Un tema pendiente - Colegio de Escribanos de la Provincia de

El Distracto - 499
El Distracto. Medio inadecuado
para bonificar títulos que
emanan de una donación
(Un tema pendiente)
Gastón R. di Castelnuovo
I. A MODO DE PRESENTACIÓN. II. LA CUESTIÓN A DILUCIDAR. III. ALGUNAS NOCIONES
PREVIAS. A) El Contrato: A.1) Concepto. A.2) Naturaleza jurídica del contrato. A.3) Elementos
constitutivos y presupuestos de validez del contrato. B) Función del negocio jurídico. C) Eficacia
negocial. D) Cesación de la eficacia. E) Nulidad, inexistencia e inoponibilidad. IV. VICISITUDES
DEL CONTRATO. La rescisión. La resolución. La revocación. V. EL DlSTRACTO A) Concepto y
naturaleza jurídica. B) Presupuestos de su aplicación: jurídico y práctico. C) Posibilidad lógica y
jurídica de su aplicación. Efectos del distracto: sus límites. D) El distracto en el Derecho comparado. E) El distracto en nuestro Derecho positivo. F) Modos de manifestarse y forma del distracto.
VI. POSIBILIDAD DE CONVENIR MUTUO DISENSO CON RESPECTO A UN CONTRATO
AGOTADO POR SU CUMPLIMIENTO. VII. EL DISTRACTO: TEMA DE LAS PRIMERAS
JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO CIVIL. VIII. LA CAUSA. A) Planteo del tema. B) La causa
en el Derecho. C) La causa en nuestro Derecho. D) La causa en el Distracto. IX. EL DISTRACTO
COMO MEDIO PARA SUPUESTAMENTE SUBSANAR TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN.
¿Qué nos proponen? A) La solución propuesta es el Distracto. B) La solución propuesta es el
otorgamiento de otro contrato, hoy innominado, que subsanaría la supuesta imperfección y constituiría, a su vez, título suficiente para transmitir el dominio al primitivo donante. C) Una consideración común a ambas propuestas. X. POSIBILIDAD DE QUE EL DlSTRACTO SEA OTORGADO
POR LOS SUCESORES DE UNA O DE TODAS LAS PARTES QUE INTERVINIERON EN EL
CONTRATO ORIGINAL. XI. CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS EN ESCRITURAS DE VENTA DE
INMUEBLES PARA “SANEAR” TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN. XII. UN CASO DE
JURISPRUDENCIA. XIII. ANTES DE LAS CONCLUSIONES. XIV. CONCLUSIONES. A) Generales.
B) Especiales. XV. RECOMENDACIÓN FINAL (Copiando a Zinny, pero no tanto).
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I. A MODO DE PRESENTACIÓN
Hace apenas unos meses, con motivo de discurrir, una vez más,
acerca de la Donación a terceros 1, dije que dejaba para otra oportunidad el
examen de la figura que hoy nos ocupa.
Se trata, indudablemente, de un tema pendiente. Tanto más,
desde que este modo de extinción de las obligaciones, es usado como medio
para “bonificar” los títulos que emanan de una donación, especialmente
cuando esta última ha sido efectuada a favor de herederos no forzosos del
donante.
He aquí un concepto del que nadie puede entender, con acierto,
que está todo dicho. Poco se ha escrito sobre el distracto y mucho menos de
él como medio para supuestamente “bonificar” las aludidas donaciones.
Dicen, casi siempre con no poca razón y desastres ecológicos de
lado, que el pez por la boca muere. Si en aquel discurrir, a propósito del dictamen aprobado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de Capital
Federal, me mostré poco amigo de expresiones terminantes y casi pomposas,
cuando de temas opinables se trata, ¿por qué incurrir, a mi vez, en el mismo
error, al elegir el título para este aporte? Bueno, se que convenceré a muchos
con serios argumentos, pero si el agua que lleve a mi molino resultase al fin
poca, no dudo de que podré así convencer a algunos otros, que todavía sean
propensos, como muchos connacionales, a tener por verdades incontrovertibles
todo lo dicho con cierto énfasis y gesto adusto, como allí dije. Abrigo la esperanza de que los más, sabrán, cristianamente, perdonarme.
Con respecto a la donación a terceros, luego de andar por institutos varios y plasmar observaciones, consigné cuatro conclusiones, de las
que repetiré aquí, la primera y la última:
La una, a la que llamé Principio del fin, que “al ser el contrato
de donación, un contrato legislado en nuestro Código, de ningún modo prohibido, debe concluirse que él puede ser utilizado libremente por quienes quieran hacerlo. De su mero uso nada se puede concluir como objeción al título,
Sería absurdo pensar que se legisló un contrato que, en definitiva, origine
siempre un título imperfecto.
Sostener lo contrario, nos lleva de la mano al reinado de la incertidumbre y de la inseguridad jurídica. Esa doctrina, a mi juicio, no puede ser
más que errónea. Restringir la circulación de los valores no puede ser de buen
derecho".
DI CASTELNUOVO. Gastón R.; Donación a terceros. Un título más a la luz de nuevos fallos antiguos (Arts. 3955
del C.C. y 4050 artículos más del mismo ordenamiento) REVISTA NOTARIAL 916 págs. 549 a 581.
1
El Distracto - 501
La otra, a la que entendí como Fin del comienzo, referida concretamente a los famosos autos, quid de este ardoroso debate acerca de las
donaciones, que “Cuando el plenario 'Escary v/Pietranera' sienta la doctrina
que establece que '…3.- La acción reivindicatoria compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación inoficiosa, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del
heredero', se refiere única y exclusivamente a aquellos casos en los que de sus
circunstancias surja inequívoca y fehacientemente la existencia de herederos
en condiciones de ejercer la acción de reducción”2.
Bien es cierto que dejé a salvo que de no toda donación se obtiene un título perfecto. Ello siempre y cuando las circunstancias del caso no
hagan caer la buena fe del tercer adquirente. Pero, agregué, esas circunstancias debían ser positivas y actuales, hechos reales y no meras hipótesis, que
en definitiva entrañaran el humano temor del ejercicio de la acción autorizada por el artículo 3955. Analicé luego unos interesantísimos fallos que la
casualidad más que la investigación puso en mis manos.
No pretendo volver sobre las donaciones. Pero como es frecuente, a fuerza de repetirlas, ciertas frases van aprehendiéndose y, por lo tanto,
también las ideas que a sus palabras van anejas. Siempre me resultó interesante la historia de Cartago, la Kart Hadasht de los fenicios, y su conquista
por su vecina y ya casi imperial Roma. Bueno, mucho antes de concretarse y
de que ésta, vencedora, ordenara por último, que al entrar en ella sus soldados destruyeran cada calle y cada casa y araran sus tierras, Marcus Porcius
Cato, más conocido por Catón, el Censor, hombre recto y de fuerte sentido
moral, defensor de la tradición conservadora romana, terminaba sus discursos, cualquiera que fuera su asunto, con estas acicateantes palabras:
“Delenda est Cartago”. Y lo fue, ya vimos.
Veremos también nosotros.
Habrá quienes piensen que la idea nos persigue sin descanso.
Aun a costa de este riesgo, que no deja de ser menor, y confiando en nuestra
salud mental seguiremos (es que ya somos muchos) bregando en favor de las
donaciones.
Volvamos al distracto o al mutuo disenso o al contrario consenso,
nombres todos equivalentes y usados indistintamente por los autores para
individualizar a este negocio jurídico.
2
DI CASTELNUOVO, Gastón R.; op. cit., págs. 553/4 y 580.
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II. LA CUESTIÓN A DILUCIDAR
Sin perjuicio de lo dicho, tengamos la opinión que tengamos, lo
cierto es que hoy es frecuente que quienes ven imperfección en los
títulos provenientes de donación, especialmente en las efectuadas a
favor de terceros, recurran al distracto como medio idóneo para “bonificar” esos títulos.
La cuestión no es de poca monta. Llegados a este punto, en rigor,
no importa tanto si existe realmente o no un título que bonificar, puesto que por mucho que tratemos (¡y sólo quienes siguen la cuestión y
el DIOS que detrás de DIOS la trama empieza, saben cuánto lo hemos
hecho!, por cierto) habrá a quienes no convenceremos y, peor aún,
también habrá donaciones imperfectas (entiéndase como títulos) para
quienes sustentamos, en términos generales, una opinión favorable de
ellas.
Ocurre que, supuestamente o no, al pretender bonificar un título,
no podemos ni debemos dejar de advertir las consecuencias jurídicas
del acto a otorgar. No sea que, como suele suceder, el árbol nos impida ver el bosque y éste resulte una jungla casi impenetrable, pero una
vez en ella, no podamos pretender salir sin sufrir consecuencias desagradables. Quizás más que las que pretendimos evitar, cuando sin
detenimiento entramos.
La pregunta sería, entonces: ¿realmente es el distracto la
solución adecuada para “bonificar” títulos provenientes
de donación?
Podrán extrañarse del tiempo empleado. ¿Por qué “sería” la
pregunta? La elección no fue casual. Es que así planteada, aunque
parezca paradójico, resulta poco abarcadora, por un lado y demasiado general, por otro. Trataré de reformularla, para que ello resulte
evidente.
Planteémosla de este modo: ¿Es el distracto el medio idóneo para bonificar títulos, cuando éstos instrumentan contratos agotados por su cumplimiento?
Nótese que ahora la pregunta se ha hecho, en un aspecto, más
general, pues los problemas que pueden presentar algunos títulos provenientes de donación, no son los únicos a solucionar, ya que otros
títulos pueden adolecer de ellos, y, entonces, también los contratos de
donde surgieron serían susceptibles de “distractarse”; y en otro, más
restringida, puesto que así formulada, nos ayuda a poner nuestro pie
El Distracto - 503
en el verdadero camino a recorrer, esto es que no debemos dejar de
advertir que se pretende distractar contratos válidos y que, además,
resultaron eficaces y quedaron agotados.
Aunque me adelante en el andar, es importante tener en cuenta
esto último, en cuanto a que la relación obligatoria creada por esos
contratos se ha extinguido por causa propia. Es decir que se trata,
como bien aclara ahora la pregunta, de contratos cumplidos.
Sin embargo, forzadamente se pretende llevar ahora al contrato
que fundamentó el nacimiento de obligaciones que quedaron ya
extinguidas (contrato que, por lo tanto, no sólo es hoy un dato de la
historia, sino título justificante) a una práctica quirúrgica a cielo
abierto, que se realizará con mucha ceremonia, de frac o levita, pero
dejando de lado las modernas normas sobre la asepsia. De anestesia, ni hablemos.
Nótese que estamos frente a un problema de eficacia contractual y
de la cesación de la misma. No se advierte, repito, que en el caso de
estas donaciones, no existe ya eficacia alguna que hacer cesar.
Simplemente, diría hoy cualquier adolescente, “fueron”. Para
los que seguimos adolesciendo, no ya por culpa de Cronos, sino por
nuestra vehemencia y alguna que otra patología diremos que esos
contratos han quedado agotados y sólo tenemos los títulos que los
contienen, para así justificar en nuestro patrimonio, cómo nos pertenecen los objetos que nos fueron debidos. Sólo con ese fin, los
conservamos.
Aquí está, a mi juicio, uno de los meollos de la cuestión. Adelantándome
otra vez, comenzaré preguntando lo que después habré de negar: ¿Es
posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de
la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento?
Vemos que apenas puesto el pie en camino, usamos términos
jurídicos que, sin perjuicio de resultarnos familiares, no por ello dejan
de ser complejos, más aún si tenemos en cuenta que la doctrina no
diferenció a muchos de ellos, lo que significa que no los comprendió
acabadamente, sino hasta hace poco tiempo.
Así, hemos mencionado “contrato”, “negocio jurídico”, “validez”
y “eficacia”, entre otros, y será útil diferenciar “nulidad”, “inexistencia” e “inoponibilidad”, y ya en el intento de comprender el distracto,
también “rescisión”, “resolución” y “revocación”.
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Llegados aquí, creo útil recordar juntos algunas de esas nociones,
previo al análisis de la figura en cuestión, para estar en condiciones de
responder, con mayor seguridad, la pregunta reformulada y compartir
o no la conclusión inicial elegida como título de este estudio.
No se trata de realizar lo dicho con ánimo de agotar cada uno de
los temas. Ello nos pondría, a su vez, ante antiguos dilemas y, sin duda,
me desviaría de nuestro “Distracto”. Para peor, el desvío no tendría
retorno asegurado y mucho antes, seguramente, alguna salvadora distracción les permitiría “distractar” el emprendimiento de esta lectura,
dejando a un lado el mutuo disenso, aburridos, no ya de él sino de mí.
Trataré de evitarlo.
III. ALGUNAS NOCIONES PREVIAS
Apenas propuesta la intención de evitar “desvíos”, solicito ya una
licencia.
Asistimos hoy al irrumpir de nuevos fenómenos y al avance vertiginoso de la ciencia, las relaciones en la comunidad varían rápidamente y
nuevas formas de contratación hacen su aparición.
Consecuentemente, nuevos derechos deben ir creándose, para
poder abarcar, así esa nueva realidad. El legislador, entonces, deberá
actuar bien, para dotar al pueblo, a quien su labor va dirigida, de instrumentos eficaces, que describan claramente esos nuevos fenómenos y
prevean sus efectos, y que indiquen con claridad qué está permitido
hacer y qué no lo está.
Deberá, asimismo, hacerlo pronto, pues mientras no lo haga, la incertidumbre y la inseguridad jurídica reinarán y los abusos de quienes estén
más informados o más asesorados o en mejores condiciones de poder,
económico o de cualquier otro tipo, serán moneda corriente.
El consumidor, quien normalmente se encuentra en una situación de
dependencia económica e inferioridad psíquica, constituye un ejemplo de
los que merecen y esperan protección legal. En una lectura apresurada,
términos como “inferioridad psíquica” aparecerán como propios de personas incapaces. Sin embargo, cualquiera que observe, detenidamente, la
situación del consumidor en un mercado masivo, advertirá la compulsión
que lo caracteriza, aunque más no sea alguna vez, cualquier lector recordará que no ha sido ajeno a ese comportamiento.
No son la incertidumbre y la inseguridad, a buen seguro, lo que queremos para nuestra comunidad. Ella necesita -y casi lo implora- un derecho
más justo, en el que la buena fe sea no sólo un principio general de inter-
El Distracto - 505
pretación, sino que resulte un verdadero deber generador de responsabilidad en toda negociación. Así, el derecho se compadecerá con la vida.
“Sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de
ninguna clase”.
Con esta cita de Luis Recasens Siches, comienza la excelente obra de
Atilio Aníbal Alterini, acerca de la inseguridad jurídica. Al ir escribiendo el
libro, dice, “he sentido emoción, preocupación y entusiasmo. Me ha conmovido pasar revista a la dicha historia de las últimas décadas, que es mi
historia y la historia de mi generación. Me ha alarmado advertir que las
circunstancias propicias de un tiempo de esperanza pueden ser malversadas por no asignar a lo jurídico la relevancia que le corresponde. Me ha
apasionado tomar conciencia de que, sólo con mantener firmemente los
rumbos correctos, y rectificar sin vacilaciones los que carecen de destino,
la Argentina actual tiene un futuro posible”3.
El autor nos advierte que en una etapa de la vida de nuestro país,
donde podemos comprobar que el progreso económico es posible, asistimos, sin embargo, a la pérdida creciente de la seguridad jurídica. Con la
excusa de la emergencia, que parece ya instalada en la comunidad, el
Poder Ejecutivo ha hecho uso y abuso de los decretos de “necesidad y
urgencia”. Del mismo modo, también lo ha hecho con el veto, el que en
algunos casos, disimulado bajo el eufemismo de “observaciones”, ha
llegado a la inconstitucionalidad, de la mano de la promulgación parcial de
leyes que han quedado, así vacías de contenido y sin sentido. Increíblemente,
el poder que parece poderlo todo, ha llegado a vetar la ley que no ratificó
uno de sus decretos.
Resultaría conveniente que decrete también la disolución del
Parlamente; evitaría así alguno que otro contratiempo en el tratamiento
de sus “urgencias”.
Peor aún. Advierto, a mi vez, que de pronto caemos en la cuenta de
que la economía parece imbuir la vida entera. Ocurre como con la riqueza;
de no ser sino el medio para adquirir lo que se necesita o lo que se desea,
se ha convertido en fin último. En aras de ella todo está permitido y justificado. Así las cosas, devendrá el gobierno de los tesoreros, quienes nos
dirán, primero, cuánto podemos gastar, para luego decirnos también en
qué. De hecho, entonces, serán ellos los que fijen la política a seguir. La
producción, que debiera regularse por el consumo, es la que regula a
este último. Grave error del capitalismo moderno, que parte del presupuesto de ingresos en vez de hacerla del de gastos. Adviértase que
esto pervierte el orden natural. Parece ser lo adecuado que se sienta
primero la necesidad de algo para luego pensar en cómo adquirirlo.
3 ALTERINI, Alilio A.; La inseguridad jurídica. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
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Ante esta realidad, modernos juristas comprometidos con la vida que
nos toca vivir, que procuran paliar las injusticias dotándonos de nuevas
herramientas legales o mostrándonos nuevos usos de las que ya tenemos, para combatir los abusos y aprovechamientos de los que mejor se
encuentran “colocados” en el MERCADO -lamentablemente así escrito
para muchos-, no podrán con su asombro: ¿el concepto de contrato?, ¿su
naturaleza jurídica? ¡Tanto da!
Seguramente tienen razón.
Mencioné el riesgo de desviarme ante antiguos dilemas. Lo he hecho,
en cambio, con problemas de nuestra actualidad, lo que no constituye
menor defecto.
Ocurre que cualquier jurista comprometido políticamente (lo que no
significa partidariamente) con la realidad de la vida de su pueblo y con sus
necesidades, encontrará siempre excusa para tratar los grandes principios
generales del derecho, iluminados hoy por uno abarcador: la solidaridad, y
¡hasta un aprendiz de hechicero como yo, se ve tentado!
Regreso, antes de que “distracten” unilateralmente, bien que
autorizados por la convención inicial de no aburrirlos.
El distracto de un contrato no se presenta para el jurista como algo
trascendente que justifique, en el umbral de un nuevo milenio, tanto
esfuerzo interpretativo.
Inadvertido, alguno podría agregar que el que nos convoca es un problema menor, exclusivamente notarial. Creo que no es así, aunque la
cuestión del distracto de donaciones para “bonificar” títulos parece ser
una exclusiva “creación” notarial. También se asombrarán si, detenidamente, examinan cuánta maniobra jurídica se ensaya para supuestamente
sanear la imperfección de mucho de lo que nació perfecto y de otro tanto
a lo que sólo el transcurso del tiempo podrá perfeccionar.
Dicho esto y con el propósito ya mencionado de encontrarnos en
mejores condiciones para comprender el tema a dilucidar, que aquí nos
convoca, veamos esas nociones previas.
A) El Contrato:
A. 1) Concepto
La palabra “contrato” deriva de cum y trabo, esto es venir en uno,
ligarse. Es, por lo tanto, la relación que se constituye en base de un
acuerdo o convención.
El Distracto - 507
Sin embargo, los ordenamientos legislativos y la doctrina en general, no han aceptado la equivalencia entre la convención y el contrato.
Así, en el derecho romano el acuerdo de voluntades no constituía
por sí un contrato, en el sentido de fuente de obligaciones, ya que la
sola voluntad no tenía entidad suficiente para crearlas. El contrato era,
entonces, la convención que, acompañada de una de las formas requeridas por el derecho o de una causa idónea para dar nacimiento a una
obligación, producía acción y tenía fuerza de vínculo obligatorio.
En un comienzo, los contratos formales y reales eran suficientes
para abarcar las operaciones jurídicas que la pequeña comunidad necesitaba. Posteriormente, al crecer ésta, al convertirse Roma en una
ciudad en contacto con todo el mundo conocido, nuevas formas contractuales aparecen, para satisfacer las nuevas necesidades de una
economía en pleno crecimiento, comercial e industrial.
La formalidad cede terreno. Personas alejadas la una de la otra se
vinculan contractualmente de modos antes impensados y la sola declaración de voluntad da nacimiento a las obligaciones, bien que en casos
concretos.
Luego del retraso que significó la caída del imperio, con el regreso a
la formalidad y al predominio de lo simbólico, propio de los pueblos bárbaros, la historia asistió, y continuará asistiendo, al aggiornamento continuo
que imponen los nuevos datos de la realidad social y económica.
En el derecho moderno, el contrato, basado en el acuerdo de voluntades, constituye una categoría abstracta. Importan sus características generales, las materias sobre las que debe recaer y su ámbito de aplicación.
El contrato es una especie de acto jurídico bilateral, lo cual incluye
tanto el caso en que los centros de interés que actúan en él sean sólo
dos, como aquél en que sean más.
Para intentar una definición en el ámbito de nuestra casa, de nuestro Código, podemos preguntarnos ¿cuáles son los actos jurídicos
(negocios jurídicos) a los que en él se denomina contratos?
Toda la doctrina está de acuerdo acerca de la inconveniencia de incluir
definiciones en los códigos. Sin embargo, “en este caso se ha señalado
que definir el contrato no es una cuestión puramente teórica. Por el contrario, la opción por uno de los conceptos posibles, en el texto de la ley,
tiene influencia respecto de todas las figuras estructuradas sobre esa
noción general, o sea que tiene eficacia normativa”4.
4 BELLUSCIO-ZANNONI y otros. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,
Libro 5º, págs. 711/2 (Art. 1137). Astrea, Bs. As., 1984.
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En nuestro caso, el artículo 1137, se encarga de hacerla, y dice:
“Habrá contrato cuando dos o varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos”.
Al interpretar el texto, la doctrina “se ha dividido en dos grandes
direcciones: la tesis amplia afirma que son contratos todos los actos
jurídicos bilaterales patrimoniales; la tesis restrictiva circunscribe el uso
del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás 'convenciones'”5.
Precisando más, pueden considerarse cuatro posiciones:
La primera, restringida, que se caracteriza por establecer una separación precisa entre la convención y el contrato, considera a la primera
el género y al último la especie. Sostenida en nuestro derecho por
Lafaille, denomina convención al acto jurídico bilateral y contrato a la
convención por la cual se crean obligaciones correlativas de derechos
creditorios. Incluye entre las convenciones que no son contratos a la
transacción, la novación y el distracto6.
Para otra, intermedia, enunciada entre nosotros por Mosset Iturraspe,
el contrato sería la convención por la cual se crean, modifican, transmiten
o extinguen obligaciones o derechos creditorios, excluidas las referentes a
los derechos reales, porque en nuestro ordenamiento jurídico serían insuficientes, por sí solas, para producir su adquisición o constitución; el contrato sirve de título al derecho real, pero para que éste se adquiera es
preciso que vaya seguido del modo7.
Una tercera, más amplia, sostenida por Spota, Videla Escalada y
López de Zavalía, entiende que “la letra del Art. 1137 sin duda incluye
en el concepto de contrato no sólo a los actos creadores de obligaciones, sino también a los que las modifican, transmiten o extinguen, o
inciden en el campo de los derechos reales”8. También quedarían
incluidos los derechos intelectuales.
La concepción más extensa se caracteriza por identificar la noción
de contrato con la de convención e incluye todo acuerdo, ya sea por
crear obligaciones, modificarlas o extinguirlas, o bien por constituir rela5 LOPEZ de ZAVALlA, Fernando J.; Teoría de los contratos, parte general, 9. Víctor P. de Zavalía, 3ra. edición.
Bs. As., 1984.
6 Conf. LAFAILLE, Héctor; Derecho civil, Contratos, Nº 4, Ediar, Bs. As., 1953.
7 Conf. MOSSET ITURRASPE. J.; Contratos, Cap. I , Nros. 1 a 3, 10 a 18 y II, Nro. 3, págs. 38 a 41. Ediar, Bs.
As. 1978.
8 LOPEZ de ZAVALIA; op. cit., pág. 12.
El Distracto - 509
ciones reales o de familia. “El criterio más extenso es el que trasunta
la definición del artículo comentado (se refiere al 1137), tomado de
Savigny, quien precisamente equiparaba el concepto de contrato al de
convención, incluyendo hasta actos de carácter extrapatrimonial, como
el matrimonio, la emancipación y la adopción (...) Tal interpretación
carece de adeptos en la doctrina argentina, como que está claramente
desvirtuada por otras disposiciones del mismo Código; por diversas
razones, la extensión a lo extrapatrimonial es rechazada”9.
A.2) Naturaleza jurídica del contrato
Digamos, siguiendo a López de Zavalía, que el contrato es una
especie de acto jurídico. “Con esta afirmación queda planteado el problema de su naturaleza jurídica, o mejor aún, desplazado hacia el de la
naturaleza del acto jurídico, sobre el que reina una elegante disputa, rica
en consecuencias prácticas”10.
Este autor, con quien coincidimos, en contraposición a la teoría del
supuesto de hecho, sustenta la teoría normativa. Para la primera: 1) el
contrato no es una ley, entendiendo como tal la regulación emanada del
órgano legislativo del Estado, sino simplemente fuente de derecho
subjetivo; 2) es un hecho jurídico, esto es, la concreción en el mundo
de la realidad, del supuesto de hecho previsto en la norma; fuente de
derecho subjetivo como factor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. No se distinguiría, así, del acto ilícito, ambos
hechos jurídicos y causa de obligaciones. Advierte que, con esta tesis,
el papel preponderante es asumido por la ley, que previendo el hecho,
estatuye las consecuencias.
Ello presenta un doble peligro, dice el maestro tucumano: “a) Por
un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto negocio
jurídico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo típico del
simple acto (Art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurídicos provienen inmediatamente
de la autonomía, pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley,
no se nos alcanza cómo podríamos establecer la distinción entre simple
acto y acto jurídico, que está en el Código Civil (Arts. 899 y 944)”11.
La teoría normativa es desarrollada por este eximio jurista, a través
de dos proposiciones afirmativas. La primera, que el contrato es una ley
individual, fuente de Derecho Objetivo.
9 BELLUSCIO-ZANNONI; op. cit., Libro 5º, Art. 1137, pág. 713.
10 LOPEZ de ZAVALlA; op. cit.. págs. 15 y sig.
11 LOPEZ de ZAVALlA; idem.
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Surge esa naturaleza normativa del artículo 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma”. La segunda, que “la ley y el
contrato son actos jurídicos y como tales, especies de hechos jurídicos,
esto es, la realización concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por la norma:
a) La ley es un acto jurídico. (...). Es sin duda un acto voluntario del
Estado, indiscutiblemente lícito; y es un acto con fines jurídicos por
excelencia.
b) El contrato es un acto jurídico. Nadie lo duda en nuestra civilística. Pero nosotros lo afirmamos con este particular matiz: es un acto
jurídico en el mismo sentido que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho Objetivo”.
Agrega que “también a raíz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un
acto ilícito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho Objetivo,
sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante
de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas
imperativas. Pero se advierte que esto no constituye un carácter específico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garantías constitucionales (que actúan imperativamente sobre ella)”12.
A.3) Elementos constitutivos y presupuestos de validez del contrato
Con la denominación, un tanto vaga, de “elementos”, la doctrina
clásica ha designado a aquellos requisitos que integran el contrato y
contribuyen a su formación y validez.
Los distinguió en esenciales, naturales y accidentales, tripartición
que proviene, según algunos autores, de la exégesis de un texto del
Digesto13.
Asimismo, dividió a los esenciales en generales y particulares.
Los primeros serían aquellos que necesariamente deben estar presentes para hablar de un contrato válido. Son, entonces, comunes a
todos los contratos: capacidad, consentimiento, objeto, forma (como
12 LOPEZ de ZAVALlA; ibidem.
13 CATAUDELLA, Antonio; Sul contenutto del contratto, 82. Milán. A. G., 1966.
El Distracto - 511
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formación del acto) y la causa (para los causalistas).
Los segundos, serían aquellos que necesariamente deben darse
para que se configure un determinado tipo de contrato. Por ejemplo, el
precio en la compraventa.
También pueden los esenciales subdividirse en comunes, especiales y especialísimos: así los comunes son los propios de todos los
contratos; los especiales sólo existen en algunas clases de contratos
(entrega de la cosa en los reales, la forma impuesta en los solemnes,
etc.); y los especialísimos que sólo son necesarios para la existencia de
algún contrato determinado (precio en la compraventa).
Por naturales entendió a todos aquellos que acompañan normalmente al contrato, como derivados de su índole peculiar, sobreentendidos o presumidos por la ley, pero que pueden ser excluidos por la
voluntad de las partes (gratuidad en el mandato, garantía de evicción en
la compraventa, etcétera).
Por último, designó como accidentales a Ias que existen sólo cuando las partes los agregan expresamente al contrato, ya para limitar, ya
para modificar sus efectos normales.
La doctrina moderna no acepta esta clasificación. López de Zavalía la
rechaza “no por motivos terminológicos, sino conceptuales (...). Como
sobre el problema de la naturaleza jurídica del contrato nos hemos decidido
por la concepción normativa, perseguimos una descripción de los requisitos del contrato que nos permita enfrentarlo como una unidad autónoma
que se impone incluso a los contratantes”14.
Así, este autor distingue tres categorías, siguiendo la terminología
de Carnelutti: “presupuestos”, “elementos” y “circunstancias”.
Advierte, acertadamente, que si tomamos al contrato como algo
autónomo, como “supuesto” a examinar, hay algo que se encuentra
“antes” que él: el presupuesto.
Llama, entonces, presupuestos a los requisitos que influyen en el
contrato pero son extrínsecos a él. Existen independientemente del
contrato. Se puede hablar de ellos, refiriéndonos a alguien o a algo,
14 LOPEZ de ZAVALIA; op. cit., págs. 50 y sig.
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aunque contrato alguno haya sido concluido, pero teniendo en cuenta
la posibilidad de su concreción futura. Compara el concepto con la idea
del artista con respecto a su obra: fue su realización pero queda fuera
de ella con toda su potencia creadora de otras.
Ubica bajo esta categoría a la capacidad y al poder de negociación
en el sujeto y a la idoneidad en el objeto. Enumeración no exhaustiva y
en la que, eventualmente, podrá haber otros y cita, por ejemplo, la preexistencia de una obligación para la novación subjetiva.
Entiende por elementos a todo lo que es constitutivo del contrato
y, por lo .tanto, intrínseco a él. La forma y el contenido, entendido el
último como “lo que se prescribe” y la primera “cómo se prescribe”.
Examinando el contenido del contrato, agrega que también habla
de cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Advierte entonces
que volveríamos, aparentemente, a los postulados de la doctrina clásica, pero no es así: no es lo mismo tratar al inmueble como elemento
esencial de una compraventa que decir que una referencia a él es una
cláusula esencial. “Es sólo en este sentido de referencia, de 'hablar
de', que forman el contenido del contrato: el objeto (tornada la palabra
en una de sus acepciones) y la causa (en uno de sus sentidos)”15.
Agrega a la voluntad como elemento psicológico; el lado interno del
consentimiento. Clasifica a los elementos, siguiendo a MESSINEO, en
estructurales o formales y sustanciales: estructurales, la voluntad y la
forma, en su sentido lato; sustancial es el contenido del contrato, lo que se
dice y prescribe a través del preámbulo y de las cláusulas del contrato.
Como circunstancias, por último, denomina a todo lo que siendo
extrínseco al contrato, es valorado durante él o durante su ejecución,
que influye en su destino. Así el tiempo, el lugar, el acaecimiento de
una condición y el conjunto de factores económicos que fueron tenidos
en cuenta para el cálculo contractual que luego es roto por alteración
de esas circunstancias. Circunstancia es el medio ambiente en el que
surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve el contrato16.
B) Función del negocio jurídico
La función del negocio jurídico consiste en que los sujetos negociables puedan regular sus intereses, autodeterminándose.
Es en el contrato (especie dentro del género) donde el negocio jurídico adquiere su máxima importancia.
15 LOPEZ de ZAVALIA; ídem.
16 LOPEZ de ZAVALIA; ibídem.
El Distracto - 513
Fácil es advertir que él subyace en toda la vida económica moderna, especialmente en cuanto ella queda librada al impulso de los particulares.
Como señala Ferri17, a cada individuo se le reconoce un ámbito
dentro del cual puede programar y ejecutar acciones de carácter económico, siempre que no estén prohibidas y sean compatibles con los
supuestos de hecho legales que reciben tutela. Por lo tanto, cada sujeto de derecho tiene la posibilidad de crear normas. A esta posibilidad
de dictar normas la denomina poder de disposición.
Carnelli y Cafaro, autores que han seguido a Ferri y, a mi entender, perfeccionado, califican a este poder como poder normativo: “El
poder normativo es la potencia que se actúa al establecer, modificar o
derogar normas jurídicas; implica idoneidad para modificar el mundo
jurídico mediante normas que están constituidas por voluntad abstracta
y objetiva. La ley es la expresión de un poder normativo conferido por
una norma superior, que es la Constitución, y ello así porque no podemos hallar en la propia norma su razón de existir, sino en otra distinta,
superior. De ahí la jerarquización o sistema escalonado de las fuentes
de derecho y las normas jurídicas. El poder normativo reconocido a
cada individuo encuentra su fuente de validez en una norma supraordinaria, esto es, en la ley; es ésta la que atribuye o priva a los individuos
de poder normativo (...). Esto significa que el poder de crear normas es
reconocido a todo individuo por su calidad de tal, como expresión práctica de su condición de sujeto de derecho (...). La genérica noción de
poder normativo se especifica en negocial cuando consiste en la posibilidad de configurar negocios”18.
Como este poder normativo existe tanto en el ámbito del derecho
público como del privado, estos autores han rechazado una designación
comprensiva de ambas titularidades de poder y han preferido para
denominar al poder normativo privado, “poder normativo negocial”.
“Preferimos la calificación de 'poder normativo negocial' porque
esta terminología permite identificar en forma inmediata la potencialidad del sujeto de crear normas jurídicas a través del negocio; en tanto,
la referida expresión de Ferri confunde la posibilidad de crear una
norma con la posibilidad de que la misma sea eficaz”19.
Así distinguen lo que Ferri identifica: autonomía privada, como el
reconocimiento de una esfera jurídica propia, exclusiva y excluyente de
cada sujeto de derecho; el poder normativo, como el instrumento prác17 FERRI. Luigi; La autonomía privada, Revista Derecho Privado, Madrid, 1969.
18 CARNELLI, Santiago y CAFARO, Eugenio B.; Eficacia contractual, págs. 17/8. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989.
19 CARNELLI-CAFARO; op. cit., pág. 19.
514 - Revista Notarial Nº 919
tico, demostrativo de la existencia de la autonomía privada, pero no la
única forma en que puede manifestarse, por el cual se crean normas
que en situación regular o normal están dirigidas a aquella esfera jurídica y, por lo tanto, destinadas a satisfacer necesidades propias y, por
último, poder de disposición, que supone vincular el poder normativo
con las consecuencias de su ejercicio, o sea, en el sentido de que
determina si aquél se ejerce creando reglas de derecho eficaces.
Esta diferenciación conceptual permite advertir, a su juicio, que el
poder normativo puede no ser ejercido por su titular respecto de su
propia esfera jurídica. Así puede no haber coincidencia entre la titularidad, el ejercicio y la afectación del propio patrimonio.
Ponen como ejemplo la representación, donde el titular del poder
normativo es el representado, pero es ejercido por su representante y
la eficacia negocial incidirá en un patrimonio que no es de aquél que
actúa el poder.
Así para estos autores, con quienes coincido, si el representante
ejercita el poder normativo sin autorización del representado, habrá
creado igualmente una norma válida, pero ineficaz.
Distinguen, acertadamente:
Capacidad jurídica y capacidad de obrar: la primera como la aptitud
para ser titular de relaciones jurídicas (cualidad que determina la personalidad en el sujeto); la segunda, como la idoneidad del sujeto de derecho para constituir por sí mismo relaciones jurídicas. Obvio resulta
destacar que no será posible esta última sin la existencia de la primera,
pero, por el contrario, podrá la ley establecer una incapacidad de obrar
respecto de un sujeto y no por ello caerá su capacidad jurídica. La
norma asignará al incapaz de obrar un representante para suplirla.
Capacidad jurídica y poder normativo negocial: existiendo capacidad en
el sujeto (presupuesto indispensable), el poder normativo constituye la
herramienta por medio de la cual aquél creará la relación de la que será su
titular; podrá, por lo tanto, existir capacidad jurídica sin poder normativo,
pero no existirá este último si el sujeto no tiene capacidad jurídica.
Ejemplifican esta distinción, con dos casos que encontramos, también, en
nuestro Código Civil: cuando el legislador prohíbe la donación y la compraventa entre cónyuges, “no es que éstos carezcan, obviamente, de capacidad jurídica o de capacidad de obrar, sino que, no obstante ser sujetos de
derecho, y por lo tanto estar dotados de aquéllas, la ley les quita el poder
normativo, esto es, la posibilidad de crear determinados negocios jurídicos,
concretamente, la donación y la compraventa”20.
20 CARNELLI-CAFARO; op. cit., pág. 21, nota 8.
El Distracto - 515
Poder normativo negocial y capacidad de obrar: mientras que la ley
confiere a los sujetos en cuanto tales, el poder normativo, independientemente de la voluntad de los mismos, la capacidad de obrar es asignada por
la ley teniendo en cuenta la aptitud de los sujetos de querer y entender:
entonces, habrá capacidad de obrar cuando la persona sea considerada
madura -por su mayor edad- y sin defección psíquica -no demente-, y que
se encuentre, en caso de tratarse de un sordomudo, en condiciones de
exteriorizar por escrito su voluntad.
Por lo tanto, para que haya poder normativo, necesariamente deberá
preexistir la capacidad jurídica, mientras que la capacidad de obrar no es
presupuesto necesario para la existencia de aquél, sino sólo para su ejercicio: como vimos, en caso de incapacidad de obrar, la propia actuación
será suplida por el representante. Asimismo, podrá el sujeto tener esta
capacidad y carecer, sin embargo, de atribución de poder normativo, por lo
que no tendrá la posibilidad de crear un negocio determinado.
C) Eficacia negocial
He aquí una noción jurídica cuya acabada comprensión resultará
imprescindible para poder responder, con acierto, la pregunta inicialmente
planteada, con respecto a la posibilidad de hablar de mutuo disenso, como
negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un
contrato agotado por su cumplimiento.
Carnelli y Cafaro definen la eficacia negocial como la “culminación de
un proceso de configuración lógico-jurídico, que se integra por sucesivas
etapas de tal forma encadenadas que cada una de ellas presupone la existencia de una anterior, y que desarrolladas íntegramente posibilitan su
obtención”. También que “consiste en la adquisición, modificación, transmisión o extinción de un derecho real o de crédito preexistente en los
negocios dispositivos en sentido estricto, o en el surgimiento de una relación obligatoria en los negocios obligacionales”21.
Entienden que el contrato será eficaz si esas etapas se han sucedido regularmente, y, para ello, será necesario determinar el tipo de
negocio deducido en la declaración de la voluntad, mediante la interpretación y la calificación, para ubicar así las normas aplicables al mismo.
Una vez individualizado el régimen jurídico del negocio, se verificará
la existencia de los presupuestos externos, en la capacidad jurídica y en
el poder normativo. Dados estos presupuestos, habrá que comprobar
21 CARNELLI-CAFARO; op. cit., pág. 46.
516 - Revista Notarial Nº 919
si están presentes los requisitos de validez del negocio, tanto en cuanto a la existencia de los mismos como en sus cualidades.
En tercer lugar y dentro del análisis de estos últimos, se efectuará
su jerarquización, ya que en caso de estar afectado más de uno, será
preciso determinar cuál es la causa de invalidez que prevalecerá puesto
que, como bien señalan, siendo disímiles, deberán descartarse los
efectos antitéticos que de cada causa pueden derivarse.
Enumeran como etapas en este proceso, siguiendo un orden prioritario: 1) capacidad jurídica; 2) poder normativo negocial; 3) capacidad
de obrar; 4) consentimiento; 5) objeto; y 6) causa.
La eficacia que seguirá al cumplimiento satisfactorio de estas etapas, puede, eventualmente, depender de una exigencia suplementaria
que resulte de la sola voluntad de las partes o de la ley (condición o
plazo, como ejemplo de la primera, asentimiento del cónyuge no administrador, de la segunda).
D) Cesación de la eficacia
Concurriendo, como hemos visto, los presupuestos externos y
estando presentes los requisitos de validez, el negocio será eficaz.
Precisada esta noción, veremos cuáles son las circunstancias que
provocan la cesación de esa eficacia.
“Debe distinguirse, al considerar la extinción de la eficacia, aquellos
casos en que ella implica extinción de una relación obligatoria (y por lo
tanto, de una relación personal aún subsistente en razón de que no se
ha agotado por medio de cumplimiento), de aquellos otros en los que
la misma se extinguió por la paga.
Ello conduce, en otros términos, a diferenciar la extinción de la
relación obligatoria de la cesación de la eficacia del contrato, por cuanto, además de ser conceptualmente diferenciables, responden a causas autónomas, de forma tal que la extinción de la relación obligatoria
obedece a causas propias que no son generadas a través de la cesación
de la eficacia de su fuente, o sea, del contrato”22.
Advierten que la cesación de la eficacia del contrato conduce a la
extinción de la relación obligatoria por vía de consecuencia, y citan al
22 CARNELLI-CAFARO; op. cit., pág. 163.
El Distracto - 517
mutuo disenso como ejemplo. Ocurrido él, desaparece el título y se
extingue así la relación obligatoria cuya existencia aquél justificaba.
Si, en cambio, se extingue el crédito por prescripción, ello constituye una causa propia de la relación, en la que el título que la fundamentó no desaparece. Lo mismo ocurre con la paga, que también extingue
la relación obligatoria, pero el contrato que la hizo nacer no desaparece
y será necesario para justificar porqué el objeto de la prestación ingresó
en el patrimonio del acreedor.
Por lo tanto, la relación obligatoria puede extinguirse por causas
directas, propias y exclusivas, como ocurre en los últimos ejemplos, o
por causas indirectas, como consecuencia de la cesación de la eficacia
del contrato.
Así, la cesación de la eficacia consiste en la desaparición de las consecuencias obligacionales y dispositivas no consumadas por su cumplimiento.
“El negocio jurídico como tal, en cuanto sea regular, es decir conforme a derecho, no es destruido, sino que continúa existiendo porque
su estructura no está afectada”23.
Los mismos autores distinguen entre las causas de cesación de la
eficacia, las internas, que o bien surgen del contenido del contrato
mismo o, aunque ajenas a su estructura, son la consecuencia de la
relación obligatoria resultante; y las externas, que son aquellas que
provienen de supuestos de hecho no vinculados al contenido o a las
consecuencias del contrato. Ejemplos de las primeras son el plazo y la
condición resolutorios, el pacto comisario y la resolución legal por
incumplimiento; la revocación y el mutuo disenso, de las últimas.
E) Nulidad, inexistencia e inoponibilidad
Aun cuando la nulidad constituye también una vicisitud del contrato,
trataré aquí su concepto, para distinguirlo de la inexistencia y de la inoponibilidad, y también de la ineficacia en su sentido amplio, para analizar en
“vicisitudes” los institutos de la rescisión, la revocación y la resolución.
La nulidad es una “sanción legal que priva de sus efectos normales
a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente
en el momento de la celebración”24.
23 CARNELLI-CAFARO: op. cit., pág. 165.
24 BORDA, Guillermo A.; Tratado de Derecho civil argentino, Parte general, II, pág. 388, Nº 1235, 5º edición
actualizada. Perrot, Bs. As., 1970.
518 - Revista Notarial Nº 919
Detrás de este concepto, acertado y concreto, se esconde una de
las teorías más complejas del Derecho Civil, cuyo examen excede el
propósito en que estamos empeñados. Diremos, sin embargo, como
bien señala Borda, que en nuestro país las dificultades se ven acrecentadas por la imprecisa y oscura redacción de nuestro Código, si bien es
cierto que el sistema de nulidades que él establece es sin duda superior al de casi todas las legislaciones contemporáneas. Así, con algunas
variantes, los Códigos francés, alemán, italiano, español y brasileño,
entre otros, distinguen sólo los actos nulos de los anulables, identificándolos con la nulidad absoluta y relativa, respectivamente. Las nulidades
obedecen a tan diversas causas y presentan modalidades tan distintas
que esta forzada y estrecha clasificación en dos categorías y la identificación señalada, presenta graves inconvenientes.
Volviendo al concepto, vemos que la nulidad encuentra su fuente
en la ley, diferenciándose así de la revocación y de la rescisión, que se
producen por voluntad particular.
Dicha idea muestra dos características más que la distinguen de
otras instituciones que también producen la caducidad de los derechos
o de sus efectos: una, que importa la privación de los efectos propios
del acto jurídico, es decir de aquellos que las partes buscaron constituir;
la otra, que actúa en razón de una causa originaria, existente en el
momento de su celebración. Aquí se diferencia también de otras causas de ineficacia, como la resolución, que, como vimos, provienen de
supuestos de hecho sobrevinientes, es decir no vinculados al contenido o a las consecuencias del contrato.
Suele emplearse el vocablo invalidez como equivalente al de nulidad. Si bien algunos autores entienden que ello no es apropiado, la
mayoría coincide en utilizarlos indistintamente. Aunque etimológicamente nulidad se confunde con inexistencia, jurídicamente, en cambio,
equivale a invalidez25.
El concepto de ineficacia es más amplio; comprende la nulidad o
invalidez, pero también abarca otras situaciones en las que ese proceso
de configuración lógico-jurídico del que hablamos, no culmina y, por lo
tanto, no surge la relación obligatoria o no se produce la adquisición,
modificación, transmisión o extinción de un derecho real. Así ocurre
con la caducidad, la rescisión, la resolución, la revocación, la condición,
etcétera.
25 ANZOLA. Nicasio; Lecciones elementales de Derecho civil colombiano, II, pág. 441. Bogotá.1918.
El Distracto - 519
Tampoco debemos confundir los actos nulos con los estériles o inútiles. Mientras que en la invalidez la sanción deriva de la ley, la esterilidad
deriva de la fuerza de las circunstancias. Así, habrá esterilidad cuando la
ineficacia provenga o bien de la naturaleza de las cosas o de la voluntad de
las partes. “Ambas categorías se asemejan por la carencia de efectos,
pero se distinguen por la razón de esa ineficacia. Los actos inválidos son
tales por una imposición de la ley que los sanciona. En cambio, los actos
estériles son ineficaces por una imposición de las circunstancias”26. Como
ejemplos pueden mencionarse la pérdida de una cosa cierta en la obligación de dar y la venta de una cosa futura que no llega a existir.
Asimismo, debe diferenciarse nulidad de caducidad. En razón de
esta última, la ineficacia ocurre por una causa sobreviniente, como lo
es la falta de ejercicio de un derecho durante el tiempo fijado. Otro
ejemplo podemos encontrarlo en el testamento hecho por persona no
casada que caduca si luego contrae matrimonio.
Otros supuestos de ineficacia, como la rescisión, la revocación y la
resolución, deben también distinguirse de la nulidad. A ellos nos referiremos en breve.
No podemos terminar con el concepto de nulidad, sin recordar que la
anulabilidad (nulidad pendiente de juzgamiento) fue confundida de antiguo
con la rescisión. Vélez Sarsfield, en nota al Título VI del Código Civil, dice:
“Usamos en este título de la palabra anulable en lugar de rescindible, porque, como observa Savigny, la palabra rescindere en el derecho, expresa
ordinariamente la nulidad, pero no la nulidad inmediata, sino la que posteriormente sobreviene, como sucedía en los testamentos, por el nacimiento del hijo póstumo. En algunos casos, sin embargo, rescindere designa la
nulidad inmediata. Otras veces las leyes declaran nulos los actos, y sin
embargo los hacen sólo rescindibles. El autor citado al tratar de la nulidad
(...) los divide en actos nulos y actos atacables. A estos últimos es a los
que llamamos anulables”.
La inexistencia implica un no-acto, es decir un mero hecho material
que no llega a tener categoría de acto jurídico. Como teoría, es atribuida
a Zachariae, quien la refirió especialmente al matrimonio. El concepto
fue adoptado por otros autores y difundido, especialmente por Aubry y
Rau. La noción corresponde a ciertos hechos materiales a los que les
falta algún elemento esencial que supone su naturaleza o su objeto,
para ser considerado un acto jurídico. En nuestra doctrina aceptan la
categoría, entre otros, Llerena, Machado, Moyano, Llambías y Borda,
y la rechazan Salvat, Lafaille y Segovia.
26 LLAMBIAS, Jorge J.; Tratado de Derecho civil, 4º edición, Parte General. II, pág. 585, Nº 1879. Perrot, Bs.
As., 1970.
520 - Revista Notarial Nº 919
Señala Llambías que “la categoría de actos jurídicos inexistentes es
extraña al sistema de las nulidades. En tanto que éstas constituyen
sanciones legales que inciden sobre los actos jurídicos privándolos de
sus efectos propios, 'la inexistencia' de tales actos, 'más que un principio jurídico es una noción primordial del razonamiento y de la lógica',
según la feliz expresión de Moyano”27.
La distinción, para quienes la aceptamos, tiene importancia práctica, especialmente en cuanto a los efectos del acto entre las partes y
con relación a terceros.
Con respecto a las partes, donde radica la principal diferencia,
mientras que el acto inexistente no produce efecto alguno, el anulable
puede producirlos, como en el caso de la apropiación por el comprador
de los frutos percibidos antes de la interposición de la demanda de
nulidad, en una venta anulable por dolo de un tercero, que se compensarán con los intereses del precio pagado (serán aplicables los artículos
1053 a 1055). En cambio, tratándose de una cosa entregada en virtud
de un acto inexistente, la restitución de los frutos se resolverá por los
principios generales que rigen la materia y que son distintos (artículos
2422 y concordantes del Código Civil).
Respecto de terceros, los efectos también difieren. Así, quien enajena una cosa en virtud de un acto inexistente, siempre podrá recuperarla del tercer adquirente, excepción hecha de que se trate de una
cosa mueble y de que aquél sea de buena fe. Si el acto fue anulado, en
principio no podrá el enajenante recobrar la cosa del tercer adquirente
que la hubiere habido antes de la sentencia de anulación.
La inoponibilidad, por último, es un concepto jurídico que la ciencia
jurídica tardó en aprehender.
Mientras que, sin perjuicio de ciertos efectos que la ley puede reconocerle, la nulidad del acto puede ser invocada erga omnes, el acto
inoponible, en cambio, es ineficaz respecto de determinadas personas
ajenas a él, pero plenamente válido entre las partes y los demás terceros. Como ejemplos, pueden citarse: los actos celebrados en fraude de
los acreedores perjudicados, cuyo crédito sea de fecha anterior; la hipoteca no registrada, que es eficaz entre las partes, escribano y testigos,
pero inoponible a los terceros; los actos de disposición sobre el dominio revocable, inoponibles al dueño anterior, una vez resuelto el derecho del titular; los contradocumentos que se refieren a actos simulados, etcétera.
27 Cont. LLAMBIAS, op. cit., pág. 601, Nº 1909.
El Distracto - 521
Al retomar la redacción, luego de la interrupción de la más pequeña
de mis hijos, he advertido cuán lejos estoy del distracto, llevado de la
mano de estas “nociones previas”, a las que prometí sólo recordar,
para una mejor comprensión de la figura en cuestión.
Vuelvo, entonces. Quienes todavía continúan con el emprendimiento de la lectura, sabrán a quien agradecer: se llama Camila.
IV. VICISITUDES DEL CONTRATO
Hemos examinado la eficacia negocial y la cesación de la misma.
Sabemos que, por diversas circunstancias, los efectos del contrato
pueden no producirse o dejan de hacerlo o se ven alterados. A ellas se
las denomina vicisitudes.
Podemos distinguir la rescisión, la resolución, la revocación, la nulidad y la ineficacia.
En la nulidad, concepto ya analizado, recordemos que el vicio es
congénito. Con respecto a la ineficacia, debemos tener presente que,
en su sentido amplio, abarcaría todas las situaciones en las que por
cualquier razón el negocio no llega a producir sus efectos; en un sentido más restringido, el concepto comprendería, para algunos autores,
aquellas situaciones que quedan una vez decantados otras institutos
que han adquirido autonomía doctrinaria propia, por lo que el ámbito de
aplicación del concepto tiende a reducirse.
Analizaré, entonces, las tres primeras circunstancias, que se presentan como consecuencia de razones sobrevinientes.
Normalmente, a estos tres institutos se los menciona como los
modos de “extinguir” los contratos28.
Sin embargo, al diferenciar la extinción de la relación obligatoria de
la cesación de la eficacia del contrato, pudimos advertir que en esta
última, el negocio no desaparece sino que sobrevive, pero sólo como
dato histórico y no ya como título.
Previamente, debe decirse que los autores, en general, no se han
puesto de acuerdo en la terminología a emplear para abarcar las circunstancias mencionadas. La redacción utilizada por el codificador
tampoco es clara y muchas veces también es confusa.
28 Cont. BELLUSCIO-ZANNONI y otros op. cit. Libro 5º, pág. 945 (Art.1200).
522 - Revista Notarial Nº 919
Salvo para los expertos en cuestiones gramaticales, las palabras no
son sólo vocablos, sino significaciones que a ellas van adjuntas. Es raro,
entonces, tener una verdadera disputa acerca de palabras. En rigor,
cuando discutimos acerca de ellas lo hacemos sobre significaciones,
que no son otra cosa que conceptos o ideas. Estos conceptos son, a
su vez, intenciones dirigidas hacia cosas. Por lo tanto, las disputas de
palabras son en realidad discusiones sobre cosas. Pero ocurre que en
ocasiones la diferencia entre algunas cosas o conceptos es muy pequeña y si no la advertimos, devendrá la confusión. Como en otros, así
sucede en nuestro Código en este tema.
Señala Colmo, “he aquí sinonimias difíciles: disolver, resolver, rescindir y extinguir (ello sin contar otras afines, como anular, etc., que en
el Código se confunde con ellas en no contadas oportunidades). El uso
corriente, en el buen tecnicismo jurídico, establece que se disuelve un
vínculo, que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que
se extingue una situación jurídica (...).
El pêle-mêle* del Código es aquí poco menos que desconcertante,
aunque en más de un caso no se resuelva ello en consecuencias prácticas,
ya que en el fondo no va diferencia entre tales conceptos, pues todos
entrañan la conclusión de una relación de derecho. Pero como en la disolución hay inexistencia desde ab initio, cosa que no ocurre en la rescisión,
por ejemplo, se tiene que cuando en aquél se trabuca un concepto por
otro, no ha de resultar fácil establecer el verdadero pensamiento legislativo, y se ha de dar amplio margen a las sutilezas y al impresionismo.
(...) Hay conceptos afines con los precedentes, entre los cuales
existen sinonimias análogas, que se llegan a extender a aquéllos. Tales
son: revocar, 954-61 y ss., 1200-34-6-40, 1855-6, 1958-63 inc. 1º, 26613-4 a 6-8 a 72, 3824 y ss.; aniquilar, 944; deshacer, 1365-9. Es admisible
la sinonimia de los dos últimos con algunos de los anteriores, particularmente con el de la disolución; pero no lo es la de la revocación, que
además de tener una acepción propia (en lo que toca a la privación de
un beneficio, como una donación o un legado; y en lo que respecta a
cualquier acto unilateral, como un testamento), implica la significación
específica que se contiene en la noción de la acción pauliana”29.
Agrega que lo mismo debe decirse con respecto a la nulidad de los
actos jurídicos, sinonimia no sólo compleja de seis acepciones principales, sino que también se la proyecta de modo tal de hacerla equivaler a
la mayoría de los dos órdenes de conceptos precedentes.
* Así en el original. Péle-méle, puede traducirse como confusión o desorden.
29 COLMO, Alfredo. Técnica legislativa del Código Civil argentino, 2º edición, págs. 316/7. AbeledoPerrot, Bs. As. 1961.
El Distracto - 523
Así, cita: anular, sin efecto, sin valor, invalidar, no valer y viciar.
Señala, asimismo, que lo peor es que la ley no sólo establece esas
anfibologías de sentido para cada concepto, sino que a veces llega
también a otras dos cosas: una, que en ciertas ocasiones se menciona
la nulidad, la rescisión y la resolución en un mismo precepto legal, lo
que nos da a entender que tales conceptos no son equivalentes; la otra,
que también los emplea en forma indiferente, con promiscuidad, como
si fuesen la misma cosa30.
Analicemos, entonces, los modos de “extinción” de los contratos.
La rescisión es una forma de extinción que, para la mayoría de los
autores, deja al contrato sin efectos para el futuro, ya sea por acuerdo
de las partes o por voluntad de una de ellas, autorizada por la ley o por
el mismo contrato. Volveremos sobre ella.
La resolución produce la extinción con efecto retroactivo. No es el
resultado de un nuevo contrato, como ocurre en la rescisión bilateral, sino
que estamos en presencia de un supuesto de ineficacia del contrato que
siempre será la consecuencia de un hecho posterior a su celebración. Este
hecho pondrá fin al contrato por autoridad de una de las partes, por decisión judicial o de la ley. Así podremos mencionar la condición resolutoria,
el plazo resolutorio, el pacto comisorio, el pacto de retroventa, el arrepentimiento, etc., para el primer caso (autoridad de una de las partes); demanda por incumplimiento de la otra parte, para el segundo (decisión judicial);
y, por último, si la prestación deviene de cumplimiento imposible, se producirá la resolución por disposición de la ley.
Con respecto a si la retroactividad puede afectar los derechos de los
terceros, nos encontramos en nuestro derecho con un régimen complicado que depende de las causas que dan origen a la resolución. Pese a
algunos textos expresos y enfáticos, como por ejemplo los artículos
1374 y 1388 del Código Civil, para los casos de pacto comisorio y retroventa, respectivamente, estos efectos de la retroactividad en caso de
resolución, resultan limitados, ya sea por la clase de bienes de que se
trate (bienes muebles: la posesión vale título), la posibilidad del conocimiento por los terceros de la existencia de la circunstancia (retroventa:
el pacto debe figurar en el instrumento de la transmisión de dominio),
etcétera, en aras a la protección de la buena fe y a la seguridad de las
transacciones, lo que no podría ser de otro modo.
La revocación es siempre un acto unilateral, ya que es la voluntad
de una de las partes la que extingue el contrato.
30 Cont. COLMO. op. cit., pág. 318.
524 - Revista Notarial Nº 919
La palabra “revocación”, nos dice López de Zavalía, tiene un sentido primordial, uno traslaticio y otro histórico.
Sostiene el maestro tucumano que, en su sentido primordial,
“revocar” es extinguir un acto unilateral mediante otro acto unilateral.
Así, como actos unilaterales, se revocan los testamentos y los
poderes. En igual sentido, sería correcto decir que se revoca una oferta,
pero el Código prefiere en general el término “retractación”, ya que
emplea el vocablo “revocación” para la oferta de donación.
Cuando de actos unilaterales pasamos a los contratos, nos encontramos con el uso traslaticio del vocablo “revocación”, ya que fatalmente se refiere a la rescisión, en su forma unilateral, o a la resolución.
Agrega que, sin embargo, la ley lo emplea en dos hipótesis: en
materia de donaciones, donde el Código habla de revocación por inejecución de los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos, uso
que tiene su razón de ser en el paralelismo que estableció el codificador
entre las donaciones y los testamentos; en el contrato de mandato,
donde también se emplea el vocablo cuando se habla de la “revocación” por el mandante; aquí el uso encuentra su explicación en la mezcla de instituciones diversas: el poder y el mandato.
Por último, en su sentido histórico, el Código lo utiliza en el artículo
961, para referirse a la acción pauliana, tratándose en el caso de un
supuesto de inoponibilidad31.
Borda, coincidente con Colmo en cuanto a la acepción propia del concepto, entiende que “en su significado estricto, la idea de revocación está
unida a la de liberalidad: se revoca una donación, un testamento. Importa
un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una liberalidad.
Limitándonos ahora al campo de los contratos, diremos que la revocación
exige una causa jurídica que la justifique (...) que medie ingratitud del donatario o incumplimiento de los cargos (...) el motivo que da lugar a la revocación no opera ipso jure: es menester que el donante, fundado en esa
causa, manifieste su voluntad de revocar”32.
Para este autor, la revocación deja sin efecto el contrato retroactivamente y esta regla es absoluta entre las partes. Con relación a los terceros
que hubieran adquirido derechos sobre las cosas donadas, hace notar que
a veces la ley los protege de los efectos de la revocación, como en el caso
de revocación por ingratitud, y otras dispone que también ellos se vean
31 LOPEZ de ZAVALlA, op. cit págs. 373/4.
32 BORDA. op. cit., Obligaciones, II, pág. 207. Nº 1302. Perrot, Bs. As. 1966.
El Distracto - 525
afectados por la retroactividad, como en el supuesto de revocación por
incumplimiento de cargos.
Agrega que tradicionalmente se habla de revocación del mandato, pero
que “en rigor, este es un supuesto de rescisión unilateral. Lo prueba la circunstancia de que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a
partir del momento en que el mandato fue revocado”33, lo que a mi juicio es
acertado.
Otros autores sostienen que la revocación aniquila el contrato para el
futuro, quedando firmes todos los efectos ya producidos. Remella, a diferencia de Borda, sostiene que la revocación es típica del mandato, excepción hecha de los irrevocables, y cita fallos en los que, con respecto a la
donación, se considera que aunque el codificador menciona casos de revocación en los artículos 1849, 1852, 1863, 1858 y 1837, se trata en realidad
de supuestos de resolución por incumplimiento. Para este autor, la revocación se diferencia de la rescisión unilateral -que analizaremos- en que
puede hacerse al libre arbitrio del interesado y de la resolución, en que no
requiere el incumplimiento de la otra parte34.
V. EL DlSTRACTO
A) Concepto y naturaleza jurídica
Volviendo a la rescisión, podemos señalar tres clases: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal.
La primera “constituye la forma más típica, y alrededor de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral se opera a través del
llamado distracto (...) que es un contrato en virtud del cual se deja sin
efecto (...) otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir”35.
La unilateral, supone que las partes han previsto en el contrato que
una o cualquiera de ellas, podrá dejarlo sin efecto. Como bien señala
López de Zavalía, aproximando esta figura a la de la rescisión bilateral,
“se puede decir que en ésta concurren también dos voluntades. La de
quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado”36. Como
33 BORDA. Idem. pág. 208.
34 RAMELLA. Anteo; La resolución por incumplimiento. Pacto comisario y mora en los derechos Civil y
Comercial, pág. 19. Astrea, Bs. As.. 1979.
35 LOPEZ de ZAVALlA; op. cit., pág. 374.
36 LOPEZ de ZAVALlA; op. cit., pág. 375.
526 - Revista Notarial Nº 919
ejemplo, cita uno de Mazeaud: un contrato de locación se celebra por
determinada cantidad de años y se pacta que quedará renovado automáticamente si cualquiera de las partes no manifiesta, en un tiempo
previsto, su voluntad en contrario.
Encontramos la legal cuando una de las partes, autorizada por la
ley, puede rescindir el contrato. Estamos también en presencia de una
rescisión unilateral. Si la ley que autoriza la extinción es supletoria, “no
existe entre esta rescisión y la prevista, otra diferencia que la que dimana de que la primera deriva de una cláusula natural, y la segunda de una
accidental, siendo ambas (...) cláusulas contractuales, ya virtuales, ya
expresas”37.
En la rescisión bilateral nos encontramos, entonces, con un acuerdo
de voluntades por el que las partes deciden dejar sin efecto una relación
jurídica creada por un negocio anterior.
Así hemos arribado al concepto de la figura que nos ocupa. El distracto, tal como hemos analizado, es una especie de rescisión.
En un intento de abarcar todas sus características, la rescisión bilateral o distracto es el acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter
extintivo. Constituye, por lo tanto, un acto jurídico mediante el cual se
deja sin efecto un contrato que se encuentra en vías de cumplimiento.
Como tal, requiere el mutuo consentimiento. Por lo tanto, se le aplican
todas las disposiciones relativas a los actos jurídicos y a los contratos en
general, ya sea por analogía o por considerárselo un contrato.
Con respecto a esto último, es decir a su naturaleza jurídica, si
recordamos lo dicho al comienzo, cuando analizábamos el contrato, el
distracto lo será para todos aquellos que sostienen las tesis amplias e
intermedias, y constituirá sólo una convención para quienes adoptan la
tesis restringida.
La mayoría de los autores entienden que se trata de un verdadero
contrato. Creo que ello es lo acertado.
Entre los nacionales, vimos recién que al definir la figura, López de
Zavalía, expresamente así lo sostiene: “... es un contrato en virtud del
cual...”. También Spota, quien dice “...es un contrato, porque hemos
dado una noción amplísima del contrato, conforme al Art. 1137, el cual,
en buena medida sigue a Savigny”38. Mosset Iturraspe, coincidente
37 LOPEZ de ZAVALlA; ídem.
38 SPONTA Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil. Contratos , III, 520, Nº 653. Depalma, Bs.
As. 1980.
El Distracto - 527
con los autores citados, entiende que “Se trata de la posibilidad de
extinguir relaciones jurídicas crediticias y reales por un nuevo contrato”39.
En igual sentido, nos dice Salvat “... el mutuo disenso constituye un
nuevo contrato de naturaleza líberatoria...”40.
Entre los extranjeros, Savigny y Domat entienden que también el
distracto es un contrato; para el primero, según ya vimos al analizar el
contrato, simplemente por su objeto jurídico y su bilateralidad; para el
segundo, por su poder extintivo de obligaciones. La doctrina francesa,
en general, entiende -conforme al artículo 1101 del Code Civil- que sólo
surge el contrato cuando la convención crea obligaciones, de ahí que el
distracto no sería un contrato sino sólo una convención. Así, Pothier
sostiene que no lo es, ya que, justamente, no crea obligaciones sino
que sólo las extingue, constituyendo, por lo tanto, un acto jurídico bilateral rescisorio41.
Contemporáneo, Gamarra también se enrola en la posición mayoritaria, al definir al instituto como un nuevo contrato de contenido igual
pero inverso u opuesto al del contrato precedente contra cuyos efectos
se dirige42.
En igual sentido, Messineo manifiesta: “Jurídicamente el mutuo
disenso es, en sustancia, un caso de retractación bilateral del contrato
que se realiza mediante un nuevo contrato...”43.
B) Presupuestos de su aplicación: jurídico y práctico
Entiendo que la viabilidad del instituto, de acuerdo con la definición
dada, depende de la existencia de dos presupuestos, uno jurídico y otro
práctico.
Si el distracto es un acuerdo de voluntades por el que se deja sin
efecto una relación jurídica creada por un negocio anterior, aquélla será
su presupuesto jurídico. Si la relación jurídica ha cesado, no podrá
hablarse de mutuo disenso.
Analizando detenidamente la figura, podemos hablar también de un
presupuesto de orden práctico constituido por “la recíproca convenien-
39 MOSSET ITURRASPE, Jorge; Contratos, pág. 335. Ediar, Bs. As. 1988.
40 SALVAT, Raymundo; Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, I, pág. 256.
41 Conf. LOPEZ DOMINGUEZ, Adolfo; Extinción de los contratos. Bs. As., J.A. 1953, II, 17.
42 Conf. GAMARRA, Jorge; Tratado de Derecho civil uruguayo. XIV, págs. 297 y sig.
43 MESSINEO, Francesco; Doctrina general del contrato, II, pág. 334; traducción de la 3º edición de la obra
italiana Dottrina generale del contratto, por R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra; Bs. As.
Ediciones jurídicas Europa-América, 1952.
528 - Revista Notarial Nº 919
cia de las partes -debida a razones sobrevinientes- de no dar curso
ulterior al contrato; sin tal presupuesto sería inexplicable que un contrato, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto. O bien,
si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes y, por
consiguiente, en una voluntad unilateral de resolución, recobraría vigor
el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato”44.
C) Posibilidad lógica y jurídica de su aplicación. Efectos del
distracto: sus límites
Como podrá fácilmente apreciarse, la posibilidad de la aplicación
del mutuo disenso, está íntimamente relacionada con sus efectos,
especialmente aquellos que afecten o puedan llegar a afectar a terceros. De allí, su tratamiento conjunto.
En el mutuo disenso se opera sobre un negocio precedente. Cabe
preguntarse, en primer lugar, si ello, en el terreno lógico, es posible.
En tanto se trata de un enunciado que afirma la existencia de un
estado de cosas no contradictorio, debemos contestar que sí, que es
lógicamente posible.
Cariota Ferrara se pregunta “... ¿se opera y se puede operar sobre
el negocio, como tal, o se opera y se puede operar sólo sobre los efectos del mismo, es decir, sobre la relación o, en general, sobre la situación que de él deriva?”45.
Responde que las partes pueden obrar directamente sobre el negocio, aboliéndolo. Para llegar a esa conclusión, examina el argumento
que según su parecer podría oponérsele y que para él constituyó una
razón que le hizo dudar seriamente, y que es que el negocio, en cuanto
declaración de voluntad, una vez certificado, no podría hacerse desaparecer. Al mismo, opone la figura de la revocación, la que a su entender
es un negocio jurídico que es posible en los negocios unilaterales,
como el testamento, la renuncia a la herencia y el poder, y que también
ella es unilateral, recepticia o no, según que lo sea o no el negocio;
agrega que la misma generalmente, puede tener lugar hasta que el
negocio produce algún efecto, como en la revocación de testamento,
que, en cuanto negocio mortis causa, es eficaz sólo a la muerte y por
ella misma, pero incluso puede tenerlo después como en la revocación
de la renuncia a la herencia o en la revocación de poder.
44 MESSINEO; ídem.
45 CARlOTA FERRARA. Luigi; El negocio jurídico, pág. 573 Nº 149 b); traducción de la obra italiana
II negozio giurídico nel diritto privato italiano, de Manuel Albaladejo. Aguilar. Madrid, 1956.
El Distracto - 529
Plantea si en lugar de la revocación, para los contratos o, en general, para los negocios con varias partes, se podría utilizar, con el mismo
fin y con igual resultado, un contrato o negocio abolitivo del preexistente, y concluye que sí. Entiende que el resultado perseguido por las
partes, que es la destrucción del negocio precedente, debe considerarse dotado de valor en el ordenamiento.
Al respecto, dice: “La objeción fundamental opuesta a la solución
positiva que acogemos, por lo demás sostenida por la doctrina dominante, no parece decisiva, pues que el contrato en cuestión no pueda
tener eficacia retroactiva, incluso contra los terceros, no es argumento
del que deba deducirse la imposibilidad lógica y jurídica de que las partes extingan un contrato precedente, ya que éste se encuentra ligado
a la tutela de los terceros y al principio de que los contratos, generalmente, tienen efecto sólo entre las partes, de donde se sigue que no
es posible que las partes destruyan, a través de la destrucción del negocio, los efectos que ya se han producido para los terceros o aquellos
sobre los que se fundamentan posteriores efectos para dichos terceros
(...) ¿por qué negar una retroactividad real dentro de los límites que los
beneficie y no perjudique a un tercero?”46.
Cuando ya estudiada la figura, examinemos su utilización como
medio de -supuestamente- bonificar títulos de donación, contestando al
fin la pregunta inicial, deberemos tener en cuenta la última frase destacada: las partes no pueden tampoco destruir aquellos efectos sobre los
que se fundamentan posteriores efectos para dichos terceros.
Para evitar equívocos, hago notar que uno de los ejemplos que
utiliza Cariota Ferrara, no es posible en nuestro derecho, ya que la
renuncia a la herencia hecha en instrumento público es irrevocable,
conforme con lo dispuesto por el artículo 3347 del Código Civil.
Asimismo, que este autor utiliza para oponer al argumento de que,
una vez certificado, el negocio, no puede hacerse desaparecer la figura
de la revocación. Pero ella está íntimamente unida a la idea de liberalidad, según sostuvimos al examinarla.
Otros autores, como Barbero, opinan que no se puede calificar de
caída ni de sustracción del contrato, válidamente concluido y eficaz, al
mutuo disenso que se le contrapone. Así entiende que se trata no tanto
de la destrucción del contrato originario, que ya tuvo efecto, sino más
bien de la superación de ese efecto. Agrega que no tiene eficacia retroactiva legal, sino voluntaria y reducida al contenido del disenso y sólo
en virtud de él apreciable47.
46 CARlOTA FERRARA, ídem, págs. 574/5.
47 BARBERO. Doménico. Sistema de Derecho privado, I, pág. 619. Ejea, 1967.
530 - Revista Notarial Nº 919
Para Dejana la eficacia del mutuo disenso opera ex nunc y sostiene
que “...no muestra un negocio típico, sino una categoría de negocios
caracterizados sólo por el hecho de que se realizan para neutralizar los
efectos producidos por un contrato precedente contra el cual se dirigen”. Como ejemplo, cita el contrario consentimiento dirigido contra un
contrato de cambio, que debe considerarse como “un contrato único
por el que cada parte renuncia a los derechos principales y accesorios
que el precedente negocio le atribuía”48.
Cariota Ferrara, refiriéndose a esta opinión de Dejana, dice:
“excluye así toda retroactividad incluso inter partes y se busca apoyo
en una voluntad de las partes considerada a priori, como dirigida contra
los efectos, mejor que contra el negocio en sí”49.
Carresi coincide con Dejana al negar efecto retroactivo al instituto,
ante todo por el insuperable límite de la no retroactividad de los actos
jurídicos y en segundo lugar, con especial referencia al caso en que
como consecuencia del contrato consensualmente resuelto se hubieren transferido derechos sobre bienes inmuebles o muebles ya registrados, porque la ley no lo previó, situación particular que se da en el
derecho italiano y que ya analizaremos50.
Al tratar la cesación de la eficacia negocial, vimos la opinión de
Carnelli y Cafaro: así como las partes disponen libremente contratar,
pueden luego disponer lo contrario, lo que conduce a la cesación de los
efectos del contrato, de modo que cada parte pierde su calidad de
acreedor o deudor. Así, las partes inciden en el contrato inicial, el cual
desaparece como título o fundamento de la relación obligatoria, la que
se extingue por vía de consecuencia51. Sostienen que cualquiera sea el
fundamento de la resolución del contrato, sea que radique en causas
externas al sinalagma funcional (condición resolutoria, plazo resolutorio,
mutuo receso, desistimiento unilateral) o en causas internas al mismo
(cláusula resolutoria, pacto comisorio, resolución por incumplimiento),
las consecuencias son las mismas: liberación para ambas partes, pérdida de la titularidad del derecho por el ex adquirente y reasunción por el
ex enajenante, deber de restituir las cosas que fueron objeto de la prestación que haya sido cumplida total o parcialmente52.
Para Messineo, “la eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex
nunc; por consiguiente, si se trata de un contrato de ejecución continuada
48 DEJANA. Contrarius consensus. Riv., Diritto privato, l, pág. 121. 1939.
49 CARlOTA FERRARA, op. cit., pág. 575.
51 Conf. CARNELLI-CAFARO. op, cit., pág, 186.
52 Conf. CARNELLI-CAFARO, Consecuencias de la resolución del contrato. Anuario de Derecho
civil uruguayo, XVI, pág. 209.
El Distracto - 531
o periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de
ejecución.
Resulta asimismo que los derechos del tercero subadquirente adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato entre
las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposición del causante del tercero) no son afectados por el mutuo disenso”53.
Como hemos visto, las posiciones doctrinarias no son coincidentes.
Sin embargo, resulta conveniente aclarar que afirmar la posibilidad de
la retroactividad voluntaria, con el límite indicado, tal como lo sostendré en
las conclusiones, no debe confundirse con la cuestión inicialmente planteada, referida a la aplicación del mutuo disenso en aquellos contratos ya
agotados por su cumplimiento, análisis que ya haré.
D) El distracto en el Derecho comparado
El Derecho Romano conoció el distracto y lo admitió no sólo en la
compraventa, sino también en la locación. En la sociedad y en el mandato,
el mismo estaba absorbido por la licitud del receso unilateral. “Del mismo
modo, las obligaciones nacidas de contrato consensual se extinguen, re
adhuc integra (es decir, antes de que una de las dos partes haya cumplido
la prestación), con el consensus contrarius o disenso54.
Debemos recordar que la validez de estos pactos estaba ajena a la
transmisión del derecho de propiedad, situación que se da también en
el Derecho alemán, según veremos.
En el Código Civil francés, el instituto está contemplado en el
artículo 1134.
Recordemos, previamente, que esta norma consagra en su primera
parte la asimilación del contrato a la ley; en la tercera, que las convenciones
deben ser cumplidas de buena fe, y en la segunda, que es la que nos
interesa, la facultad de “revocar” las convenciones por medio del mutuo
consentimiento de las partes o por las causas que la ley autoriza.
La opinión de Marcade de este artículo, fue recogida en lo esencial por
nuestro codificador, según veremos, en la nota al artículo 1200.
53 MESSINEO, op. cit., pág, 335.
54 ARANGIO RUIZ. Vincenzo; Instituciones de Derecho Romano, pág. 442; traducción de la 10º
edición de la obra italiana Instituzioni di Diritto Romano, por José M. Caramés Ferro; Depalma, Bs.
As., 1952.
532 - Revista Notarial Nº 919
Dice este autor: “El segundo inciso del artículo, cuando dice que las
convenciones pueden ser revocadas por el consentimiento mutuo de
partes, debe entenderse con discernimiento. Revocar una convención,
sería estrictamente aniquilarla retroactivamente, de manera tal que ella
fuera considerada como no haber sido realizada; sin embargo, el consentimiento mutuo de las partes no puede producir ese resultado. El
puede extinguir las obligaciones creadas o retirar los derechos reales
que se hubiesen transferido, pero no puede hacer que esas obligaciones o esos derechos no hubiesen existido. En consecuencia, cuando
yo os he vendido mi casa por 50.000 francos, nosotros podemos aniquilar los efectos del contrato para el futuro, pero será siempre cierto
que usted fue propietario de la casa y que yo fui su acreedor por 50.000
francos. Si, por lo tanto, en el intervalo de la venta que yo os he hecho,
a la reventa que usted me consiente, usted ha concedido servidumbres
sobre la casa, ellas subsistirán y de mi lado si yo he transferido a un
tercero una parte de vuestro crédito, usted seguirá siendo deudor de
ese tercero por esa parte. De esta manera, todo lo que puede hacer el
consentimiento mutuo es retransferir los derechos reales o extinguir
las obligaciones consentidas por la primera obligación. Nuestra disposición se encuentra rigurosamente exacta por el contrario, cuando dice
que las convenciones pueden ser revocadas por las causas que la ley
autoriza. Por lo tanto, cuando yo os hago resolver mi venta sea por
incapacidad, sea por violencia, sea por incumplimiento de vuestra obligación, sea por cualquier otra causa, el contrato es considerado no
haber tenido lugar: la casa legalmente ha permanecido mía y las servidumbres u otros derechos reales de los que usted la haya afectado se
desvanecen, vuestra deuda de 50.000 francos es borrada retroactivamente y la cesión total o parcial que yo hubiere hecho se considera
como no realizada”55.
La crítica no deja de ser acertada, pero también contiene expresiones rigurosamente poco científicas y es aun viciosa, comentario que
dejo para cuando analicemos nuestro artículo 1200.
Debe advertirse, en primer lugar, que la crítica sostiene la vigencia
de situaciones jurídicas cuyo asiento es un derecho resoluble. Adviértase
que en el ejemplo de Marcade una de las partes había cumplido con su
prestación, estando pendiente de cumplimiento la obligación de la otra,
esto es el pago del precio; por lo tanto, el derecho transmitido al comprador de la casa estaba sujeto a resolución. Y es así no por considerar
el elemento subjetivo de la resolubilidad, cual es el eventual incumpli55 MARCADE, Explication du Code Civil, 6º edición, IV, pág. 395: traducción libre del escribano
Roque Molla, en Aptitud del mutuo disenso para resolver la relación jurfdica contractual, publicada
en la Separata Anuario de Derecho civil uruguayo -Aportes al estudio de la eficacia negocial-, pág.
96. Fundación de cultura universitaria, Montevideo, 1993.
El Distracto - 533
miento del comprador, sino teniendo en cuenta el objetivo, constituido
por la falta de ejecución de la prestación56.
Tal como menciona el autor francés en la última parte del párrafo transcripto “... cuando yo os hago resolver mi venta (...) sea por incumplimiento
de vuestra obligación...”, de no cumplir el comprador, el vendedor podrá
resolver el contrato y de ocurrir así, como nadie puede transmitir a otro
más derechos de los que tiene, también se resolverán los constituidos a
un tercero. Claro que nada impide que las partes convengan mutuo disenso en el caso del ejemplo elegido, antes del incumplimiento del comprador
o, aun producido éste, si el vendedor renuncia a su derecho de resolver, lo
que hará tácitamente al distractar.
En el Derecho alemán, la transmisión del dominio se opera en
forma particular, ya que nos encontramos con el negocio obligacional y
el “abstracto” de inscripción. De ahí que deba respetarse la forma de
transmisión de la propiedad. Al respecto, dice Larenz: “El Código Civil
ha llegado tan lejos en esta división que, en principio, hace que no
dependa la validez de los negocios reales de cumplimiento de la validez
del negocio básico obligacional a cuya realización sirven aquellos. Ello
significa que incluso cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de
compraventa, la transferencia realizada según las normas del Derecho
de cosas puede ser válida. La separación entre el negocio real y el
negocio obligatorio en que aquél se basa, realizada, por tanto, rigurosamente así la separación entre la transferencia y el contrato de compraventa, es lo que se denomina 'carácter abstracto' del negocio real y
constituye una peculiaridad del Código Civil alemán que ha sido seguida
sólo por escasos ordenamientos jurídicos”57.
Este autor sostiene que el hecho de que los efectos de la primera
disposición puedan eliminarse totalmente por una segunda, depende
de que entretanto hayan o no tenido lugar otras disposiciones en el
derecho análogas a su disposición58.
En el Derecho italiano, en cambio, el contrato es traslativo de la
propiedad. Sin embargo, se da también una situación particular ya que
registralmente no puede inscribirse el mutuo disenso. Con relación a
ello, Carresi, además de referirse en primer lugar, al insuperable límite
de la no retroactividad -según vimos al hablar de los efectos-, dice que
la ley no previó la transcripción del mutuo disenso, con la consecuencia
56 Conf. MOLLA, Roque; op. cit., pág. 101.
57 LARENZ, Karl; Derecho civil, Parte general, pág. 440; traducción de M. Izquierdo y MacíasPicavea, Madrid, Revista de Derecho privado. 1978.
58 Conf. LARENZ. Karl; op cit. págs. 753 y ss.
534 - Revista Notarial Nº 919
de que el enajenante se encontraría en la imposibilidad de hacer constar la sobrevenida retrocesión del bien a su patrimonio59. Por lo tanto,
el tercero no puede conocer si se ha operado o no el disenso. Como
señala Molla “por ello, el Derecho italiano exige la transcripción de la
demanda antes de que este comprador haya, a su vez, enajenado el
bien”60.
Debemos recordar en este punto que el régimen italiano instituye
la hipoteca legal, de tal forma que el vendedor con saldo de precio a su
favor, tiene así amparado su derecho.
E) El distracto en nuestro derecho positivo
Veamos ahora la norma que en nuestro Derecho se ocupa del instituto en cuestión.
Dice el artículo 1200 del Código Civil: “Las partes pueden por
mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden
también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas
que la ley autoriza”.
Si bien no menciona la palabra “distracto”, ni sus equivalentes, el
contenido de la figura que venimos analizando, responde sin duda a
este texto.
Cabe destacar que el vocablo tampoco es mencionado en ningún
otro precepto, en la nota al artículo 876, dice que “se trata sólo en este
título de la renuncia de la deuda, considerada como modo de extinción
de las obligaciones unilaterales” y a continuación explica el mecanismo
del distracto, como una “doble remisión”. En la correspondiente al
artículo 1493, expresamente se refiere a él, para diferenciar la locación
de otras figuras similares.
Tal como lo anticipó en la nota al 876, el codificador trató de concentrar en el artículo transcripto “las diferentes maneras cómo se
disuelven los contratos”, es decir los supuestos en los que los acuerdos de voluntad pueden llegar a su fin. Obvio resulta que “... ni ha
logrado su intento, ni su terminología es recomendable”61.
Aun teniendo en cuenta la crítica de Marcade, antes transcripta, la
redacción adoptada no mejoró lo que debía el antecedente francés. En
parte, por utilizar la terminología de la crítica misma.
59 CARRESI. Franco; op. cit.. pág. 873.
60 MOLLA, Roque; I Jornadas uruguayas de Derecho civil, tratamiento del sub tema 2, (debate) 22.
61 LAFAILLE, Héctor; op cit. VIII. Contratos, I, pág. 571. Ediar, 1953.
El Distracto - 535
La expresión “revocar” del texto francés fue sustituida por “extinguir las
obligaciones creadas por los contratos”. Ello es más acertado, pero, como
señala Lafaille, “de seguro, quedarían sin efecto las prestaciones de dar,
hacer o no hacer que cada interesado tomara a su cargo; pero tal es el corolario de haberse disuelto el contrato por 'mutuo consentimiento'”62.
Más inexacta es la expresión “retirar los derechos reales”, ya que
carece de rigor científico. El codificador la tomó, según vimos, de la crítica
de Marcade. Veamos:
Decir “retirar los derechos reales que se hubiesen transferido” es
inexacto, ya que para lograr ese resultado, además del convenio rescisorio,
es necesario realizar la tradición, conforme con los artículos 577, 2601 a
2603, 2609 y concordantes del Código Civil (salvo para las hipotecas,
donde no existe la tradición), otorgar la escritura pública correspondiente,
de acuerdo con el artículo 1184, inciso 1º y, por último, inscribir el acto para
que sea oponible a terceros, conforme con los artículos 2505, 3135 y
3274, para las hipotecas. No debemos olvidar que nuestra legislación es
en esta materia de orden público y que, por lo tanto, la autonomía privada
se restringe, respondiendo, como en otros asuntos, a concepciones político económicas determinadas.
Tampoco es acertado el uso del vocablo “revocar” en la última parte
del articulo. Ya hemos analizado el concepto de revocación. Es evidente
que cuando se habla de mutuo consentimiento de las partes para dejar sin
efecto un contrato, se está haciendo alusión al distracto. De tratarse de los
casos en que una de las partes puede solicitar la revocación, “por las causas que la ley autoriza”, la palabra “revocar” se utiliza entonces en su
sentido traslaticio, ya que se refiere a la rescisión, en su forma unilateral, o
a la resolución
Nada dice el artículo con respecto a los derechos que se hubieran
producido para los terceros o aquellos sobre los que se fundamenten posteriores efectos para dichos terceros, los que debió haber reservado, en
protección de la circulación de los valores y la apariencia de los títulos.
Críticas aparte, puede destacarse como mérito, que al modificar el
texto francés, Vélez consiguió separar las dos hipótesis del consentimiento mutuo y de la norma legal. Es decir, distinguir, por una parte,
aquellos supuestos en que las partes, de común acuerdo, dan por
extinguida su declaración original, y, por la otra, los casos en que la ley
autoriza a requerirlo de los jueces, de acuerdo con normas especiales,
que redujeron así los casos de aplicación del artículo 1204, el que, recordemos, en su antigua redacción se oponía al pacto comisorio legal.
62 Idem.
536 - Revista Notarial Nº 919
Así, López Domínguez defiende el precepto. Consecuente con su
opinión, en cuanto a que el vocablo rescisión queda reservado para los
casos en que por no haber intereses comprometidos, se admite que,
aun sin estarlo, se den por extinguidas las obligaciones emergentes de
los contratos, entiende que la norma en cuestión sólo habla de “extinguir las obligaciones” pero no habla, en modo alguno, de “atacar la
existencia del contrato63.
Creo importante destacar esto último. Como hemos visto al tratar de
la cesación de la eficacia, al convenir mutuo disenso cesa la eficacia del
contrato, y la extinción de la relación obligatoria se produce por vía de consecuencia.
De todos modos, aun cuando entiendo que el contrato, como negocio
jurídico concluido regularmente, no es destruido y, por lo tanto, su existencia continúa, recordemos que “lo hace como simple dato histórico y privado de su función consistente en ser título o fundamento de las prestaciones asumidas o ya satisfechas”64.
F) Modos de manifestarse y forma del distracto
De acuerdo con el artículo 1145 del Código Civil, el consentimiento
puede ser expreso o tácito: verbal, escrito o por signos inequívocos, el
primero; cuando resulta de hechos o actos que lo presupongan o que
autoricen a hacerlo, el segundo, con excepción de los casos en que la ley
exija una manifestación expresa o las partes hayan estipulado determinadas formalidades. Obvio resulta que esta regla es aplicable al mutuo disenso. Por lo tanto, éste puede inferirse de manifestaciones tácitas, cuando
esta forma es admitida para la celebración del acto originario, contra el cual
el contrario consenso se dirige.
Con respecto a la forma, el nuevo contrato debe guardar la misma que
la de aquél contra cuya eficacia se dirige. Así, “Se considera que el distracto está sometido a la misma forma que el contrato al que se refiere”65.
Al respecto, los jueces han dicho:
“Ese mutuo consentimiento de las partes para extinguir obligaciones
creadas en los contratos, puede ser expreso o tácito, conforme a lo preceptuado en el Art. 1145 del Código citado y por consiguiente, los hechos
63 LOPEZ DOMINGUEZ, Adolfo; Extinción de los contratos. JA, 1953, II, págs. 13 a 20.
64 CARELLI-CAFARO; Eficacia contractual. Op. cit.. pág. 165.
65 LLAMBIAS, Jorge J.; ALTERINI. A. A; Código Civil Anotado, III-A. Pág. 168, Perrot, Bs. As.,1982.
El Distracto - 537
o actos que se invoquen por los litigantes para probar aquel mutuo
consentimiento quedan necesariamente en su apreciación librados al
juicio de los jueces”66.
“Por otra parte, en el citado Art. 1200 se legisla en general, que los
contratos pueden rescindirse por el mutuo consentimiento de las partes,
sin prescribir la forma en que debe concertarse esta rescisión voluntaria y
que, en el sentir del Dr. Salvat, ese consentimiento mutuo está regido por
las mismas disposiciones aplicables para la formación del contrato, en
cuanto a sus formas de manifestación, a los vicios que pueden ser causa
de nulidad y a la capacidad requerida...”67.
“La prueba de la rescisión puede surgir de un convenio expreso, o
tácito, resultando este último de hechos o actos que lo presupongan, o
que autoricen a presumirlo (Arts. 915, 917 y 1045, Código Civil)”68.
La rescisión, para su validez, necesita de otro contrato que debe
revestir las mismas formalidades del contrato originario69.
“Es sabido que el acuerdo de voluntades por el cual se deja sin
efecto un contrato, supuesto previsto por nuestro artículo 1200 del
Código Civil, ha de revestir igual formalidad que la requerida para la
formación del contrato primitivo...”70.
VI. POSIBILIDAD DE CONVENIR MUTUO DISENSO
CON RESPECTO A UN CONTRATO AGOTADO
POR SU CUMPLIMIENTO
Estamos llegando aquí a uno de los meollos de la cuestión. Para
responder a la pregunta inicialmente planteada acerca del distracto
como medio de “bonificar” títulos provenientes de donación, debemos
responder la que a continuación, en el comienzo de este intento, hicimos: ¿Es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un
contrato ya agotado por su cumplimiento?
66 Cám. Civ. 1º, 22/6/49. J.A., 1949, III, pág. 514.
67 Idem, pág. 518.
68 C. N. Com. Sala B, octubre 19 de 1955, “Rolla y Cía c/Casa Enrique Schuster S.A.”, L.L., 8 L. págs.
666 a 670.
69 Cám. 3º Civ. y Com. y Minas, Mza., 13, pág. 962, J.M. XXIX, pág. 261, Digesto Jurídico 2, III, pág.
685.
70 C. N. Civ., sala C, octubre 18 de 1966. “Servente, Luisa c/Rosetti de Aralde, Angela”, L.L. 125, pág.
680.
538 - Revista Notarial Nº 919
Cabe precisar cuál es la circunstancia frente a la que nos encontramos: se trataría de “extinguir” o dejar “sin efecto” un contrato cuyas
prestaciones (todas) se encuentran cumplidas.
Dicho de otro modo, rescindir bilateralmente o distractar un contrato que creó relaciones obligacionales que se encuentran extinguidas
por una causa propia: la paga.
Analizados el concepto y los presupuestos del mutuo disenso,
estamos en condiciones de responder la pregunta formulada.
Recordemos, una vez más, lo que ya vimos al distinguir la ineficacia
ulterior del contrato de la extinción de la relación obligatoria: cumplidas las
obligaciones generadas por el contrato, se extingue la relación obligatoria,
y si bien la función del contrato queda entonces agotada, aquél no desaparece, ya que ahora será el título necesario para justificar el porqué de la
permanencia del objeto de la prestación en el patrimonio del acreedor.
Recordemos también los presupuestos ya analizados de la aplicación del mutuo disenso, especialmente el jurídico, cual es la relación
jurídica creada por el negocio anterior. Allí dijimos que si la relación ha
cesado no podrá hablarse de mutuo disenso.
Este razonamiento previo, no jurídico sino lógico, nos predispone a
contestar negativamente la pregunta: no puede disentirse sobre lo que
no existe; en suma: no puede extinguirse lo que ya no es.
Jurídicamente resulta impensable que se pretenda “extinguir” un
contrato, si las consecuencias obligacionales creadas por él han quedado, ellas sí, extinguidas por su cumplimiento.
He entrecomillado “extinguir”, porque aunque resulte obvio, parece necesario repetir que es la relación obligatoria la que quedó extinguida. No estamos en presencia de la ineficacia ulterior del contrato.
Al precisar el concepto y la naturaleza jurídica de la rescisión bilateral, cité la definición que de ella da López de Zavalía. De propósito (ya
que sólo importaba allí concluir que se trata de un nuevo contrato),
excluí una frase que ahora mencionaré destacada: “La bilateral se
opera a través del llamado distracto (Art. 1200, primer párrafo; nota al
Art. 1493) que es un contrato en virtud del cual se deja sin efecto (sin
cumplirlo, pues si no, habría pago) otro contrato anterior”.
López Domínguez, luego de mencionar que el artículo 1200 sólo
habla de “extinguir las obligaciones” y no de atacar la existencia misma
del contrato, agrega: “Como consecuencia de esta manera de pensar,
que creemos ortodoxa, extraemos esta otra verdad: si las obligacio-
El Distracto - 539
nes estuvieran ya extinguidas en todo o en parte por su
cumplimiento, la rescisión sería inoperante respecto de la
parte cumplida, porque no se puede extinguir lo que ya
está extinguido”71.
Luego de referirse a la discusión acerca de si es posible hablar de
mutuo disenso cuando éste sobreviene con posterioridad a un contrato
agotado por cumplimiento, Carnelli-Cafaro sostienen que en tal hipótesis no se configura un mutuo disenso, como negocio extintivo de la
eficacia, puesto que ésta ya se ha realizado por la paga. Por lo tanto,
toda voluntad semejante es, a su juicio, vinculante, no como mutuo
disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero con
signo contrario, en el que cada parte asumirá una posición opuesta a la
primitiva, y así, quien fue vendedor, será comprador, y viceversa72.
Así las cosas, debemos decir que no es posible hablar de
mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia,
cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento.
Por lo tanto, sólo puede convenirse mutuo disenso con relación a
contratos cuyas prestaciones no se encuentren totalmente cumplidas.
Entiendo, consecuentemente, que el instituto es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva y no a los de ejecución instantánea.
VII. EL DISTRACTO: TEMA DE LAS PRIMERAS JORNADAS
URUGUAYAS DE DERECHO CIVIL
Este encuentro despertó mi inquietud por conocer la opinión que
sobre algunos aspectos del distracto, podrían tener juristas extranjeros,
pues el tema elegido para estas jornadas fue la “Investigación aplicada
a la eficiencia negocial” y, precisamente, el subtema 2, que planteaba
la resolución del contrato, estaba especialmente referido a los límites
operativos del mutuo disenso, a las consecuencias de la reasunción de
titularidad y a la incidencia do la resolución con respecto de terceros.
Sin embargo, tratándose de una jornada extranjera, y teniendo en
cuenta alguna otra experiencia, para quienes como nosotros llegaban
de otro país a participar en ellas, las expectativas no podían ser demasiadas. Sabemos que por más que estudiemos el derecho extranjero,
por más que tratemos de acercamos, nunca nos moveremos con
comodidad en él, sencillamente por no vivir su clima interno.
71 LOPEZ DOMINGUEZ, op. cit., pág. 17.
72 Conf. CARNELLI-CAFARO, Eficacia contractual, op. cit., pág. 136.
540 - Revista Notarial Nº 919
Supuse que la discusión, si la había, se centraría en problemas particulares del derecho local. Bueno, supuse mal.
Estas Jornadas de Derecho Privado, tuvieron lugar en Montevideo, en
mayo de 1993, y las recordaré siempre gratamente. En primer lugar, por la
cordialidad con la que fuimos tratados quienes participamos, lo que no
hace sino confirmar una de las cualidades de las que hace gala el uruguayo
con el extranjero en general, y con sus invitados, en particular, y también
por el nivel científico que tuvieron. Se escuchó a prestigiosos civilistas, y
tuvimos la oportunidad de participar en los debates.
Comenzaré por las conclusiones a las que se arribó, para luego
entrar en el análisis, a mi juicio, de otro de los meollos del mutuo disenso que allí se debatieron: la causa.
Tuve la satisfacción de integrar la comisión redactora del subtema
mencionado, donde junto con la escribana Eleonora Casabé, nos preocupó dejar aclarada una problemática común a uruguayos y argentinos
y donde se logró exteriorizar lo relativo al mutuo disenso, con una
redacción que juzgamos apropiada.
En lo pertinente, el despacho dice:
“4) El mutuo disenso extingue la eficacia de la relación contractual
cuando el proceso de la ejecución está pendiente.
5) No encuadra como supuesto de mutuo disenso cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado”.
El relator, Doctor Roberto López Cabana, añadió: “Estos últimos
dos puntos marcan, de alguna manera, las líneas divisorias del tema del
mutuo disenso, que es exactamente cuando se extingue o no se trata
de dicho tema. Me place señalar que en estos aspectos hubo unanimidad en la comisión”.
“6) En este último caso, toda voluntad semejante es vinculante, no
como mutuo disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual de signo contrario, no obstante las partes lo hayan denominado
como mutuo disenso o distracto”. (...)
“8) Cuando el mutuo disenso extingue la eficacia contractual se
vuelve a la situación jurídica anterior, reasumiéndose en su caso la titularidad respectiva.
9) Cuando el negocio jurídico a revertir fuere a título gratuito, la
retransmisión de titularidad puede acarrear consecuencias previstas por
El Distracto - 541
la normativa sucesoria, de la misma naturaleza que las que alcanzaban
al negocio inicial”.
Aquí, el relator dijo: “Me place destacar que este punto ha sido de
interés coincidente en los delegados argentinos y uruguayos, quienes
se preocuparon por tratarlo y dejar aclarada una problemática común
rioplatense”73.
Veamos cómo se planteó el tema en estas jornadas.
Al inaugurar el debate, luego de las exposiciones del coordinador internacional, Dr. Roberto López Cabana y de quienes presentaron trabajos, las
palabras del escribano Roque Molla -coincidentes con nuestra posición-,
dieron lugar a un interesantísimo intercambio de opiniones.
Comenzó por entender que el examen debía partir del análisis de la
eficacia del negocio jurídico, hilo conductor para llegar a conclusiones acertadas, metodología que también debía realizarse cuando media incumplimiento del contrato o cuando las partes resuelven desandar el camino
recorrido. En ese proceso encontramos la forma -en función de la disciplina
legislativa-, el contenido -vinculado con las prestaciones- y la finalidad, que
es lo que las partes persiguen a través de ese intercambio de prestaciones. El contrato da nacimiento a la relación jurídica, como nexo entre dos
sujetos de derecho. El quid de la cuestión es determinar si cuando se pretende operar con mutuo disenso, se tiene o no el presupuesto para hacerlo; si hay o no una relación jurídica. Dejó de lado, acertadamente, aquellos
supuestos en los que se carece de esa relación por existir vicios intrínsecos que nos llevan al tema de las nulidades, ajeno al tema que nos ocupa.
Se refirió a la paga, extinción natural de la relación, para concluir que de
darse este supuesto -el cumplimiento- desaparece el presupuesto para
que pueda convenirse mutuo disenso, y sólo puede hablarse de un nuevo
negocio, de sentido contrario.
Aludiendo al famoso tríptico romano, dijo que nadie puede transmitir
más derechos de los que tiene, que resuelto el derecho del constituyente
se resuelven los derechos por el constituido y que no se puede dar lo que
no se posee. Todo debía aplicarse a la situación en cuestión, ya que en una
situación de relación jurídica existente, el derecho que tiene un comprador
es resoluble, ya que está sujeto a la vicisitud de la acción relativa de las
partes de convenir mutuo disenso.
Agregó, que el centro de la discusión, que se traslada equivocadamente a la zona de retroactividad real o personal, está, entonces, en la causa
73 DE FINANCE, Joseph; Conocimiento del ser. Tratado de ontología; versión española de la obra francesa
“Connaissance de I ´ être Traité d'nntologie”, de Salvador Caballero Sánchez, Gredos, Madrid,1971.
542 - Revista Notarial Nº 919
del negocio. Esto es, determinar si ella -en el sentido de finalidad del negocio, de la función económica que cumple- está actuando o no. Si el contrato se cumplió, se agotó su causa. Si ella, en cambio, actúa, al operar el
mutuo disenso, se produce su decaimiento. No debe recurrirse a la ficción
de la retroactividad, porque de lo que se trata es de esa decadencia de la
causa.
Allí el escribano Raúl Anido, planteó el problema de la causa del segundo negocio y la colega Teresa Gnazzo esbozó un argumento que, en principio, a cualquiera arroba; si bien lo esgrimió con respecto a una donación,
entiendo que puede generalizarse: parecería que no es lo mismo “devolver” una cosa (adquirida por compra, donación o cualquier otro contrato)
que “vender”, “donar”, etcétera, nuevamente esa cosa a la persona que
me la transfirió; no sería lo mismo. Dijo que “considero que (...) cuando se
otorga un mutuo disenso -y lo remarco porque le daríamos otro nombre al
instituto en este caso- de un negocio totalmente satisfecho y no tenemos
intención de realizar un negocio contractual -es decir no quiero obligarme a
dar una cosa con ánimo de liberalidad, sino que deseo devolver algo que
estaba en mi patrimonio por efecto de una donación, es decir que no estoy
realizando una donación-, tenemos que analizar la causa de este segundo
negocio y ver si no existen una serie de negocios -que calificaremos oportunamente- que no tengan la misma causa que los contratos, que no generen
obligaciones pero sí la restitución; en este caso deberemos analizar el régimen jurídico. Pienso que el punto no es totalmente blanco o negro y que el
planteo del Esc. Anido no es desatendible, porque la cuestión está en la
causa del segundo negocio, que tal vez no se llame ´mutuo disenso´”74.
Creo que aquí encontramos otro quid de la cuestión: la causa de este
nuevo contrato.
Cuando incursioné en las “cuestiones previas”, advertí los riesgos que
ello implicaba: podíamos alejarnos del distracto, y ya habrán juzgado ustedes cómo nos fue. Pese a ello, realicé el intento de tratar algunos temas
cuya comprensión juzgué imprescindible para dilucidar el que nos ocupa,
y presentar una exposición que se bastara a sí misma. ¡Resulta ahora que
les planteo el apasionante tema de la causa!
En rigor, deberíamos haberlo tratado allí, en esas cuestiones previas,
pero lo he postergado, de propósito, por dos motivos: uno, porque recién
llegados a este punto, luego de analizado el tema del contrato agotado por
su cumplimiento, creo oportuno hacerlo; el otro, porque de comenzar con
esta especial cuestión previa, como lo es “la causa”, me hubieran abando-
74 Asociación de Escribanos del Uruguay. I Jornadas Uruguayas de Derecho Civil “Prof. Esc. Eugenio B.
Cafaro” Plenario de clausura, 5; también en REVISTA NOTARIAL 915, pág. 508.
El Distracto - 543
nado aún los pocos que hasta aquí han llegado. Confío en que quienes lo
han hecho, esfuerzo extra mediante, continúen hasta las conclusiones.
VIII. LA CAUSA
A) Planteo del tema
Podemos imaginar al derecho como una gran casa y advertir, entonces, que a ella se puede acceder por cualquiera de sus grandes puertas y,
también, por la más pequeña de sus ventanas. Pero ocurre que ni bien nos
encontremos instalados, el problema que se nos presentaba como el más
simple e insignificante, si ahondamos en él, nos hará llegar, irremediablemente, a los grandes temas.
Desde ya, no analizaré el de la causa con miras a agotarlo. Sólo decir
lo imprescindible para aproximarnos al tema, lo que es más importante,
aplicar el concepto a nuestro “distracto”.
Aristóteles, distinguió cuatro tipos de causa: eficiente, material, formal
y final; no había lugar en su pensamiento para el ejemplarismo, al que
rechazó abiertamente”75.
Veamos. Cuando se explora el ser, nos encontramos con la multiplicidad y el cambio. La relación acto-potencia, explica cómo son posibles el
movimiento y la multiplicidad, pero no llega a hacernos comprender que
existan.
Analizados estos principios internos, estas “causas intrínsecas”, constituidas por la causa material (la potencia) y la causa formal (el acto), el
espíritu no queda satisfecho. “Sigue buscando, fuera del objeto que hay
que explicar, las 'causas extrínsecas' y, en primer lugar, la causa eficiente,
aquella que, por su acción propia, da cuenta de la existencia o del devenir
de ese objeto. Decir 'por su acción propia' equivale a decir 'por su existencia', pues para obrar es preciso existir. Lo propio de la causa eficiente, lo
que la distingue radicalmente de la causa final y de la causa ejemplar (…),
consiste en no poder, en ningún caso, reducirse a una idea, en no ser
principio del devenir o del ser sino mediante su realidad existencial”76.
Esta búsqueda es universal. Preguntas tales como ¿Quién hizo eso?,
¿De dónde procede aquéllo? muestran la reacción espontánea ante cualquier acontecimiento insólito, y constituyen la manifestación del principio
75 ARISTOTELES; Obras completas, Ultimas analíticos. XI. 1. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1967.
76 DE FINANCE, op. cit. pág. 347.
544 - Revista Notarial Nº 919
de razón suficiente: todo aquello que es, tiene una razón de ser. Para conocer algo, debemos encontrar una respuesta a su porqué.
Descubierta esa causa eficiente, el espíritu busca entonces una explicación más plena del ente, “Este no reclama solamente que se le relacione 'por detrás' y como más acá de su acto, a un origen, a una fuente, a un
fundamento; para dar razón de él plenamente, hace falta también unirlo y,
por así decirlo, suspenderlo, 'por delante', a un término hacia el cual el ente
'existe' y que dará su significación a su existencia; dicho de otro modo: es
preciso asignarle, además de una causa eficiente, un fin”77.
Pareciera que esta cuestión acerca del fin, tiene prioridad con respecto
a la cuestión sobre la causa. “'¿Por qué?' tiene en primer lugar el sentido
de '¿con qué propósito?', '¿con qué intención?'. Las cosas nos parecen
estar definidas ante todo por su función; el mundo, como observa
Heidegger, se presenta -al menos en cierto aspecto- a la manera de un
sistema de instrumentos, de los cuales unos remiten a otros y, finalmente,
al sujeto que se realiza por ellos”78.
A estas causas mencionadas, dijimos, algunos autores agregan la
ejemplar. La noción es de origen platónico y fue adoptada y transformada
por la escolástica, para situarla en Dios.
B) La causa en el Derecho
Ya dije que no hablaríamos de la causa con miras a agotar el tema. Ello
no sólo excede el propósito inicial: me excede también a mí (como suele
decirme un amigo, universitario de extramuros, agudo observador, filósofo
recibido en estaños y cordones, al que no podría citar sin granjearme su
sorna: “¿vos?, si apenas sos escribano”).
Daré sí un ejemplo que permita distinguir las causas enumeradas, para
ver a continuación qué significa la palabra “causa” para el derecho y su
aplicación en el distracto.
Lo primero. Voy a fabricar un auto de juguete, pero de esos que
“andan” como los de verdad: tengo en mente su representación. Pronto
advertiremos que soy la causa eficiente de “eso” que vaya construir. La
causa material estará constituida por los elementos que emplearé, utilizando mi potencia. La causa formal será lo que resulte y estará constituida por
el aspecto que lo construido tenga, que lo haga ser “auto” y no la simple
suma de engranajes, chapa, pintura, etcétera: el acto en sí. La causa final
77 Idem, pág. 402.
78 Ibídem.
El Distracto - 545
tendrá que ver con mi querer, con mi intención, y será, por ejemplo, un
simple pasatiempo o la alegría de mi hijo, a quien el objeto está destinado,
etcétera. Más difícil es “ver” la causa ejemplar, pues ella puede confundirse
con la final y más aún, con la formal: podemos decir que en el ejemplo estaría representada por el auto que quise imitar, el que mi padre me dijo haber
tenido de niño, o el que en realidad quiso tener, o el que quise tener yo.
Lo segundo. Para López de Zavalía, si reflexionamos sobre los cinco
tipos de causa mencionados, podemos advertir que todos son útiles para
explicar un determinado fenómeno, y también que, en primer lugar, si
pretendemos responder a la pregunta ¿cuál es la causa?, la respuesta
habrá de variar según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule, y
así, una cosa será preguntarse por la causa eficiente del contrato y otra por
la causa eficiente de la obligación que de aquél deriva; en segundo lugar,
advertir también que el empleo del vocablo “causa” en el lenguaje jurídico moderno, no abarca todos los enfoques de la escolástica, o, al
menos, no lo hace siempre. AsÍ, se pregunta sobre la causa eficiente
de la obligación, a la que denomina “causa fuente”, pero no sobre la
causa eficiente del contrato, tema que trata bajo otros rubros, como el
de capacidad. Ahora bien, el hecho de que el vocablo no sea utilizado
en forma directa, no significa que el concepto no esté igualmente allí:
en el ejemplo recién mencionado, nadie podría dudar que la falta de capacidad es la “causa” de nulidad del contrato. De ello colige que si la falta de
algo, como la capacidad, es “causa” de nulidad, indudablemente su presencia será “causa” de validez79.
Este jurista, fija su posición en cuanto a la lucha entre causalistas y
anticausalistas, así: está con los causalistas en cuanto ellos sostienen la
utilidad y necesidad lógica del concepto, pero discrepa en que mientras
sólo se ocupan de la causa de algunos fenómenos, y con referencia a la
obligación sólo se preguntan por la causa fuente, la final y la ocasional, él
entiende que el tema abarca todos los fenómenos y que las causas pueden ser tantas que su estudio desborde las clasificaciones conocidas. Por
lo tanto, concluye que cada vez que encontremos la palabra en el Código,
deberemos indagar a qué fenómeno se alude. Y está con los anticausalistas, cuando sostiene que muchos de los problemas que los primeros
creen resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos
que la ley trae acerca de ciertos temas como el objeto, el consentimiento,
etcétera. Ello no significa que la causa carezca de interés, sino que se ha
llamado, por ejemplo, “objeto” a una de las causas constitutivas del acto.
Si designáramos con un vocablo distinto y especial a cada una de las “causas” que puedan presentarse, ya no tendría utilidad hablar de “causa”,
como algo distinto80.
79 LOPEZ de ZAVAILIA, op. cit., pág. 243.
80 Idem. págs. 243/4.
546 - Revista Notarial Nº 919
Podemos agregar nosotros, que así, estaríamos realmente frente a
una discusión acerca de “palabras” y no de conceptos o ideas, pues este
de la causa está siempre presente: siempre habrá una causa, aunque la
denominemos de otro modo.
“La palabra 'causa' tiene en el derecho dos acepciones diferentes: a)
designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de
hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos,
(...) b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final;
significa el fin que las partes se propusieron al contratar…”81.
Como bien señala, sólo nos interesa el segundo significado, pues el
primero resulta ajeno a la teoría del acto jurídico.
Mucho se ha discutido en la doctrina si la causa es o no un elemento
esencial del acto jurídico; si debe o no ser considerada. Es más, se ha
discutido también acerca del vocablo y de su significado jurídico, y las distintas opiniones subsisten hasta hoy.
Para la doctrina clásica, la noción de causa es definidamente objetiva,
y debe distinguirse entre la causa fuente, la causa fin y la ocasional. No
existen discrepancias acerca de la causa fuente, como hecho generador de la obligación. La verdadera “causa”, es decir la causa-fin, es el
“fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en todos los actos
jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persigue fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado”82.
Cuando se habla de causa fin, no puede entenderse que están en consideración los motivos personales y psicológicos de cada contratante,
sino sólo los elementos materiales que están presentes en todos los
contratos. Por lo tanto, en los sinalagmáticos, la causa de la obligación
de cada parte es la contraprestación a cargo de la otra. No habría causa
si no hay contraprestación o si no hay animus donandi o intención de
beneficiar, en los actos a título gratuito. El derecho debe desestimar la
causa ocasional, ya que la variabilidad de los motivos, la ubica en un
terreno totalmente subjetivo e irrelevante.
Esta doctrina, a partir de Ernst, fue atacada por ilustres juristas.
“Planiol la impugnó por falsa o inútil”83. Falsa, porque existiría una
imposibilidad lógica de que en un contrato sinalagmático la obligación
de una de las partes sea la causa de la obligación de la otra, ya que las
81 BORDA, op. cit., Parte general, II.Nº 842, pág. 90.
82 BONECASSE, Julien; “Supplement” al Traité de Baudry - Lacantinerie, 613; Recueil Sirey, Parls, págs.
1925/6.
83 Conf. BORDA, op. cit., Parle general, II, Nº 844, pág. 91.
El Distracto - 547
dos nacen al mismo tiempo. Inútil, porque la noción se confunde con la
de objeto (la causa ilícita no es otra cosa que el objeto ilícito). Por último, el animus donandi, en los contratos gratuitos, resulta vacío de
contenido si se lo considera de manera abstracta y con independencia
de los motivos que verdaderamente inspiraron el acto.
Como bien señala Borda, el primer argumento no es sólido, ya que,
lógicamente, si bien el efecto no puede ser contemporáneo con su
causa, no existe, en realidad, esa contemporaneidad: el efecto, que es
el acto jurídico, se produce porque las partes, con antelación, han querido obtener lo que la otra prometió al contratar: quiero una determinada cantidad de dinero y por eso vendo mi casa. Por lo tanto, la causa es
anterior al acto y no contemporánea con éste.
Los otros son más convincentes: no se advierte con claridad en la
teoría clásica, la distinción entre la causa y el objeto en los contratos
bilaterales, y tampoco satisface afirmar que el animus donandi es la
causa en las donaciones; así, también podría sostenerse que la causa
de la obligación del vendedor es el propósito de vender. La redundancia
es manifiesta y el concepto resulta estéril”84.
Si para la doctrina clásica, la causa es siempre la misma, tratándose
del mismo tipo de contrato, no podría explicar este modo de pensar,
cómo en algunos la causa es lícita y no lo es en otros, lo que resulta evidente en los contratos gratuitos: el ánimo de beneficiar no tiene en sí nada
de ilícito y sólo puede ser considerado así, si se analizan los motivos.
También en los contratos sinalagmáticos puede afirmarse lo mismo, ya
que “si la causa de la obligación del vendedor es siempre la obligación del
comprador de pagar el precio, no se advierte cómo en algunos casos
pueda ser ilícita, pues el dinero es siempre el mismo y nada de ilícito puede
encontrarse en él”85.
Veámoslo con un ejemplo novelesco: una sociedad constituida
para cometer crímenes, sería ilícita para la doctrina objetiva, por su
causa (cometer crímenes), pero al mismo resultado Ilegaron los anticausalistas, al demostrarnos que el contrato mismo es nulo por su
objeto prohibido**.
A esta concepción objetiva de la causa, se ha opuesto la subjetiva,
cuyo mérito es separar una parte de los motivos para introducirlos en el
tema causal y permitir así, por parte de los jueces, una apreciación amplia
84 Idem, Nº 92.
85 LOPEZ de ZAVALlA; op. cit., pág. 248.
** “Cotizar en bolsa”; original novela que combina todos los elementos del submundo del crimen con el
ámbito de los negocios, escrita por David Westheimer, Emece, 1974.
548 - Revista Notarial Nº 919
sobre la moralidad del acto en cuestión. “Cuando se une con la concepción
objetiva, formando una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los méritos de
ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata de problemas
como el de la exceptio non adimpleti contratus, y el del pacto
comisorio”86.
Podemos afirmar que la tesis anticausalista está hoy desacreditada.
Así lo confirman la doctrina y jurisprudencia más modernas, que entienden
que la causa es uno de los elementos esenciales del acto jurídico.
De todos modos, las críticas de los anticausalistas tuvieron el enorme
valor de profundizar el análisis, para lograr un concepto de causa más útil
y fructífero, en el que la labor de los jueces ha sido importantísima.
Es evidente que la sola voluntad de los otorgantes, no basta para explicar la existencia, con la tutela jurídica correspondiente, de la obligación. Esa
tutela “...no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e incolora, sino a
aquella que tiene un contenido socialmente ponderable. La sola voluntad,
escindida de un interés plausible que la determine, no es justificación suficiente de la validez del acto jurídico, puesto que no es un fin en sí misma.
Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente
a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las
finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación de los servicios en la vida de relación”87.
Por lo tanto, “En los contratos onerosos, la causa para cada uno de
los contratantes será la contraprestación del otro, integrada por todos
los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los
actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un amigo o
pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de
ayudar a las existentes. No se trata ya solamente del animus donandi,
abstracto y vacío, de la doctrina clásica, sino también de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad”88.
Hemos dicho que la concepción subjetiva tuvo el mérito de introducir
algunos de los motivos en el tema causal, pero ello no debe llevar a confundirlos en general con la causa. Esta está constituida por el fin concreto
e inmediato que ha determinado el consentimiento, que ha llevado a las
partes a contratar, mientras que los motivos son aquellos móviles indirectos, más o menos remotos, que impulsan a las partes y que no se vinculan
86 Idem, pág. 248.
87 BORDA; op. cit., Parto general, II, Nº 846, pág. 93, con cita de Betli, Teoría general del negocio
jurídico.
88 L.L. 67. 204, fallo del 15/6/54.
El Distracto - 549
necesariamente con el acto. Por ser subjetivos, intrínsecamente variables
y contingentes, resultan imponderables y jurídicamente irrelevantes. Sin
embargo, cualquiera de esos motivos puede integrar la noción de causa si
expresamente se le otorga tal jerarquía en el acto mismo o si la otra parte
conocía que ese era el móvil determinante para la contraparte89.
Volvamos al ejemplo novelesco: si constituyo una sociedad, será irrelevante para el derecho si realizo el acto para que, llegado el momento, mis
hijos tengan un medio para costearse sus estudios, o, como sigan así las
cosas, para vivir dignamente con las ganancias que distribuya, una vez
recibidos y ya literalmente “colgados” cual curiosos adornos, sus diplomas
de abogados, escribanos, o cualquier otro que los acredite como investigadores de alguna rama científica. Sin embargo, si quien contrata con la
sociedad en cuestión, para proveerla de armas o veneno, sabe que se
usarán para matar por encargo, el contrato será nulo, porque su causa es
inmoral. Aquí el motivo es conocido por ambas partes y ha sido determinante común del contrato. Por lo tanto, ha dejado de ser un simple motivo
para convertirse en causa.
C) La causa en nuestro Derecho
La cuestión está controvertida, y no poco ha contribuido en ello la
ambigüedad de los textos del Código.
Creemos que cuando el artículo 499, dice que: “No hay obligación sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”, se refiere, indudable y exclusivamente, a la fuente de la obligación.
No existe aquí dificultad alguna.
El problema se plantea con los artículos siguientes: “Aunque la
causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario” (500). “La obligación será
válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra
causa verdadera” (501). “La obligación fundada en una causa ilícita es
de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al
orden público”(502).
Machado, Llerena, Lafaille y Borda, entre otros de un amplio sector de la doctrina, con quienes coincidimos, sostienen que “ellos aluden a la causa fin, es decir, al significado propio que la palabra tiene en
el derecho. Esta es la opinión que ha terminado por prevalecer en nuestra doctrina y jurisprudencia, que ha hecho una aplicación constante y
muy fecunda.
89 BORDA; op. ciL. Parle general, lI, Nº 847, pág. 94.
550 - Revista Notarial Nº 919
Colmo, que había participado de la opinión anticausalista, modificó
luego su criterio90. Cabe mencionar que el propio Planiol, en el tratado
que escribió en colaboración con Ripert y Esmein, termina aceptando, si
bien con reparos, la teoría de la causa”91.
Creo que no sólo se alude en esos artículos a la causa final, sino
que también debemos concluir en que la causa constituye en nuestro
derecho un elemento autónomo de los actos jurídicos.
Entre los anticausalistas, podemos mencionar a Segovia, Salvat,
Galli y Llambías. Este úItimo entiende que en el sistema del Código
sólo el sujeto, el objeto y la forma, son los únicos elementos constitutivos de los actos jurídicos. La causa final -apreciada como la causa
impulsiva, el móvil o fin determinante de la actividad del sujeto- queda
comprendida en la noción de “intención”. De carecer el acto de causa
final, de intención, será inválido por tratarse de un acto involuntario. Ello
no significa que la ley admita la eficacia de cualquier acto intencionado,
pues no basta el hecho de serlo, y entrará en el análisis de esa intención para verificar que ella no se tienda en procura de fines ilícitos o
inmorales, que tiñan así al objeto del acto: el fin ilícito del acto hace ilícito su objeto (recordemos el ejemplo de “Cotizar en bolsa”). Este
autor llega a la conclusión de que en los únicos supuestos en que la
causa final tiene relevancia -causa inmoral o ilícita- constituye un aspecto del objeto del acto”92.
Esta opinión, compartida por Spota, implica sostener la tesis anticausalista, ya que con la interpretación que efectúa en el artículo 953
del Código Civil, la noción de causa se ve resumida en la de objeto, pero
a diferencia de los causalistas clásicos, que identifican causa y objeto, ellos
amplían este último concepto hasta hacerla abarcar el de causa final. Así,
entienden que el artículo mencionado, alude no sólo a la materia del acto
en sí mismo, sino también al fin perseguido por las partes y al fin social del
acto93. Con esta particular interpretación la noción de causa fin resulta
inútil.
Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa, repudiando así la idea de la causa como una finalidad constante en cada acto,
independientemente de la voluntad de los sujetos. Pero, como señala
Borda, sin caer en subjetivismos excesivos y estériles, que no hacen sino
desprestigiar la teoría.
90 COLMO, AJfredo; Sobre la causa de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires, T. 9, págs. 1 y ss.
91 Conf. BORDA; op. cit., Parte general II, nota 1059 al Nº 844, pág. 92.
92 Cont. LLAMBlAS; op. cit., Nº 1480, págs. 354/5.
93 Conf. SPOTA, Tratado de derecho civil, 8, Nros, 1825/27.
El Distracto - 551
Siguiéndolo, creo que la causa está integrada por todo aquello que fue
determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad haya sido
incorporada expresa o implícitamente al acto. Comprende, entonces: 1) el
objeto en los actos bilaterales (la contraprestación): 2) los fines o motivos mediatos o personales (con la salvedad ya dicha de que ellos integren la declaración o sean conocidos por la otra parte de modo tal que de
las circunstancias que lo rodean deba concluirse que fueron fundamento
de la volición); 3) el ánimo liberal y la razón inmediata por la cual se
hace la liberalidad, en los contratos gratuitos (reiterando lo dicho, el
motivo de la liberalidad será considerado como causa siempre y cuando
integre la declaración)94.
Todo aquello que no ha sido expresado al contratar y no se encuentra
implícito en la declaración o en la naturaleza del acto, no integrará la causa
final determinante del acto. Sólo serán motivaciones íntimas, irrelevantes
para el derecho.
La Suprema Corte de Buenos Aires, ha sostenido que “Sin participar
de la acepción que a la palabra 'causa' se le ha atribuido en la sentencia, o
sea la de ser fuente de las obligaciones, opino no obstante, que la aplicabilidad legal ha sido justa y arreglada a derecho. Entiendo por 'causa',
según el concepto prevaleciente hoy en la doctrina, el fin que las partes se
han propuesto, o, en otros términos, la razón de ser suficiente de la obligación, lo cual posibilita analizar si ésta, tiene un contenido moral y si no
vulnera un principio esencial de justicia...”95.
De lo dicho hasta aquí, podemos afirmar que también en nuestro derecho, para que el acto jurídico pueda ser considerado como fuente de
derechos y obligaciones, debe tender a una finalidad socialmente útil;
debe tener una causa, una razón de ser suficiente, que lo haga merecedor de la protección legal.
Antes de concluir, debe advertirse que existen ciertos actos a los
que se denomina abstractos, como los títulos de crédito, en los que la
declaración es válida, independientemente de la causa. Ello así, pues
es la única forma en la que pueden desempeñar la función económica
buscada por el legislador. Esta particular característica puede llevar a
error en la consideración del tema de la causa: no es que carezcan de
ella, sino que la excepción de falta de causa no podrá ser opuesta a
terceros. Estamos entonces frente a una cuestión de inoponibilidad y
no de un acto que pueda carecer de causa final.
94 Conf. BORDA; op. cit., Parte general, II, Nº 849 qualer, pág. 98.
95 Voto del doctor SERVINI en autos “Ba!da, Domingo y olro c/Curuchet. Alejandro P.”, deI15/6/54; LL,
76. págs 204/5.
552 - Revista Notarial Nº 919
D) La causa en el distracto
Planteado y analizado el tema de la causa, podemos y debemos
afirmar que el distracto busca una finalidad. Debe tener, entonces, una
causa o una razón de ser suficiente. Contará, de este modo, con la
protección del derecho.
Es lógico que así sea; este contrato no puede celebrarse porque sí,
sin un motivo o causa valedera; ello sería irrazonable.
¿Cuál es esa causa? Ella está constituida por el fin buscado
por las partes (la recíproca conveniencia) de no dar curso
ulterior al contrato, por razones sobrevinientes; podrá estar
comprendida, además, por las contraprestaciones recíprocas
(integrantes del objeto del acto), en los casos en que se haya
pactado la restitución mutua de lo que cada parte percibió de
la otra. Hablamos entonces de la causa final de este nuevo contrato,
cuando analizamos su presupuesto práctico (infra, V.B.).
IX. EL DISTRACTO COMO MEDIO PARA SUPUESTAMENTE
SUBSANAR TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN
Recordadas las “nociones previas” y analizado el mutuo disenso,
estamos en condiciones de abordar su estudio como medio de supuestamente “bonificar” títulos emanados de donaciones.
Como en el ejercicio de cualquier actividad, científica o no, el derecho y, dentro de éste, la práctica notarial, tiene también sus “modas”.
Así, desde hace algún tiempo, nos encontramos que se ha hecho
carne en parte del notariado, sobre todo en la Capital Federal, la necesidad imperiosa de distractar donaciones, especialmente aquellas que
fueron realizadas a favor de herederos no forzosos del donante. El motivo
no es otro que la imperfección, supuesta o no, que tendrían estos títulos.
En otro lugar, ya citado96, hemos efectuado serias críticas a la doctrina
que podríamos llamar “clásica”, y digo “podríamos” porque, como recordarán quienes hayan leído el artículo, los fallos que allí comenté y que
abonan nuestra opinión favorable, en general, a las donaciones, no son
precisamente actuales, y sostienen la improcedencia de la llamada acción
reivindicatoria, salvo en los especialísimos casos en los que surja la exis-
96 DI CASTELNUOVO; op. cit.
El Distracto - 553
tencia de circunstancias positivas y actuales que puedan entrañar el temor
de la electiva acción reipersecutoria.
Por lo claro de sus conceptos, recordaré aquí lo que al respecto dijo el
doctor Colmo en un interesantísimo voto: “Por lo demás no hay en el
Código Civil ni un solo texto, ni en el mismo Art. 787, que autorice la acción
reivindicatoria contra un adquirente a título oneroso y de buena fe, como
el del caso. (Se refiere al típico de impugnación de un título porque entre
sus antecedentes nos encontramos con una donación realizada a favor de
un heredero no forzoso del donante). Todo transmite en él la protección
que para la ley merecen terceros así, que representan el interés general,
la firmeza y seguridad de las relaciones jurídicas ... Por ello, preceptos
como el del Art. 3955 deben ser entendidos a los casos en
que la reivindicación es efectivamente posible, ya por mala fe
en la última adquisición, ya porque la adquisición de referencia es gratuita (...) Como en el supuesto de la dación en pago (...), el de
autos entraña un exceso de suspicacia: el inmueble cuyo origen se remonta a una donación, es de título impugnable, no perfecto, ante posible temor
de una acción reivindicatoria por parte de eventuales herederos forzosos
cuyas legítimas hubieran podido ser afectadas.
El exceso, justificado en buena parte por la tradición jurídica de nuestros primeros comentadores y de varios fallos nada modernos, surge de
esta triple y conjunta posibilidad: 1°. que el donante tuviera herederos legítimos al tiempo de la donación. 2º. que las legítimas de los mismos quedasen disminuidas con la donación, 3º. que los herederos perjudicados
entablaran o amenazaran entablar la acción restitutoria o integradora que
les correspondiese.
No es eso, a buen seguro, lo que en el Art. 1425 se mira como 'motivo
fundado de ser molestado por la reivindicación de la cosa'. El precepto
supone, pues, circunstancias positivas, actuales, que puedan entrañar el
humano temor de la efectiva acción reipersecutoria. (...) Todo cuanto se
arguye es que no consta que el donante no tuviera hijos naturales. Pero
eso es circunstancia negativa, y no positiva; hipótesis y no hecho real.
Con ese criterio, el mejor título podría ser observado: la eventualidad de
una oculta suspensión de prescripción, de un falso estado civil afirmado
en una escritura de venta y otras circunstancias análogas podrían ser
alegadas contra el título más formal y categórico”97.
Pero supongamos, por un momento, que la reivindicación pudiera
proceder en los casos en que sostenemos lo contrario, o que se tratara
97 Voto del Dr. COLMO en autos “Viero v. Bonahora”, Cám. Civ. 1º de la Capital, del 12/8/27; J.A.,
XXV. págs. 926 a 931.
554 - Revista Notarial Nº 919
de esos especialísimos supuestos, y analicemos entonces la solución
que nos proponen: efectuar distractos.
Previo a ello, creo útil efectuar una aclaración y una advertencia:
La primera, que nada de todo lo que podamos decir, tendrá
sentido si no partimos de un presupuesto, cual es el de entender que estas donaciones que se pretende distractar, constituyeron contratos ciertos (no simulados), en Ios que concurrieron
los presupuestos externos y estuvieron presentes los requisitos de
validez y que, por lo tanto, resultaron eficaces y, también, que quedaron agotados.
La segunda, que pese a haber efectuado una búsqueda
exhaustiva en la doctrina civilista, tanto nacional como
extranjera, nada he encontrado a este respecto: esto es, no se
ha planteado la aplicación del mutuo disenso en las donaciones y, desde ya, tampoco como medio de subsanar la supuesta o cierta imperfección de los títulos emanados de ellas.
Estamos, por lo tanto, frente a una “creación” estrictamente notarial, que creo absolutamente equivocada, consecuencia de enrolarse,
sin mayor detenimiento, en la corriente de quienes se imaginan, en
todos los casos, lo que no fue o, aun pudiendo haber sucedido, no
pueden probar y, lo que es más importante, ninguno de los supuestos
interesados ha intentado. En suma: hipótesis y no hechos reales; circunstancias negativas y no positivas que, obviamente, el derecho no
puede tener en cuenta sin grave riesgo para la seguridad y la circulación
de los valores.
¿Qué nos proponen?
Efectuaremos el análisis desde dos puntos de vista: el primero, que
la propuesta es efectuar un mutuo disenso de estos contratos de donación; el otro, que, pese al nombre elegido, no se trata de esta figura,
sino de otra, innominada. No sea que se nos acuse de logomaquia,
sosteniendo que atendemos a las palabras y no al fondo del asunto en
cuestión.
Todo ello, sin dejar de destacar el esfuerzo de quienes han tratado
de buscar una solución práctica para que los bienes adquiridos por
donación puedan reintegrarse al comercio y sus títulos circular, donde,
precisa y generalmente con sorprendente liviandad, primero fueron
desestimados.
El Distracto - 555
A) La solución propuesta es el distracto.
Si esta es la propuesta, luego de lo dicho hasta aquí, ha quedado descartada: de ningún modo puede calificarse de “distracto” a
este nuevo contrato que tiene por fin “bonificar” (supuesta o
ciertamente) títulos emanados de donación.
Esta conclusión se impone, luego de haber contestado negativamente
la pregunta inicialmente planteada, lo que reiteramos: no es posible
hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya
agotado por su cumplimiento.
Nótese que en los casos en que esta solución es aconsejada, o
para decirlo sin eufemismos, impuesta a las partes como medio de
subsanación, no encontramos el presupuesto jurídico necesario para la
aplicación del mutuo disenso (la relación jurídica existente) y tampoco
el práctico (la recíproca conveniencia de las partes en no dar curso ulterior al contrato).
Recordemos que la relación jurídica creada por el contrato de donación, salvo los supuestos que enseguida analizaré, ha cesado. Resulta
impensable que se pretenda extinguir un contrato cuyas consecuencias
obligacionales han quedado extinguidas por su cumplimiento. Insistimos:
un razonamiento lógico se impone: no puede extinguirse lo que ya no
es, no puede disentirse sobre lo que no existe.
Obviamente, tampoco podemos hablar de una “conveniencia recíproca” de las partes -debida a razones sobrevinientes- de no dar curso
ulterior al contrato, justamente porque no hay ya curso ulterior alguno
que esté pendiente.
Partiendo del presupuesto o aclaración previa que efectuamos para
poder entendernos, la donación que se pretende distractar fue cierta,
resultó eficaz y se encuentra concluida.
Veamos por qué: en nuestro ordenamiento, la donación es un contrato unilateral que, en principio, sólo impone obligaciones al donante y
no al donatario.
La obligación esencial que tiene el donante es la entrega de la cosa
donada. A ella pueden sumarse, eventualmente: 1) la entrega de los
frutos, a partir del momento en que fue constituido en mora, de acuerdo con lo prescripto en el artículo 1833; 2) la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios, en los casos determinados en el artículo
2146; 3) la responsabilidad por la pérdida o deterioro de la cosa, de
556 - Revista Notarial Nº 919
acuerdo con los principios generales aplicables a las obligaciones de dar
(artículos 579 y 581) y a lo dispuesto por el artículo 1836.
Cumplidos los requisitos formales que deben tener la oferta y la aceptación, y entregada la cosa donada, el contrato ha quedado agotado con respecto a la obligación esencial del donante, ya que las demás obligaciones
mencionadas no constituyen sino consecuencias accidentales del contrato,
que de ningún modo lo caracterizan y que sólo otorgan a favor del donatario
acciones personales contra el donante o sus herederos, para lograr su cumplimiento o la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
Esa es la situación con la que se encuentran quienes fueron partes
de esa donación, que ahora pretenden distractar para supuestamente
“bonificar” el título, o, dicho sin ambages, la situación con la que se
encuentran los profesionales del derecho, que aconsejan esta singular
práctica, para sorpresa de aquéllos.
Dijimos que, en principio, el donatario no tenía obligaciones. “Todo
lo demás, el donatario tiene una obligación general de gratitud (...) pero
ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una
conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un
beneficio”98.
Sin embargo, “puede ocurrir que en el mismo contrato el donante
imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas 'cargos',
que no dependen de la naturaleza misma del contrato sino de estipulaciones especiales”99.
No entraré en el análisis de estos cargos; sólo diré que la inejecución de los mismos, provoca el nacimiento de las acciones por cumplimiento y por revocación; esta última, por su carácter personalísimo,
sólo compete al donante y a sus herederos.
Ahora bien, fundado en la obligación general de gratitud, antes
mencionada, existe un supuesto en el que ella debe manifestarse positivamente, ya que el donatario, además de abstenerse de realizar actos
que importen ingratitud hacia el donante -lo que podría acarrear la revocación de la liberalidad-, debe prestar alimentos al donante, cuando éste no
tuviese medios de subsistencia y la donación haya sido sin cargo.
El artículo 1837 del Código Civil, que impone esta obligación, también
establece que el donatario puede librarse de ella “devolviendo los bienes
donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado”.
98 BORDA; op. cit.. Contratos. II, Nº 11562. pág. 358.
99 Idem.
El Distracto - 557
Entiendo que esta liberación, a la que puede recurrir el donatario
“devolviendo” lo donado, constituye un supuesto de rescisión legal.
Con el solo propósito de recordar nociones ya vistas, esta rescisión
tiene ese carácter porque no fueron las partes las que previeron en el contrato esta facultad del donatario, sino que fue establecida por la ley. Es
también una rescisión unilateral.
Esta obligación del donatario, en caso de incumplimiento, constituye
también una de las causales de revocación para el donante, de acuerdo
con lo dispuesto en el articulo 1858 del Código Civil.
Dejando de lado la impropia terminología utilizada por el codificador,
circunstancia a la que en general ya nos referimos, de la lectura de los
artículos 2665 a 2667 del Código Civil, surge otra excepción.
Ella se presenta cuando las partes están de acuerdo en la existencia
de ciertos hechos, como son la ingratitud del donatario y la inejecución de
las cargas que le fueron impuestas, y resuelven rescindir el contrato, sin
necesidad de probar el donante en sede judicial las circunstancias mencionadas. Constituye también un supuesto de rescisión legal.
Por analogía, podemos concluir que las partes también podrían ponerse de acuerdo en la existencia de la circunstancia prevista en el artículo
1837 (que el donante no tuviese medios de subsistencia), sin necesidad
de probarlo.
Creo que son éstas las únicas excepciones previstas por el ordenamiento para rescindir el contrato de donación.
Al respecto, otra aclaración y otra advertencia: la primera, que únicamente podrán aceptarse estas rescisiones, si se dan las circunstancias
mencionadas en las normas, lo que deberá mencionarse; la segunda, que
aunque resulte obvio decirlo, el supuesto de “bonificación” del título no
está previsto.
Agrego que tampoco podría estarlo; jamás el codificador pudo pensar
en esta posibilidad, que implicaría destruir los cimientos sobre los que
“edificó” el contrato de donación: su especial y característica irrevocabilidad, tema que trataré inmediatamente.
Sí, en cambio, puedo imaginar la sorpresa de Vélez Sarsfield, ante el
ensayo de tanto dislate, para supuestamente sanear contratos que, en
virtud de su apariencia, no “padecen” de enfermedad alguna que pueda
vulnerar las defensas de los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso (los más), o para evitar las posibles consecuencias de otros (los
menos), que sólo el transcurso del tiempo perfeccionará.
558 - Revista Notarial Nº 919
Nótese que las consecuencias que eventualmente puede acarrear una
donación -para las partes, sus herederos y los eventuales terceros- o han
sido impuestas por la ley, que en esta materia es de estricto orden público,
y que pretender eludirlas es ir en su contra.
Parece que no lo advierten quienes nos proponen solución tan
curiosa.
Si bien no es el propósito de este empeño analizar todos los aspectos
de la donación, creo necesario recordar aquí cómo ha caracterizado nuestro codificador a este contrato tan especial, al que alguna vez se lo calificó,
con singular acierto, como un “acto anómalo”.
Ello así, pues siempre constituirá un interrogante el fin último que
motiva a las partes, especialmente al donante. La ley ha querido, entonces,
proteger a quienes pudieran verse perjudicados por esta “anomalía”.
Así puede enumerarse: 1) al propio donante, mediante la imposición de formas solemnes y las previsiones de otras normas, tales como
el artículo 1800 de nuestro Código; 2) a la familia del donante, con las
acciones de reducción y colación; 3) a los acreedores del donante, con
lo establecido por los artículos 967 y 970 del mismo Código y algunas
disposiciones de la ley de quiebras; y, finalmente, también 4) al donatario, para que la donación no se convierta en un instrumento de dominación del donante sobre él, especialmente, mediante dos institutos:
en primer lugar, el requisito de la expresa aceptación de la donación,
exigida por el artículo 1792 del Código Civil, y la especial irrevocabilidad
del contrato, resultante de lo establecido por el artículo 1802 del mismo
ordenamiento100.
Resulta sumamente interesante detenerse en la evolución histórica
que condujo a la inclusión de esta última característica del contrato de
donación en diversas legislaciones.
No lo haremos pormenorizadamente aquí, pero sí diremos que bajo la
influencia del espíritu consuetudinario, la máxima del Derecho francés
“Donner et retenir ne vaut” ***, fue adquiriendo un nuevo significado.
Se descartó así el principio romano que negaba a las donaciones la
fuerza obligatoria de los contratos y subordinaba su eficacia a la exigencia
concreta de la entrega de la cosa donada (sentido literal de la máxima).
100 Conf. LLORENS, Luis Rogelio; Dictado de clases en la U.N.A.
*** "Donar y retener no es válido".
El Distracto - 559
La máxima tomó, entonces, un sentido jurídico distinto al anterior, lo
que permitió la posibilidad de otorgar donaciones sujetas a plazo o condición, aun las vinculadas con la muerte del propio donante.
Ripert y Boulanger sostienen que todo ello llevó a crear una irrevocabilidad más rigurosa que para los otros contratos.
Lo explican, diciendo que “todo convenio es irrevocable, en el sentido
de que una vez concluido no puede ser destruido por la voluntad de una
de las partes: es ley para todos los que han participado en él (Art. 1134).
Pero esa irrevocabilidad está basada en la presunta voluntad de las partes.
Estas pueden, pues, reservar a una de ellas los medios de romper el contrato; nada les impide estipular una cláusula de arrepentimiento o subordinar el efecto de su convenio al cumplimiento de una condición que depende de la voluntad de una de ellas.
Los convenios ordinarios son por lo tanto susceptibles de una cierta
facultad de revocación. Eso es justamente lo imposible en las donaciones.
Su irrevocabilidad especial y característica excluye todo cuanto pueda permitir al donante una retractación de voluntad; no puede reservarse ningún
medio, directo o indirecto, de recuperar lo que ha donado”101.
Insistimos en que nuestro codificador ha caracterizado también así a
nuestro contrato de donación: es especialmente irrevocable. Esta es la
característica más importante: el donante debe despojarse irrevocablemente de la cosa donada.
Nótese que el desapoderamiento del donante es más irrevocable que
actual, ya que no necesariamente debe ser inmediato.
Dijimos que la donación puede realizarse a plazo o aun bajo condición
suspensiva, o con reserva de usufructo.
Por lo tanto, aun cuando fuera posible el distracto, de recurrir a él para
obtener la pretendida “bonificación”, se estaría otorgando también un contrato de objeto ilícito, de acuerdo con el artículo 953 y con la noción de
causa que hemos aceptado.
Esa ilicitud surge claramente, por cuanto tras las bambalinas de la
“perfección” del título, se burla la ley que ha querido proteger a los herederos otorgándoles las acciones de reducción y colación.
Una vez más no se ha tenido en cuenta que ninguna acción carece de
consecuencias y que, por lo tanto, una cosa trae aparejada otra.
101 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean; Tratadado de Derecho civil, según el tratado de Planiol, XI,
Liberalidades, La Ley, Buenos Aires, 1965.
560 - Revista Notarial Nº 919
La desacertada interpretación del artículo 3955 del Código Civil -como
portador de una acción reipersecutoria contra terceros adquirentes de
buena fe y a título oneroso- llevó a la desaparición de las donaciones de
nuestros protocolos, y lo que es peor, terminó por desproteger totalmente
a quien se dijo querer defender a toda costa al heredero preterido, quien
difícilmente podrá probar la simulación y quedará carente de toda acción,
aun la personal contra el donatario.
Consecuente con esta postura, se desestiman hoy los títulos de donación a terceros y se pretende que los bienes puedan “volver” al comercio
-del que nadie los debió “sacar”-, otorgando contratos contrarios a la ley,
cuya ilicitud surge claramente del propio título.
B) La solución propuesta es el otorgamiento de otro contrato,
hoy innominado, que subsanaría la supuesta imperfección y
constituiría, a su vez, título suficiente para transmitir el dominio al primitivo donante.
Bien podría suceder que al no poder calificar como “mutuo disenso” a este contrato cuya instrumentación nos proponen para supuestamente “perfeccionar” los títulos cuestionados, la propuesta sea en
realidad el otorgamiento de otro, aun innominado, que pueda lograr el
fin perseguido.
Estaríamos, entonces, frente a un nuevo contrato.
Hablamos ya de la causa del distracto y creo útil retomar la idea, para
analizar la causa de este “segundo negocio”, al que nos presentan como
un distracto, pero que no puede serlo, según vimos, y que no generaría
otra obligación que la de restitución, tomando las palabras que utilizara la
escribana Teresa Gnazzo, en las ya comentadas Jornadas uruguayas.
Vuelvo entonces al debate a que diera lugar el planteo de este problema en dicho encuentro.
Yo también creo que no es “lo mismo” donar una cosa que “devolverla” a quien me la donó.
Sin embargo, la diferencia entre aquello (donar) y esto otro (“devolver”), sólo está constituida por los motivos personales de los antiguos
donatario y donante que, aun cuando integren la causa, no pueden por sí
descartar otros elementos de la misma y hacernos olvidar la indiscutible
gratuidad del acto.
Previamente, y teniendo en cuenta la palabra elegida por la colega,
debo aquí reiterar parte del supuesto: la primera donación fue aceptada y
el contrato se cumplió, pues si no, “devolver” significaría “no aceptar”.
El Distracto - 561
Veamos, pues, cuál es la causa de este nuevo contrato y cuáles son
los elementos que la integran.
Creo que aquí radica una cuestión importante, porque conocer la causa
de este nuevo negocio, nos permitirá calificarlo.
En primer lugar, es evidente que forma parte de ella el ánimo de entregar gratuitamente la cosa -al que de propósito no llamo “ánimo liberal”,
aunque lo es-, y también la razón inmediata por la cual esa entrega se realiza, si este motivo integra expresa o implícitamente la declaración de las
partes.
En la solución propuesta, ese motivo sería la pretendida “bonificación
del título”.
Quienes nos proponen esta solución, nos dicen que la liberalidad no
forma parte de la causa del nuevo contrato, pues no tiene ese ánimo el
donatario al “devolver” la cosa que le fue donada.
Supongamos que ello es así. De este modo, los motivos personales
que impulsan al donatario, pueden ser innumerables.
Aquí es la pretendida “bonificación”, pero podrían ser otros, tan válidos como aquél. Puedo haberme enojado con el donante y al “devolverle”
lo que de él recibí (léase entregarle gratuitamente), sentir que nada le
debo; puedo considerar que los motivos que lo llevaron a donar no son hoy
aceptables para mí, y mil más.
Sin embargo, no pudiendo desandar el camino, dada la especial característica de irrevocabilidad de la donación recién analizada, sean cuales
fueren los motivos concretos que inspiran ahora al donatario y aun cuando
ellos integren la causa de este nuevo contrato, lo cierto es que analizada la
función económica, se produce un empobrecimiento del último y un enriquecimiento del antiguo donante, hoy aceptante.
Hemos adherido al concepto subjetivo de la causa, pero, repetimos,
sin que ello implique caer en subjetivismos excesivos y estériles.
Podrán las partes calificar como quieran a este nuevo contrato. Pero,
como hemos demostrado, si no podemos hablar de mutuo disenso como
negocio extintivo de la eficacia, pues no puede extinguirse lo que ya no es
(la donación quedó agotada), es evidente que estamos en presencia de un
nuevo negocio de efecto obligacional y no extintivo.
De haber sido oneroso el primer contrato, no dudaríamos en calificar
al nuevo como otro también oneroso, pero en sentido inverso, independientemente de otros motivos que las partes puedan tener. ¿Por qué
dudar cuando el primero fue una donación?
562 - Revista Notarial Nº 919
Al producirse el empobrecimiento patrimonial del donatario, la única
categoría que puede tener este nuevo negocio es la de la donación, pues
no hay contraprestación.
Esto nos lleva a concluir que en el momento en que se “devuelve” sin
contraprestación alguna, existe allí una parte de la causa que es abstracta
y que está fuera de la voluntad de los sujetos, y entonces estamos en
presencia de una liberalidad distinta a la originaria.
No son las parles las que pueden calificar este negocio, sino el intérprete. Ocurre lo mismo que en otros: cosa por precio es compraventa,
cosa por nada es un contrato gratuito, lo llamen como lo llamen.
Poco es lo que encontramos escrito con respecto a la causa del distracto utilizado como medio para subsanar títulos provenientes de donación. Es más, creo que lo que podemos advertir es un comprensible lapsus
acerca de ella en el nuevo contrato o el ensayo de alguna explicación, a mi
juicio, no satisfactoria.
Gattari, luego de entender que el distracto es un negocio jurídico en
el que las mismas partes que intervinieron en un contrato original o sus
derechohabientes, extinguen las obligaciones y retiran los derechos reales,
dice que ello se produce “invocando los mismos títulos, condiciones y
causa con el fin de volver determinada situación jurídica al estado
anterior...”102.
Dejo de lado, para no reiterar, lo dicho sobre la imposibilidad lógica de
“extinguir” lo que ya no existe y, también, acerca de la impropiedad de
decir “retirar los derechos reales”, para concentramos en el tema de la
causa.
Gattari continúa diciendo: “Con tales explicaciones se puede contestar esta pregunta: si observamos la donación a tercero, ¿con el retracto no
nos hallamos en la misma situación?, porque quien retracta y retransmite
el dominio por el mismo titulo, ¡resulta que ahora dona él también a tercero! Pero no es así: determinada situación jurídica vuelve al estado anterior,
como si el contrato originario no se hubiese celebrado. Lo que predomina
es la situación originaria; en consecuencia, el tercero donatario no dona,
sino que retracta la donación en favor suyo. No hay aquí una donación distinta de la anterior: se trata de una única donación que queda como si no
se hubiese celebrado”103.
Creo haber demostrado que no puede sostenerse esta opinión.
102 GATTARI, Carlos N.; Práctica notarial, 4, pág. 113. Depalma. Bs. As., 1987.
103 GATTARI; op. cit., ídem.
El Distracto - 563
El nuevo contrato nada tiene que ver con la primitiva donación, con
excepción de la cosa, que fue objeto antes y lo vuelve a ser hoy.
Tampoco la propuesta podría ser interpretada como el otorgamiento
de donaciones mutuas, porque las donaciones mutuas no son reducibles,
siempre y cuando se trate efectivamente de donaciones mutuas, las que,
de acuerdo con el artículo 1819 del Código Civil, son aquellas que dos o
más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto104.
Si tuvo lugar la primera donación, de ella se derivaron derechos.
Recordemos, una vez más, que no es posible que las partes destruyan
a través de la destrucción del negocio, los efectos que ya se han producido
para los terceros o aquellos sobre los que se fundamenten posteriores
efectos para dichos terceros105.
Es evidente que los herederos del donante, son también “terceros”,
para quienes el otorgamiento de la donación, aceptada y cumplida, eventualmente puede generar consecuencias sobre las que se “fundamenten
posteriores electos”.
La eventualidad, será que la donación resulte inoficiosa; las consecuencias, el nacimiento de las acciones previstas por el ordenamiento.
Consecuencias, insisto, imperativamente impuestas.
Pretender neutralizar los efectos de una donación con otro contrato
gratuito, lejos de “bonificar” el título, complica la situación jurídica ya querida por la ley, pues el nuevo otorgamiento implica sumar a los posibles
herederos legítimos del donante, que supuesta o realmente teníamos,
otros, también posibles y, por qué no, también supuestos, cuales son los
del donatario, ahora transmitente.
Si antes se temía por el posible ejercicio de una acción de reducción,
se deberá ahora temer por el de dos.
Sostuvimos que no es posible hablar de mutuo disenso, como
negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene a un contrato agotado por su cumplimiento.
Lo hicimos porque entendimos que toda voluntad posterior semejante
es vinculante como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero con
signo contrario: quien fue donante es ahora donatario y viceversa.
104 DI CASTELNUOVO; Mandato oculto. Simulación ilícita. Subsanación. Respuesta a una consulta
efectuada a la Comisión Central de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires, REVISTA NOTARIAL 915, págs. 415 a 428.
105 Ver nota (46).
564 - Revista Notarial Nº 919
He citado recién al colega y amigo Carlos Gattari. Sé que lo guía la
búsqueda constante de la solución práctica para cada uno de los problemas que se nos presentan en nuestras notarías. El “distracto” no es una
excepción.
Me siento cómodo cada vez que nos encontramos y discurrimos, aun
en el disenso, acerca de cualquier tema.
También hemos conversado del que aquí nos ocupa, y sé que cuento
con su aprobación al decir que guarda serias dudas acerca de estas “bonificaciones”.
A su respecto, dos cosas: la primera, mi agradecimiento por sus enseñanzas y por su obra; la segunda, el reconocimiento a su honestidad intelectual.
Me ha dicho que hoy ya no aconseja “invocar los mismos títulos, condiciones y causa con el fin de volver a la situación anterior”.
Ello no es casual. Él mismo me informó que el Registro de la Propiedad
de la Capital Federal ha rechazado algunos de esos “distractos”, pues solicita se aclare que, de ser así, en realidad se está donando nuevamente.
Esta interpretación no hace más que darnos la razón al entender que
tras la fachada de estos “distractos” que invocan la misma causa fin, si
son ciertos, no hay otra cosa que nuevas donaciones. Claro que sigue
aceptando su inscripción si el instrumento porta “rescisiones”, con lo que,
obviamente, no concordamos.
C) Una consideración común a ambas propuestas
No puede dejar de advertirse esta otra cuestión.
Con el fin de “reintegrar” estos bienes al comercio, no faltarán quienes propongan el otorgamiento del distracto, invocando las excepcionales
circunstancias que surgen de los artículos 1837 y 2665 a 2667 del Código
Civil, cuando ellas no se dan, o simulen el otorgamiento del negocio de
signo contrario.
Descontando el fin práctico perseguido y la sana intención que los
impulse, la simulación no sólo será ilícita (su causa lo es) sino también fácilmente demostrable.
Tengo ante mi vista un ejemplo clarísimo:
En 1978, dos personas -hombre una, mujer la otra-, adquieren en condominio y a título de venta, un inmueble; en 1981, él -soltero- le dona a ella
El Distracto - 565
-divorciada- su mitad indivisa; en 1992, ella vende la totalidad del bien a un
tercero: en 1993, este último lo promete en venta a otra, con quien otorga
un instrumento privado y el vendedor percibe algo más del cincuenta por
ciento del precio pactado.
Todo había transcurrido sin tropiezos, bajo la aparente perfección de
los títulos.
Pero... -siempre hay un pero- hete aquí que el escribano designado, de
cuya buena fe no puedo dudar, observó el título “como consecuencia de
la donación formalizada por (...) a favor de una persona que no es heredera
forzosa y que, por ello está sujeta a reducción mediante una acción reipersecutoria (...). Por ello, y a efectos de sanear el título observado, han convenido en retrotraer, mediante distractos, la situación al estado original de
condominio...”.
Bueno ¿qué tenemos ahora? Habemos un instrumento de cuya primera, simple y lega lectura, se deduce que todo es una gran farsa. La realidad
no puede ser más que una: tras la fachada de esta singular pieza jurídica,
no podemos imaginar que haya vendido sino quien debía hacerlo: el último
titular, quien, por supuesto, debió cobrar el precio.
Me pregunto y pregunto: ¿quién puede creer otra cosa? Podemos
discurrir y disentir acerca de la apariencia del título que tenía el titular: dirán
unos que era buena; creerán otros que no.
Nadie, en cambio, puede creer en la apariencia del distracto otorgado.
Dejando de lado su inviabilidad jurídica como mutuo disenso (primera
propuesta) o su objeto ilícito considerado como otro negocio de signo
contrario (segunda), la simulación surge a primera vista, y sin duda surgirá
también para Su Señoría, cuando le corresponda juzgar.
Cuando me entrevisté por primera vez con la titular actual, le pedí que
exhibiera su título de propiedad.
Al entregármelo, lo hizo con aprehensión. Empezaba a leerlo, cuando
revivió -en un instante- todas las dificultades pasadas. Un momento más y
narró los hechos:
Efectuado el “diagnóstico”, y luego de dos meses de angustia, consiguieron reunir a todos los que habían participado en cada una de las transmisiones.
Nadie entendía nada (tampoco pudieron hacerlo después) y quien
había donado trece años antes era quien más se negaba a firmar.
566 - Revista Notarial Nº 919
Este buen señor no quería manifestar que “recibía” lo que no recibía,
esto es el precio de la venta -dinero que le “entregaba” quien nada le
entregaba, o sea la compradora por boleto-. Caprichoso el hombre.
A su vez, me preguntó: “¿todo está bien, no?”, pues “si algo había
que aclarar”, no podía hoy conseguir al primitivo donante, con quien ya
había discutido con motivo de la firma del instrumento mencionado, y con
quien había hecho lo propio quien le compró a la ex condómina.
Nada le había preguntado yo al respecto. A mi vez, pregunto: ¿qué otra
cosa que lo narrado le diría al juez al absolver posiciones?
También dijo que le pagó el saldo de precio a quien le vendió por boleto: “Escribano, los papeles dicen otra cosa, pero ¿a quién otro podía yo
pagarle, más que al dueño?”.
Por lo tanto, el escribano, mientras redactaba que los hechos ocurrían
de un modo, veía que sucedían de otro. ¿Cómo podemos nosotros, depositarios de la fe pública, defender semejante instrumento?
Así las cosas, cualquier heredero del donatario podría impugnar con
éxito este supuesto distracto.
Claro que me dirán: “Escribano... piense que quizá la primera donación
tampoco fue cierta ... piense que seguramente los titulares eran concubinos y quizá él el único dueño ... quizá la 'donación' formó parte del arduo
punto final a su relación ... Así las cosas, ¿cree realmente que alguno de
los herederos de la donataria vendrá a oponerse?”.
Yo les contestaré: No, no lo creo. Aun cuando les sería muy fácil probar la simulación, difícilmente se presenten. Por otra parte, en este caso,
la donataria no ha quedado totalmente al margen del “nuevo negocio”,
pues hubo de “vender” nuevamente su parte indivisa.
También les diré, con mucha más seguridad, que tampoco los supuestos
herederos del donante se hubieran presentado a ejercer la acción que tanto
temen, y que de hacerla tendría carácter personal contra la donataria.
Sin embargo, en tren de suponer, como lo hacen, mi imaginación también puede tomar vuelo:
Quizás no eran concubinos sino amantes, quizás él tampoco era soltero sino viudo, vuelto a casar en segundas nupcias, divorciado, reincidente
en terceras y padre de diez hijos, y por eso simuló su estado civil, engañándola también a ella y quizás a otras ... y quizás ... quizás...
Claro que también podríamos imputar al “donante”, si no fue tal, un
error más grave, aunque no muy jurídico. Como diría mi confidente -el ya
El Distracto - 567
citado filósofo recibido en estaños y cordones- “mi amigo ... a las amantes
se las debe amar, no convertirlas en propietarias y menos con título”.
Bromas aparte, el intérprete podrá imaginar, suponer o sentirse tentado de utilizar su capacidad deductiva, al mejor estilo del Dr. Bell -inspirador
del famoso personaje de Arthur Conan Doyle-, para descubrir la realidad de
los hechos que puedan ocultarse detrás de cada título.
Sin embargo, lo probable es que no tenga el virtuosismo del notable
galeno para sus acertados “diagnósticos”, y aunque así fuera, no será ésa
la conducta que de él espera el derecho.
Al analizar un título, el intérprete debe tener en cuenta los hechos y las
circunstancias que surjan inequívocamente de él. No puede ni debe atender circunstancias negativas o meras hipótesis.
Esa es la tarea que debió realizarse con respecto al título en cuestión.
En definitiva, reiteramos que el camino elegido complica la situación,
porque o bien estamos frente a una simulación ilícita y comprobable o, de
tratarse de otro negocio de sentido inverso, la acción tan temida se duplica.
El título primitivo era el que debía circular, pues su apariencia así lo
imponía. La reivindicación (cuántas veces más lo diremos) será efectivamente posible, ya por la mala fe en la última adquisición, ya porque la
adquisición de referencia es gratuita, lo que habrá que demostrar.
Pero no, tendremos ahora que resignarnos a la pésima apariencia
de estos títulos “saneadores” y rogar para que realmente los herederos del donatario no se presenten o citar a todos nuevamente para que
manifiesten en un nuevo acto que el último fue simulado y todo quede
como estaba.
Mientras tanto:
1) La colega que había autorizado la donación fue denunciada en la
Delegación correspondiente a su registro, lo que, obviamente, no pasó
a mayores.
2) Como no podía ser de otro modo, quedó en el ánimo de alguno
de los involucrados la sensación de que “algo mal había hecho”, porque el “escribano de la Capital era una persona muy versada que gozaba de gran reputación”, según dijo.
Tema aparte es el fiscal: justificación del dinero invertido por la donataria en la compra o inversión que a continuación habrá hecho; nueva
568 - Revista Notarial Nº 919
declaración del donante que ahora enajena onerosamente lo que ya declaró fue una operación gratuita, etcétera.
Más importante aún es la transformación de bienes propios en
gananciales.
Probablemente el donatario sea hombre casado, o haya contraído
nupcias después de recibir la liberalidad.
Mi amigo, el filósofo, tiene muy clara esta cuestión: teniendo la felicidad asegurada al alcance de la mano ¿por qué no se iba a casar? (no deja
de preocuparme que mi amigo continúe soltero).
Lo cierto es que el donatario-propietario, luego de estos otorgamientos, seguramente adquirirá otro bien, el que ya no será propio, lo cual
contraviene el orden público que impera en la materia, convirtiendo en
ganancial el bien de reemplazo.
Consecuencia ésta evitable si se otorgara una donación de dinero en
efectivo del donante al donatario. ¿Por qué no? Ya que estamos, sigamos
simulando.
No hay, por lo tanto, un verdadero consenso en dejar sin efecto el
contrato, lo que sólo es posible -como sabemos- en determinadas y especialísimas circunstancias, sino que lo que se pretende es una mejor circulación del título, justamente en donde primero se lo ha cuestionado.
El mutuo consenso en convenir un mutuo disenso en los casos de
“bonificación de título”, no tiene como objeto dejar sin efecto la donación, sino simular el acto para obtener (de acuerdo con lo que se sostiene) el fin buscado.
X. POSIBILIDAD DE QUE EL DlSTRACTO SEA OTORGADO
POR LOS SUCESORES DE UNA O DE TODAS LAS PARTES
QUE INTERVINIERON EN EL CONTRATO ORIGINAL
Con rigurosa metodología, debimos haber tratado este tema, cuando analizamos las características del distracto en general (concepto,
presupuestos de su aplicación, límites, formas, posibilidad en un contrato agotado, etcétera).
Sin embargo, lo hacemos aquí, examinada ya la figura, en la creencia de que ello ayudará a nuestros lectores a comprender definitivamente la inviabilidad de estas supuestas subsanaciones.
El Distracto - 569
Al respecto, creo que estando presentes los presupuestos del instituto, es jurídicamente posible que el distracto sea otorgado por los sucesores, singulares o universales, de las partes.
No veo inconveniente alguno en que, cedidos los derechos a un tercero, o fallecida alguna o todas las partes intervinientes en el contrato original, el distracto sea otorgado por los sucesores.
Un ejemplo puede ayudarnos: se otorgó un contrato de alquiler.
Transcurrido un cierto lapso, el inquilino, con el consentimiento del locador,
cedió sus derechos; luego, falleció este último; posteriormente, las partes
(cesionario singular del locatario y herederos universales del locador), por
recíproca conveniencia debida a razones sobrevinientes, resuelven rescindir el contrato.
Ello es jurídicamente viable. Se han trasmitido derechos: en el primer
caso, por acto entre vivos; en el segundo, por disposición de la ley. Los titulares actuales de esos derechos, con los límites ya analizados, deben tener
la libertad de disponer de ellos, de la manera que entiendan más conveniente para sus intereses, lo que el ordenamiento no puede impedirles.
Gattari parece opinar que ello es posible. Así, de su definición de
distracto, antes citada, surge “... es aquel negocio jurídico en que las
mismas partes que intervinieron en un contrato original o sus
derechohabientes...”106.
Digo “parece”, porque en otra parte de la misma obra sostiene lo contrario, cuando expresa: “El carácter básico del distracto es la identidad objetiva y subjetiva con el contrato originario. (...) Las partes deben ser las mismas...”. También: “... es un derecho que no pasa a los herederos...”107.
Pero, repetimos, deben estar presentes los presupuestos del instituto.
Cuando ellos no se dan y los sucesores de las partes pretenden distractar, es quizás cuando más fácilmente se puede apreciar lo que antes, citando a Messineo, dijimos sobre el principio de irresolubilidad del contrato.
Veamos. En el XXVII Seminario de la Academia Argentina del
Notariado, el Dr. Miguel N. Falbo se refirió al distracto. Allí expuso la
posibilidad de que el mutuo disenso fuera otorgado por los herederos
de una de las partes, y dio ejemplos108.
106 GATTARI; op. cit., 4, pág. 113.
107 GATTARI; op. cit., 7, pags.137 y 141.
108 ACADEMIA ARGENTINA DEL NOTARIADO, XXVII Seminario Teórico Práctico Laureano Arturo Moreira, Bs. As., octubre de 1993. (Publicación separada de la general).
570 - Revista Notarial Nº 919
Tomemos el de la donación del tío -casado- a favor de su único sobrino, efectuada varios años atrás. Fallece luego el donatario o, agreguemos,
el donante, o ambos. Del ejemplo surge que la donación fue cierta, gratuita y, también, que el contrato quedó agotado por su cumplimiento.
No surgen cargos ni se invoca su existencia luego. Tampoco ingratitud
del donatario. Vendrían ahora el donante y los herederos del sobrino, o
viceversa, o los herederos de uno y otro, a decir que la dejan sin efecto.
¿Cómo podemos sostener que agotado el contrato, no ya quienes
fueron parte (lo que dadas las circunstancias mencionadas tampoco
podrían hacer) sino sus herederos, pueden más tarde decir que lo que
ocurrió queda sin efecto?
En palabras sencillas: mi padre donó, vendió, etcétera, a determinada
persona. Sus herederos, “invocando las mismas causas” o invocando ninguna, venimos hoy a decir que todo ello queda como si nada hubiera ocurrido. ¿Cómo no advertir que lo que pasó ya fue? ¿Cómo no advertir que no
podemos volver atrás en el tiempo para cambiar lo que ya es historia?
Podemos sí cambiar las consecuencias no realizadas de los hechos.
Podemos decir que el contrato de alquiler termina aquí y ahora, aunque el
término estipulado inicialmente no haya transcurrido en su totalidad, y
quienes lo celebraron ya no existan.
No podemos, en cambio, decir que hubo contrato de donación o compraventa o cualquier otro, y ahora volver sobre el camino andado, como si
nada hubiera sucedido.
Ello sólo sería posible en el “Túnel del tiempo”, interesante serie televisiva que todos recordarán.
Pues bien, no existe el “Túnel del tiempo”. El tiempo que pasó, ya no
es, y debiéramos tratar de no perder el presente pergeñando construcciones jurídicas que no terminamos de evaluar.
Nos encontramos aquí con convenciones que generaron obligaciones
para las partes, que fueron cumplidas en su totalidad, y por lo tanto, cesó
la eficacia de esos contratos, que permanecen entonces como “títulos”,
que justifican la adquisición de los derechos transmitidos, como vimos al
comienzo. ¿Cómo fundamentar este derecho que tendrán los sucesores
de cambiar la voluntad de los primitivos otorgantes volcada en contratos ya
agotados?
Toda nueva voluntad semejante, reitero, será vinculante para las partes (originales o sus herederos) como otorgamiento de un nuevo contrato,
que de ser gratuito, lo será tanto como el primitivo, sobre cuyas consecuencias se quiere intervenir.
El Distracto - 571
Hablé recién del “Túnel del tiempo” y dije que no existía. Sin embargo,
existe un “TÚNEL” en cierto modo. Lo contrario, significaría negar el admirable y sorprendente misterio de quienes “ven” antes que los demás o
“hacen” y operan de forma distinta al resto de los mortales, tema éste
vinculado hoy con la religión o con la magia.
Creo, en cambio, que él está ligado a cierta “fuerza”, que quizá algún
día nos será dado conocer.
Me refiero a esa fuerza entendida en sentido antropológico, que debe
ser interpretada no como la adhesión a un culto en especial, sino como la
capacidad que todo hombre tiene de re-vincularse con los demás, con el
mundo y también con DIOS, para hacerlo, por último, consigo mismo y
obtener, así, una ligazón especial por la cual puede lograr aquello que habitualmente consideramos imposible.
Hablé antes, utilizando el lenguaje adolescente de nuestros hijos, de
las cosas que “fueron”. Ellas no son hoy ni pueden volver a ser mañana.
Así ocurre en los distractos que nos proponen.
En el sentido del “TÚNEL” que sí existe, en cambio, ciertas cosas que
nos sucedieron ayer; nos permiten vivir nuestro presente hoy y nos posibilitan un mejor futuro mañana.
Cosas que han sido pero que, de ese modo, siguen siendo hoy y estarán también presentes mañana.
Alguna vez leí algo que dejó una particular impronta en mi ser adolescente y que ahora vuelve a mi memoria: “Hay cosas que hacemos en la vida
que nos sobreviven. Ciertos acontecimientos pasan, pero queda su recuerdo que nos asalta por sorpresa”. Seguía luego la frase con una advertencia
muy dura: “La pasión es transitoria, el remordimiento, eterno”****.
Habrá que tenerla en cuenta. Podría resultar cierta.
XI. CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS EN ESCRITURAS DE
VENTA DE INMUEBLES PARA “SANEAR” TÍTULOS
PROVENIENTES DE DONACIÓN
En el seminario recién citado, también fue presentada una cláusula
para “PREVENIR LAS CONSECUENCIAS DE UNA INCIERTA ACCIÓN
REIVINDICATORIA”, sin tener que llegar al distracto y, a juicio del
autor, con igual resultado práctico y saneador.
**** LlN YUTANG, Peonía Roja, Emecé Editores.
572 - Revista Notarial Nº 919
En el comentario preliminar, el Dr. Falbo efectúa un análisis de la fijación de la legítima en nuestro Código y de la acción de reducción, a la que
considera de alcance “personal”, de acuerdo con el artículo 3477.
Sin embargo, dice que “no puede dejarse de lado el Art. 3955 (...). Por
más que el donante haya declarado que no tiene cónyuge, ni ascendientes, ni descendientes (...). Siempre cabe la duda (de) que en el futuro, aun
después de su fallecimiento, tal declaración pueda quedar invalidada por
circunstancias y pruebas que la desvirtúen”109.
No volveré sobre esta cuestión. Sólo recordar al lector el voto del Dr.
Colmo ya citado: “Con ese criterio, el mejor título podría ser observado: la
eventualidad eje una oculta suspensión de prescripción, de un falso estado
civil (...) y otras circunstancias análogas podrían ser alegadas contra el título más formal y categórico” (supra IX).
Veamos sí la cláusula “Como una manera de aventar el peligro de esa
eventual acción reipersecutoria, consideramos conveniente que si el
donante está vivo y es persona capaz, en el momento en que el donatario
transmita el inmueble a un tercer adquirente, a título de venta, comparezca
al acto notarial y formule una declaración (...) de manera que quede probado que la donación que había efectuado no perjudicó la legítima del eventual heredero por no haber disminuido el valor líquido de la masa
hereditaria”110.
Instrumentada la compraventa por el donatario (sobrina de la donante
en el caso) a favor de un tercero, entregada la cosa y pagado su precio,
comparece entonces la donante y después de referirse a la donación antecedente “Agrega que en virtud de no tener herederos forzosos, efectuó la
antedicha donación con la intención que su nombrada sobrina (..) resultara
ser la única beneficiaria de ese bien al producirse su fallecimiento. Que sin
embargo, circunstancias y necesidades económicas posteriores, la condujeron a modificar su decisión, razón por la cual, con la conformidad de su
sobrina (...) recibe en este acto el importe total del precio de la venta de
dicho inmueble que en este acto se transmite al comprador (...) por lo que
su patrimonio personal no se ha reducido en absoluto como consecuencia
de la donación antes dicha, debiendo considerarse a los efectos legales,
que la actual vendedora (...) ha actuado como su mandataria, y que la donación tuvo la categoría de un negocio jurídico indirecto de mero apoderamiento. Por tanto, en cuanto resulte procedente conforme a derecho, por
su parte ratifica y confirma en todas sus parles el contrato de compraventa
que se formaliza por la presente”.
Analicemos esta cláusula:
109 Idern, pág, 8.
110 Idern, págs. 8 y 9.
El Distracto - 573
1) La donación otorgada transmitió la propiedad a la donataria en forma
irrevocable, de manera tal que pudo disponer de ella como dueña que era.
2) Ninguna circunstancia o necesidad económica posterior (aunque
estuviere prevista en el contrato de donación -artículo 1802 del Código
Civil-) le da derecho a “cambiar de opinión”. Podrá revocar la donación -lo
que no es lo mismo- de acuerdo con el artículo 1858 de nuestro Código, si
el donatario se negara a prestarle alimentos, ante la circunstancia prevista
en el artículo 1838 del Código Civil (donante sin medios de subsistencia),
que también puede dar lugar al distracto (supra IX. B.).
3) ¿Quién vende? La cláusula puede interpretarse de dos formas: una,
que lo hace la donataria quien luego entrega el producido de la venta a la
donante: dos, que es la donante quien lo hace, ya que afirma que la donataria actúa como su “mandataria”.
La donante dice al final que ratifica la compraventa, con lo cual no hace
sino reiterar que existe un contrato de mandato con la donataria-transmitente, pero también dice confirmar el acto, para lo cual sería imprescindible
mencionar el vicio del que el acto adolece, lo que no se hace: claro, ¿de
cuál vicio se podría hablar?
En fin, sólo cabría agregar que el hecho de que la sobrina-donataria
entregue el producido de la venta a la tía-donante, con lo que el patrimonio
de la última no tendría mengua, no significa que no haya lugar para las
acciones de colación y de reducción, a tenor de lo dispuesto en el artículo
1819 del Código Civil (donaciones mutuas), lo que parece tampoco se ha
tenido en cuenta.
Lo contradictorio, amén de complejo, y la multiplicidad de las eventuales
derivaciones de la cláusula, creo que me eximen de otros comentarios.
XII. UN CASO DE JURISPRUDENCIA
Son pocos los casos de “distractos” de donaciones, supuestos o reales, que han llegado a los estrados judiciales.
He aquí uno, muy interesante.
Como sucede en otros casos, la síntesis del fallo puede inducir a error
(igual que la de “Escary v/Pietranera”).
La de éste, dice: “Devuelta la donación por la hija a su padre, no existe nueva donación, sino anulación de la primitiva, siendo en tai carácter un
título perfecto el del padre sobre el inmueble donado”111.
111 Cám. Civil 1º de la Capital, octubre 22 de 1920. “Cosentino y Chaffardón”, J.A., V, pág. 392.
574 - Revista Notarial Nº 919
De tratarse de una donación concluida y agotada, la doctrina mencionada sería contraria a nuestra postura. Sin embargo, de la lectura del fallo,
surge otra conclusión. Veamos.
Se trata de un fallo de segunda instancia, de la Cámara Civil 1º de la
Capital del 22 de octubre de 1920.
Juan Cazales donó a su hija “legítima y heredera forzosa” Adela, un
inmueble. Posteriormente, la hija “devolvió” la cosa a su padre por escritura
a la que se calificó como “renuncia” o “restitución”.
Del voto del doctor Juárez Celman, surge que posteriormente el padre
vendió el inmueble a un tercero, pactándose títulos perfectos; el comprador
se negaba a escriturar por entender que los del vendedor no lo eran, toda
vez que los herederos de Adela Caza les podrían demostrar la inoficiosidad
de la donación e intentar la acción reivindicatoria.
No entraré en el análisis de si asistía o no razón al comprador y de su
temor, que sólo podía fundarse en lo estipulado en el artículo 1425 del
Código Civil. Lo hemos hecho en otro lugar112, y aquí también algo dijimos,
al transcribir en parte el voto del doctor Colmo (supra IX).
Sí me detendré en la calificación del segundo negocio, pues, el doctor
Juárez Colman no duda en decir que esa “renuncia” o “restitución” es una
nueva donación. Esto es, reiteramos, un nuevo negocio de efecto obligacional y no extintivo.
Así, dice: “Dentro del sistema de nuestra ley, aceptada y escriturada una
donación, el donatario no puede después dejarla sin efecto sino en los términos establecidos por el Art. 1200 del Código Civil, es decir, que las partes
pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas en el
contrato de donación, pero no pueden aniquilar retroactivamente dicho contrato al punto de considerar como si nunca hubiese tenido lugar.
En el caso de autos la renuncia o restitución (...) importa en realidad, una
nueva donación hecha por la segunda al primero y sujeta a todos los principios legales que rigen el acto...”
De todos modos, el juez encuentra en el caso una circunstancia que,
para él, aleja toda duda en cuanto a la perfección del título, que estaría dada
por la obligación que tenía la hija de colacionar oportunamente, ya que al
hacer la donación “no se expresa que deba ella imputarse al quinto del
donante, en el silencio (…) debe entenderse que es hecha como un adelanto de la legítima”, por lo que, “el acto que ella realizó en vida del padre
no era más que anticiparse a una obligación”.
112 Ver nota (1).
El Distracto - 575
Hasta aquí, encontramos contradicción, pues por un lado sostiene que
las partes no pueden aniquilar retroactivamente la primera donación -aceptada y escriturada- (léase cumplida) y que la “renuncia o restitución” es
una nueva donación, y por otro nos dice que la hija no hizo sino anticiparse
a una obligación, que era la de colacionar el valor o “lo que era mejor aún,
el mismo inmueble”.
Sin embargo, del voto deI doctor de la Torre, surge la circunstancia que
realmente se tuvo en cuenta.
Si bien distingue entre donaciones efectuadas a herederos forzosos y
a terceros, luego de mencionar la nota al artículo 3477 del Código Civil,
entiende que en el primer caso “la donación es un contrato que tiene por
efecto transferir el pleno dominio de las cosas al donatario, y sin que quede
sujeto a revocación a la muerte del donante por haberse excedido éste en
su parte disponible”.
Agrega que “de acuerdo con estos principios legales, es indudable que
si la donación hecha por don Juan Cazales a su hija legítima y heredera forzosa Adela (...) hubiese sido un acto perfectamente válido y eficaz, y debiese, en su consecuencia, reputarse que, en su virtud, la donataria adquirió el
dominio pleno de la finca donada, sin más responsabilidad que colacionar
oportunamente su valor en la sucesión del donante, los títulos presentados
por el vendedor no serían en realidad perfectos, desde que la segunda donación hecha por aquélla a favor de su propio padre, de la misma finca que éste
antes le había cedido gratuitamente, podría, en caso de ser inoficiosa, dar
lugar a una ulterior acción reivindicatoria de parte de los hijos de la donante,
por no ser hecha en favor de un heredero forzoso.
Recién aquí aparece la circunstancia que no surge de la síntesis ni
tampoco de lo dicho por el preopinante.
De la Torre, continúa, diciendo: “… pero como, a mi juicio, no es posible acordar a la primera de dichas donaciones plenos efectos civiles, por
adolecer de defectos que la hacían anulable, en razón de haberse efectuado
violando la disposición legal que prohíbe al marido donar los bienes raíces
del matrimonio sin consentimiento de la esposa mayor de edad, creo que
son infundados los temores que manifiesta el comprador.
Dado el vicio que hacía anulable la primera donación, debe presumirse
que el propósito e intención de las partes al hacer y aceptar, respectivamente, la segunda, no fue celebrar un nuevo contrato Independiente del
primero, sino simplemente anular éste, restableciendo las cosas al estado
en que se encontraban antes de su celebración, a fin de evitar los perjuicios e incomodidades que les podría ocasionar su nulidad posterior”.
La única duda que queda, y que habría que considerar en otra oportunidad, es si pueden invocar el vicio para distractar quienes no están habilitados para ejercer la acción de nulidad.
576 - Revista Notarial Nº 919
Vemos entonces que el juez votó como lo hizo porque el primer contrato era anulable y que de no haberlo sido, el segundo hubiera constituido
una nueva donación, tan gratuita como la primera.
XIII. ANTES DE LAS CONCLUSIONES
Convencido de que el distracto no es el medio idóneo para “sanear
títulos”, estupendo sería aquí aportar soluciones válidas para las dos posiciones acerca de las donaciones, y quedar bien así, con tirios y troyanos.
Para los primeros, de cuyas huestes formo parte, en aquellos pocos
casos en que la apariencia del título no es buena; para los segundos, en
todos los casos de donación o en aquellos en los que fue otorgada a favor
de un tercero, no heredero forzoso del donante.
No tengo, empero, soluciones mágicas.
Brego sí, constantemente, para imponer nuestras ideas en todos los ámbitos, especialmente en el notarial y en las entidades bancarias y financieras.
Así, insistimos en que:
1) Los títulos que portan contratos de donación a favor de herederos
forzosos del donante son perfectos (la doctrina es, en este sentido, prácticamente unánime).
2) De tratarse de terceros (donatarios no herederos forzosos del
donante) la apariencia del título es la que debe tenerse en cuenta; aunque
no lo consideramos imprescindible, creemos que hace a la buena fe del
tercer adquirente que no sólo no surjan de él circunstancias que la empañen o la hagan caer, sino también que el donante manifieste que no tiene
herederos forzosos.
Además:
3) En ambos casos, instruir al donante sobre la posibilidad de testar,
legando al donatario la parte que sea disponible al momento de su fallecimiento e imputando la donación, o instituyendo heredero al tercero, si esa
fuera su voluntad.
4) Fallecido el donante, aconsejar que:
a) Los herederos legítimos del donante declaren, si así corresponde,
que la donación no fue inoficiosa.
b) El donatario (heredero forzoso o tercero, ya que tiene interés legítimo) abra la sucesión, con el fin de demostrar dicha circunstancia.
El Distracto - 577
c) Los herederos legítimos renuncien a la eventual acción de reducción.
También menciono la solución propuesta por Gattari: “La donación
convertida y edictada”113, aunque, como señala Zinny, “el orden público
en juego en materia de legítimas no admite los efectos que en otros casos
cabe asignar a los edictos”114.
Entiendo que tampoco es jurídicamente viable, la solución propuesta
por el último autor citado, de recurrir a la justicia para obtener la anulación
del contrato de donación, basada en que “la causa que el legislador ha
previsto en abstracto, al tipificar el negocio de que se trata, se ha tornado,
de hecho, inexistente”115.
En primer lugar, no creo que pueda hablarse de falta de causa o de que
ella ha devenido en inexistente.
La causa final de la donación -ya lo analizamos- es el ánimo liberal y la
razón inmediata por la cual la liberalidad se hace (el motivo, siempre y
cuando integre la declaración).
La causa final se ha concretado con el cumplimiento de la donación. El
donatario tiene el dominio pleno de la cosa, usa y goza de ella, y es el
dueño de sus frutos y productos. Y, desde ya, también puede disponer de
ella.
El hecho de que sean observados algunos títulos, lo que sin duda
puede restringir la circulación del bien, es tema aparte del que no puede
deducirse que la causa ha dejado de existir.
El pacto de retroventa -como otros muchos posibles-, también restringe la circulación del bien, pero es legítimo si fue sincero y no encubrió, por
ejemplo, un préstamo con intereses usurarios.
En este caso la restricción es la consecuencia -querida o no- de la
voluntad de las partes al pactarlo.
En la donación es la voluntad de la ley la que impuso determinados
efectos al contrato. Sólo en aquellos pocos casos en los que la apariencia
del título no es buena y pueda hacer caer la buena fe del tercer adquirente
o acreedor hipotecario, la circulación debiera verse comprometida.
113 CARGAT (seudónimo de GATTARI, Carlos N.). La donación convertida y edictada, Revista del
Notariado 820, pág. 87.
114 ZINNY, Maria A; Las desventuras de Bonsenbiante, Perfeccionando un mulo de donación, 19,
Escuela de Artes Gráficas Colegio Saleciano San José, Rosario, 1993.
115 Idem, págs. 38 y 39.
578 - Revista Notarial Nº 919
Pero de ningún modo en todos los casos. Justamente, la apariencia en
el caso que llega a la notaría del pobre Bonsenbiante, de la mano de la simpática y casi novelesca pluma de Zinny -tío soltero y sin herederos forzosos
que donó al sobrino- es buena y, por lo tanto, el título es perfecto.
Por otra parte, también lo vimos, tampoco puede hablarse de nulidad:
“...es la sanción que nuestro ordenamiento prevé para privar de sus efectos propios al acto jurídico en virtud de una causa existente en el momento de su celebración.
Ciertamente, no puede sostenerse que la donación inoficiosa lo sea
por esas circunstancias, ya que ella devendrá en ese carácter en el
momento de abrirse la sucesión del donante y de computar los valores por
él dejados...”116.
XIV. CONCLUSIONES
A) Generales
Concepto
El distracto es un acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter extintivo, mediante el cual las partes deciden dejar sin efecto una relación jurídica
creada por un negocio anterior, que se encuentra en vías de cumplimiento.
Por lo tanto, en cuanto a:
1. Su naturaleza jurídica: es un contrato.
2. Sus presupuestos: el jurídico, está constituido por la existencia de
una relación obligacional, creada por un negocio anterior; el práctico, por la
recíproca conveniencia de las partes en no dar curso ulterior al contrato.
3. Su objeto: extinguir una relación jurídica y, eventualmente, las
contraprestaciones recíprocas.
4. Su causa: el fin buscado por las partes de no dar curso ulterior al
contrato, por razones sobrevinientes (lo que coincide con el presupuesto
práctico); puede comprender, además, las contraprestaciones recíprocas
(objeto del acto), en el caso de haber pactado la restitución mutua de lo que
cada parte percibió de la otra.
5. Sus efectos:
- Dependen de la voluntad de las partes.
- No puede negarse a las mismas, la posibilidad de pactar una retroactividad personal o real que las beneficie, lo que deberán convenir expresamente.
- Son ellas las que pueden acordar que el contrato, cuya eficacia desean
hacer cesar, quede sin efectos para el futuro o retroactivamente, con obligación -en este último caso- de restituirse mutuamente lo que cada una ya
percibió de la otra.
116 DI CASTELNUOVO; Donación a terceros..., op. cit., pág. 559.
El Distracto - 579
6. Su límite: los derechos de los terceros constituyen el límite de la
retroactividad acordada; es una consecuencia de que, en principio, los contratos tienen efectos sólo entre las partes; ellas no pueden, al destruir el
contrato originario, destruir los efectos que ya se produjeron para los terceros y tampoco aquellos otros sobre los que se fundamenten posteriores
efectos para dichos terceros.
7. Su modo de manifestación: es de aplicación lo dispuesto por el artículo 1145 del Código Civil.
8. Su forma: el nuevo contrato debe guardar la misma que la de aquél
contra cuya eficacia se dirige.
9. La posibilidad de su otorgamiento por los sucesores de las partes:
estando presentes los presupuestos, es jurídicamente posible que el distracto sea otorgado por los sucesores, universales o singulares, de las
partes.
De estas características, además, surge que:
10. El mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, no es
posible cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por
su cumplimiento; no puede extinguirse lo que ya no es.
11. Por lo tanto, resulta inapropiado calificar de mutuo disenso al contrato por el cual se pretende dejar sin efecto otro, agotado por su cumplimiento; toda voluntad posterior semejante es vinculante, no como mutuo
disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero de signo
contrario, en el cual cada parte asumirá la posición contraria a la primitiva:
así, quien fue vendedor, será comprador, quien fue donante será donatario
y viceversa.
B) Especiales
1. Cuando el negocio jurídico a revertir fue gratuito, la retransmisión de
titularidad queda alcanzada por las mismas y eventuales consecuencias
que el negocio inicial.
2. La rescisión de un contrato de donación, agotadas por su cumplimiento las obligaciones del donante, sólo es posible en los casos previstos
en los artículos 1837 y 2665 a 2667 del Código Civil (liberación por el donatario de su obligación de prestar alimentos al donante “devolviendo” lo
donado y acuerdo de las partes en cuanto a la ingratitud del donatario o al
incumplimiento de las cargas que le fueron impuestas).
Asimismo, teniendo en cuenta que:
- La especial y característica irrevocabilidad de la donación, excluye
todo cuanto pueda permitir al donante una retractación de voluntad.
580 - Revista Notarial Nº 919
- El donante no puede reservarse ningún medio, directo o indirecto, de
recuperar lo que ha donado.
- La excepcional facultad de revocación de la que son susceptibles los
convenios ordinarios no es, entonces, aplicable a las donaciones.
- Las consecuencias que, eventualmente, puede acarrear una donación -para las partes, sus herederos y los terceros- han sido impuestas por
la ley, que en esta materia es de estricto orden público.
3. Aun cuando fuera jurídicamente posible en los contratos agotados
(cuando el caso no es de los previstos por la ley), recurrir al distracto para
obtener la pretendida “bonificación”, implica el otorgamiento de un contrato de objeto ilícito; de acuerdo con el artículo 953 del Código Civil y con la
noción de causa que hemos aceptado.
4. Por iguales consideraciones, resulta también ilícita la simulación
de la existencia de las causales mencionadas, para rescindir un contrato de donación.
XV. RECOMENDACIÓN FINAL
(Copiando a Zinny, pero no tanto)
Ya he citado al colega Mario Zinny y a “Las desventuras de
Bonsenbiante”. Hablé de su simpática y novelesca pluma.
Bueno, habrán comprobado que no es mi caso. Dos motivos, al
menos, lo explican, aunque de todos modos no alcancen a justificar:
El primero, obvio, nos lo recuerda el conocido dicho popular: lo que
natura non da, Salamanca non presta.
El otro, que este empeño, cuyo borrador no alcanzaba veinte carillas,
fue “sufriendo” agregados al pasarlo a letras de molde y termina por ser
muy extenso, consecuencia del ánimo que me ha guiado en el intento de
brindar un trabajo que se baste a sí mismo.
Esto es, encontrar en él no sólo al “distracto”, sino también aquellas nociones cuyo conocimiento juzgo imprescindible para su acabada
comprensión.
También porque es difícil resultar agradable cuando en las conclusiones no se brindan soluciones mágicas, sino sólo se muestra lo que se cree
es la realidad jurídica del tema que nos ocupa.
A este respecto, basta con un ejemplo. Hace poco tiempo fui invitado
a una disertación acerca del distracto.
El Distracto - 581
Algunos de los allí presentes expresaron su descontento cuando las
colegas Eleonora Casabé y Cristina Armella, desde el propio panel, integrado también por el doctor Miguel Falbo, el escribano Luis Rogelio Llorens y
el que esto escribe, desde el auditorio, cuestionamos la solución propuesta.
Nos dio la sensación de que lo único que buscaban era “un formulario”, válido y siempre eficaz, para solucionar las observaciones que se
hacen habitualmente a los títulos de donación, la mayoría de ellas, con o
sin conocimiento del tema, por los mismos que luego requieren el “formulario saneador”.
Ojalá no haya sido así, pues todo profesional debe tener a la excelencia
como meta y no diagnosticar primero enfermedades donde no las hay,
para luego aconsejar grandes intervenciones, o recetar antibióticos de
cuarta generación “por las dudas” a un insolado.
Pues bien, eso es lo que ocurre con los títulos de donación. La mayoría son “individuos sanos” que no requieren intervención alguna y los
otros, los pocos otros, están “insolados” y sólo el tiempo habrá de mejorarlos (léase perfeccionarlos).
Volviendo a Bonsenbiante, quienes han leído sus desventuras, recordarán que logrado y aceptado por el asesor del banco el proyecto de “anulación judicial” del título observado, luego de atravesar la plaza, llega a su
casa y, papel y birome en mano, escribe cómo proceder de allí en más;
dice que hará así:
Auto recomendaciones de Bonsenbiante
l. Autorizará sin más trámite las donaciones a favor del hijo del
donante y las onerosas a favor de quien no lo es.
II. Si estas últimas fueran gratuitas, sólo lo hará cuando las partes
asuman el riesgo y lo liberen de toda responsabilidad.
III. Si la escritura a otorgar fuera la de disposición de un inmueble
por quien lo hubo por donación gratuita de quien no es su padre, entiende que caben distintas posibilidades;
1. Que las partes asuman el riesgo y lo liberen.
2. Que no lo asuman; entonces puede perfeccionarse el título de
alguna de estas formas:
a. Si el donante vive y el valor del inmueble es equivalente al de los
servicios prestados por el donatario y adeudados por el donante o al del
cargo impuesto por éste, y cada vez que dichas circunstancias puedan
582 - Revista Notarial Nº 919
ser probadas, previo a la nueva transferencia, que las partes otorguen
escritura de rectificación o aclaración.
b. Si el donante vive y el valor aludido guarda relación con el de los
alimentos que el donatario está obligado a pasarle, ambas partes pueden desistir de la donación, dando pie al distracto.
c. Ambas partes o el donatario y los herederos de aquél, si hubiere
fallecido, pueden:
c'. Requerir al juez que anule la donación.
c”. Anularla ellas (también da pie al distracto).
IV. Si lo requieren para autorizar escritura mediante la que dispondrá del inmueble quien lo hubo por título entre cuyos antecedentes
hubo una donación gratuita a favor de quien no es hijo del donante,
caben estas posibilidades:
1. Que las partes asuman el riesgo y lo liberen.
2. Que no lo asuman. Entonces, puede perfeccionarse el título en
la forma prevista en III-2-a.
“Ahora te creo”, piensa Bonsenbiante, desliza el papel debajo del
vidrio que cubre su escritorio, se dirige al baño y -ya bajo la duchaestremece las paredes de la casa con las estrofas de o sole mio.
Mi recomendación final
Como verán, es más simple.
Creo que cada uno debe empeñarse en decir lo que piensa y en hacer
lo que dice, aunque en las épocas en que vivimos sea ello de rara avis.
Consecuente con ello, recomiendo lo que sigue, lo que, por supuesto, también hago:
Si me requieren para el otorgamiento de un acto, instrumento ese acto, tal como me lo requieren, previo debido
asesoramiento a las partes de su alcance y consecuencias
jurídicas.
Dicho esto, me iré a practicar mi deporte preferido. En el tee del
hoyo 1 de la antigua y querida cancha del Ituzaingó, me esperan algunos amigos.
No sin cierta vergüenza, debo confesar que, como dijo un gran
espectador, en ese universo mágico que es el golf, la operación de
El Distracto - 583
empujar con un palo una pelota (SIC) adquiere un rango supremo, y
basta para dar sentido a la existencia.
Después del primer drive y antes de “meterme” definitivamente
en el juego, yo, que como muestra de mi ignorancia o de una imperdonable soberbia, “ya me creía”, cantaré, por lo bajo, “A mi manera” (es
que en este juego están vedados tanto el ampuloso gesto como la
fuerte voz).
Parte de la letra -que me perdone Paul*****- se oirá en la lengua
de Cervantes. Ocurre que en un país donde los valores parecen haber
cambiado tanto, es bueno recordar que tenemos un idioma común,
cuyo uso quizás nos ayude en el intento de ser una nación.
Después del partido, como Bonsenbiante, también me ducharé.
Las paredes se estremecerán sólo si mi juego resultara brillante. Si
no, una vez más, habrá que conformarse.
Aquí tampoco es posible el distracto.
***** Si bien se atribuye con frecuencia la autoría de “A mi manera” a Paul Anka en rigor le pertenece
ala versión en inglés d “Comme d” habitude escrita por Revaux y Francois.