Aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores a

Aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores a determinadas
transmisiones de valores en el marco de operaciones de reestructuración
empresarial o financiera.
Sumario
I.- Introducción
II.- La escisión financiera de participaciones en sociedades inmobiliarias
III.- La reducción de capital no proporcional en compañías inmobiliarias
Palabras clave
Control, escisión, exención, fraude, inmobiliaria, interpretación, operación,
reducción.
Resumen
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, es una
reacción del ordenamiento tributario ante determinados supuestos de elusión de la
tributación indirecta asociada a la transmisión de inmuebles mediante la
interposición de figuras societarias. No obstante, la interpretación de la norma
debe realizarse conforme a su finalidad, no extendiendo más allá de sus términos
el hecho imponible. Donde la literalidad del precepto admita varias opciones,
habrá que optar por aquella que mejor se ajusta a la misma. Así, aunque
aparentemente muchas operaciones societarias de reestructuración cumplen
inicialmente el presupuesto objetivo de la norma, tras un análisis detallado pueden
quedar fuera de su ámbito.
Summary
Article 108 of Capital Assets Market Act, is the reaction of the Spanish legal body
to certain transactions involving companies but with the aim of avoiding the
indirect tax burden of a real estate operation. Nevertheless, this rule must be
interpreted taking into account its purpose, and without extending the taxable
event when literally offers several options. Under this basis, many of the
restructuring transactions that apparently fall under the scope of the rule may not
be taxed.
I. Introducción
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en
adelante, LMV) es posiblemente una de las normas que más controversia y
disparidad de criterios suscita dentro del ámbito tributario del ordenamiento
jurídico español. En este sentido, si bien la existencia de una regulación positiva
en el ámbito anti fraude referida a una norma específica no es algo ajeno a nuestro
sistema jurídico, el devenir legislativo de este precepto ha determinado que
existan múltiples zonas de claroscuros en cuanto a su interpretación, que han
llenado páginas en las publicaciones doctrinales, en resoluciones a consultas
presentadas ante la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT), en
resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos y en sentencias
dictadas por las diversas instancias del poder judicial.
Múltiples y complejos han sido y son los argumentos que cabe esgrimir frente a
una norma que, a pesar de su raigambre, no deja de ser en cierta medida un
extraño que “irrumpe” en la normativa tributaria con el objeto de atajar
determinadas situaciones que se producen en la práctica y que vulneran el espíritu
de la exención que opera tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)
como especialmente en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (en
adelante, ITP) en cuanto a la transmisión de determinados valores, cuando se
utilizan vehículos societarios para encubrir una transmisión de inmuebles.
Sin embargo, no es el objeto de este comentario analizar desde un punto de vista
doctrinal las razones por las que la existencia del artículo 108 LMV podría o no
ser atacable. Por el contrario, la intención de estas líneas se circunscribe al análisis
de determinadas operaciones que podría inicialmente considerarse que “caen” en
el ámbito definido por dicho precepto, adentrándonos en las razones
interpretativas por las que se puede sostener su eventual aplicación o inaplicación
en función de los supuestos concretos.
En particular, las reflexiones que se exponen a continuación se centran, de entre
los diversos aspectos susceptibles de ser interpretados del artículo 108 LMV, en
aquellas operaciones de reestructuración empresarial o financiera que pueden
verse afectadas por el citado precepto. Evidentemente, no se pretende hacer un
catálogo exhaustivo de todas las operaciones potencialmente generadoras del
hecho imponible, sino más bien utilizar una de ellas, en concreto la escisión
financiera de participaciones inmobiliarias, que es por sus características
suficientemente representativa de las posibles cuestiones que se pueden plantear,
para finalmente tratar del supuesto específico de las reducciones de capital en una
sociedad inmobiliaria, a través de la que un socio obtiene el control de la misma.
II. La escisión financiera de participaciones en sociedades inmobiliarias
Tomando a los efectos que aquí interesan la definición que proporciona el artículo
83.2c) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante
TRLIS), la escisión financiera es aquella operación societaria mediante la cual una
entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones
en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en
estas, y la transmite a otra entidad recibiendo a cambio valores representativos del
capital de la sociedad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a
sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la
cuantía necesaria, así como, en su caso, una compensación en dinero.
Pues bien, en el supuesto de que las participaciones escindidas lo fuesen de una
sociedad que pudiese tener el carácter de inmobiliaria, ¿cabría plantearse su
tributación por el artículo 108 LMV?
Antes de comenzar el análisis conviene señalar que, de conformidad con el
apartado 2 del artículo 108 LMV, en una operación como la que analizamos
podría llegar a devengarse el ITP en dos niveles diferenciados: a) en sede de la
sociedad beneficiaria de la escisión por la adquisición en el mercado secundario
de la participación mayoritaria en la compañía inmobiliaria, y b) eventualmente,
en sede de algún socio de la sociedad beneficiaria que obtuviese el control sobre
la misma o lo incrementase con motivo de tal operación.
Exención en el ITP en sede de la sociedad beneficiaria en las operaciones de
reestructuración
En este sentido, entendemos que la posible tributación por parte de la sociedad
beneficiaria no llegaría a producirse, dado que al tratarse de una operación
societaria definida como de reestructuración, la misma estaría, de acuerdo con el
artículo 45.I.B)10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, LITP), exenta de
ITP, y no sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias (OS) según recoge el
artículo 19.2.1º de la misma. Así, la propia DGT, tras algún pronunciamiento
previo en sentido contrario1, ha admitido en respuesta a consulta de fecha 14 de
febrero de 2008 y referencia V0318-08, la tesis de la incompatibilidad del
gravamen por ITP. A pesar de que dicha consulta se basa en el redactado de los
artículos 19 y 45 de la LITP, vigentes hasta 31 de diciembre de 2008, donde se
establecía la sujeción y exención de estas operaciones en sede de OS y la no
sujeción a ITP en función de la incompatibilidad expresa del artículo 1.2 de la
LITP, entendemos que el razonamiento es claramente extrapolable a la nueva
redacción, porque si bien no se puede hablar de incompatibilidad con el OS, se
acude a la específica norma de la exención en ITP cuyo fundamento es además
precisamente mantener la neutralidad de tales operaciones.
No obstante, subsistiría la cuestión de la eventual tributación del socio que
obtuviese el control de la sociedad beneficiaria o, de forma indirecta, de la
sociedad cuyas participaciones se escinden. En este sentido, la propia consulta
Resolución a consulta de la DGT de fecha 10 de octubre de 2007 y referencia V2137-07,
que quedó anulada por la V0318-08.
1
V0318-08 anteriormente señalada, contempla la posibilidad de tributación en este
caso si se dieran los requisitos habilitantes.
Sin embargo, existen interpretaciones que podrían llevar a una conclusión distinta,
bien en razón de la inaplicabilidad del precepto a ese supuesto, o bien en función
de las concretas circunstancias concurrentes. Lo analizamos a continuación.
Posible extensión de la aplicación de la exención del art. 45.I.B) 10 de la LITP a
la adquisición en mercados primarios de participaciones en sociedades
inmobiliarias
Ya hemos señalado en el punto anterior cómo el citado precepto protege a la
sociedad beneficiaria de la escisión del devengo del ITP (como también protegería
a la sociedad que amplía su capital en el marco de un canje de valores o de una
fusión). Se trata ahora de analizar si esa protección puede extenderse a la
adquisición originaria de participaciones por parte del socio que toma o
incrementa el control de la misma.
A este respecto, la resolución a consulta V0318-08 anteriormente citada, parece
decantarse (si bien con el anterior redactado del citado artículo 45.I.B) 10) por la
tesis de la exclusiva aplicación de la exención en sede de la sociedad beneficiaria
(adquisición en el mercado secundario).
No obstante, y frente a esta interpretación, podría argumentarse en primer lugar
que el desdoblamiento de la operación de una ampliación de capital en dos fases o
partes, si bien puede ser válido desde un punto de vista meramente teórico, no
deja de ser en todo caso la manifestación de las dos caras de una misma moneda.
No se puede hablar de dos operaciones o convenciones. En realidad hay una única
convención, una operación societaria de ampliación de capital que recibe la
calificación de operación de reestructuración con el nuevo redactado de los
artículos 19 y 21 de la LITP, y que, en virtud del artículo 4 de la misma no debería
quedar gravada doblemente (en sede de la sociedad adquirente y en sede del socio
que adquiere la mayoría). De hecho, no existe una ampliación de capital sin
adquisición originaria de participaciones. Llegados al extremo, sería la
adquisición de éstas la que debería quedar exenta del impuesto, ya que es el
elemento que no falta nunca en una ampliación de capital y le da todo su sentido.
Así, en casos de aportaciones dinerarias no existe más adquisición de acciones
que la originaria. Defender lo contrario podría suponer tanto como querer gravar
por ITP al que adquiere un inmueble (en nuestro caso, adquisición en el mercado
secundario) y al que lo vende (adquisición en el mercado primario), o incluso a
una sociedad adquirente y al mismo tiempo a su matriz, algo que en buena lógica
iría en contra de la configuración del sujeto pasivo del impuesto recogida en la
propia LITP.
Por el contrario, el fundamento en el que se cimenta la interpretación de la DGT
no es otro que la redacción literal de la norma del 108 LMV, que grava la
adquisición en los mercados primarios no sólo mediante el ejercicio de derechos
de suscripción preferente2 o mediante la conversión de obligaciones en acciones,
como contemplaba el anterior redactado de la norma, sino “mediante cualquier
otra forma”. Adicionalmente, a favor de esta tesis podría argumentarse que una
interpretación que visualizase la operación como única vaciaría de contenido el
precepto (en cuanto a esta previsión).
Sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse acerca de la existencia
de esta previsión de la norma (sujeción al impuesto de todo tipo de operaciones de
adquisición de control en compañías inmobiliarias en los mercados primarios), lo
cierto es que cabría no obstante la posibilidad de su utilización para los supuestos
de verdadero fraude a la tributación en el ITP, supuestos que normalmente no
coincidirían con el aquí analizado de las operaciones de reestructuración
empresarial. De hecho, una interpretación como la que propugna la DGT podría
burlar el espíritu de neutralidad fiscal que inspira las citadas operaciones de
reestructuración tanto de acuerdo con la normativa interna aplicable como la
comunitaria3. Así, si la operación societaria tiene un fundamento económico
válido (no el fraude a una norma fiscal) y produce un efecto “colateral” de generar
un control sobre una compañía inmobiliaria, por la reordenación de un patrimonio
que, bajo otra forma societaria, ya se poseía, la reacción del ordenamiento de
gravar la misma por el ITP parece desproporcionada con el fin anti elusorio
pretendido de la norma y merecería su corrección por vía interpretativa.
Momento en el que se debe valorar la composición del activo de la sociedad
inmobiliaria
En relación con este aspecto, en primer lugar podemos señalar que en el caso de
que con carácter previo a la operación la sociedad beneficiaria no tuviese el
carácter de inmobiliaria parece razonable entender que no debería producirse el
devengo del impuesto, por cuanto para la aplicación del mismo se debería tomar
en consideración la composición del activo de la sociedad en cuestión en el
momento de la realización de la operación, momento en el que aún no se habría
De hecho, la cuestión planteada sería muy distinta en caso de que la operación gravada
fuese la propia adquisición de derechos de suscripción preferente, pues sería una
2
operación diferente, aunque instrumental, de la propia ampliación de capital.
3 Puede encontrarse una reflexión pormenorizada sobre esta materia en Quincena Fiscal
Aranzadi núm. 3/2009, comentario de César García Novoa, Catedrático de Derecho
Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago.
integrado la participación mayoritaria en la sociedad inmobiliaria objeto de la
escisión.
Respecto de esta cuestión (momento en el que se debe verificar el carácter de
sociedad inmobiliaria) parece que la opinión de la DGT está consolidada4, si bien
puede presentarse un caso curioso como el que se analiza a continuación y sobre
el que debería reflexionarse.
Así, imaginemos una sociedad inmobiliaria cuyo único patrimonio es un bien
inmueble que se valora en 100. Si se incorpora al accionariado de la sociedad un
nuevo socio por aportación de unas acciones (de compañías no inmobiliarias) por
un valor de 200, éste nuevo socio pasará a tener el 66,66% de la compañía. Si
miramos la composición del activo de la compañía justo antes de la entrada del
nuevo socio no cabe duda de que se trata de una sociedad inmobiliaria y, por
tanto, siguiendo el criterio de la DGT, el nuevo socio debería tributar por ITP por
adquisición en el mercado primario de una participación de control en una
compañía inmobiliaria. Sin embargo, la compañía sobre la que ostenta
participación ese nuevo socio ya no es inmobiliaria.
Ante esto, parece razonable concluir que el criterio más adecuado podría ser el de
que las operaciones descritas tributasen en el ITP siempre y cuando tanto antes
como después de las mismas la compañía tuviese el carácter de inmobiliaria.
Ahora bien, no deja de ser cierto que esta interpretación podría dar lugar a
situaciones fraudulentas, que podrían quedar atajadas a través de los mecanismos
de que dispone el ordenamiento, como el conflicto de aplicación de las normas
regulado en el artículo 15 de la Ley 53/ 2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria (en adelante, LGT). No obstante, respecto a esta posibilidad, no deja de
ser curioso que en caso de abuso del artículo 108 LMV, haya que acudir a la
cláusula general anti fraude del sistema tributario en auxilio de una norma
específica de la misma naturaleza.
Esta cuestión plantea el debate, cuyo desarrollo excede del propósito de estos
breves comentarios, acerca de si el artículo 108 LMV se ha convertido de facto en
un nuevo hecho imponible. A este respecto, si bien existe una buena parte de la
doctrina que defiende fundadamente esa interpretación, no debe olvidarse que el
origen e intención de la norma es el que ya hemos analizado. De hecho, resulta
revelador que la modificación más sustancial del precepto para convertirse en un
hecho imponible nuevo ha surgido a consecuencia de su modificación por la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal. En
este sentido, es importante mencionar que la finalidad de la misma, como bien
4
Vid. Consultas V0584-08, V1501-08 o V1674-08.
revela su propio título y se expresa en su Preámbulo, es establecer o potenciar una
serie de medidas dirigidas a prevenir los distintos tipos de fraude cuya prevención
constituye el Plan de Prevención del Fraude Fiscal elaborado por la Agencia
Estatal de Administración Tributaria del año 2005. Por tanto, con independencia
del debate doctrinal sobre la consideración del artículo 108 LMV cada vez más
como un nuevo hecho imponible o bien simplemente como una norma anti fraude,
entendemos que a los efectos interpretativos, se debe seguir partiendo de su
finalidad, que no es otra que evitar determinadas formas de fraude en el devengo
del ITP en operaciones inmobiliarias a través de sociedades. Por tanto, aquellos
supuestos que no se encuentren comprendidos en la literalidad de la norma,
deberían ser analizados a la luz de esta filosofía, y teniendo siempre presente que
el hecho de haber optado por una norma específica anti abuso tiene una eficacia
probada en los supuestos que se prevén, pero puede generar la desimposición de
los no previstos expresamente, siempre que no caigan en el conflicto de aplicación
de la norma tributaria o en cualquiera de las diversas formas que tiene el
ordenamiento tributario para reaccionar ante situaciones abusivas.
Cómputo de la participación de control: grupo de sociedades, control directo e
indirecto y forma de cálculo
Por otro lado, debemos tener en cuenta la previsión contenida en el propio artículo
108 LMV objeto de análisis y que nos permite que el cómputo de la participación
en la sociedad inmobiliaria se realice no de forma individual por parte de la
entidad adquirente de la misma, sino a nivel de su grupo de sociedades. Por tanto,
si el socio que adquiere el control es una sociedad que pertenece al mismo grupo
que la escindida y la beneficiaria, no debería producirse el devengo del impuesto.
No obstante, existirán casos en la práctica en los que no concurra ese control
societario común, porque, por ejemplo, las sociedades escindida y beneficiaria
estén directamente participadas por personas físicas5 o porque pertenezcan a
grupos de sociedades distintos. Evidentemente, esta norma, tanto en el caso de
que el adquirente sea una sociedad como una persona física, puede suponer una
ventaja o un inconveniente6.
Recordemos que el precepto no permite agrupar para el cómputo las participaciones de
las personas físicas con su grupo de parentesco.
6 Si una sociedad adquiere un 10% de una compañía inmobiliaria y su grupo de
sociedades ya poseía el 45% la adquisición quedaría gravada por ITP la adquisición,
5
mientras que en el caso de que fuese una persona física el adquirente, si el restante 40%
fuesen de titularidad de su cónyuge o descendientes no se produciría el hecho imponible.
Por el contrario, la compra por una sociedad del 55% de una sociedad inmobiliaria a otra
sociedad de su grupo no devengaría el ITP, mientras que si es una persona física quien
En cualquier caso, en el específico supuesto de las personas físicas debería
tomarse en consideración la previsión contenida en el propio precepto objeto de
análisis en el sentido de que la participación mayoritaria en la sociedad
inmobiliaria debe tomarse de forma directa o indirecta, de tal forma que si con
anterioridad a la operación el citado socio ostentase el control de la sociedad
inmobiliaria escindida no debería tributar en el ITP por su “aportación” a la
sociedad beneficiaria.
No obstante, cabe la posibilidad (aunque remota) de que no poseyendo el control
directo o indirecto de la compañía inmobiliaria cuya participación se escinde, se
obtuviese el control de la compañía beneficiaria o se incrementase el mismo (en
función de los valores reales de unas y otras y de la composición del accionariado
de las mismas). En este hipotético caso, siguiendo el criterio de la DGT, la
operación quedaría sujeta al ITP.
Otra cuestión a abordar es la forma de cómputo del control. Esto es, en el caso de
que la participación en la compañía inmobiliaria se ostente de forma indirecta,
¿cuando se entiende controlada la participación en la misma? ¿Cuando se controle
a la sociedad intermedia que a su vez controle a la inmobiliaria, o cuando el
porcentaje real de interés supere el 50%? Si nos decantamos por la primera
interpretación parece claro que podrían llegar a darse situaciones realmente
curiosas puesto que alguien con un 51% de participación en una compañía que a
su vez contase con un 51% de una sociedad inmobiliaria podría ser considerado
sujeto pasivo del ITP en el momento de la adquisición del control así computado,
mientras que otra persona que tuviese el 49% directo de la sociedad inmobiliaria
más otro 49% de la sociedad intermedia, lo que en porcentaje de interés supondría
un 73,99% (por su 49% directo más el 49% del 51% conseguido a través de la
sociedad intermedia) no sería sujeto pasivo del mismo en el momento que hubiese
superado el 50%.
En base a lo anterior, parece razonable concluir que el porcentaje debería
determinarse de forma similar a la establecida en el artículo 69 del TRLIS para la
aplicación del régimen fiscal de consolidación. La razón fundamental podría
encontrarse en la reducción al absurdo de la cuestión basándonos en el origen de
la norma. Así, si finalmente no hubiesen sociedades interpuestas y lo que se
titulase de forma directa fuesen los inmuebles, que en definitiva es la operación
comparable a los efectos que aquí interesan ¿qué socio tendría más proporción del
inmueble? Sin duda alguna el segundo de ellos, que tendría un 73,99% del mismo.
adquiere la participación a sus parientes cercanos, caería bajo el ámbito del 108 de la
LMV.
Se podría argumentar que en ese caso, la adquisición del inmueble quedaría
gravada por el impuesto en sede de los dos adquirentes, cada uno en proporción,
pero es claro que en el supuesto que nos ocupa de la norma del 108 LMV el
legislador ha optado por gravar solo al que tiene el control y no al minoritario, a
pesar de que éste pueda adquirir una participación en una sociedad inmobiliaria.
Un nuevo argumento que muestra la mayor razonabilidad de la teoría del grado de
interés para la determinación de la existencia o no de control podría encontrarse
en la dificultad de determinar el porcentaje de incremento de control en caso de
que se optase por la primera alternativa, o del mismo cálculo de la base imponible
del impuesto.
Otro caso curioso podría darse en el supuesto de ostentarse más del 50% del
capital social pero existiendo otro socio que, sin tener la mayoría de los derechos
de voto, contase con derechos económicos privilegiados que le supusiesen de
facto más del 50% de los mismos. ¿Quién resultaría el sujeto pasivo, el que
tuviese mayoría de derechos de voto o el que tuviese más beneficio económico
asociado? En este supuesto la literalidad de la norma no parece permitir varias
interpretaciones, aunque si acudiéramos de nuevo a la reducción al absurdo de la
tenencia directa del inmueble, muy probablemente el titular de las acciones con
privilegio económico sería el propietario mayoritario del inmueble.
III. La reducción de capital no proporcional en compañías inmobiliarias
Una de las principales novedades que introdujo la Ley 36/2006, de 29 de
noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal, en el redactado del
artículo 108 LMV fue la introducción de un nuevo supuesto de sujeción al ITP en
los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles
para su posterior amortización. En este caso, se entiende producido el hecho
imponible definido en el precepto, siendo el sujeto pasivo el socio que como
consecuencia de la operación obtenga el control de la sociedad.
La norma no deja de ser cuando menos curiosa, dado que establece como sujeto
pasivo del impuesto a un tercero que no interviene (al menos, de forma directa 7)
en la operación. Así, por ejemplo, en el caso de dos socios A y B que tuviesen el
Es cierto que, de acuerdo con la normativa mercantil, la voluntad del socio que
permanece siempre sería requerida para la adopción del acuerdo (incluso si el socio que
abandona la sociedad tuviese un porcentaje mayoritario de la misma) ya que en casos de
reducción de capital que no afectan por igual a todos los socios se requiere el acuerdo no
7
solo de la mayoría del capital sino también de la mayoría de los socios afectados (artículo
164.3 TRLSA). Por tanto, no se puede decir en puridad que no concurra intervención o
voluntad alguna del socio que permanece en la sociedad, si bien en ningún caso es parte
directa de la operación que se realiza.
50% cada uno de una sociedad inmobiliaria y uno de ellos (A) decidiese transmitir
su participación en la misma a la propia sociedad, para su posterior amortización,
el sujeto pasivo del ITP sería el socio (B) que permanece en la misma.
Dado el especial carácter de la operación sometida a tributación, no cabe duda de
que un principio interpretativo fundamental de dicho supuesto será el
contemplado en el artículo 14 de la LGT, que prohíbe el uso de la analogía para la
extensión del hecho imponible, y, por tanto, sólo en ese específico supuesto
contemplado podrá exigirse el pago del impuesto.
Esta previsión tiene especial importancia por cuanto existen operaciones de
similares efectos económicos y que no deberían caer en el ámbito de aplicación de
la norma. Tal podría ser el de la reducción de capital directa con devolución de
aportaciones, operación en la que no se cumple el tenor literal de la norma, al no
haber una transmisión de participaciones a la propia sociedad. No obstante, el
criterio de la DGT al respecto, parece decantarse por la sujeción al impuesto de la
misma8. Lo sorprendente de la conclusión del centro directivo es que parece
entender que en una reducción de capital con devolución de aportaciones del
artículo 164.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) o
del 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), se produce
una previa adquisición de acciones/participaciones por la propia sociedad, cuando
desde el estricto punto de vista jurídico eso solo sucede en las operaciones
amparadas en los artículos 170 TRLSA o bien 40.1.b) de la LSRL.
Pues bien, si analizamos el caso a la luz de la finalidad antielusoria de la norma,
podremos encontrar un argumento adicional para la no sujeción. Así, si reducimos
de nuevo al absurdo la situación y considerásemos que los socios son en realidad
copropietarios de los inmuebles, vemos cómo en caso de que uno de los mismos
pretenda deshacer la indivisión, no se produciría el hecho imponible del ITP (que
supuestamente es la tributación que se pretende salvaguardar), dado que, de
acuerdo con el artículo 61 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que
se aprueba el Reglamento del ITP, la disolución de las comunidades de bienes
quedaría gravada por OS si lo estuvo en su constitución por tal modalidad, y, en
otro caso, estará exclusivamente sujeta al gravamen por actos jurídicos
documentados (AJD). Aún más, en un caso como el analizado, incluso cuando se
produzcan excesos de adjudicación, si la causa es la imposibilidad de división del
inmueble, tampoco se produciría el devengo del ITP9.
Ver resoluciones a consulta V0732-08 de fecha 9 de abril de 2008 y V1633-08 de 4 de
agosto de 2008.
9 Vid, por todas, resolución a consulta V1798-08 de 9 de octubre de 2008.
8
Por tanto, resulta claramente fundada la interpretación que defiende la no sujeción
a gravamen por ITP de la operación de reducción de capital con devolución de
aportaciones (sin adquisición previa de participaciones por la sociedad).
Otro tema que resulta de interés en relación con la cuestión que analizamos es el
momento en el que debe valorarse si la sociedad en cuestión tiene el carácter de
inmobiliaria. Así, y en coherencia con lo analizado al respecto en el supuesto
anterior de la escisión financiera, la opción más plausible continúa siendo la
exigencia del carácter inmobiliario tanto antes como después de la operación. De
hecho, en este supuesto concreto de la reducción de capital es mucho más
evidente que no resulta razonable tomar el criterio de que la composición del
activo debe valorarse antes de la operación, puesto que podría generar una
imposición manifiestamente improcedente en determinadas situaciones.
Veamos un sencillo ejemplo, como podría ser el caso de dos socios que poseen al
50% las participaciones en una sociedad que tiene en su activo un inmueble que
representa el 50% del total y determinados fondos e inversiones que suponen el
otro 50%. Si uno de los socios decidiese separarse de la sociedad, llevándose el
inmueble como contraprestación de la venta a la propia sociedad de su
participación (que luego ésta amortizaría), no sería razonable que el socio que se
queda tuviese que tributar por ITP, especialmente cuando previsiblemente ya
tributaría por ese impuesto el socio “saliente”. Sin embargo, podría entenderse
más fácilmente la sujeción a tributación en el caso de un socio que se lleva los
fondos y las inversiones, permaneciendo el inmueble en la sociedad, en cuya
virtud el otro socio sería el sujeto pasivo del ITP al haberse quedado con una
sociedad exclusivamente inmobiliaria.