J KlljUNAL Af{BITRAL AD HOC EXPEDIENTE oseE N° 1082-2013 -£ASO.ARB+l-RAb:-GGBlERNú--REG10NAb-(;USCO-Vs-roRASlJR-5A ... .+ •.__ ~ • + _ ~ ._ LAUDO DE DERECHO Resolución N° 25. Cusca, 15 de noviembrede 2013. l. PARTE EXPOSITIVA. ANTECEDENTES DEL PROCESO: 1. El 02 de octubre del 2012, el Gobierno Regional del Cusca (en adelante, la Entidad) y la Corporación Automotriz del Sur S.A.. (en adelante, CORASUR) suscribieron el Contrato N' 343-2012-GR CUSCO/GGR (en adelante. el Contrato) fnuto del proceso de selección liCitación Pública N" 015-2012-GR CUSCO (en adelante, la Licitación) en la que CORASUR resultó ganadora de la buena pro en el ltem 1, con la adquisición de veinte (20) camionetas doble cabina, 4x4, integradas para la seguridad ciudadana, de acuerdo a la especificaciones técnicas descritas en las bases de la "Licitación" y en la Cláusula Segunda del "Contrato", asf como en el acta de presentación de propuestas, apertura de sobres, calificación y otorgamiento de la buena pro de fecha 13 de setiembre del 2012. El 14 de enero del 2013, el Procurador Público de la (--2. , Entidad, recibiendo instrucciones de la Gerencia General del GRC cursó comunicación de solicitud de arbitraje a CORASUR, y designó en dicho documento como árbitro al Abogado Warner León Núñez Por su parte, en fecha 30 de enero del 2013, CORASUR designó como árbitro al Abogado Manuel Marco Femández Garela , ~ ~-s:,El 04 de febrero ~ '. "\ ' del 2013, los Árbitros designados por las partes, comunicaron a la Abogada Ana Francisca Santa Maria Alva, su designación como árbitro Presidente, quien a su vez, aceptó el cargo mediante comunicación de fecha 04 de febrero del 2013, conformándose el Tribunal Arbitral (en adelante, el Tribunal). 4. En fecha 28 de febrero del 2013, previos los trámites respectivos ante la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, en la Oficina Zonal del Cusca del OSCE - cusca, sito en la Av. Tomasa Tito Condemayta sIn del distrito de Wanchaq Provincia y Departamento del Cusco, se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral Ad Hoc, con la presencia de las partes, fijándose como sede del Tribunal Arbitral, la oficina ubicada en la Avenida Pardo N° 699, distrito, provincia y departamento del Cusca y como lugar para el desarrollo de audiencias, la oficina ubicada en la Av. Tullumayo N° 856-B, del distrito, provincia y departamento del Cusco, declarándose que el presente arbitraje como AD HOC, NACIONAL y de D~ECHO,-ocasión en la que además se establecieron las reglas aplicables al Página 1 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: .'EXPEDIENTE -ARBITRAt -W1":()82~2013- proceso arbitral, y finalmente, el Tribunal lo declaró abierto, concediendo a la Entidad un plazo de diez (10) dias hábiles a fin que presente su demanda arbitral. 5. El 14 de marzo del 2013, la Entidad presentó su escrito de demanda, la cual fue subsanada mediante escrito de fecha 27 de marzo del 2013, siendo admitida mediante Resolución W 02, del 01 de abril del 2013. dándose por ofrecidos los medios de prueba y corriéndose traslado a la empresa CORASUR. 6. El 16 de abril del 2013, CORASUR contestó negativamente la demanda y formuló reconvención, con las siguientes pretensiones: al Cumplimiento de Obligación de Dar Suma de Dinero ascendente a la suma de SI. 2'404,000.00 Y pago de intereses; b) Otorgamiento de Conformidad de Recepción de la Prestación y Otorgamiento de Constancia de Prestación; e) Pago de Indemnización de Daños y Perjuicios por: (i) lucro cesante, ascendente a SI. 7,612.67, diarios y (n) daños a la persona, ascendente a SI. 200,000.00; d) Pago de costos arbitrales; y mediante Resoiución W 03, del 17 de abril del 2013, el Tribunal dio por contestada la demanda, por admitida la reconvención con las pretensiones antes indicadas, dándose por ofrecidos los medios de prueba, corriendo traslado a la Entidad de la demanda reconvencional . . ...~ "o,. o ~ 7. El 03 de mayo del 2013, la Entidad absolvió la demanda reconvencional en los ténminos que dicho escrito contiene y, mediante Resolución N' 04, del 06 de mayo del 2013, el Tribunal dio por absuelto el traslado, dándose por ofrecidos los medios de prueba, citándose a Audiencia de Conciliación y determinación de ~ \ ""); \""., ... Puntos Controvertidos para el dla 13 de mayo del 2013, siendo reprogramada a pedido de una de las partes. ")~I Ode 1 mayo del 2013, la empresa CORASUR hizo llegar al Tribunal su propuesta de puntos controvertidos, en tanto que la Entidad hizo lo propio mediante escrito que presentó en el acto mismo de Audiencia del 21 de mayo del 2013, originando las Resoluciones N° 08 Y 09, que fueron dictadas en la referida audiencia. DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 9. EI21 de mayo del 2013, se realizó la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios. En ella no se arribó a un acuerdo conciliatorio, por lo cual la secuela del proceso continuo, declarándose saneado el proceso, fijándose los siguientes puntos controvertidos: a) Detenminar si procede la modificación del Contrato W 343-2012-GR CUSC05ª'GRr-a_~ecto de establecer mejores precios (rebaja) por las 20 camionetas , doble cabi a 4x4, hasta por un monto de SI. 504,000.00. Página 2 de 35 . -~ -- - - - - - -" -- -- ~~" -- - --- TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: - -- -EXPED1ENTEARBITRAt N••t-OB2~2013-- b) Determinar si procede declarar la improcedencia de pago por supuesta indemnización de daños y perjuicios o cualquier otro concepto adicional que la Entidad emplazada pudiese instar y generar mayores gastos al Gobierno Regional del Cuco. (Punto controvertido que fue fijado por mayoría de los miembros del Tribunal Arbitral). e) Determinar sí como consecuencia del cumplimiento de la prestación a cargo de CORASUR S.A., consistente en la entrega de 20 camionetas doble cabina 4X4 al Gobierno Regional del Cusca, de conformidad a lo pactado en el Contrato N" 343-2012-GR CUSCO IGGR., le corresponde pagar la suma de SI, 2' 404,000,00, más los intereses legales, d) Determinar si el Gobierno Regional del Cusca debe otorgar la Conformidad de Recepción de la Prestación y la Constancia de Prestación a CORASUR SA e) Determinar si el Gobierno Regional del Cusca ha ¡nejecutado sus obligaciones pactadas en el Contrato N" 343-2012-GR CUSCOI GGR y de existir dicha ¡nejecución determinar si las mismas han generado daños y perjuicios por (i) lucro cesante, ascendente a SI. 7,612.67. diarios y (U) daños a la persona, ascendentes a SI, 200.000,00. 1) Determinar a quién corresponde el pago de las costas y costos que genere el presente proceso arbitral. 10. Asimismo, en la referida Audiencia se admitieron los medios de prueba, en la .••• / siguiente forma: ~.--•.••.••.. í~EL (, \ \ \ . DEMANDANTE: 1) Copia del Contrato N° 343-2012-GR CUSCO/GGR. 2) Copia del Informe presentado por el perito Ing, Civil José Felipe Azpilcueta Carbonell de fecha 28 de diciembre del 2012, '\ 3) Copia de la Adjudicación de Menor Cuantía N°55-2012/GRP-ORA-CE-AD--',_,"" HOC, derivada de la Licitación Pública N° 09-2012/GRP-ORA-CE-AD-HOC '~.... para la Adquisición de Camionetas pick up doble cabina 4x4 para el proyecto " "Mejoramiento del sistema de patrullaje de la Policia Nacional del Perú en las "'ciudades de Paita, Talara, Sechura y Chulucanas en la región de Piura. 4) Copia de las bases integradas de la ADP N° 012-2012-GR-CAJ, primera convocatoria, para la adquisición de camionetas doble cabina pick up 4x4 para la renovación del parque automotor de la sede del Gobierno Regional de Cajamarca. 5) Copia de la Adjudicación de Menor Cuantla N° 142-2012-GRJ-CEP-B, para la adquisición de dos camionetas 4x4 doble cabina para el proyecto Fortalecimiento del sistema de áreas naturales protegidas y establecimiento de la conservación regional en Junín. DEL DEMANDADO: Página 3 de 35 - ~--~~- -- -- - --- TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: - - - - - ---~ -- - - - .. - ..- -EXPEDrENTE"ARBITRA[Wr-082-=to-13- 1) Copia de las bases integradas de la Licitación Pública NO 015-2011-GRCUSCO. 2) Copia del Acta de presentación de propuestas, apertura de sobres, calificación de otorgamiento de la buena pro, de fecha 13 de setiembre del 2012, de la Licitación Pública N° 015-2012-GR-CUSCO. 3) Documento denominado reporte de rentabilidad alterna del capital, elaborado por el economista Ernest Batallanos Enciso. ~ ~ \ " 4) Copia de la publicación en el diario El Sol de fecha 18 de enero del 2013. 5) Copia de la Publicación del diario La República, de la ciudad de Lima, de fecha 28 de noviembre del 2012. 6) Copia de la Publicación dei diario La República, de la ciudad de Lima, de fecha 18 de enero del 2013. 7) Copia de ia Publicación de la página web del diario La República, de fecha 28 de noviembre del 2012. 8) Copia de la Publicación de ia página Web dei diario Correo, de fecha 09 de abril del 2013. 9) Copia de la Publicación de la página Web del diario La República, de fecha 07 de abril del 2013. 10)Copia de la Publicación de la página Web del Gobierno Regional del Cusca, de fecha 17 de enero del 2013. 11)Copia de la Publicación de la página Web del diario La República, de fecha 02 de febrero del 2013. 12)Copla del Oficio N' 024-2013-GR-CUSCO-GRDC, de fecha 29 de enero del 2013. 13)Copia del Acta de Custodia, de fecha 20 de diciembre del 2012. 14)Copia de la Carta de fecha 21 de diciembre del 2012, recibida por el '''-.. Gobierno Regional del Cusca. '.., 15)Copia de la Orden de Compra N' 04817, de fecha 24 de octubre del 2012. "'~ 16)Copia de la Carta de fecha 30 de enero del año 2013, dirigida al Gobierno .......Regional del Cusca. 17)Mérito probatorio dei Contrato N' 343-2012-GR CUSCO/GGR, de fecha 02 de octubre del 2012. 18)Peritaje que debe ser realizado por un economista para determinar el monto de la rentabilidad alterna del capital. 19)Exhibición que debe realizar el Gobierno Regional del Cusca de todos los documentos del Proceso de Selección N' 015-2012-GR CUSCO. El Tribunal dejó constancia en el acta que en el caso de llegar a la conclusión de carecer de objeto pronunciarse sobre alguno o algunos de los puntos controvertidos previamente establecidos, podré prescindir de tal pronunciamiento sobre el fondo de la controversia motivando las razones de tal decisión. 11. El 03 ~tmio-~ SOiicitando~ina ............. 2013, el Tribunal ofició al Colegio de Economistas del Cusca de Peritos Economistas para realizar pericia sobre la Página 4 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: 1:XPEDIEJlilTEARBITR:A.CWT-082~2013 - rentabilidad alterna del capital vinculada a la pretensión de daños y perjuicios solicitada por la empresa CORASUR, y mediante Oficio W 332-CEC-CD-2013, del 25 de junio del 2013, se hizo llegar una nómina de peritos. 12.EI 12 de julio del 2013, mediante Resolución N° 12, el Tribunal designó como Perito ai Economista JAIME SEQUEIROS COAVOY, quien mediante escrito de 16 de julio de 2013 aceptó el cargo, y mediante Resolución W 13, del 17 de julio del 2013, se dispuso atender requerimiento de información solicitado por dicho profesional, y el 31 de julio del 2013, el Perito cumplió con presentar al Tribunal el Informe Pericial, y en fecha 14 de agosto de 2013, la Entidad, presentó sus observaciones allnfonne Pericial. 13. El 19 de agosto del 2013, se realizó la Audiencia de Pruebas, ocasión en la que se actuaron los medios de prueba de las partes, reservándose su valoración para el acto de Laudo. En ese acto, mediante Resolución N° 17, se otorgó un plazo . extraordinario de diez días para que la Entidad cumpla con exhibir el expediente de contratación N° 015-201-GR CUSCO. Asimismo, en esta Audiencia, el Economista se('ior Jaime Sequeiros Coavoy expuso las conclusiones de su Informe Pericial, ocasión en la que las partes y el Tribunal hicieron las preguntas que vieron por convenientes, siendo absueltas por el señor Perito en ese mismo acto. Del debate surgido, el Tribunal vio por conveniente dictar la Resolución N° 18, a efectos que las partes por escrito amplíen sus observaciones técnico financieras, a fin que el perito pueda absolverlas, también por escrito. ~ 14. EI13 de setiembre de12013, se realizó la Audiencia Complementaria de Pruebas, \ ........' '. " \\ ocasión en la que fue debatido ampliamente el Informe Técnico .1'" ~"'....... .... ,~" \., \'" presentado por el Perito Economista señor Jaime Sequeiros Coavoy, dándose por actuada la prueba pericial, y reservándose su valoración para el acto de Laudo. En esta ""'0udiencia, el Tribunal declaró CONCLUIDA LA ETAPA PROBATORIA, coru:ediendo a las partes un plazo de cinco (05) dias hábiles para que presenten \, sus alegatos escritos, y citándose a Audiencia de Informes Orales para el día 18 de setiembre del 2013. 15. El 18 de setiembre del 2013 se realizó la Audiencia de Informes Orales, ocasión en la que las partes expusieron sus alegatos e hicieron uso de su derecho a réplica y dúplica, ~ J 16.EI 23 de setiembre del 2013, mediante Resolución W 21, el Tribunal fijó en treinta (30) dlas hábiles el plazo para la expedición del Laudo. 17.Mediante Resolución N' 24, del 05 de noviembre del 2013, ei Tribunal -por mayoría- prorrogó el plazo para laudar en siete (07) días hábiles adicionales. Pagina 5 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: - -EXPEDIENTE"ARBITRAr. N°T-082-2013- 18. Habiéndose cumplido con las etapas del proceso arbitral, valorándose los medios probatorios admitidos y, estando dentro del plazo para Laudar; se emite este Laudo en concordancia con lo establecido en el Convenio Arbitral y el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, el cual pondrá fin al proceso de manera definitiva, siendo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa" 11. CONSIDERACIONES PREVIAS. CONVENIO ARBITRAL: 19. En la Cláusula Décimo Sexta de "el Contrato", se señala: "SOLUCiÓN DE CONTROVERSIAS. Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los Artlculos 144', 170', 175', 177', 199', 201', 209', 210' Y 211' del Reglamento o, en su defecto, en el Articulo 52" de la Ley." 20. El Tribunal remarca que la normativa aplicable a la presente controversia es, la Constitución Política del Perú, el Texto Único Ordenando de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por D. Leg. N" 1017 (en adelante la LCE), y su Reglamento, aprobado por D.S. N" 184-2008-EF (en adelante el Reglamento), así como las normas de derecho público y las de derecho privado, en ese orden ""' •.. de prelación. <~ '" ", , 21. El Tribunal precisa que el Articulo 5 de la LCE, señala que la LCE y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquelias de .'...... derecho privado que le sean aplicables, ello en razón de la especialidad. El ~arácterespecial de la normativa radica en que ésta es de aplicación preferente a loS' actos de planificación y programación, la selección y la ejecución de los contratos celebrados por Entidades públicas con proveedores, que involucren para el Estado la erogación de fondos públicos. En ese sentido, la LeE y su Reglamento prevalecen, en materia de contrataciones públicas que le es propia, sobre cualquier otra norma; en tanto no exista norma con rango de ley que disponga una excepción a su aplicación; además de reconocer que existen determinados instrumentos legales, también de carácter especial, que regulan otras materias relacionadas con las contrataciones del Estado, como las normas presupuestarias, de abastecimiento, entre otras. 22. Asimismo, el Tribunal deja constancia de lo siguiente: (1) que el presente proceso se constituyó de acuerdo al convenio arbitral; (2) que en ningún momento se impugnó o reclamó las reglas de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación; (3) que la Entidad presentó su demanda en su oportunidad; (4) que la Contra~-fae-clebid mente emplazada con la demanda. la contestó dentro del , Página 6 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: E.XPEDfE.NlE-A~Sft~ALÑ'o f-úgZ.2dü. plazo conferido y formuló reconvención, ejerciendo plenamente su derecho de defensa; (5) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, as! como ejercieron la facultad de presentar alegatos e informes orales y (6) que la designación e instaiación del Tribunal se reaiizó conforme al marco legal vigente, asumiendo competencia para resolver esta controversia como ARBITRAJE DE DERECHO. 23. Igualmente, para la emisión del presente Laudo, el Tribunal declara haber valorado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde, aún cuando el Laudo no haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valor probatorio asignado. 111.PARTE CONSIDERATIVA. A) POSICiÓN DE LA ENTIDAD: 24. La Entidad, en su escrito de demanda, manifestó que mediante la Licitación, adquirió veinte (20) camionetas de doble cabina 4x4, integradas para la seguridad ciudadana, adjudicando la buena pro a CORASUR, en la suma de SI. •.•.••.. ~20,200.00 por cada unidad vehicular. Sostuvo que, en forma ulterior a la suscripción del Contrato, la Oficina Regional de Administración del GRC, mediante documento contenido en el Informe N° 180-2012-GR CUSCOIORAD, del 18 de diciembre del 2012, hizo de conocimiento de la Gerencia General, que .•.... en el proceso de adquisición de las camionetas surgieron cuestionamientos sobre ,,~ los importes contratados, dando lugar a que la Oficina de Control Institucional '.solicite información sobre el desarrollo del proceso de selección, hechos que ;;;otivaron que la Entidad efectúe cotizaciones de camionetas marca Toyota 4X4 en las ciudades de Arequipa, Puno, así como en las empresas Honda del Perú SA, Yamaha Motor dei Perú SA, MC Autos del Perú SA y Mitsui Automotriz, de la ciudad de Lima. ~ .._ ...r--------... ./ """ ~" \ \\ , Se contrató al perito Ing. Civil José Felipe Azpilcueta Carbonell, a efectos de que determine el valor de las camionetas adquiridas, quien hizo llegar su informe pericial, señalando que de una comparación con otros procesos desarrollados durante el año 2012 por Gobiernos Regionales del país, para el mismo objeto y con una estimación razonable del valor de equipamiento policial, existe una diferencia de entre 51.7,500.00 a 5/.9,000.00. En el informe concluye manifestando que el valor ofertado por CORASUR por las camionetas doble cabina, es superior a los precios de mercado. Es por ello que la Entidad afirma que CORASUR no habría actuado de buena fe, por lo que se debería modificar el Contrato a fin que se establezcan mejores precios. B) POSICiÓN DE CORASUR: Página 7 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: - - - - - EXPEDIENTE -A"RBlTRA[ N° r'{)82~2013 :(~tPor su parte, CORA5UR reseñó que en el mes de agosto de 2012, la Entidad convocó a la Licitación en cuyas bases iniciales publicadas en el 5EACE la Entidad estableció como valor referencial la suma total de SI, 2,404,070.00, con un valor referencial unitario de S/.120,203.50; valores que no se vieron modificados, pese a que las bases fueron modificadas. Sostuvo que el 13 de setiembre de 2012, se realizó el acto de otorgamiento de la buena pro, en el cual obtuvo la buena pro en el ítem 1, para la adquisición de veinte (20) camionetas doble cabina 4x4, integradas para la seguridad ciudadana con la propuesta económica de 5/.2,404.000.00, como consta en el acta de buena pro de fecha 13 de setiembre del 2012, suscribiendo el Contrato en fecha 2 de octubre de 2012. Asimismo manifestó que el 17 de diciembre de 2012, cumplió con entregar internando las unidades vehiculares contratadas en uno de los locales de la Entidad, y el 20 de diciembre de 2012 se levantó el Acta de Custodia. Al día siguiente, solicitó a la Entidad cumpla con la recepción formal, incidiendo que cumplió con todas y cada una de las obligaciones del Contrato, y de modo arbitrario la Entidad decidió no recepcionarfoflT1almente las unidades vehiculares. Con respecto a la pretensión de modificación del Contrato con el objeto de que se rebaje el precio por cada unidad, ésta no tiene sustento jurídico; así como tampoco tiene fundamento la pretensión orientada a restringir el derecho de acceso a la jurisdicción arbitral. En el mismo escrito -reconvencionalmenteSOlicitó el pago de los 5/.2'404.000.00, más el pago de los intereses devengados, ~ pago que se encuentra regulado en la cláusula cuarta del Contrato, toda vez que cumplieron dentro de los plazos contractuales con la entrega de los bienes objeto \ " del contrato y la Entidad incumplió con otorgar la conformidad, pese a haber sido \' "requeridos por escrito. Además con relación a la pretensión indemnizatoria por ">.,~cro cesante, el petitorio es que la entidad cumpla con pagar a favor de el d~mandado la suma de 5/. 7,612.67 diarios, hasta la fecha de efectiva pago, reservándose su ampliación, Afirmó que el incumplimiento de obligaciones contractuales de la Entidad generó daños y perjuicios, pues desde enero del presente año vienen siendo privados de contar en su patrimonio con la suma de 51.2'404,000,00, perjudicándose en que éste dinero no genere rentabilidad, por la inejecución dolosa de las obligaciones a cargo de la Entidad. También, ha producido daño extra patrimonial, pues se viene difundiendo en distintos medios de comunicación, versiones Que atentan contra el buen nombre de los negocios que tiene CORASUR; prueba de ello son las notas periodísticas que son adjuntadas como medios probatorios, donde aparecen que habrfan sobrevalorado los precios y que habrfa actuado de manera desleal, y que debe ser indemnizada en 5/.200.000.00. Finalmente, habiéndose evidenciado que la Entidad no cumplió con las obligaciones a su cargo solicitan que los costos derivados del presente proceso arbitral sean de cargo de la Entidad, Página 8 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: . - - -EXPED1ENTE-ARB1TRAL:W 1:.o82~20"13 26. El 03 de mayo del 2013, la Entidad absolvió el traslado de la reconvención, reconociendo que -efectivamente~ las unidades se encuentran en custodia en uno de sus locales y ese hecho no limita el derecho de solicitar la modificación del Contrato para la consecución de mejores precios por unidad o por lote. La Entidad niega haber actuado de manera abusiva y arbitraria y que haya dejado de cumplir con sus obligaciones contractuales, manifestando que luego de haber concluido el proceso de adquisición y haber surgido las observaciones de los Consejeros Regionales, prensa, órgano de control intemo, la Entidad propició un ambiente de diálogo, mientras que CORASUR simplemente se negó a toda posibilidad de trato directo para la rebaja de los precios de las veinte (20) camionetas, de modo tal que CORASUR no puede argumentar que la Entidad haya dejado de cumplir con sus obligaciones contractuales, Asimismo, sostuvo que previamente requiere de los mecanismos previstos en el ordenamiento legal y se llegue a determinar un precio justo para ambas partes, precisando que la pretensión a pagar por las veinte (20) camionetas debería ser r~~-_ el monto de 5/. 1'900.000.00 (UN MILLON NOVECIENTOS MIL CON 00/100 ~ NUEVOS SOLES), agregando que el monto de la controversia no es el total del " monto fijado en "el Contrato" sino únicamente la diferencia entre la suma antes "'~'" mencionada con el monto total de ~el Contrato", es decir el monto controvertido ~, es de 5/. 504,000.00. Igualmente, en cuanto a los montos indemnizatorios -..&.~"'\. reclamados por CORASUR, señala que éstos deben ser rechazados por el "~~ Tribuna[, pues lo que la Entidad pretende es conseguir precios justos por la vía , ,, "", del Arbitraje, por [o que el pago de daños y perjuicios por lucro cesante y daños a '~ersona debe ser declarado improcedente en su oportunidad. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: Respecto de las pretensiones de la Entidad contenidas en su demanda: • MODIFICACiÓN DEL CONTRATO N' 343-2012-GR-CUSCO/GGR, PARA ESTABLECER MEJORES PRECIOS POR LAS VEINTE (20) CAMIONETAS DE DOBLE CABINA 4X4. 27. El Tribunal antes de pronunciarse sobre extremo, aclara que en este proceso las partes no han cuestionado la validez, invalidez, nulidad, anulabilidad o resolución del Contrato o del proceso de selección o de la Licitación, no siendo, por tanto, puntos controvertidos de la presente controversia, 28. El Tribunal recoge la definición de contrato que establece e[ Anexo Único del Reglamento de la LeE en cuyo numeral 13 establece que: "Es el acuerdo para crear, regular, ' /' ~ modificar o extinguir una relación jurldica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento". Por su parte, el Artículo 142 dei Reglamento establece que: "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados Página 9 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: .- "EXPEDIENTE-ARBITRAl: N° '~82:2013 del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sefialados en el contrato." 29. De otro lado, las entidades convocan a procesos de selección de acuerdo con la LCE, con la finalidad de seleccionar al proveedor que presente la mejor oferta, surgiendo la obligación de contratar con aquel proveedor que ganó la buena pro, ya sea a través de la recepción de la orden de compra o de servicio o con la suscripción del contrato respectivo. 30.Ahora bien, en el presente caso, la Entidad solicita la modificación del contrato con el propósito de obtener mejores precios (rebaja) por las veinte (20) camionetas 4x4, argumentando que en fase de ejecución del Contrato, habrfa tomado conocimiento que los precios del mercado de dichas unidades serían inferiores a los ofertados por CORASUR, lo cual estaría acreditado con el Informe Pericial que corre a folios 46 y siguientes del expediente arbitral, suscrito por el Ing. Civil José Felípe Azpilcueta Carbonell, quien realizó dicho peritaje con la denominación "Verificación del valor de oferta en la adquisición de vehfculos y (-~ motocicletas en Jos procesos: L. P. N' 015-2012-GR cusca, Adquisición de I CamioneJas, L. P. N' 025-2012-GR cusca, Adquisición de Motocicletas, AMC. \ N' 443-2012 GR-CUSCa, derivada de ia L.P. N' 025-2012-GR cusca"; peritaje ~ en el que se realiza una comparación entre los precios de las camionetas objeto <:.~. de tales procesos y las de procesos similares realizados con los Gobiernos .•............ Regionales de Piura, Cajamarca y Junín, así como en las Municipalidades ....... . Distritales de Wanchaq y San Sebastián. En dicho Informe pericial se señala que ..... :~omparando tales procesos desarrollados durante el año 2012, se aprecia una variación entre SI. 7, 500.00 a SI. 9,000.00. 31.Dei análisis del Expediente Administrativo dei Proceso de Selección N" 0152012-GR-CUSCO, se verifica que el precio establecido para las camionetas fue fruto del valor referencial consignado en las bases del proceso de selección. En efecto, analizadas las bases de.1proceso de selección, en éstas se consideró, en la Sección Específica, Condiciones Especiales del Proceso de Selección, Capítulo 1, 1.3 Objeto de la Convocatoria, ítem N° 1,que el Valor Referencial Unitario se fijó en SI. 120, 203. 50 Y el Total del Valor Referencial, en SI. 2' 404.070.00; consiguientemente, el precio ofertado no fue impuesto por CORASUR,' sino es fruto del valor referencial consignado en las bases del proceso de selección, la cual ha sido determinada por la Entidad. 32.Así, actuando de conformidad con el Artículo 121 del Reglamento, la propia Entidad fue la que estableció tales valores, los mismos que -durante la etapa de observaciones a las bases- no fueron modificados. Posteriormente, el 13 de Artfculo 13 del Reglamento, se¡'\ala que: 'EI valor referencial es el mento determinado por el órganoencargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el ArtIculo 2r de la Ley, como resultado del estudiO a-qu8---S.e reñere en el artículo anterior (. ..) 1 c¡fi) Página 10 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: - ""EXPEDIENTE ARBlTRACN° 1-082."2:013 setiembre del 2012, se realizó el Acto de Otorgamiento de la Buena Pro, en la Sala de Procesos de la Oficina de Abastecimiento y Servicios Auxiliares de la Entidad, acto en el cual se otorgó la Buena Pro a CORASUR respecto del ltem 1 antes mencionado, con una propuesta económica de SI. 2' 404, 000.00. Como consecuencia de ello, la Entidad y CORASUR suscribieron el Contrato, en cuya Cláusula Tercera se establece que el monto total del objeto materia del presente contrato asciende a la suma de SI. 2' 404,000.00. 33. En concordancia con la norma precedentemente invocada y lo hasta ahora expuesto, la Entidad no puede afirmar que fue sorprendida por CORASUR quien supuestamente habria elevado de manera exorbitante el valor unitario de cada camioneta, toda vez que dicho valor -así como el valor referencial total- son montos establecidos por la propia Entidad, sin que CORASUR haya tenido injerencia alguna en dicha determinación. 34. Respecto a que CORASUR habria transgredido principios de la LCE tales como de eficiencia, moralidad, razonabilidad y de buena fe, éstos no resultan aplicables para el presente caso, pues de acuerdo con los Pronunciamientos N° 421~"'''''''''''¡~ 2012/DUS y N"s 327.2010.DTN expedidos por la Dirección de Supervisión y ".... -_~por la Dirección Técnica Normativa del OSeE respectivamente, serialan con \. meridiana claridad que la determinación del valor referencial responde a una ~ facultad o competencia de la Entidad y responsabilidad es exclusiva de ella, ';'; consiguientemente, no es amparable descalificar la propuesta económica presentada por CORASUR luego que la buena pro haya quedado consentida y administrativamente firme. Asimismo, el hecho de que las bases de la Licitación \ \ ~ fueron registradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado "¡SEACE) en cumplimiento al Principio de Transparencia', prueba que ésta fue de público conocimiento, " En tal sentido, cuando el otorgamiento de Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente firme, la Entidad como el ganador de la Buena Pro están obligados a suscribir el contrato, el cual es obligatorio para las partes, tal como serialan los artículos 137 y 142 del Reglamento. 35.Ahora bien, suscrito el Contrato, éste es posible de modificación, en los supuestos que prevé el Artículo 143 del Reglamento, que establece: "Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes vio servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad v de precios, la Entidad, Articulo 3,- Principios que rigen a las contrataciones y adguisiciones.('H) 5.• Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y reSUltadOS deben ser de público conocimiento •. 2: ( .. ) ~ Y: Página 11 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: . EXPED1ENTE ARBITRACN° r-OB2:2D~3- previa evaluación, podrá mod;t;car el contrato, siempre que tales bienes vio servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista." (El subrayado y resaltado es agregado). De la revisión de los hechos expuestos por las partes, se tiene que CORASUR no ofreció bienes con mejores características técnicas, de calidad y de precios, para que la Entidad, previa evaluación, procediese a modificar el Contrato: por lo que los hechos materia del presente caso no se subsumen en el supuesto de hecho contenido en la norma antes mencionada. 36.Asimismo, según las Opiniones del OSCE N"s. 012-2009/DTN, 061-2010/DTN, 007-20111DTN Y 016-2011/DTN. es facultad de la Entidad establecer las fórmulas de reajuste, si las Bases contemplaron este supuesto; situación que es ajena a la presente controversia, pues no se contempló tal supuesto en las bases de la Licitación. /.-'-- ..' ..~ ~ 37. En ese sentido, la pretensión de modificación del precio de las unidades vehiculares con el propósito de que se reduzcan, no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho previstos en las normas antes invocadas. ni en el Contrato suscrito entre las partes, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse, debiendo declararse IMPROCEDENTE. ',,,~ ""'~ \\ "', \. ........ • SE DETERMINE LA IMPROCEDENCIA DE PAGO POR SUPUESTA INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS O CUALQUIER OTRO CONCEPTO ADICIONAL QUE GENERE MAYORES GASTOS AL GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO. 38.~rme al Reglamento, cualquiera de las partes (Entidad o Contratista), ante la aparición de algún tipo de controversia o conflicto que se derive de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos lo que se refieran a su nulidad e invalidez, tienen derecho a solicitar una conciliación o a iniciar el arbitraje correspondiente, dentro de los plazos de caducidad previstos en la LCE y el propio Reglamento. En tal sentido, el único límite para el ejercicio de tales potestades (solicitar una conciliación y/o iniciar el arbitraje), lo es que se realicen dentro de los plazos de caducidad expresamente establecidos, no existiendo limitante adicional alguna que restrinja el derecho de las partes al respecto, ni en la LCE ni en su Reglamento. 39.Acudiendo a las normas de derecho privado: "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso." (Artículo 1.Derecho a la tutela jUriSdiCCional~:ectiva. del Titulo Preliminar del Código Civil). Igualmente, ~ . "'- Página 12 de 35 " ',' ,- TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: ,-" -E-XPE-OIENTE-ARBITRAl"N°l:tl82-20i3 siguiendo al Artículo 2 del Código Civil, se tiene que: "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (.. .) puede recurn'r al órgano jurisdiccional pidiendo la soluci6n a un conflicto de intereses intersubjetiva o a una incertidumbre juridica. (.. .)" 40,Ahora bien, teniendo en consideración que nuestra Constitución Política del Estado reconoce expresamente a la jurisdicción arbitral (Artículo 139.1), se puede concluir que ella cuenta con todas y cada una de las garantías, principios y derechos de la función jurisdiccional. En tal sentido, las partes que intervienen en un proceso arbitral como el presente, gozan del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al derecho de acción, entre otros, Consideraciones estas por las que resultarra incluso inconstitucional que el Tribunal ampare esta pretensión, la cual tiene como trasfondo el recortar los derechos de una de las partes en este proceso al acceso a la jurisdicción arbitral; por lo que la misma debe ser declarada IMPROCEDENTE. Respecto de las pretensiones ....---..... '~ , , • OTORGAMIENTO DE CONFORMIDAD DE RECEPCiÓN DE LA PRESTACiÓN Y OTORGAMIENTO DE CONSTANCIA DE PRESTACiÓN. 'o,," \ \, planteadas por CORASUR: Cabe advertir que el orden de alguno de los puntos controvertidos derivados de las pretensiones reconvencionales planteadas por CORASUR ha sido variado a efectos de proceder a su análisis. ""~ \ reconvenclonales "'"'41... De acuerdo al Artículo 49 de la LCE, los contratistas se encuentran obligados a 'Cw!!plir cabalmente con 10 ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato, En ese sentido, el contratista tiene la obligación de cumplir con efectuar la entrega o el suministro del bien, con estricta sujeción a las especificaciones técnicas previstas en las Bases, así como las condiciones alll establecidas relativas al plazo, lugar y forma de entrega, entregando los bienes y sus accesorios conforme a las condiciones ofertadas, sea incluyendo iguales o mejores características técnicas. 42. Por su parte, el Articulo 176 del Reglamento establece que la Entidad es responsable de emitirle al contratista la recepción y conformidad de los bienes y/o servicios materia del contrato, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a la formulación y subsanación de observaciones durante su entrega, Adicionalmente, el Artículo 181 del Reglamento señala que la Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecid. en las Bases o en el contrato, Siendo que para tal efecto, (i/Jv ... , ( , Página 13 de 35 , i~ p,R1 ARB\iRAl -...... TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: . - EXPEDIENTE-ARBITRAl.-N°l-U82-2013- el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) dias calendario de ser éstos recibidos. Debe tenerse presente entonces, que la normativa sobre contratación pública ha dispuesto que el plazo máximo que tiene la Entidad para emitir la conformidad en la recepción de los bienes y servicios sea de diez (10) dlas calendario, luego de ser recibidos tales bienes y servicios. En el presente caso, la Cláusula Novena del Contrato, ha previsto que: "La conformidad de recepción de la prestación se regula por io dispuesto en ei articulo 176 del Reglamento de ia Ley de Contrataciones del Estado. La conformidad de recepción de /a prestación estará a cargo de la Gerencia Regional de Desarrollo Social del Gobierno Regional del Cusca, quien otorgará la conformidad de la entrega del bien (. ..)" "" ~ 43. Según la Cláusula Quinta del Contrato, el plazo de entrega de las unidades vehiculares era de cincuenta y nueve (59) dfas calendario, computados a partir del día siguiente de la recepción de la Orden Compra por parte del contratista en el almacén del Gobierno Regional del Cusca, sito en la Avenida Huayruropata Estadio Garcilaso - Puerta N" 12 - Wanchaq; siendo que la Orden de Compra N" 04817, fue emitida en fecha 24 de octubre del 2012 y la entrega o internamiento de Jos vehículos se efectúo en fecha 20 de diciembre del 2012, como consta del Acta de Custodia de fojas 85 del expediente; siendo esto así, CORASUR cumplió con hacer la entrega de los bienes en los plazos establecidos en el Contrato. "" Adicionalmente, en este proceso, al momento de la entrega de los vehlculos, la ...... ;..... Entidad no formuló contradicción, observación o cuestionamiento alguno al "t. respecto ccnforme al procedimiento establecido en el Articulo 176 del . '. '.~> ..Reglamento antes mencionado . .~ 44. Resulta oportuno que este Tribunal señale además, que en el escrito presentado el 03 de mayo del 2013, que obra de fojas 241 a 236 del expediente, mediante el cual la Entidad contesta la demanda reconvencional planteada por CORASUR, aquélla expresa estar de acuerdo con que el Tribunal "(. ..) declare FUNDADA esta pretensión y, en consecuencía, ordene LA ENTREGA DE LA CONFORMIDAD DE RECEPCiÓN DE LA PRESTACiÓN Y DE LA CONSTANCIA DE PRESTACIÓN". 45. En ese sentido, la Entidad, si bien recepcionó las unidades vehiculares conforme se tiene del "Acta de Custodia" del 20 de diciembre del 2012, no cumplió con su obligación de hacer, consistente en otorgar la conformidad de la prestación, tal y como lo establece el Artículo 176 del Reglamento. Es más, al no formular observaciones al momento de recepcionar los bienes, se entiende que éstas no ~/'existieron, por lo que se generó un incumplimiento de su parte al no otorgar la ~/ Página14de35 ._ " . ~ Jorge Ser. lóCh .':;ez~'" SF.CRETI1 lOARa!" :AL -.........., TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: , 'EXPEDIENTE-ARBITRAl N'l-OS2-2013 antes mencionada conformidad de la prestación. En ese entender, resulta FUNDADA la pretensión de CORASUR de otorgamiento de la conformidad de la prestación. 46, De otra parte, el Artículo 178 del Reglamento señala, que otorgada la conformidad de la prestación, el órgano de administración o el funcionario designado expresamente por la Entidad debe entregar al contratista, de oficio o a pedido de parte, una constancia de prestación, en la que se deberá precisar, como mínimo, la identificación del objeto del contrato, el monto correspondiente y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista. Por tanto, el Tribunal estima que deben declararse FUNDADAS las pretensiones de otorgamiento de Conformidad de Prestación de las unidades vehiculares, así como de otorgamiento de la Constancia de Prestación . • CUMPLIMIENTO DE OBLIGACiÓN DE DAR SUMA DE DINERO ASCENDENTE A LA SUMA DE SI. 2'404,000.00 Y PAGO DE INTERESES. 47. El Tribunal parte de la premisa que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que ésta se compromete a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes. ~ \\ ~, "", "'. ....... ,. "', 48. El Tribunal Arbitral, en virtud de los principios de moralidad, eficiencia, y ""'0. transparencia previstos en los literales b), f) Y h) del Artículo 4 de la LCE, ..... '..presume que las partes en el marco del proceso de selección así como en la ~cripci6n del contrato actuaron dentro de las reglas de veracidad legalidad y la buena fe, cumpliéndose con el procedimiento legal aplicable para ia fonmación de voluntad de adquirir o contratar, a efectos de tener como válida la adquisición o contratación resultante. 49. En ese contexto, el Tribunal reitera que no está facultado para introducir en este proceso arbitral pretensiones que no han sido planteadas por las partes y menos han sido objeto de debate y prueba, respetándose el principio de congruencia procesal3. 50. Ahora bien, de acuerdo con el Artículo 180 del Reglamento, ttodos los pagos que la Entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva .. TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: - 'EXPEDlENTE~ARBITRA[ N° 1-082.2013 prestación; salvo que, por razones de mercado, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio. 51.Por su parte, el Artículo 181 del Reglamento señala que "La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor de! contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato r..)". En el presente caso, según la Cláusula Quinta del Contrato, el plazo de entrega de las unidades vehicuJares era de cincuenta y nueve (59) días calendario, computados a partir del día siguiente de la recepción de la Orden Compra por parte del contratista en el almacén del Gobierno Regional del Cusca, sito en la Avenida Huayruropata - Estadio Garcilaso - Puerta N" 12 - Wanchaq; siendo que la Orden de Compra W04817, fue emitida en fecha 24 de octubre del 2012 y la entrega o internamiento de los vehfculos se efectúo mediante acta de custodia de fecha 20 de diciembre del 2012, de fojas 85 del expediente; siendo esto asi, CORASUR cumplió con hacer la entrega de los bienes en el plazo establecido en el Contrato. ,1''' ./ ----=---. ¡ ,., Asimismo, en la Cláusula Cuarta del Contrato se consignó LA FORMA DE PAGO, estableciéndose de la fonma siguiente: -.~ "La ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en nuevos soles, en el plazo de 10 días luego de la recepción formal y completa 0 " de la documentación correspondiente, según lo establecido en el artículo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de la prestación deberá hacerlo en un :~, \ , \'\. ~lazo ". que no excederá de los dIez (10) de ser éstos recibidos". respecto, la Entidad -sin justificación vállda- se negó al pago de lo estipulado en Contrato, ascendente a SI. 2' 404,000.00, a pesar que CORASUR cumplió ".. con la entrega de las camionetas en [os plazos previstos en el Contrato y sin que la Entidad realice observación técnica alguna. Dicha negativa se evidencia de los siguientes hechos: al dfa siguiente de suscrita el "Acta de Custodia", CORASUR remitió una comunicación a la Entidad el 21 de diciembre del 2012, solicitándole cumpla con recepcionar formalmente los bienes para proceder posteriormente a [a cancelación de los mismos. En lugar de contestar dicha comunicación, la Entidad remite a CORASUR una Carta Notarial el 15 de enero del 2013, a través de la cual le comunica su decisión de recurrir al arbitraje, únicamente por considerar que el monto de la contratación era muy elevado. Con esta carta se demuestra la negativa de la Entidad al pago de lo estipulado en el Contrato, a pesar que CORASUR habia .d? cumplido con su prestación y de no haber la Entidad realizada observación téc~,ca alguna al respecto. ~ Página 16 de 35 <:..:.....---..-- TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL N°l-082~2013' • 52. Sin embargo, como se mencionó precedentemente, la Entidad sin justificación válida, se ha negado a la recepción formal de las unidades vehiculares y a otorgar la conformidad de la misma, omitiendo actuar con la diligencia ordinaria requerida, por lo que no le exime de cumplir con el pago de lo estipulado en el contrato ascendente a SI, 2'404,000,00, tanto más que CORASUR cumplió con la entrega de los mismos en los plazos previstos en el contrato; obligación de pago que debió ser cumplida dentro del plazo previsto en el Contrato y era la Gerencia Regional de Desarrollo Social del GRC, el órgano responsable de dar la conformidad de la prestación. 53. En ese sentido y conforme se puede apreciarse del Contrato, las bases integradas y las normas invocadas, el derecho al pago de la contraprestación que tenía CORASUR, nació después de la entrega de los bienes, es decir, después de cumplida la prestación a su cargo. 54. Ninguna de las partes ha objetado que la entrega de las 20 camionetas se produjo, formalmente, es decir mediante documento (acta de custodia), el día 20 ,/---~ de diciembre de 2012, con lo cual, la Entj~ad tenia un plazo 10 días calendarios , r ~'-'para proceder al pago, lo que no ha OCUrrido.Su plazo para el pago era hasta el 30 de diciembre de 2012 y como caía domingo, dia inhábil, éste se efectivizaba al dia siguiente, es decir, tenía el plazo hasta el día lunes 31 de diciembre de 2012 para pagar a CORASUR. Sin embargo, es de aclarar que por Decreto Supremo ~ \ ~" N' 099-2011-PCM, se determinó como dia no laborabie el 31 de diciembre de \ " 2012 y, siendo un feriado legal y tradicional el 01 de enero de cada año, se hacia ..• \\,' , -'" efectivo el día siguiente hábil, esto es, el miércoles 2 de enero de 2013, como '" "'..,plazo de vencimiento para que la Entidad cumpliera con el pago, pago que no ha " -, ~Currido hasta la fecha, 55. Es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el Articulo 46 de la LeE, que señala que los funcionarios y servidores que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la LeE y su Reglamento y que en caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas dicho cuerpo normativo, se aplicaran una serie de sanciones. 56. En cuanto al pago de intereses, el Artículo 48 de la LeE prevé que en caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Por su parte, el segundo párrafo del Artículo 181 del Reglamento, establece que en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el Artículo 48 de la ¿~' '00_ '0000" oo,~"'::::,:'::.'00' "~, '"~."' • TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIEÑTÉ ARBiTRAL Ña-I~82~io13 • • '. En el presente caso, la Entidad no invocó y menos actúo medio de prueba sobre la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que le hayan impedido realizar el pago de lo establecido en el Contrato a lavor de CORASUR en el plazo establecido. Por tanto, corresponde que la Entidad pague a CORASUR los intereses legales correspondientes. las normas antes mencionadas, los intereses legales se devengarán a partir del último dia en que el pago debió realizarse. En tal sentido, a electos de verificar desde cuándo deben devengarse los intereses legales, debemos tomar en cuenta la fecha del "Acta de Custodia~ emitida por la Entidad, suscrito por el responsable de Almacén de la Entidad, señor Zacarías Estrada Chacón y por íos representantes de CORASUR. Dicho acta tiene como fecha 20 de diciembre del año 2012. 57. Según 58. Ahora bien, el Articulo 181 del Reglamento señala que el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en la Bases o en el contrato, plazo que -en el presente caso- se estableció en diez (10) dias calendario, Juego de recibida la documentación formal y completa correspondiente a las unidades vehículares (Cláusula Cuarta del Contrato); sin ,. .__~ embargo, como la entrega completa de la documentación correspondiente a las unidades vehiculares no pudo ser electuada por CORASUR a la Entidad por causa imputable a esta úitima (pues la Entidad jamás observó dicha lalta de entrega en la oportunidad establecida en la LCE), dicho plazo de diez (10) dias ~ \\ "" deberá computarse desde el día siguiente unidades vehiculares. en que fueron entregadas las ~,~~ \, "~'59.Entonces, si las unidades vehiculares fueron recibidas el día 20 de diciembre del .•.. '-". "'2012. el plazo de los diez (10) días calendario deberá computarse a partir dei dia siguiente, es decir, el21 de diciembre del 2012, venciéndose dicho plazo el 02 de enero del año 2013. Por ende, el retraso en el pago se inicia a computar a partir del día 02 de enero del año 2013, retraso que continúa hasta la actualidad. Por tahto, en ejecución del presente Jaudo, la Entidad deberá de pagar a CORASUR -por concepto de intereses legales- una suma que se obtenga de aplicar la tasa del interés legal fijada por el Banco Central de Reserva. al capital de SI. 2' 404.000.00, por el período que debe computarse desde el día 02 de enero del 2013 hasta el día mismo en que se haga efectivo el pago de dicha suma de dinero. tlíPAGO DE INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR (1) LUCRO CESANTE, ASCENDENTE A SI. 7,612.67 DIARIOS Y (11)DAÑOS A LA PERSONA, ASCENDENTE A SI, 200,000.00, Página 18 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDlENTFARBITRA"l N° 1-082-2013- , • 60. De acuerdo con el Artículo 44 de la LeE, cuando se resuelva el contrato por causa imputable a alguna de las pat1es~corresponderá a la otra parte resarcir por los daños y perjuicios ocasionados. Al respecto, la norma invocada prevé el pago de indemnización de daños y perjuicios condicionado a la resolución del contrato. Al respecto, ninguna de las partes ha sostenido en sus escritos de demanda, de contestación o de reconvención haber resuelto el Contrato por causas atribuibles a alguna de las partes y por tanto no estamos bajo el supuesto hipotético de la norma. Asimismo, el Tribunal estima que siendo el artículo citado una norma imperativa no admite voluntad contraria a lo establecido por dicha disposición. 61.0e f?= \~ ~. \ .•..... " .••..•••..•..... \\ .... otra parte, según el Artículo 142 del Reglamento, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de éstas, las de derecho privado; consiguientemente, en razón de dicha norma, no podría invocarse que existiría ausencia de regulación del tema indemnización y con ello recurrirse a las normas del derecho privado. Y en ese mismo razonamiento, solo será posible exigir una pretensión indemnizatoria, siempre y cuando además se haya seguido el procedimiento de resolución de contrato que contempla el Artículo 169 del Reglamento, que establece que: "SI alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notan"alpara que las satisfaga en un plazo no mayor de cinco (5) dlas, bajo apercibimiento de resolverse el contrato"; en el presente caso, queda claro que no se resolvió el contrato y menos se ha seguido el procedimiento que contempla la LeE para ese fin. "'~ESPECTO (iYI.UCRO AL PAGO DE INDEMNIZACiÓN CESANTE, ASCENDENTE DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR A SI. 7,612.67 DIARIOS 62. No obstante lo sef'\alado precedentemente, el Tribunal debe analizar la procedencia de la pretensión indemnizatoria formulada por CORASUR, realizando algunas precisiones conceptuales, destinadas a establecer de manera clara el escenario en el que nos encontramos, pues este Tribunal considera (prima racie) que dos de las pretensiones formuladas reconvencionalmente podrran colisionar entre sr, por Jocual corresponde dejar en claro esta situación a efectos de que las partes no vean vulnerado su derecho a un debido proceso en su manifestación del derecho a la motivación. 63. Si bien la Entidad ha formulado la demanda que ha dado inicio al presente proceso arbitral con una serie de pretensiones que son materia de pronunciamiento en el presente laudo, CORASUR -al absolver la demanda- ha formulado nuevas pretensiones reconvencionales, dentro de las cuales se encuentran dos pretensiones que tienen estrecha vinculación entre sí. Página 19 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE • 64. Como ya lo analizamos, una de estas pretensiones ARBITRAL: NO 1"()82.20f3 está referida al Cumplimiento de obligación de dar suma de dinero, MÁS PAGO DE INTERESES, a través de la cual se persigue el pago de la suma de SI. 2'404.000.00, más los INTERESES LEGALES que la demora en el pego haya podido generar, conforme se reconoce expresamente en el numeral seis de la demanda reconvencional; mientras que otra de las pretensiones formuladas, es el pago de una indemnización de daños y perjuicios por dos conceptos, lucro cesante y daños a la persona. 55. Así, en cuanto al pago de los intereses legales por el retraso en el pago dicha pretensión encuentra sustento en las siguientes normas: El Artículo 48 de la LeE, señala que en caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se trate de caso fortuita o fuerza mayor, éste reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Por su parte, el segundo párrafo del Artículo 181 del Reglamento, establece que en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el articulo 48 de la LeE, contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse, ,r'~ 56. Ahora bien, en cuanto al sustento de la indemnización por lucro cesante, éste radica en señalar que desde el mes de enero del presente año la empresa se ve '\ privada de contar dentro de su patrimonio con la suma de SI. 2' 404.000.00, además de que sufre una privación al evitar que este monto pueda generar " ""","'" rentabilidad (conforme se reconoce en el numeral 10 del escrito que contiene la "', demanda reconvencional), por 10 cual podemos afirmar que la intención de la ''''',.,~mpresaes recibir una compensación por no contar con el dinero dentro de su esfera patrimonial. I ~~" ~ , \ \. 67.Sobre este punto, el Tribunal considera que existe una dicotomía procesal, pues por un lado se está pidiendo el pago de intereses legales para compensar la demora en el pago y, por otro lado, se exige el paga de una indemnización de daños y perjuicios, buscando precisamente la misma finalidad, por la cual corresponde determinar si ambas pretensiones pueden subsistir en un mismo escenario de conflicto, y si es que nuestro sistema jurídico permite el reconocimiento de ambas. 68. A la luz de los hechos antes expuestos, debemos analizar cuál es la función de los intereses y cuál la de la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante. Nuestra norma sustantiva refiere en el Artículo 1245 que "cuando deba pagarse ínterés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal". Este interés, a decir de Luis Cjeda Guillén4, funciona como supletorio del interés moratoria y a veces también del interés compensatorio, por lo cual, al no haberse pactado en "el Contrato" la tasa de interés que debe abonarse en caso de retraso en el pago, corresponde aplicar este interés, conforme así lo establece nual de Obligaciones. ECB Ediciones, Lima, 2012, pág. 184. Página 20 de 35 • Jorge SE<: TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPED1ENTE ARBITRAL Na 1:082-L0"13 - además la LeE y su Reglamento, normas especiales aplicables al caso en • concreto. 69. Hernán Darío Velásquez Gómez, en su Obra denominada "Estudio sobre fas ObHgacíones'D, refiere que la estimación legal de los perjuicios se concreta en el señalamiento de intereses moratorias cuando el objeto de la obligación es dinero, si el objeto NO es dinero, los perjuicios moratorias estarán constituidos por el lucro cesante por la no utilización del bien, pero sin que éstos correspondan exactamente a la idea de interés. 70. En esa óptica, es preciso, antes de pronunciarse sobre la procedencia de esta pretensión indemnizatoria, determinar si cuando el deudor debe una suma de dinero, los perjuicios se limitan a los intereses moratorias, o si es factible que existan otros y se puedan demandar. 71. Sobre este punto la doctrina está dividida, pues hay quienes sostienen como única sanción el interés moratoria, mientras otros reclaman la posibilidad de que se condene por otra clase de perjuicios si es que éstos han sido probados, por lo cual corresponde a este Tribunal determinar cuál de las corrientes deberia ser aplicada al presente caso. /-.--~ Felipe Oslerling ! ""-" \ .... .." ~ "', lo establecido Parodi', en su obra denominada "Las Obligaciones", al analizar por el Articulo 1242 del Código Civil, refiere que esta norma define dos especies de intereses, de un lado los intereses compensatorios, del otro, los moratorias. Ahondando en la idea, refiere que el interés compensatorio tiene , como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se '''., produzca un enriquecimiento indebido a favor de una parte e imponiendo, a quien .~~ aprovecha del dinero o de cualquier otro bien, una retribución adecuada por su "~H~O.El interés moratoria en cambio, es debido a la circunstancia del retraso dC;lQ~oo culposo del deudor en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, ya que su función es INDEMNIZAR la mora en el pago, 73. En mérito a estos hechos, y a las afinnaciones realizadas por la propia CORASUR en el escrito que contiene la demanda reconvencional, podemos afirmar que ésta busca, tanto con la pretensión de pago de intereses, como con la pretensión indemnizatoria, obtener una comoensación por el retraso o demora en el pago de los SI. 2' 404.000.00 por parte de la Entidad. 74. Esta concurrencia de pretensiones, en la cual ambas buscan la consecución de una misma finalidad, NO puede ser amparada por este Tribunal, pues constituiría Página 21 de35 TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: -E:XPE:DlENlE- AA.SlfRÁC N°. f~6-2'::2d13 un caso de abuso del derecho?, ya que al ordenarse el pago de intereses legales, • se está indemnizando la mora en el pago, sancionando de esta manera el retraso, ya sea doloso o culposo, en el cumplimiento de la obligación que corresponde a la Entidad, conforme se ha explicado can suficiencia líneas arriba. A lo que se debe de agregar que las normas especiales antes invocadas, aplicables al caso en concreto (la LCE y su Reglamento), solo contemplan el supuesto del pago de intereses legales por el retraso en el pago. Por el contrario, las normas especiales (ia LCE y su Reglamento), contemplan ei pago de indemnización a favor de los contratistas, sólo en los casos de resoluciones de los contratos que haya realizado la Entidad de manera indebida o ilegal. Así, el segundo párrafo del Artículo 170 del Reglamento señaia: "(. ..) Si la parte perjudicada (por la resolución del Contrato) es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por Jos daf10s y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. ( ...)". _.~~ En los considerandos del presente Laudo, el Tribunal ha dejado establecido que ninguna de las partes a sometido a arbitraje controversia alguna relacionada a la validez o invalidez o resolución del Contrato, por lo que el supuesto contenido en el segundo párrafo del Articulo 170 antes invocado, no resuita aplicable al presente caso. ~, -', 75.Así, en relación a la pretensión indemnizatoria formulada y, con el objetivo de .•.... , sustentar el por qué la misma es desestimada, debemos de referir que el lucro "-'<'\ce5ante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañada, por lo .... 'biual, , en aras de lograr este equilibrio económico, este Tribunal debe disponer 6 el pago de los intereses legales solicitados por la empresa demandada, ya que éstos cumplen la finalidad resarcitoria buscada por CORASUR. RESPECTO DEL PAGO DE INDEMNIZACiÓN DAÑOS A LA PERSONA, ASCENDENTE A DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR SI. 200,000.00, 76. CORASUR sostiene que producto de los hechos descritos en su contestación y reconvención, se han producido una serie de daños extrapatrimoniales, pues la Entidad ha venido realizando una serie de afirmaciones en distintos medios de comunicaci6n que atentan contra el buen nombre en los negocios que tiene CORASUR, lo cual evidentemente ha de tener repercusiones en el ámbito ElTribunal Constitucional en la sentenda recaída en el expediente W 00037-2012-PA/TC, Caso Scotibank Perú S.A.A, ha señalado en el Fundamento Jurídico 69, lo sIguiente; "(..) debe recordar este TrIbunal que la cláusula constitucional que proscribe el abuso de derecho, aplicada al ámbito de los derechos fundamentales, supone la prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o Ubertad reconodda sobre las personas {..l. Los derechos, pues, no pueden ut11rzarsede una forma ilegítima o abusiva, como ocurre en el presente caso, en la que la empresa Telefónica S.A.A. pretenda obtener un doble beneficio p~-tausa, lo que a todas luces resulta inconstitucional" 7 Página 22 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXP_e-D-IENtE~ ARSI'TRAi- N°-l:082~io13 comercial y ofrece como pruebas notas periodísticas, donde claramente se observa que los funcionarios regionales, deslizan la idea de que mi representada habria ~sobrevalorado~los precios, actuando de manera "desleal", cuando ha quedado plenamente acreditado que fue la propia región, sin intervención de CORASUR la que detenminó los precios de los vehículos. 77. Los reportes periodísticos adjuntados como prueba por CORASUR, constan de felios 87 a 103. Siendo así, a folios 87, consta la copía del Diario La República, del 09-04-2013, con el titular: nAcurio admite Fallas; en la adquisición de r..) camionetas 4x4 para la polícla el error se habrfa producido en el proceso de cotización y se desfftuirá a los responsables". 78. De folios 88, se aprecia la copia obtenida de la página de Internet del Gobierno Regional, nota de prensa (del 17-01-2013), donde consta que el Gerente del Gobierno Regional, Roberto Zegarra, demostró la transparencia con que se llevó a cabo el proceso de adquisición de 50 camionetas y 2000 motos y que en el caso de las camionetas 4x4 al existir una discrepancia en el monto se llevará a un proceso de arbitraje. //-"" "~ ~ '" . \ ~ ~ \.\ '. "~o..•..•. 79. De folios 88 a 96, obra copia de la página de Internet del diario La República del 18-01-2013, el cual titula: El Gobierno Regional justiflca el costo elevado de motos y camionetas para la policla y donde renere que la Fiscalia de Wanchaq abrió investigación por la compra de 50 camionetas .. .Ios funcionarios rompieron su silencio y defendieron la trasparencia de la adquisición .. Roberto Zegarra dice que el precio sube porque se las equipó adecuadamente. El proceso está absolutamente claro y transparente. 'v \ ''8.p. De folios 97 y 98, copia del diario EL CORREO, del 09-04-2013, aparece que los ~'cQnsejeros del Gobierno Regional, Milton Barrionuevo y Elena Ascarsa hablan de sobrevaloración. El procurador Rodho Rfos dice que se ira a arbitraje. 81.De folios 99 a 100, copia del diario La República.pe, se advierte la Opinión del periodista José Vlctor Salcedo (el que escribe la nota), y quien refiere a Miguel Choque, Gerente de Desarrollo Social del Gobierno Regional, el cual señaló que el proceso fue limpio. Iguales notas se reproducen de folios 101,102 Y 103. ~ 82. CORASUR no ha precisado si el daf'lo moral que reclama es uno de tipo contractual o extracontractual. Asimismo, tampoco ha precisado si el daño moral es distinto al daño a la persona o se trata de lo mismo. 83. En aplicación del principio del IURA NOVIA CURIA, señalaremos, paraielo a la normativa abajo precisada, que los tratadistas nacionales, siguiendo a doctrinas extranjeras (francesa e italiana; sobre todo) adoptan dos teorias: Una de ellas, que el dario a ersona es distinto al dalia moral, siendo su principal propulsor Página 23 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE" ARBITRAL-N°-I.:oS2.2013 el Dr. Fernández Sessarego, quien 10gr6 incorporar el Artículo 1985 del Código Civil, pero dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual; la otra, empezando por Fernando de Trazegnies, Espinoza Espinoza y Leysser León, adoptan la teoría que solo existe daflos patrimoniales y extra patrimoniales (también denominados darías materiales y morales, patrimonial y no patrimonial, etc., donde el daño a la persona está comprendido dentro del daño moral). 84. Conforme seguido personas naturales. /'-"-~."" 85. Nuestro Código Civil regula los tipos de daño indemniza bies, encontrándose dentro de los mismos el daño moral, tanto en la normativa referente a la responsabilidad extracontractual - articulas 1984 y 1985, como el libro de "Las Obligaciones" - articulo 1322-. Además, dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual (daño moral), nuestro código se ha referido también al daño a la persona. '. ."t~~a..La \~ , \\ al Tribunal Constitucional (Exp. N' 4972-2006.PAlTC; LA LIBERTAD; por CORPORACiÓN MEIER S.A.C. y PERSOLAR S.A.C), las jurídicas gozan de algunos derechos al igual que las personas Siendo uno de ellos el derecho a la buena reputación e imagen. , '" controversia ha surgido por la inclusión del daño a la persona en el Artículo 1985 del C.C. como un daño extra patrimonial distinto al daño moral. Para efectos de este laudo vamos a limitamos a comentar lo siguiente: Para Leysser León el daño moral debe ser entendido: . \ \.'. .....•.•..... "(. ..) en sentido estricto y propio, dafla moral es un daflo que no recae sobre 'v.:..." ninguna cosa material perteneciente a/ perjudicado, que no se advierte con los '''":-Sfintidosexternos, sino que se siente interiormente, ya consista en una disminución de algo de Indole moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y l/citos. Por ende es, daflo moral el rebajar la reputación personal; la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o afficción causada a uno, obrando diredamente contra él o contra otro, de un modo illcito y contra derecho. En sentido lato e impropio, es daflo moral todo dalla injustamente causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Yasí, es daflo moral en este sentido, no s6/0 el que se ha indicado en el estrido, sino el que recae en cosas materiales, pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad arparal y la salud fisica. Las lesiones, heridas, contusiones, son dallos morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras que le pertenezcan". 87. El daño moral tiene entonces alcances muy restringidos frente al daño personal, que aparece como el género frente a la especie daño moral. En efecto, aquél importa una lesión a un derecho de la persona, mientras que éste se reduce al SUfrimje~r cido como consecuencia del daño. Por tal razón, rigurosamente , Página 24 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: . - EXPEOIENjE-A~eIIAÁL N~l-Oe2~:Z013 hablando, son susceptibles sólo de reparación, no de resarcimiento, en la medida que no es factible cuantificar el daño exactamente en su equivalente en dinero y restablecer el nivel patrimonial en que se estaría si el dai'lo no se hubiera dado, esto es, retomar las cosas a la situación anterior a la producción del daño. Una referencia normativa a este tipo de daño, por ejemplo, la encontramos consagrada legislativamente por el Artículo 11 y siguientes del Decreto Legislativo W 1044 (Ley de Represión de la Competencia Desleal), la cual considera actos de denigración actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos. 88. Por otro lado, es pertinente incluir dentro de esta categoría de derechos extrapatrimoniales, el derecho de las personas jurídicas a que se respete su imagen, entendida como la reputación, línea de comportamiento o prestigio que tiene en el mercado. 89. -.. (~ , 1 ~ Nuestro Código Civil ha consagrado expresamente ia posibilidad de indemnizar el da~o moral (que según una de las teortas absorbe al da~o a la persona). En este sentido, el Artículo 1322 del C.C., establece la posíbllidad de resarcir por el daño moral inferido dentro del ámbito de la responsabilidad contractuaL De otro lado, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el Articulo 1984 dispone ei deber de indemnizar el daño moral atendiendo al menoscabo producido en la \ \ ".", \ , \\ víctima o en su familia. Lo propio ocurre con el Articulo 1985 del acotado Código, ,:, el cual distingue al daño moral como uno de los conceptos indemnizatorios, '''-fl:stableciendo como requisito la existencia de una relación de causalidad aae~ada entre el hecho da~oso y el da~o producido. 90. En efecto, teniendo en cuenta además la sentencia del Tribunal constitucional antes aludida, el daño moral es el género, correspondiendo al agraviado o perjudicado señalar cuáles son esos derechos extra patrimoniales vulnerados, que serian la especie (por ejemplo, la imagen, buena reputación, derechos de autor, etc.). 91.CORASUR ha se~alado que el da~o moral (entiéndase incluído el da~o a la ersona) consiste en que el Gobierno Regional atenta contra el buen nombre en Jos negocios que tiene CORASUR, Jo cual evidentemente ha de tener repercusiones en el ámbito comercial. 92.Ahora bien, asi como hemos determinado en el datio patrimonial (lucro cesante) el nexo causal y otros presupuestos para determinar los daños y perjuicios, igual proceder determinaremos para esta pretensión. Página 25 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: - EXPED1E-NTE -AR-SITRAL ND 1~82-2Ó1393. De las pruebas presentadas por CORASUR, diversos recortes periodísticos y ya citados, claramente se aprecia que no existe el nexo causal, pues son noticias vertidas por personas -periodistas o no- de los propios medios, de personal entrevistado, pero ninguno de quien efectivamente, real y legalmente, represente a ía Región. 94. Es de considerar además, que los términos sobrevaloración y desleal (este término o palabra no se demuestra quien lo haya empleado) no son suficientes per se, para causar daño moral. 95. El indicar que, con relación a las camionetas 4x4 se encuentra o llevará a arbitraje, no subsume o implica una denigración a la imagen o buen nombre de nadie, sino que describe un hecho que sucede o sucederá. 96. De las otras frases como: el Gobierno Regional justifica el costo elevado de motos y camionetas para la palie/a ..., los funcionarios rompieron su silencio y defendieron la traspareneja de la adquisición .. _Roberlo Zegarra djce que el precio sube porque se las equipó adecuadamente. El proceso está absolutamente claro y transparente. /'_._~ ..•, ~. Es obvio que no hay daño, muy aí contrario indican que el proceso fue correcto, lo cual también es asumido por CORASUR, consiguientemente, no se ha acreditado el daño a la persona. "'~ "" \ "" \ 98. Por tanto, la pretensión reconvencional indemnizatoria (en sus vertientes de lucro cesante y daño a la persona), no puede ampararse, debiendo ser declarada '~:~NDADA . • PRETENSiÓN COMÚN A AMBAS PARTES: PAGO DE lOS ARBITRALES. ~ COSTOS 99. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral. Además, la norma establece que en el Laudo el Tribunal Arbitral se pronunciará . por su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo, según ios articulas 70, 71 Y 73 del Decreto Legislativo W 1071 (ley der Arbitraje). . 100. En este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución del proceso que la Entidad no ha tenido motivos suficientes para promover el presente proceso arbitral, prueba de lo cual son el desamparo de las dos pretensiones contenidas en su demanda, siendo la parte vencida. _.Jorge .................... Página 26 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: . EXPEDIENTE 'ARBITRAL N"I..oa-2=2-0U 101. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que corresponde condenar a la Entidad al pago exclusivo de 105 costos del proceso arbitral. En consecuencia, se resuelve que la Entidad reembolse a CORASUR los gastos arbitrales realizados, entendiéndose por éstos a los honorarios del Tribunal y Secretaría Arbitral, los honorarios de los abogados de CORASUR y los honorarios del perito economista nombrado en el proceso. Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Arbitral RESUELVE: PRIMERO: POR UNANIMIDAD, Declarar IMPROCEDENTE la Primera Pretensión del Gobierno Regional del Cusco sobre Modificación del Contrato N° 343-2012-GRCUSCO/GGR, para establecer mejores predos por las vejnte (20) camionetas de doble cabina 4x4. SEGUNDO: POR UNANIMIDAD, Declarar IMPROCEDENTE la Segunda Pretensión del Gobierno Regional del Cusca, consistente en la determinación de la improcedencia de pago por supuesta indemnización de daFlos y perjuicios o cualquier otro concepto adicional que le genere mayores gastos. /----'<::::~TERCERO: ~ .. \ ~ " ...•. '"" '...•. \".'. """ POR UNANIMIDAD, Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión reconvencional planteada por CORASUR S.A. sobre otorgamiento de Conformidad de Prestación y Constancia de Prestación, y en consecuencia, cumpla el Gobierno Regional del Cusca con otorgar dichas prestaciones al día siguiente de notificadas a las partes con el presente Laudo. "CUARTO: POR UNANIMIDAD, Declarar FUNDADA la Primera Pretensión r~<:o~vencional planteada por CORASUR SA sobre Cumplimiento de Obligación de dar suma de dinero ascendente a la suma de 5/. 2'404,000.00 (Dos Millones cuatrocientos cuatro mil con 00/100 Nuevos Soles) y pago de intereses legales; en consecuencia, este Tribunal dispone que el Gobierno Regional del Cusco pague a CORASUR SA la suma de 5/. 2' 404, 000.00, más los intereses legales correspondientes, los cuales se devengaron desde el 02 de enero de 2013 hasta el momento mismo en que se haga efectivo dicho pago. UINTO: POR MAYORIA, Declarar INFUNDADA la Tercera Pretensión reconvencional planteada por CORASUR S.A. sobre pago de Indemnización de años y peljuicios por: (1) lucro cesante, ascendente a 5/. 7,612.67 (Siete Mil seiscientos doce con 67/100 Nuevos Soles) diarios y, POR UNANIMIDAD, declarar INFUNDADA la pretensión de indemnización por daños a la persona, ascendente a SI. 200,000.00 (Doscientos Mil con 00/100 Nuevos Soles). @) SEXTO." POR UNANIMIDAD, CONDENAR al pago de los costos procesales a la Entidad, los que deberán ser reembolsados a la empresa CORASUR SA En consecueni;sereSti ve que la Entidad reembolse a CORASUR los costos Página 27 de 35 .~-. TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL N° 1-082-2013 arbitrales realizados, entendiéndose por éstos a los honorarios del Tribunal y Secretaria Arbitral, los honorarios de los abogados de CORASUR y los honorarios del perito economista nombrado en el proceso. SÉTIMO.- DISPONER que una vez consentido el presente Laudo, el expediente quede a cargo de la Secretaría Arbitral. OCTAVO., Remitase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSCE, copia del presente iaudo arbitral. Notifiquese a las partes. "0;' An i,t; ncisca Santa Maria Alva p sidenta del Tnbunal Arbitral I a~-?J--" ( Warner León Núñez Arbitro ._ ........................... BetrlO Chltvez. JO~ARIOAR.rrAAl ,JI f!/ --- .-.. -----------,.í'?-6 .•.... ---------- _,~ :.1 Marco Mañuel Fernández Garcra ./ Arbitro ./ Página 28 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBIT~AL No"l:.oa2:'2013 ._.--------~ I~ ,-' "'" , ....::.~ VOTO EN DISCORDIA POR PARTE DEL ARBITRO MANUEL MARCO FERNANDEZ GARCIA: VOTO DISCORDANTE: Con relación a los daños y perJuIcIoS reclamados por CORASUR, sobre lucro cesante, mi voto es de la siguiente manera: PAGO DE INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR (1) LUCRO CESANTE ASCENDENTE A 5/,7,612.67 DIARIOS: DAÑOS y PERJUICIOS: 1. La doctrina, al igual que nuestra legislación, distinguen entre la responsabilidad civil contractual, en la que el daño ocasionado es producto del incumplimiento de una obligación (inejecución o ejecución parcial o tardía de prestaciones) y la responsabilidad civil extracontractual, derivada de la infracción del deber general de no causar daño a nadie. 2. Para acoger una pretensión de indemnización por daños y perjuicios (contractual como extracontractual) deben concurrir de forma conjunta los siguientes presupuestos de la responsabilidad civil"; 1) la antijulidicidad; ii) el daño causado por la conducta ilicita"; iii) el nexo causal o vfnculo de causalidad entre el evento lesivo y el daño producido; y, ¡v) el factor de atribución"'. 3. Entendemos el daño como todo menoscabo patrimonial y se divide en daño emergente y lucro cesante. Lo d~mandado, reconvencionalmente, es por lucro cesante, por lo que a ello nos referiremos. 4. Antes de pronunciarnos sobre los daños y perjuicios, debemos considerar que el Gobierno Regional, en algunos escritos y en especial en las audiencias (destaca la de informe oral), ha sostenido y hecho mención al caso fortuito o fuerza mayor, por lo que este Tribunal considera atinente referirnos sobre ello . 5. El articulo 48 LeE, se refiere al caso fortuito o fuerza mayor, sin embargo estas figuras jurídicas se hallan mejor desarrolladas por tratadistas como Felipe Osterling Parodi' y Mario Castillo Freyre, comentando el Código Civii, refiriéndose al caso fortuito o fuerza mayor, mencionan: "El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando Jugar a lo que en Derecho se /Jama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras el incumplimiento le es impuesto al ...••...•.. deudor por un hecho ajeno a él. por lo que ya no es el autor moral de dicha inejecución; se ....... -.•.. .fontigura de esta forma un supuesto de inimpufabilidad. merced a la cual el deudor no será r'ftsponsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias',Q.Nuestro Código Civil de 1984, a fin de esclarecer Jos conceptos para una mejor interpretación de lo que debemos entender por caso fortuito o tuerza mayor, definió ambas instituciones en su art{culo 1315°; "::z. \ "-. 6. "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso 7. Ahora bien, desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso H Felipe Osterllng Parodi, Mario ...tratado de las obligaciones, volumen XVI, cuarta parte, tomo xi, biblioteca para leer el código civil, pag. 612, PUCP, Fondo edltonal2003. g 9 ídem,. Pág. 604. Página 29 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPE-OIENTE A~BIT-R-AL-N° 1-082-2013 fortuito como derivado de un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una interoJenciOnirresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto -o cualquier desastre producido por fuerzas naturales- y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo)1o. 8. En el presente caso no existe caso fortuito ni fuerza mayor como ha sostenido la defensa del Gobierno Regional. Sostener que la demanda ante el Tribunal Arbitral obedece a uque en el proceso de adquisición de las camionetas surgieron cuestionamientos sobre los importes contratados, dando lugar a que la Oficina de Control Institucional solicite información sobre el desarrolfo del proceso de selección, motivo por el cual la Entidad efectúa cotizaciones de camionetas marca Toyota 4X4 en las ciudades de Arequipa, Puno, as! como en las empresas Honda del Perú S.A., Yamaha Motor del Perú S.A., MC Autos del Perú S.A. y /---~ Mi/sui Automotriz, de la ciudad de Urna; procediendo a la contratación de un ~erito a fin que determine el valor de las camionetas adquiridas. Así, el 28 de diciembre del 2012, el perito Ing. Civil José Felipe Azpilcueta Carbonell, hace ( "'-- _ llegar su informe pericial, en el que concluye que de una comparación con otros , procesos desarrollados durante el año 2012 por Gobiernos Regionales del pais, \ \ .•.•.... ,.... , para el mismo propósito y con una estimación razonable del valor de \. "equipamiento policial, existe una diferencia de entre SI.7,500.00 a SI. 9,000. 00, y \,. '..•... ~,~nCIUye manifestando que el valor ofertado por CORASUR por las camionetas -t1Qpjecabina, es superior a los precios de mercado"; no es un caso fortuito ni de fue~ mayor. LUCRO CESANTE: Sobre esta pretensión es de aplicación el Código Civil. 9. Debemos empezar por señalar, que el lucro cesante se refiere a la utilidad que el damnificado (CORASUR) presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de no haber acaecido el evento dañoso. 10. En el presente caso, CORASUR está reclamando como lucro cesante la suma de SI. 7, 612.67 diarios (siete mil seiscientos doce nuevos soles con sesenta y siete céntimos), dinero que no ingresó a su patrimonio porque el Gobierno Regional no ha cumplido con pagar dicho monto como contraprestación por las 20 camionetas integradas. 11. El lucro cesante (que es la pretensión demandada por inejecución de obligaciones), se refiere, entonces, a la ganancia dineraria que presumiblemente ha dejado de percibir CORASUR por ia falta de pago de SI. 2'404,000.00, que el 10 Para la jurisprudencia. resulta sumamente gráfico 10 siguiente: "La promulgación de un Decreto de Urgencia que !lll<;pcnde18importación de vehículos de transporte terrestre, constituye illl hecho extraordinario, porque lo ordinario en el Pcró es la libre importaci6n de bienes; imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo, e irresistible porque era de obligatorio cwnplimicnto, con lo que se configura la fuerza mayor" (CAS. N° 204-99). Página 30 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL-N° 1-O82~2013 Gobierno Regional ha dejado de pagar en su oportunidad, conforme a los plazos establecidos en el Contrato, en la LCE y su Reglamento. 12.Según ZANONI", La problematica de la certeza del daño, en cuanto requisito del daño resarcible, apunta a la probanza de la existencia del daño (el "quid") y no a su monto o cuantia; problemática ésta (la del "quantum") vinculada más bien a la de la extensión del daño resarcible. La certeza del daño equivale, pues, a su existencia, la cual debe ser probada tanto como: - Acaecer fáctico; esto es, "como suceso que provocará la privación efectiva de un bien jurídico'" y como - Acaecer lógico; esto es, que el daño -como hecho consecuencia- sea una derivación necesaria del hecho que lo produjo - hecho causal; es decir la certidumbre del daño constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria. 13. La probanza de la certeza del lucro cesante, no está referida a acreditar la existencia de utilidades perdidas que no se tenían al momento del siniestro, sino a los presupuestos y requisitos necesarios a fin que el mismo se produzca. La certeza de la falta de ganancia significa que el lucro cesante no ha entrado ni entrará en su patrimonio, sino en la forma de resarcimiento. 14. En consecuencia, es principio básico para la determinación del lucro cesante que -_._- '.', .". éste se delimite por un juicio de probabilidad. A estos efectos, a diferencia del ( (~ daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción ..... ~e cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido ( lugar el acontecimiento dañoso. Ese juicio de probabilidad plantea el problema \ ~ del momento en que ha de hacerse, por quién ha de ser hecho y con qué criterio '\ ha de hacerlo, pero cuidando de no exigir una certeza absoluta incompatible con , y. el concepto de 'ganancia frustrada'. \ ''',,15. En el presente caso, materia de laudo, el incumplimiento de pago por parte del \\ ". •...... Regional, conforme al Contrato, que refleja el acuerdo de partes, •..Gobierno . .'. sblpone una acción dañosa contra la empresa CORASUR, pues la injustificada conducta del Gobierno Regional, desde la entrega de ios vehlculos, prestación de la obligación a cargo de CORASUR, hasta la fecha de este laudo, ha afectado directamente su derecho expectaticio al pago, la previsibilidad de la utilización de su patrimonio en el giro de su negocio y la consecuente limitación de posibilidades de llevar a cabo sus actividades comerciales. 16. Para acreditar ello, analizaremos si conforme a los presupuestos, se ha producido lucro cesante: a) Respecto a la Antljuridicidad: 17. El da~o debe ser producido a partir de una conducta en contravención a las normas de nuestro ordenamiento jurídico o con alguna de las estipulaciones del Contrato. II ZANNONI "El Daño en la Responsabilidad Civil". Editorial Astrea. 2". Edición. Buenos ¡na. 1987. P .51.); Clt. Leyser León y Javier de Belaunde. Página 31 de35 ......... , . Jorge O!' \ ." "' ~.,~ ARBITRAL " . TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL N° 1.:082:2013 18. Siendo asf, el Gobierno Regional habría incurrido en un supuesto de responsabilidad contractual, pues no ha cumplido con su prestación establecida en la Cláusula Cuarta (forma de pago), tampoco en la recepción formal ni en dar la conformidad precisada en dicha cláusula, la misma que además cita el artículo 181 del Reglamento, norma que también ha incumplido, no obstante que CORASUR sí cumplió con su prestación de entregar las camionetas integradas y dentro del plazo contractual. 19. Por lo tanto, en el presente laudo al analizar el incumplimiento del Contrato por parte del Gobierno Regional, se puede advertir que sí existe antijuridicidad, pues el Gobierno Regional no ha pagado ni un nuevo sol pese a establecer y sostener que el monto exacto y verdadero por el precio de cada camioneta integrada es la suma de SI. 95,000.00 (Noventa y cinco mil Nuevos Soles), y no SI. 120,200.00 (Ciento veinte mil doscientos Nuevos Soles); por lo tanto en 20 camionetas hacen una diferencia de SI. 504,000.00 (Quinientos cuatro mil Nuevos Soles), por lo que finalmente se deberá reconocer que el monto contractual es de SI. 1'900,000.00 (Un millón novecientos mil Nuevos Soles) y no de SI. 2'404,000.00. Tampoco ha pagado la cantidad que dice debe ser. 20. Habiéndonos ya pronunciado sobre la pretensión de Modificación del Contrato para establecer mejores precios por las veinte (20) camionetas integradas, el no cumplimiento, sin importar si el Gobierno Regional quería causar un daño o no, está acreditado. b) El daño causado por la conducta ilícita: / .... .- __ _. ~. . ,-- -___ _ \' \ \\ ", 21. Consiste en la lesión patrimonial que coloca a la víctima en una situación de frustración. También es entendida como el detrimento o menoscabo que ocasiona un acto y que su contraparte sufre las consecuencias. El daño en el plano contractual se ha producido por la inmotivada decisión del Gobierno Regional de no efectuar el pago de la obligación del Contrato, que trae como consecuencia un daño patrimonial directo a CORASUR. 23. Podemos precisar que el acto dañoso se ha presentado desde la exigibilidad de la obligación, se ha mantenido durante la etapa previa al proceso arbitral e "incluso durante el proceso arbitral y continuará hasta el cumplimiento de la , .•..... ~ obligación, que se pueda hacer efectiva con la ejecución del presente Laudo ''A¡bitral. 24. Sieild,o así se evidencia que el hecho objetivo del no pago conlleva por sí mismo un d~ a la parte que legítimamente tiene el derecho de cobro, este derecho se maximiza en el tiempo, pues este daño afecta la capacidad contractual de la empresa, sus expectativas de lucro y negocios futuros, todo lo cual conlleva la pérdida de oportunidades de negocio. e) Respecto al nexo causal: 25. Este presupuesto es definido como la relación "causa - efecto" que existe entre el hecho generador del daño (conducta antijurídica) y el daño mismo. En la responsabilidad civil contractual, nuestro ordenamiento jurfdico opta por la Página 32 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAl" N° 1"()82-2013 denominada 'Teoría de la Causa Proxima': conforme a la cual, los daños deben ser un resultado directo e inmediato del incumplimiento de la obligación. 26. En el presente caso, existiendo entre el acto (dañoso) y el daño producido un nexo causal acreditable y evidente, que se produce después de NO otorgada la conformidad, y no remitiéndose la documentación correspondiente para hacer exigible el pago de la contraprestación, el cual se mantiene y agrava con el paso del tiempo, más aún si, como ya tenemos indicado, el Gobierno Regional no ha pretendido un desconocimiento total de la prestación (20 camionetas integradas valorizada en SI. 2'404,000.00), sino, como precisa en su escrito de subsanación de observaciones, "el monto exacto y verdadero por el precio de cada camioneta es de SI. 95,000.00, por lo que finalmente se deberá reconocer que el monto contractual es de SI. 1'900,000.00 (Un millón novecientos mil Nuevos Soles) y no de SI. 2'404,000.00., monto sobre el cual tampoco se evidencia ninguna forma de pago (cheque, depósito en cuenta, consignación, etc.). d) El factor de atribución: 27. En materia de responsabilidad contractual (inejecución de obligaciones, según la pretensión de CORASUR), el factor de atribución es siempre subjetivo, en tanto resulta de imprescindible análisis el actuar del agente (Gobierno Regional): El dolo y la culpa del agente. AsI, según lo preceptuado por el articulo 1321 del Código Civil, queda sujeto a la Indemnización de daños y peljuicios quien no ejecuta sus obligaciones por "dolo" o "culpa" (sea esta, inexcusable o leve). 28. En cuanto al "dolo", según la Exposición de Motivos del Código Civil, éste es entendido como "la intención de no cumplir aunque al proceder as! el deudor no / .... -.-~desee causar un daño. El dolo existe cuando el deudor tiene la voluntad de no ( -----e:ti/T1plir su obligación, ya sea con el propósito de causar un daJ10al acreedor Q no". Es de tener en cuenta el artículo 1318 del Código Civil al señalar que "procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta su obligación"1'2. 21). Por su parte, Felipe Osterling señala que "el dolo existe cuando el deudor tiene , ~ \ "' conciencia de no cumplir su obligación, sea con el propósito de causar un daño al \\ .... "., acreedor o no. Es ésta caracterlstica justamente la que hace al dolo diferente de '-'. ...•. ~~/aculpa. En la culpa no hay Intención de no cumplir, el deudor no ejecuta su " ~. -Ób~iflaciónpor descuido o negligencia. En el doJohay mala fe, en la culpa no". 13 30. El 'dOlo en consecuencia, consiste en la deliberada intención de no cumplir porque sencillamente no se quiere cumplir. Actuación que produce un hecho Injusto. 31, En este punto de análisis queda acreditada la existencia de un daño, por lo que corresponde en este estado determinar el quantum del mismo. 32. Como señala el profesor Mario Castillo Freyre "en muchos casos en más fácil probar Jos daños que probar los perjuicios porque al fin y al cabo los daños constituyen un menoscabo al patrimonio futuro de la v/clima y, por tanto, cuando ExposIción de Motivos del Código Civil. Compifadora: Revoredo De Debakey, Delia. Parte 111,TomoV. pp. 445. 130STERLlNG PARODI, Felipe. Inejecuclón de Obligaciones: 0010 o Culpa. En Libro Homenaje a Lanatia, CutturaLC o S.A., lima. 12 I Página 33 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL N° r.Q82~2013 hablamos de pefjulClos, hablamos fundamentalmente de una especulación, especulación que necesitará evidente asidero legal y evidente asidero probatorio, pero especulación al fin y al cabo, porque nadie es dueño ni nadie conocer a ciencia cierta lo que pasará en el futuro, o lo que realmente la victima dejó de ganar en el futuro'4. 33. CORASUR, para acreditar el lucro cesante, ha ofrecido como medio probatorio, el documento denominado reporte de rentabilidad alterna del capital, elaborado por el economista Eri1est Batallanos Enciso y efectivamente, en la página 104 del expediente arbitral, en cuanto al monto por lucro cesante solicitado por CORASUR, establece que el capital de SI. 2'404,000.00, hubiera generado una rentabilidad mensual equivalente al 9.50%, que referido a Nuevos Soles, sería como rentabilidad mensual la suma de SI. 228, 380.00; Y una rentabilidad diaria de SI. 7612.67; por 10 cual ha ofrecido se lleve a cabo un peritaje, el cual ha sido realizado por un economista, para determinar el monto de la rentabilidad alterna del capital, labor que recayó en el Economista JAIME SEQUEIROS COAVOY, quien alcanzó su Informe Económico Financiero, conforme consta de folios 341 a 349 del expediente arbitral, que fue observado por el Gobierno Regional, confomne consta del escrito de fecha 14 de agosto de 2013, y se llevó a cabo ia audiencia de pruebas, donde el mencionado perito expuso las conclusiones de su Informe Pericial, ocasión en la que las partes y el Tribunal hicieron las /~""".-..', ..,~ ~reguntas que vieron por convenientes, absolviéndolas el señor perito en ese i ( --..- ~jsmo acto y el Tribunal vio por conveniente que las partes -por escrito\ ampliaran sus observaciones técnico financieras, a fin que el perito pueda "" absolverlas. El 13 de setiembre del 2013, se realizó la Audiencia Complementaria \ ~ de Pruebas, ocasión en la que fue debatido ampliamente el Informe Técnico \ -"...... presentado por el Perito Economista señor Jaime Seque iros Coavoy, con relación \ """"" a las obseNaciones realizadas por la Entidad a su Informe Pericial. \.,\ 34. Es de destacar que de folios 356 a 357, constan las observaciones al informe ". "peti!2ial efectuados por el Gobierno Regionai, de fecha 14-08-2013, y sostiene que se trata de un peritaje de parte con lo cual nunca estuvieron de acuerdo y las conclusiones del perito son irreal, fantasioso, desproporcionado; que la tasa de retorno y costo de capital menciona apellidos, sin decir si son autores de tratados o qué y que para el procedimiento de cálculo se ha tomado como referencia la tasa libre de riego de los bonos del tesoro de EEUU a 10 años y esto no resiste un análisis razonable técnico, pues ésta tasa de retorno y costo de capital no es una pretensión invocada en la reconvención; pero en un otros digo dice que está dispuesto a conciliar. 35. De folios 368 a 372, consta el acta de audiencia de pruebas del 19-08-2013, donde se actuó la pericia, y el perito dio respuesta a las observaciones del Gobierno Regional sobre la tasa mensual de 13.25% si es mensual o anual, y el perito aclaró que es anual y se trata de un error digital y que tampoco se incluye . 14CASTILl,O'FR"EYRE;"Ms .0, Responsabilidad Civil, Tomo 11, Lima Editorial Rodhas. 2006 pp. 177-18G.) Página 34 de 35 TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC: EXPEDIENTE ARBITRAL W 1-082-2013 ~ IGV por que se ha tomado en función al estado de resultados de la empresa CORASUR. 36. De folios 373 a 390, el pento con fecha 19 de agosto de 2013, absuelve nuevamente observaciones y dice que él no es un perito de parte, pues ha sido nombrado por el Tribunal y que la metodología aplicada en su peritaje es la de flujos de caja descontados y si se usa los bonos de Estados Unidos es porque es el único estado que cumple con sus obligaciones. 37. Finalmente, de folios 405 a 407, el perito con fecha 13-09-2013 eleva informe técnico por escrito al Tribunal sobre observaciones referidas a la Tasa mensual, que es 1.042%, que trabajó en un escenario: El resultado fue 34.97%; y con 250 escenarios, el resultado es 38.86 % mensual y; diario es, 0.035%, con un escenario es 1.005%; y con 250 escenarios es 1.100%. Como conclusión, conclusión N° 4 del Informe Pericial, el perito ha establecido que de manera fehaciente el monto de SI. 26,452.01, es la cantidad que deja de percibir de manera diaria CORASUR, teniendo en cuenta los ingresos y gastos de manera mensual entre los meses de enero 2011 a mayo 2013. 38. Cabe también dejar en claro, que en la audiencia de informes orales, ante la pregunta que se hiciera a la defensa de CORASUR sobre este monto (SI. 26,452.01) si lo consideran como lucro cesante, la respuesta fue que si, pero se limitaban a su pedido de SI. 7,612.67, sino sería una ultrapetita, por lo tanto el monto demandado queda establecido en SI. 7,612.67. 39. Para este Tribunal, no habiendo el Gobierno Regional ofrecido un peritaje de parte y tampoco desvirtuado técnicamente el brindado por el economista JAIME SEQUEIROS COAVOY y estando basado en proyecciones hechos con datos reales, donde la utilidad de CORASUR está demostrada dentro del periodo sujeto a arbitraje, queda así, entonces, acreditado el lucro cesante y el nexo causal y que demuestran que el lucro cesante ha derivado del incumplimiento de pago del Gobierno Regional, por lo tanto queda aclarado que esta pretensión es fundada y el monto reclamado por CORASUR está establecido en SI. 7, 612.67 diarios, que el Gobierno Regional debe de pagar a CORASUR, de manera diaria hasta el día del efectivo pago. 40.Así, el Tribunal considera que debe declarase FUNDADA la pretensión de indemnización por daños y pe~uicios por concepto de lucro cesante, en consecuencia el Gobierno Regional debe de pagar a CORASUR por concepto de lucro cesante'la"suma. de SI. 7,612.67 (SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE NUEVOS SOLES CON S"ESENTISIETE CENTIMOS) de manera diaria hasta la fecha de pago efectiva. "JI' ,'1/ / ,/ /" '/1 -----, '1 Marco Ma~~ Femáridez G ~fcía / Arbitro .....•.....