ÿþ2 0 1 4 - 0 2 - 2 8 ( 1 )

J KlljUNAL
Af{BITRAL AD HOC
EXPEDIENTE oseE N° 1082-2013
-£ASO.ARB+l-RAb:-GGBlERNú--REG10NAb-(;USCO-Vs-roRASlJR-5A
...
.+
•.__
~
•
+
_ ~
._
LAUDO DE DERECHO
Resolución N° 25.
Cusca, 15 de noviembrede 2013.
l.
PARTE EXPOSITIVA.
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
1. El 02 de octubre del 2012, el Gobierno Regional del Cusca (en adelante, la
Entidad) y la Corporación Automotriz del Sur S.A.. (en adelante, CORASUR)
suscribieron el Contrato N' 343-2012-GR CUSCO/GGR (en adelante. el Contrato)
fnuto del proceso de selección liCitación Pública N" 015-2012-GR CUSCO (en
adelante, la Licitación) en la que CORASUR resultó ganadora de la buena pro en
el ltem 1, con la adquisición de veinte (20) camionetas doble cabina, 4x4,
integradas para la seguridad ciudadana, de acuerdo a la especificaciones
técnicas descritas en las bases de la "Licitación" y en la Cláusula Segunda del
"Contrato", asf como en el acta de presentación de propuestas, apertura de
sobres, calificación y otorgamiento de la buena pro de fecha 13 de setiembre del
2012.
El 14 de enero del 2013, el Procurador Público de la
(--2.
,
Entidad, recibiendo
instrucciones de la Gerencia General del GRC cursó comunicación de solicitud
de arbitraje a CORASUR, y designó en dicho documento como árbitro al
Abogado Warner León Núñez Por su parte, en fecha 30 de enero del 2013,
CORASUR designó como árbitro al Abogado Manuel Marco Femández Garela
,
~
~-s:,El 04 de febrero
~
'.
"\
'
del 2013, los Árbitros designados por las partes, comunicaron a
la Abogada Ana Francisca Santa Maria Alva, su designación como árbitro
Presidente, quien a su vez, aceptó el cargo mediante comunicación de fecha 04
de febrero del 2013, conformándose el Tribunal Arbitral (en adelante, el Tribunal).
4. En fecha 28 de febrero del 2013, previos los trámites respectivos ante la
Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE, en la Oficina Zonal del Cusca del OSCE - cusca, sito en la
Av. Tomasa Tito Condemayta sIn del distrito de Wanchaq Provincia y
Departamento del Cusco, se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal
Arbitral Ad Hoc, con la presencia de las partes, fijándose como sede del Tribunal
Arbitral, la oficina ubicada en la Avenida Pardo N° 699, distrito, provincia y
departamento del Cusca y como lugar para el desarrollo de audiencias, la oficina
ubicada en la Av. Tullumayo N° 856-B, del distrito, provincia y departamento del
Cusco, declarándose que el presente arbitraje como AD HOC, NACIONAL y de
D~ECHO,-ocasión en la que además se establecieron las reglas aplicables al
Página 1 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
.'EXPEDIENTE -ARBITRAt -W1":()82~2013-
proceso arbitral,
y finalmente, el Tribunal lo declaró abierto, concediendo a la
Entidad un plazo de diez (10) dias hábiles a fin que presente su demanda
arbitral.
5. El 14 de marzo del 2013, la Entidad presentó su escrito de demanda, la cual fue
subsanada mediante escrito de fecha 27 de marzo del 2013, siendo admitida
mediante Resolución W 02, del 01 de abril del 2013. dándose por ofrecidos los
medios de prueba y corriéndose traslado a la empresa CORASUR.
6. El 16 de abril del 2013, CORASUR contestó negativamente la demanda y
formuló reconvención, con las siguientes pretensiones:
al
Cumplimiento de
Obligación de Dar Suma de Dinero ascendente a la suma de SI. 2'404,000.00 Y
pago de intereses; b) Otorgamiento de Conformidad de Recepción de la
Prestación y Otorgamiento de Constancia de Prestación; e) Pago de
Indemnización de Daños y Perjuicios por: (i) lucro cesante, ascendente a SI.
7,612.67, diarios y (n) daños a la persona, ascendente a SI. 200,000.00; d) Pago
de costos arbitrales; y mediante Resoiución W 03, del 17 de abril del 2013, el
Tribunal dio por contestada la demanda, por admitida la reconvención con las
pretensiones antes indicadas, dándose por ofrecidos los medios de prueba,
corriendo traslado a la Entidad de la demanda reconvencional .
. ...~
"o,.
o
~
7. El 03 de mayo del 2013, la Entidad absolvió la demanda reconvencional en los
ténminos que dicho escrito contiene y, mediante Resolución N' 04, del 06 de
mayo del 2013, el Tribunal dio por absuelto el traslado, dándose por ofrecidos los
medios de prueba, citándose a Audiencia de Conciliación y determinación de
~
\
"");
\"".,
...
Puntos Controvertidos para el dla 13 de mayo del 2013, siendo reprogramada a
pedido de una de las partes.
")~I
Ode
1
mayo del 2013, la empresa CORASUR hizo llegar al Tribunal su
propuesta de puntos controvertidos, en tanto que la Entidad hizo lo propio
mediante escrito que presentó en el acto mismo de Audiencia del 21 de mayo del
2013, originando las Resoluciones N° 08 Y 09, que fueron dictadas en la referida
audiencia.
DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
9. EI21 de mayo del 2013, se realizó la Audiencia de Conciliación y Determinación
de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios. En ella no se arribó
a un acuerdo conciliatorio, por lo cual la secuela del proceso continuo,
declarándose saneado el proceso, fijándose los siguientes puntos controvertidos:
a) Detenminar si procede
la modificación
del Contrato
W
343-2012-GR
CUSC05ª'GRr-a_~ecto de establecer mejores precios (rebaja) por las 20
camionetas
, doble cabi a 4x4, hasta por un monto de SI. 504,000.00.
Página 2 de 35
. -~ -- - - - - - -" -- -- ~~" -- - ---
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
- -- -EXPED1ENTEARBITRAt N••t-OB2~2013--
b) Determinar si procede declarar la improcedencia de pago por supuesta
indemnización de daños y perjuicios o cualquier otro concepto adicional que la
Entidad emplazada pudiese instar y generar mayores gastos al Gobierno
Regional del Cuco. (Punto controvertido que fue fijado por mayoría de los
miembros del Tribunal Arbitral).
e) Determinar sí como consecuencia del cumplimiento de la prestación a cargo
de CORASUR S.A., consistente en la entrega de 20 camionetas doble cabina
4X4 al Gobierno Regional del Cusca, de conformidad a lo pactado en el
Contrato N" 343-2012-GR CUSCO IGGR., le corresponde pagar la suma de
SI, 2' 404,000,00, más los intereses legales,
d) Determinar si el Gobierno Regional del Cusca debe otorgar la Conformidad de
Recepción de la Prestación y la Constancia de Prestación a CORASUR SA
e) Determinar si el Gobierno Regional del Cusca ha ¡nejecutado sus obligaciones
pactadas en el Contrato N" 343-2012-GR CUSCOI GGR y de existir dicha
¡nejecución determinar si las mismas han generado daños y perjuicios por (i)
lucro cesante, ascendente a SI. 7,612.67. diarios y (U) daños a la persona,
ascendentes a SI, 200.000,00.
1) Determinar a quién corresponde el pago de las costas y costos que genere el
presente proceso arbitral.
10. Asimismo, en la referida Audiencia se admitieron los medios de prueba, en la
.•••
/
siguiente forma:
~.--•.••.••..
í~EL
(,
\
\
\
.
DEMANDANTE:
1) Copia del Contrato N° 343-2012-GR CUSCO/GGR.
2) Copia del Informe presentado por el perito Ing, Civil José Felipe Azpilcueta
Carbonell de fecha 28 de diciembre del 2012,
'\
3) Copia de la Adjudicación de Menor Cuantía N°55-2012/GRP-ORA-CE-AD--',_,""
HOC, derivada de la Licitación Pública N° 09-2012/GRP-ORA-CE-AD-HOC
'~....
para la Adquisición de Camionetas pick up doble cabina 4x4 para el proyecto
"
"Mejoramiento del sistema de patrullaje de la Policia Nacional del Perú en las
"'ciudades de Paita, Talara, Sechura y Chulucanas en la región de Piura.
4) Copia de las bases integradas de la ADP N° 012-2012-GR-CAJ, primera
convocatoria, para la adquisición de camionetas doble cabina pick up 4x4
para la renovación del parque automotor de la sede del Gobierno Regional de
Cajamarca.
5) Copia de la Adjudicación de Menor Cuantla N° 142-2012-GRJ-CEP-B, para la
adquisición de dos camionetas 4x4 doble cabina para el proyecto
Fortalecimiento del sistema de áreas naturales protegidas y establecimiento
de la conservación regional en Junín.
DEL DEMANDADO:
Página 3 de 35
- ~--~~-
-- -- - ---
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
- - - - - ---~ -- - - - .. - ..- -EXPEDrENTE"ARBITRA[Wr-082-=to-13-
1) Copia de las bases integradas de la Licitación Pública NO 015-2011-GRCUSCO.
2) Copia del Acta de presentación de propuestas, apertura de sobres,
calificación de otorgamiento de la buena pro, de fecha 13 de setiembre del
2012, de la Licitación Pública N° 015-2012-GR-CUSCO.
3) Documento denominado reporte de rentabilidad alterna del capital, elaborado
por el economista Ernest Batallanos Enciso.
~
~
\
"
4) Copia de la publicación en el diario El Sol de fecha 18 de enero del 2013.
5) Copia de la Publicación del diario La República, de la ciudad de Lima, de
fecha 28 de noviembre del 2012.
6) Copia de la Publicación dei diario La República, de la ciudad de Lima, de
fecha 18 de enero del 2013.
7) Copia de ia Publicación de la página web del diario La República, de fecha 28
de noviembre del 2012.
8) Copia de la Publicación de ia página Web dei diario Correo, de fecha 09 de
abril del 2013.
9) Copia de la Publicación de la página Web del diario La República, de fecha 07
de abril del 2013.
10)Copia de la Publicación de la página Web del Gobierno Regional del Cusca,
de fecha 17 de enero del 2013.
11)Copia de la Publicación de la página Web del diario La República, de fecha
02 de febrero del 2013.
12)Copla del Oficio N' 024-2013-GR-CUSCO-GRDC, de fecha 29 de enero del
2013.
13)Copia del Acta de Custodia, de fecha 20 de diciembre del 2012.
14)Copia de la Carta de fecha 21 de diciembre del 2012, recibida por el
'''-..
Gobierno Regional del Cusca.
'..,
15)Copia de la Orden de Compra N' 04817, de fecha 24 de octubre del 2012.
"'~ 16)Copia de la Carta de fecha 30 de enero del año 2013, dirigida al Gobierno
.......Regional del Cusca.
17)Mérito probatorio dei Contrato N' 343-2012-GR CUSCO/GGR, de fecha 02
de octubre del 2012.
18)Peritaje que debe ser realizado por un economista para determinar el monto
de la rentabilidad alterna del capital.
19)Exhibición que debe realizar el Gobierno Regional del Cusca de todos los
documentos del Proceso de Selección N' 015-2012-GR CUSCO.
El Tribunal dejó constancia en el acta que en el caso de llegar a la conclusión de
carecer de objeto pronunciarse sobre alguno o algunos de los puntos
controvertidos previamente establecidos, podré prescindir de tal pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia motivando las razones de tal decisión.
11. El 03 ~tmio-~
SOiicitando~ina
.............
2013, el Tribunal ofició al Colegio de Economistas del Cusca
de Peritos Economistas para realizar pericia sobre la
Página 4 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
1:XPEDIEJlilTEARBITR:A.CWT-082~2013 -
rentabilidad alterna del capital vinculada a la pretensión de daños y perjuicios
solicitada por la empresa CORASUR, y mediante Oficio W 332-CEC-CD-2013,
del 25 de junio del 2013, se hizo llegar una nómina de peritos.
12.EI 12 de julio del 2013, mediante Resolución N° 12, el Tribunal designó como
Perito ai Economista JAIME SEQUEIROS COAVOY, quien mediante escrito de
16 de julio de 2013 aceptó el cargo, y mediante Resolución W 13, del 17 de julio
del 2013, se dispuso atender requerimiento de información solicitado por dicho
profesional, y el 31 de julio del 2013, el Perito cumplió con presentar al Tribunal el
Informe Pericial, y en fecha 14 de agosto de 2013,
la Entidad, presentó sus
observaciones allnfonne Pericial.
13. El 19 de agosto del 2013, se realizó la Audiencia de Pruebas, ocasión en la que
se actuaron los medios de prueba de las partes, reservándose su valoración para
el acto de Laudo. En ese acto, mediante Resolución N° 17, se otorgó un plazo
. extraordinario de diez días para que la Entidad cumpla con exhibir el expediente
de contratación N° 015-201-GR
CUSCO. Asimismo, en esta Audiencia, el
Economista se('ior Jaime Sequeiros Coavoy expuso las conclusiones de su
Informe Pericial, ocasión en la que las partes y el Tribunal hicieron las preguntas
que vieron por convenientes, siendo absueltas por el señor Perito en ese mismo
acto. Del debate surgido, el Tribunal vio por conveniente dictar la Resolución N°
18, a efectos que las partes por escrito amplíen sus observaciones técnico
financieras, a fin que el perito pueda absolverlas, también por escrito.
~
14. EI13 de setiembre de12013, se realizó la Audiencia Complementaria de Pruebas,
\
........'
'.
"
\\
ocasión en la que fue debatido ampliamente el Informe Técnico
.1'"
~"'.......
....
,~"
\.,
\'"
presentado por
el Perito Economista señor Jaime Sequeiros Coavoy, dándose por actuada la
prueba pericial, y reservándose su valoración para el acto de Laudo. En esta
""'0udiencia,
el Tribunal declaró CONCLUIDA LA ETAPA PROBATORIA,
coru:ediendo a las partes un plazo de cinco (05) dias hábiles para que presenten
\,
sus alegatos escritos,
y citándose a Audiencia de Informes Orales para el día 18
de setiembre del 2013.
15. El 18 de setiembre del 2013 se realizó la Audiencia de Informes Orales, ocasión
en la que las partes expusieron sus alegatos e hicieron uso de su derecho a
réplica y dúplica,
~
J
16.EI 23 de setiembre del 2013, mediante Resolución W 21, el Tribunal fijó en
treinta (30) dlas hábiles el plazo para la expedición del Laudo.
17.Mediante Resolución N' 24, del 05 de noviembre del 2013, ei Tribunal -por
mayoría- prorrogó el plazo para laudar en siete (07) días hábiles adicionales.
Pagina 5 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
- -EXPEDIENTE"ARBITRAr.
N°T-082-2013-
18. Habiéndose cumplido con las etapas del proceso arbitral, valorándose los medios
probatorios admitidos y, estando dentro del plazo para Laudar; se emite este
Laudo en concordancia con lo establecido en el Convenio Arbitral y el Acta de
Instalación del Tribunal Arbitral, el cual pondrá fin al proceso de manera
definitiva, siendo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia
administrativa"
11. CONSIDERACIONES PREVIAS.
CONVENIO ARBITRAL:
19. En la Cláusula Décimo Sexta de "el Contrato", se señala: "SOLUCiÓN DE
CONTROVERSIAS. Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje
administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la
etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los
Artlculos 144', 170', 175', 177', 199', 201', 209', 210' Y 211' del Reglamento o,
en su defecto, en el Articulo 52" de la Ley."
20. El Tribunal remarca que la normativa aplicable a la presente controversia es, la
Constitución
Política
del Perú,
el Texto
Único Ordenando
de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por D. Leg. N" 1017 (en adelante la LCE), y
su Reglamento, aprobado por D.S. N" 184-2008-EF (en adelante el Reglamento),
así como las normas de derecho público y las de derecho privado, en ese orden
""'
•..
de prelación.
<~
'"
",
,
21. El Tribunal precisa que el Articulo 5 de la LCE, señala que la LCE y su
Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquelias de
.'...... derecho
privado que le sean aplicables, ello en razón de la especialidad. El
~arácterespecial de la normativa radica en que ésta es de aplicación preferente a
loS' actos de planificación y programación, la selección y la ejecución de los
contratos celebrados por Entidades públicas con proveedores, que involucren
para el Estado la erogación de fondos públicos. En ese sentido, la LeE y su
Reglamento prevalecen, en materia de contrataciones públicas que le es propia,
sobre cualquier otra norma; en tanto no exista norma con rango de ley que
disponga una excepción a su aplicación; además de reconocer que existen
determinados instrumentos legales, también de carácter especial, que regulan
otras materias relacionadas con las contrataciones del Estado, como las normas
presupuestarias, de abastecimiento, entre otras.
22. Asimismo, el Tribunal deja constancia de lo siguiente: (1) que el presente proceso
se constituyó de acuerdo al convenio arbitral; (2) que en ningún momento se
impugnó o reclamó las reglas de procedimiento dispuestas en el Acta de
Instalación; (3) que la Entidad presentó su demanda en su oportunidad; (4) que la
Contra~-fae-clebid mente emplazada con la demanda. la contestó dentro del
,
Página 6 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
E.XPEDfE.NlE-A~Sft~ALÑ'o f-úgZ.2dü.
plazo conferido y formuló reconvención, ejerciendo plenamente su derecho de
defensa; (5) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos
sus medios probatorios, as! como ejercieron la facultad de presentar alegatos e
informes orales y (6) que la designación e instaiación del Tribunal se reaiizó
conforme al marco legal vigente, asumiendo competencia para resolver esta
controversia como ARBITRAJE DE DERECHO.
23. Igualmente, para la emisión del presente Laudo, el Tribunal declara haber
valorado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por las partes,
analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde, aún cuando el
Laudo no haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valor probatorio
asignado.
111.PARTE CONSIDERATIVA.
A) POSICiÓN DE LA ENTIDAD:
24. La Entidad, en su escrito de demanda, manifestó que mediante la Licitación,
adquirió veinte (20) camionetas de doble cabina 4x4, integradas para la
seguridad ciudadana, adjudicando la buena pro a CORASUR, en la suma de SI.
•.•.••..
~20,200.00
por cada unidad vehicular. Sostuvo que, en forma ulterior a la
suscripción del Contrato, la Oficina Regional de Administración del GRC,
mediante documento contenido en el Informe N° 180-2012-GR CUSCOIORAD,
del 18 de diciembre del 2012, hizo de conocimiento de la Gerencia General, que
.•....
en el proceso de adquisición de las camionetas surgieron cuestionamientos sobre
,,~
los importes contratados, dando lugar a que la Oficina de Control Institucional
'.solicite información sobre el desarrollo del proceso de selección, hechos que
;;;otivaron que la Entidad efectúe cotizaciones de camionetas marca Toyota 4X4
en las ciudades de Arequipa, Puno, así como en las empresas Honda del Perú
SA, Yamaha Motor dei Perú SA, MC Autos del Perú SA y Mitsui Automotriz,
de la ciudad de Lima.
~ .._ ...r--------...
./
"""
~"
\
\\
,
Se contrató al perito Ing. Civil José Felipe Azpilcueta Carbonell, a efectos de que
determine el valor de las camionetas adquiridas, quien hizo llegar su informe
pericial, señalando que de una comparación con otros procesos desarrollados
durante el año 2012 por Gobiernos Regionales del país, para el mismo objeto y
con una estimación razonable del valor de equipamiento policial, existe una
diferencia de entre 51.7,500.00 a 5/.9,000.00. En el informe concluye
manifestando que el valor ofertado por CORASUR por las camionetas doble
cabina, es superior a los precios de mercado. Es por ello que la Entidad afirma
que CORASUR no habría actuado de buena fe, por lo que se debería modificar el
Contrato a fin que se establezcan mejores precios.
B) POSICiÓN DE CORASUR:
Página 7 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
- - - - - EXPEDIENTE -A"RBlTRA[ N° r'{)82~2013
:(~tPor su parte, CORA5UR reseñó que en el mes de agosto de 2012, la Entidad
convocó a la Licitación en cuyas bases iniciales publicadas en el 5EACE la
Entidad estableció como valor referencial la suma total de SI, 2,404,070.00, con
un valor referencial unitario de S/.120,203.50; valores que no se vieron
modificados, pese a que las bases fueron modificadas. Sostuvo que el 13 de
setiembre de 2012, se realizó el acto de otorgamiento de la buena pro, en el cual
obtuvo la buena pro en el ítem 1, para la adquisición de veinte (20) camionetas
doble cabina 4x4, integradas para la seguridad ciudadana con la propuesta
económica de 5/.2,404.000.00, como consta en el acta de buena pro de fecha 13
de setiembre del 2012, suscribiendo el Contrato en fecha 2 de octubre de 2012.
Asimismo manifestó que el 17 de diciembre de 2012, cumplió con entregar
internando las unidades vehiculares contratadas en uno de los locales de la
Entidad, y el 20 de diciembre de 2012 se levantó el Acta de Custodia. Al día
siguiente, solicitó a la Entidad cumpla con la recepción formal, incidiendo que
cumplió con todas y cada una de las obligaciones del Contrato, y de modo
arbitrario la Entidad decidió no recepcionarfoflT1almente las unidades vehiculares.
Con respecto a la pretensión de modificación del Contrato con el objeto de que
se rebaje el precio por cada unidad, ésta no tiene sustento jurídico; así como
tampoco tiene fundamento la pretensión orientada a restringir el derecho de
acceso a la jurisdicción arbitral. En el mismo escrito -reconvencionalmenteSOlicitó
el pago de los 5/.2'404.000.00, más el pago de los intereses devengados,
~
pago que se encuentra regulado en la cláusula cuarta del Contrato, toda vez que
cumplieron dentro de los plazos contractuales con la entrega de los bienes objeto
\
"
del contrato y la Entidad incumplió con otorgar la conformidad, pese a haber sido
\'
"requeridos por escrito. Además con relación a la pretensión indemnizatoria por
">.,~cro cesante, el petitorio es que la entidad cumpla con pagar a favor de el
d~mandado la suma de 5/. 7,612.67 diarios, hasta la fecha de efectiva pago,
reservándose su ampliación,
Afirmó que el incumplimiento de obligaciones contractuales de la Entidad generó
daños y perjuicios, pues desde enero del presente año vienen siendo privados de
contar en su patrimonio con la suma de 51.2'404,000,00, perjudicándose en que
éste dinero no genere rentabilidad, por la inejecución dolosa de las obligaciones
a cargo de la Entidad. También, ha producido daño extra patrimonial, pues se
viene difundiendo en distintos medios de comunicación, versiones Que atentan
contra el buen nombre de los negocios que tiene CORASUR; prueba de ello son
las notas periodísticas que son adjuntadas como medios probatorios, donde
aparecen que habrfan sobrevalorado los precios y que habrfa actuado de manera
desleal, y que debe ser indemnizada en 5/.200.000.00. Finalmente, habiéndose
evidenciado que la Entidad no cumplió con las obligaciones a su cargo solicitan
que los costos derivados del presente proceso arbitral sean de cargo de la
Entidad,
Página 8 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
. - - -EXPED1ENTE-ARB1TRAL:W 1:.o82~20"13
26. El 03 de mayo del 2013, la Entidad absolvió el traslado de la reconvención,
reconociendo que -efectivamente~ las unidades se encuentran en custodia en
uno de sus locales y ese hecho no limita el derecho de solicitar la modificación
del Contrato para la consecución de mejores precios por unidad o por lote. La
Entidad niega haber actuado de manera abusiva y arbitraria y que haya dejado
de cumplir con sus obligaciones contractuales, manifestando que luego de haber
concluido el proceso de adquisición y haber surgido las observaciones de los
Consejeros Regionales, prensa, órgano de control intemo, la Entidad propició un
ambiente de diálogo, mientras que CORASUR simplemente se negó a toda
posibilidad de trato directo para la rebaja de los precios de las veinte (20)
camionetas, de modo tal que CORASUR no puede argumentar que la Entidad
haya dejado de cumplir con sus obligaciones contractuales,
Asimismo, sostuvo que previamente requiere de los mecanismos previstos en el
ordenamiento legal y se llegue a determinar un precio justo para ambas partes,
precisando que la pretensión a pagar por las veinte (20) camionetas debería ser
r~~-_
el monto de 5/. 1'900.000.00 (UN MILLON NOVECIENTOS MIL CON 00/100
~
NUEVOS SOLES), agregando que el monto de la controversia no es el total del
"
monto fijado en "el Contrato" sino únicamente la diferencia entre la suma antes
"'~'"
mencionada con el monto total de ~el Contrato", es decir el monto controvertido
~,
es de 5/. 504,000.00. Igualmente, en cuanto a los montos indemnizatorios
-..&.~"'\.
reclamados por CORASUR, señala que éstos deben ser rechazados por el
"~~
Tribuna[, pues lo que la Entidad pretende es conseguir precios justos por la vía
,
,,
"", del Arbitraje, por [o que el pago de daños y perjuicios por lucro cesante y daños a
'~ersona
debe ser declarado improcedente en su oportunidad.
ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Respecto de las pretensiones de la Entidad contenidas en su demanda:
• MODIFICACiÓN DEL CONTRATO N' 343-2012-GR-CUSCO/GGR, PARA
ESTABLECER MEJORES PRECIOS POR LAS VEINTE (20) CAMIONETAS
DE DOBLE CABINA 4X4.
27. El Tribunal antes de pronunciarse sobre extremo, aclara que en este proceso las
partes no han cuestionado la validez, invalidez, nulidad, anulabilidad o resolución
del Contrato o del proceso de selección o de la Licitación, no siendo, por tanto,
puntos controvertidos de la presente controversia,
28. El Tribunal recoge la definición de contrato que establece e[ Anexo Único del
Reglamento de la LeE en cuyo numeral 13 establece que: "Es el acuerdo para
crear, regular,
'
/'
~
modificar
o extinguir una relación jurldica dentro de los alcances
de la Ley y del Reglamento". Por su parte, el Artículo 142 dei Reglamento
establece que: "El contrato está conformado por el documento que lo contiene,
las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados
Página 9 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
.- "EXPEDIENTE-ARBITRAl: N° '~82:2013
del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente sefialados en el contrato."
29. De otro lado, las entidades convocan a procesos de selección de acuerdo con la
LCE, con la finalidad de seleccionar al proveedor que presente la mejor oferta,
surgiendo la obligación de contratar con aquel proveedor que ganó la buena pro,
ya sea a través de la recepción de la orden de compra o de servicio o con la
suscripción del contrato respectivo.
30.Ahora bien, en el presente caso, la Entidad solicita la modificación del contrato
con el propósito de obtener mejores precios (rebaja) por las veinte (20)
camionetas 4x4, argumentando que en fase de ejecución del Contrato, habrfa
tomado conocimiento que los precios del mercado de dichas unidades serían
inferiores a los ofertados por CORASUR, lo cual estaría acreditado con el Informe
Pericial que corre a folios 46 y siguientes del expediente arbitral, suscrito por el
Ing. Civil José Felípe Azpilcueta Carbonell, quien realizó dicho peritaje con la
denominación "Verificación del valor de oferta en la adquisición de vehfculos y
(-~
motocicletas en Jos procesos: L. P. N' 015-2012-GR cusca,
Adquisición de
I
CamioneJas, L. P. N' 025-2012-GR cusca, Adquisición de Motocicletas, AMC.
\
N' 443-2012 GR-CUSCa, derivada de ia L.P. N' 025-2012-GR cusca"; peritaje
~
en el que se realiza una comparación entre los precios de las camionetas objeto
<:.~.
de tales procesos y las de procesos similares realizados con los Gobiernos
.•............ Regionales de Piura, Cajamarca y Junín, así como en las Municipalidades
.......
. Distritales de Wanchaq y San Sebastián. En dicho Informe pericial se señala que
.....
:~omparando
tales procesos desarrollados durante el año 2012, se aprecia una
variación entre SI. 7, 500.00 a SI. 9,000.00.
31.Dei análisis del Expediente Administrativo dei Proceso de Selección N" 0152012-GR-CUSCO, se verifica que el precio establecido para las camionetas fue
fruto del valor referencial consignado en las bases del proceso de selección. En
efecto, analizadas las bases de.1proceso de selección, en éstas se consideró, en
la Sección Específica, Condiciones Especiales del Proceso de Selección,
Capítulo 1, 1.3 Objeto de la Convocatoria, ítem N° 1,que el Valor Referencial
Unitario se fijó en SI. 120, 203. 50 Y el Total del Valor Referencial, en SI. 2'
404.070.00; consiguientemente, el precio ofertado no fue impuesto por
CORASUR,' sino es fruto del valor referencial consignado en las bases del
proceso de selección, la cual ha sido determinada por la Entidad.
32.Así, actuando de conformidad con el Artículo 121 del Reglamento, la propia
Entidad fue la que estableció tales valores, los mismos que -durante la etapa de
observaciones a las bases- no fueron modificados. Posteriormente, el 13 de
Artfculo 13 del Reglamento, se¡'\ala que: 'EI valor referencial es el mento determinado por el
órganoencargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el ArtIculo 2r de la Ley,
como resultado del estudiO a-qu8---S.e
reñere en el artículo anterior (. ..)
1
c¡fi)
Página 10 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
- ""EXPEDIENTE
ARBlTRACN°
1-082."2:013
setiembre del 2012, se realizó el Acto de Otorgamiento de la Buena Pro, en la
Sala de Procesos de la Oficina de Abastecimiento y Servicios Auxiliares de la
Entidad, acto en el cual se otorgó la Buena Pro a CORASUR respecto del ltem 1
antes mencionado, con una propuesta económica de SI. 2' 404, 000.00. Como
consecuencia de ello, la Entidad y CORASUR suscribieron el Contrato, en cuya
Cláusula Tercera se establece que el monto total del objeto materia del presente
contrato asciende a la suma de SI. 2' 404,000.00.
33. En concordancia con la norma precedentemente invocada y lo hasta ahora
expuesto, la Entidad no puede afirmar que fue sorprendida por CORASUR quien
supuestamente habria elevado de manera exorbitante el valor unitario de cada
camioneta, toda vez que dicho valor -así como el valor referencial total- son
montos establecidos por la propia Entidad, sin que CORASUR haya tenido
injerencia alguna en dicha determinación.
34. Respecto a que CORASUR habria transgredido principios de la LCE tales como
de eficiencia, moralidad, razonabilidad y de buena fe, éstos no resultan aplicables
para el presente caso, pues de acuerdo con los Pronunciamientos
N° 421~"'''''''''''¡~
2012/DUS y N"s 327.2010.DTN expedidos por la Dirección de Supervisión y
"....
-_~por
la Dirección Técnica Normativa del OSeE respectivamente, serialan con
\.
meridiana claridad que la determinación del valor referencial responde a una
~
facultad o competencia de la Entidad y responsabilidad es exclusiva de ella,
';';
consiguientemente, no es amparable descalificar la propuesta económica
presentada por CORASUR luego que la buena pro haya quedado consentida y
administrativamente firme. Asimismo, el hecho de que las bases de la Licitación
\
\
~ fueron registradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
"¡SEACE) en cumplimiento al Principio de Transparencia', prueba que ésta fue de
público conocimiento,
"
En tal sentido, cuando el otorgamiento de Buena Pro ha quedado
consentido o administrativamente firme, la Entidad como el ganador de la Buena
Pro están obligados a suscribir el contrato, el cual es obligatorio para las partes,
tal como serialan los artículos 137 y 142 del Reglamento.
35.Ahora bien, suscrito el Contrato, éste es posible de modificación, en los
supuestos que prevé el Artículo 143 del Reglamento, que establece: "Durante
la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes vio servicios con
iguales o mejores características técnicas, de calidad v de precios, la Entidad,
Articulo 3,- Principios que rigen a las contrataciones y adguisiciones.('H) 5.• Principio de
Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso
durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo
las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y
reSUltadOS
deben ser de público conocimiento •.
2:
( .. )
~
Y:
Página 11 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
. EXPED1ENTE ARBITRACN°
r-OB2:2D~3-
previa evaluación, podrá mod;t;car el contrato, siempre que tales bienes vio
servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en
forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del
contratista." (El subrayado y resaltado es agregado).
De la revisión de los hechos expuestos por las partes, se tiene que CORASUR
no ofreció bienes con mejores características técnicas, de calidad y de precios,
para que la Entidad, previa evaluación, procediese a modificar el Contrato: por lo
que los hechos materia del presente caso no se subsumen en el supuesto de
hecho contenido en la norma antes mencionada.
36.Asimismo, según las Opiniones del OSCE N"s. 012-2009/DTN, 061-2010/DTN,
007-20111DTN Y 016-2011/DTN. es facultad de la Entidad establecer las fórmulas
de reajuste, si las Bases contemplaron este supuesto; situación que es ajena a la
presente controversia, pues no se contempló tal supuesto en las bases de la
Licitación.
/.-'-- ..' ..~
~
37. En ese sentido, la pretensión de modificación del precio de las unidades
vehiculares con el propósito de que se reduzcan, no se subsume en ninguno de
los supuestos de hecho previstos en las normas antes invocadas. ni en el
Contrato suscrito entre las partes, por lo que este extremo de la demanda debe
desestimarse, debiendo declararse IMPROCEDENTE.
',,,~
""'~
\\
"',
\.
........
• SE DETERMINE LA IMPROCEDENCIA DE PAGO POR SUPUESTA
INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS O CUALQUIER OTRO
CONCEPTO ADICIONAL
QUE GENERE MAYORES GASTOS AL
GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO.
38.~rme
al Reglamento, cualquiera de las partes (Entidad o Contratista), ante la
aparición de algún tipo de controversia o conflicto que se derive de la ejecución e
interpretación del contrato, incluidos lo que se refieran a su nulidad e invalidez,
tienen derecho a solicitar una conciliación o a iniciar el arbitraje correspondiente,
dentro de los plazos de caducidad previstos en la LCE y el propio Reglamento.
En tal sentido, el único límite para el ejercicio de tales potestades (solicitar una
conciliación y/o iniciar el arbitraje), lo es que se realicen dentro de los plazos de
caducidad expresamente establecidos, no existiendo limitante adicional alguna
que restrinja el derecho de las partes al respecto, ni en la LCE ni en su
Reglamento.
39.Acudiendo a las normas de derecho privado: "Toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso." (Artículo 1.Derecho a la tutela
jUriSdiCCional~:ectiva.
del Titulo Preliminar del Código Civil). Igualmente,
~
.
"'-
Página 12 de 35
"
','
,-
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
,-" -E-XPE-OIENTE-ARBITRAl"N°l:tl82-20i3
siguiendo al Artículo 2 del Código Civil, se tiene que: "Por el derecho de acción
todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (.. .)
puede recurn'r al órgano jurisdiccional pidiendo la soluci6n a un conflicto de
intereses intersubjetiva o a una incertidumbre juridica. (.. .)"
40,Ahora bien, teniendo en consideración que nuestra Constitución Política del
Estado reconoce expresamente a la jurisdicción arbitral (Artículo 139.1), se
puede concluir que ella cuenta con todas y cada una de las garantías, principios
y derechos de la función jurisdiccional. En tal sentido, las partes que intervienen
en un proceso arbitral como el presente, gozan del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y al derecho de acción, entre otros,
Consideraciones estas por las que resultarra incluso inconstitucional que el
Tribunal ampare esta pretensión, la cual tiene como trasfondo el recortar los
derechos de una de las partes en este proceso al acceso a la jurisdicción arbitral;
por lo que la misma debe ser declarada IMPROCEDENTE.
Respecto de las pretensiones
....---.....
'~
,
,
• OTORGAMIENTO
DE CONFORMIDAD
DE RECEPCiÓN
DE LA
PRESTACiÓN Y OTORGAMIENTO DE CONSTANCIA DE PRESTACiÓN.
'o,,"
\
\,
planteadas por CORASUR:
Cabe advertir que el orden de alguno de los puntos controvertidos derivados de
las pretensiones reconvencionales planteadas por CORASUR ha sido variado a
efectos de proceder a su análisis.
""~
\
reconvenclonales
"'"'41... De acuerdo al Artículo 49 de la LCE, los contratistas se encuentran obligados a
'Cw!!plir cabalmente con 10 ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación
formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso
de selección o en la formalización del contrato, En ese sentido, el contratista
tiene la obligación de cumplir con efectuar la entrega o el suministro del bien, con
estricta sujeción a las especificaciones técnicas previstas en las Bases, así como
las condiciones alll establecidas relativas al plazo, lugar y forma de entrega,
entregando los bienes y sus accesorios conforme a las condiciones ofertadas,
sea incluyendo iguales o mejores características técnicas.
42. Por su parte, el Articulo 176 del Reglamento establece que la Entidad es
responsable de emitirle al contratista la recepción y conformidad de los
bienes y/o servicios materia del contrato, precisando en su cuarto párrafo las
reglas aplicables a la formulación y subsanación de observaciones durante su
entrega, Adicionalmente, el Artículo 181 del Reglamento señala que la Entidad
deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la
oportunidad establecid. en las Bases o en el contrato, Siendo que para tal efecto,
(i/Jv ...
,
(
,
Página 13 de 35
, i~
p,R1 ARB\iRAl
-......
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
. - EXPEDIENTE-ARBITRAl.-N°l-U82-2013-
el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá
hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) dias calendario de ser
éstos recibidos.
Debe tenerse presente entonces, que la normativa sobre contratación pública ha
dispuesto que el plazo máximo que tiene la Entidad para emitir la conformidad en
la recepción de los bienes y servicios sea de diez (10) dlas calendario, luego de
ser recibidos tales bienes y servicios.
En el presente caso, la Cláusula Novena del Contrato, ha previsto que: "La
conformidad de recepción de la prestación se regula por io dispuesto en ei
articulo 176 del Reglamento de ia Ley de Contrataciones del Estado. La
conformidad de recepción de /a prestación estará a cargo de la Gerencia
Regional de Desarrollo Social del Gobierno Regional del Cusca, quien otorgará la
conformidad de la entrega del bien (. ..)"
""
~
43. Según la Cláusula Quinta del Contrato, el plazo de entrega de las unidades
vehiculares era de cincuenta y nueve (59) dfas calendario, computados a partir
del día siguiente de la recepción de la Orden Compra por parte del contratista en
el almacén del Gobierno Regional del Cusca, sito en la Avenida Huayruropata Estadio Garcilaso - Puerta N" 12 - Wanchaq; siendo que la Orden de Compra N"
04817, fue emitida en fecha 24 de octubre del 2012 y la entrega o internamiento
de Jos vehículos se efectúo en fecha 20 de diciembre del 2012, como consta del
Acta de Custodia de fojas 85 del expediente; siendo esto así, CORASUR cumplió
con hacer la entrega de los bienes en los plazos establecidos en el Contrato.
""
Adicionalmente, en este proceso, al momento de la entrega de los vehlculos, la
......
;.....
Entidad no formuló contradicción, observación o cuestionamiento alguno al
"t. respecto ccnforme al procedimiento establecido en el Articulo 176 del
. '.
'.~>
..Reglamento antes mencionado .
.~
44. Resulta oportuno que este Tribunal señale además, que en el escrito presentado
el 03 de mayo del 2013, que obra de fojas 241 a 236 del expediente, mediante el
cual la Entidad contesta la demanda reconvencional planteada por CORASUR,
aquélla expresa estar de acuerdo con que el Tribunal "(. ..) declare FUNDADA
esta pretensión y, en consecuencía,
ordene LA
ENTREGA
DE LA
CONFORMIDAD DE RECEPCiÓN DE LA PRESTACiÓN
Y DE LA
CONSTANCIA DE PRESTACIÓN".
45. En ese sentido, la Entidad, si bien recepcionó las unidades vehiculares conforme
se tiene del "Acta de Custodia" del 20 de diciembre del 2012, no cumplió con su
obligación de hacer, consistente en otorgar la conformidad de la prestación, tal y
como lo establece el Artículo 176 del Reglamento. Es más, al no formular
observaciones al momento de recepcionar los bienes, se entiende que éstas no
~/'existieron,
por lo que se generó un incumplimiento de su parte al no otorgar la
~/
Página14de35
._
"
.
~
Jorge Ser. lóCh .':;ez~'"
SF.CRETI1 lOARa!"
:AL
-..........,
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
, 'EXPEDIENTE-ARBITRAl
N'l-OS2-2013
antes
mencionada
conformidad
de la prestación.
En ese entender,
resulta
FUNDADA la pretensión de CORASUR de otorgamiento de la conformidad de la
prestación.
46, De otra parte, el Artículo
178 del Reglamento
señala, que otorgada la
conformidad de la prestación, el órgano de administración o el funcionario
designado expresamente por la Entidad debe entregar al contratista, de oficio o a
pedido de parte, una constancia de prestación, en la que se deberá precisar,
como mínimo, la identificación del objeto del contrato, el monto correspondiente y
las penalidades en que hubiera incurrido el contratista.
Por tanto, el Tribunal estima que deben declararse FUNDADAS las pretensiones
de otorgamiento de Conformidad de Prestación de las unidades vehiculares, así
como de otorgamiento de la Constancia de Prestación .
• CUMPLIMIENTO DE OBLIGACiÓN
DE DAR SUMA DE DINERO
ASCENDENTE A LA SUMA DE SI. 2'404,000.00 Y PAGO DE INTERESES.
47. El Tribunal parte de la premisa que, una vez perfeccionado
el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que ésta se compromete a pagar al contratista la
contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido
cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus
respectivas contrapartes.
~
\\ ~,
"",
"'.
.......
,.
"',
48. El Tribunal Arbitral, en virtud de los principios de moralidad, eficiencia, y
""'0. transparencia previstos en los literales b), f) Y h) del Artículo 4 de la LCE,
.....
'..presume que las partes en el marco del proceso de selección así como en la
~cripci6n del contrato actuaron dentro de las reglas de veracidad legalidad y la
buena fe, cumpliéndose con el procedimiento legal aplicable para ia fonmación de
voluntad de adquirir o contratar, a efectos de tener como válida la adquisición o
contratación resultante.
49. En ese contexto, el Tribunal reitera que no está facultado para introducir en este
proceso arbitral pretensiones que no han sido planteadas por las partes y menos
han sido objeto de debate y prueba, respetándose el principio de congruencia
procesal3.
50. Ahora bien, de acuerdo con el Artículo 180 del Reglamento, ttodos los pagos
que la Entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o
servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva
..
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
- 'EXPEDlENTE~ARBITRA[ N° 1-082.2013
prestación; salvo que, por razones de mercado, el pago del precio sea condición
para la entrega de los bienes o la realización del servicio.
51.Por su parte, el Artículo 181 del Reglamento señala que "La Entidad deberá
pagar las contraprestaciones pactadas a favor de! contratista en la oportunidad
establecida
en las Bases
o en el contrato r..)".
En el presente caso, según la Cláusula Quinta del Contrato, el plazo de entrega
de las unidades vehicuJares era de cincuenta
y nueve (59) días calendario,
computados a partir del día siguiente de la recepción de la Orden Compra por
parte del contratista en el almacén del Gobierno Regional del Cusca, sito en la
Avenida Huayruropata - Estadio Garcilaso - Puerta N" 12 - Wanchaq; siendo
que la Orden de Compra W04817, fue emitida en fecha 24 de octubre del 2012 y
la entrega o internamiento de los vehfculos se efectúo mediante acta de custodia
de fecha 20 de diciembre del 2012, de fojas 85 del expediente; siendo esto asi,
CORASUR cumplió con hacer la entrega de los bienes en el plazo establecido en
el Contrato.
,1'''
./
----=---.
¡
,.,
Asimismo, en la Cláusula Cuarta del Contrato se consignó LA FORMA DE
PAGO, estableciéndose de la fonma siguiente:
-.~
"La ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en
nuevos soles, en el plazo de 10 días luego de la recepción formal
y completa
0
"
de la documentación correspondiente, según lo establecido en el artículo 181
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, para tal efecto, el
responsable de dar la conformidad de la prestación deberá hacerlo en un
:~,
\
,
\'\.
~lazo
".
que no excederá de los dIez (10) de ser éstos recibidos".
respecto, la Entidad -sin justificación vállda- se negó al pago de lo estipulado
en
Contrato, ascendente a SI. 2' 404,000.00, a pesar que CORASUR cumplió
"..
con la entrega de las camionetas en [os plazos previstos en el Contrato y sin que
la Entidad realice observación técnica alguna. Dicha negativa se evidencia de
los siguientes hechos: al dfa siguiente de suscrita el "Acta de Custodia",
CORASUR remitió una comunicación a la Entidad el 21 de diciembre del 2012,
solicitándole cumpla con recepcionar formalmente
los bienes para proceder
posteriormente a [a cancelación de los mismos.
En lugar de contestar dicha comunicación, la Entidad remite a CORASUR una
Carta Notarial el 15 de enero del 2013, a través de la cual le comunica su
decisión de recurrir al arbitraje, únicamente por considerar que el monto de la
contratación era muy elevado. Con esta carta se demuestra la negativa de la
Entidad al pago de lo estipulado en el Contrato, a pesar que CORASUR habia
.d?
cumplido con su prestación y de no haber la Entidad realizada observación
téc~,ca alguna al respecto.
~
Página 16 de 35
<:..:.....---..--
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL N°l-082~2013'
•
52. Sin embargo, como se mencionó precedentemente, la Entidad sin justificación
válida, se ha negado a la recepción formal de las unidades vehiculares y a
otorgar la conformidad de la misma, omitiendo actuar con la diligencia ordinaria
requerida, por lo que no le exime de cumplir con el pago de lo estipulado en el
contrato ascendente a SI, 2'404,000,00, tanto más que CORASUR cumplió con la
entrega de los mismos en los plazos previstos en el contrato; obligación de pago
que debió ser cumplida dentro del plazo previsto en el Contrato y era la Gerencia
Regional de Desarrollo Social del GRC, el órgano responsable de dar la
conformidad de la prestación.
53. En ese sentido y conforme se puede apreciarse del Contrato, las bases
integradas y las normas invocadas, el derecho al pago de la contraprestación que
tenía CORASUR, nació después de la entrega de los bienes, es decir, después
de cumplida la prestación a su cargo.
54. Ninguna de las partes ha objetado que la entrega de las 20 camionetas se
produjo, formalmente, es decir mediante documento (acta de custodia), el día 20
,/---~
de diciembre de 2012, con lo cual, la Entj~ad tenia un plazo 10 días calendarios
,
r
~'-'para
proceder al pago, lo que no ha OCUrrido.Su plazo para el pago era hasta el
30 de diciembre de 2012 y como caía domingo, dia inhábil, éste se efectivizaba al
dia siguiente, es decir, tenía el plazo hasta el día lunes 31 de diciembre de 2012
para pagar a CORASUR. Sin embargo, es de aclarar que por Decreto Supremo
~
\
~"
N' 099-2011-PCM, se determinó como dia no laborabie el 31 de diciembre de
\
"
2012 y, siendo un feriado legal y tradicional el 01 de enero de cada año, se hacia
..•
\\,'
,
-'" efectivo el día siguiente hábil, esto es, el miércoles 2 de enero de 2013, como
'"
"'..,plazo de vencimiento para que la Entidad cumpliera con el pago, pago que no ha
" -,
~Currido hasta la fecha,
55. Es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el Articulo 46 de la LeE, que
señala que los funcionarios y servidores que participan en los procesos de
contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento
de la LeE y su Reglamento y que en caso de incumplimiento de las
disposiciones establecidas dicho cuerpo normativo, se aplicaran una serie de
sanciones.
56. En cuanto al pago de intereses, el Artículo 48 de la LeE prevé que en caso de
atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales
correspondientes. Por su parte, el segundo párrafo del Artículo 181 del
Reglamento, establece que en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá
derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el Artículo 48 de la
¿~'
'00_ '0000"
oo,~"'::::,:'::.'00' "~, '"~."'
•
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIEÑTÉ ARBiTRAL Ña-I~82~io13
•
•
'.
En el presente caso, la Entidad no invocó y menos actúo medio de prueba sobre
la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que le hayan impedido realizar el
pago de lo establecido en el Contrato a lavor de CORASUR en el plazo
establecido. Por tanto, corresponde que la Entidad pague a CORASUR los
intereses legales correspondientes.
las normas antes mencionadas, los intereses legales se devengarán a
partir del último dia en que el pago debió realizarse. En tal sentido, a electos de
verificar desde cuándo deben devengarse los intereses legales, debemos tomar
en cuenta la fecha del "Acta de Custodia~ emitida por la Entidad, suscrito por el
responsable de Almacén de la Entidad, señor Zacarías Estrada Chacón y por íos
representantes de CORASUR. Dicho acta tiene como fecha 20 de diciembre del
año 2012.
57. Según
58. Ahora bien, el Articulo 181 del Reglamento señala que el responsable de dar la
conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá pagar las
contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida
en la Bases o en el contrato, plazo que -en el presente caso- se estableció en
diez (10) dias calendario, Juego de recibida la documentación formal y completa
correspondiente a las unidades vehículares (Cláusula Cuarta del Contrato); sin
,.
.__~
embargo, como la entrega completa de la documentación correspondiente a las
unidades vehiculares no pudo ser electuada por CORASUR a la Entidad por
causa imputable a esta úitima (pues la Entidad jamás observó dicha lalta de
entrega en la oportunidad establecida en la LCE), dicho plazo de diez (10) dias
~
\\
""
deberá computarse desde el día siguiente
unidades vehiculares.
en que fueron
entregadas
las
~,~~
\,
"~'59.Entonces, si las unidades vehiculares fueron recibidas el día 20 de diciembre del
.•..
'-".
"'2012. el plazo de los diez (10) días calendario deberá computarse a partir dei dia
siguiente, es decir, el21 de diciembre del 2012, venciéndose dicho plazo el 02 de
enero del año 2013. Por ende, el retraso en el pago se inicia a computar a
partir del día 02 de enero del año 2013, retraso que continúa hasta la
actualidad.
Por tahto, en ejecución del presente Jaudo, la Entidad deberá de pagar a
CORASUR -por concepto de intereses legales- una suma que se obtenga de
aplicar la tasa del interés legal fijada por el Banco Central de Reserva. al capital
de SI. 2' 404.000.00, por el período que debe computarse desde el día 02 de
enero del 2013 hasta el día mismo en que se haga efectivo el pago de dicha
suma de dinero.
tlíPAGO DE INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR (1) LUCRO
CESANTE, ASCENDENTE A SI. 7,612.67 DIARIOS Y (11)DAÑOS A LA
PERSONA, ASCENDENTE A SI, 200,000.00,
Página 18 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDlENTFARBITRA"l N° 1-082-2013-
,
•
60. De acuerdo con el Artículo 44 de la LeE, cuando se resuelva el contrato por
causa imputable a alguna de las pat1es~corresponderá a la otra parte
resarcir por los daños y perjuicios ocasionados. Al respecto, la norma
invocada prevé el pago de indemnización de daños y perjuicios condicionado a la
resolución del contrato. Al respecto, ninguna de las partes ha sostenido en sus
escritos de demanda, de contestación o de reconvención haber resuelto el
Contrato por causas atribuibles
a alguna de las partes y por tanto no estamos
bajo el supuesto hipotético de la norma. Asimismo, el Tribunal estima que siendo
el artículo citado una norma imperativa no admite voluntad contraria a lo
establecido por dicha disposición.
61.0e
f?=
\~ ~.
\
.•.....
" .••..•••..•.....
\\
....
otra parte, según el Artículo
142 del Reglamento,
en lo no previsto en la Ley
y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y,
solo en ausencia de éstas, las de derecho privado; consiguientemente, en razón
de dicha norma, no podría invocarse que existiría ausencia de regulación del
tema indemnización y con ello recurrirse a las normas del derecho privado. Y en
ese mismo razonamiento, solo será posible exigir una pretensión indemnizatoria,
siempre y cuando además se haya seguido el procedimiento de resolución de
contrato que contempla el Artículo 169 del Reglamento, que establece que: "SI
alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte
perjudicada deberá requerirla mediante carta notan"alpara que las satisfaga en
un plazo no mayor de cinco (5) dlas, bajo apercibimiento de resolverse el
contrato"; en el presente caso, queda claro que no se resolvió el contrato y
menos se ha seguido el procedimiento que contempla la LeE para ese fin.
"'~ESPECTO
(iYI.UCRO
AL PAGO DE INDEMNIZACiÓN
CESANTE,
ASCENDENTE
DE DAÑOS Y PERJUICIOS
POR
A SI. 7,612.67 DIARIOS
62. No obstante lo sef'\alado precedentemente, el Tribunal debe analizar la
procedencia de la pretensión indemnizatoria formulada por CORASUR,
realizando algunas precisiones conceptuales, destinadas a establecer de manera
clara el escenario en el que nos encontramos, pues este Tribunal considera
(prima racie) que dos de las pretensiones formuladas reconvencionalmente
podrran colisionar entre sr, por Jocual corresponde dejar en claro esta situación a
efectos de que las partes no vean vulnerado su derecho a un debido proceso en
su manifestación del derecho a la motivación.
63. Si bien la Entidad ha formulado la demanda que ha dado inicio al presente
proceso arbitral con una serie de pretensiones que son materia de
pronunciamiento en el presente laudo, CORASUR -al absolver la demanda- ha
formulado nuevas pretensiones reconvencionales, dentro de las cuales se
encuentran dos pretensiones que tienen estrecha vinculación entre sí.
Página 19 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE
•
64. Como ya lo analizamos,
una de estas pretensiones
ARBITRAL:
NO 1"()82.20f3
está referida al Cumplimiento
de obligación de dar suma de dinero, MÁS PAGO DE INTERESES, a través de la
cual se persigue el pago de la suma de SI. 2'404.000.00, más los INTERESES
LEGALES que la demora en el pego haya podido generar, conforme se reconoce
expresamente en el numeral seis de la demanda reconvencional; mientras que
otra de las pretensiones formuladas, es el pago de una indemnización de daños y
perjuicios por dos conceptos, lucro cesante y daños a la persona.
55. Así, en cuanto al pago de los intereses
legales por el retraso en el pago dicha
pretensión encuentra sustento en las siguientes normas: El Artículo 48 de la
LeE, señala que en caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que
se trate de caso fortuita o fuerza mayor, éste reconocerá al contratista los
intereses legales correspondientes. Por su parte, el segundo párrafo del
Artículo 181 del Reglamento, establece que en caso de retraso en el pago, el
contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en el
articulo 48 de la LeE, contado desde la oportunidad en que el pago debió
efectuarse,
,r'~
56. Ahora bien, en cuanto al sustento de la indemnización por lucro cesante, éste
radica en señalar que desde el mes de enero del presente año la empresa se ve
'\
privada de contar dentro de su patrimonio con la suma de SI. 2' 404.000.00,
además de que sufre una privación al evitar que este monto pueda generar
"
""","'"
rentabilidad (conforme se reconoce en el numeral 10 del escrito que contiene la
"', demanda reconvencional), por 10 cual podemos afirmar que la intención de la
''''',.,~mpresaes recibir una compensación por no contar con el dinero dentro de su
esfera patrimonial.
I
~~"
~
,
\
\.
67.Sobre este punto, el Tribunal considera que existe una dicotomía procesal, pues
por un lado se está pidiendo el pago de intereses legales para compensar la
demora en el pago y, por otro lado, se exige el paga de una indemnización de
daños y perjuicios, buscando precisamente la misma finalidad, por la cual
corresponde determinar si ambas pretensiones pueden subsistir en un mismo
escenario de conflicto, y si es que nuestro sistema jurídico permite el
reconocimiento de ambas.
68. A la luz de los hechos antes expuestos, debemos analizar cuál es la función de
los intereses y cuál la de la indemnización de daños y perjuicios por lucro
cesante. Nuestra norma sustantiva refiere en el Artículo 1245 que "cuando deba
pagarse ínterés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legal". Este interés, a decir de Luis Cjeda Guillén4, funciona como supletorio del
interés moratoria y a veces también del interés compensatorio, por lo cual, al no
haberse pactado en "el Contrato" la tasa de interés que debe abonarse en caso
de retraso en el pago, corresponde aplicar este interés, conforme así lo establece
nual de Obligaciones. ECB Ediciones, Lima, 2012, pág. 184.
Página 20 de 35
•
Jorge
SE<:
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPED1ENTE
ARBITRAL
Na 1:082-L0"13 -
además la LeE y su Reglamento, normas especiales aplicables al caso en
•
concreto.
69. Hernán
Darío Velásquez
Gómez,
en su Obra denominada
"Estudio sobre fas
ObHgacíones'D, refiere que la estimación legal de los perjuicios se concreta en el
señalamiento
de intereses moratorias cuando el objeto de la obligación es dinero,
si el objeto NO es dinero, los perjuicios moratorias estarán constituidos por el
lucro cesante por la no utilización del bien, pero sin que éstos correspondan
exactamente
a la idea de interés.
70. En esa óptica, es preciso, antes de pronunciarse
sobre la procedencia
de esta
pretensión indemnizatoria, determinar si cuando el deudor debe una suma de
dinero, los perjuicios se limitan a los intereses moratorias, o si es factible que
existan otros y se puedan demandar.
71. Sobre este punto la doctrina está dividida, pues hay quienes sostienen como
única sanción el interés moratoria, mientras otros reclaman la posibilidad de que
se condene por otra clase de perjuicios si es que éstos han sido probados, por lo
cual corresponde a este Tribunal determinar cuál de las corrientes deberia ser
aplicada al presente caso.
/-.--~
Felipe Oslerling
!
""-"
\
....
.."
~
"',
lo establecido
Parodi',
en su obra denominada
"Las Obligaciones",
al analizar
por el Articulo 1242 del Código Civil, refiere que esta norma define
dos especies de intereses, de un lado los intereses compensatorios, del otro, los
moratorias. Ahondando en la idea, refiere que el interés compensatorio tiene
,
como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se
'''.,
produzca un enriquecimiento indebido a favor de una parte e imponiendo, a quien
.~~ aprovecha del dinero o de cualquier otro bien, una retribución adecuada por su
"~H~O.El interés moratoria en cambio, es debido a la circunstancia del retraso
dC;lQ~oo culposo del deudor en el cumplimiento de la obligación por parte del
deudor, ya que su función es INDEMNIZAR
la mora en el pago,
73. En mérito a estos hechos, y a las afinnaciones realizadas por la propia
CORASUR en el escrito que contiene la demanda reconvencional, podemos
afirmar que ésta busca, tanto con la pretensión de pago de intereses, como con
la pretensión indemnizatoria, obtener una comoensación por el retraso o demora
en el pago de los
SI. 2' 404.000.00 por parte de la Entidad.
74. Esta concurrencia de pretensiones, en la cual ambas buscan la consecución de
una misma finalidad, NO puede ser amparada por este Tribunal, pues constituiría
Página 21 de35
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
-E:XPE:DlENlE- AA.SlfRÁC N°. f~6-2'::2d13
un caso de abuso del derecho?, ya que al ordenarse el pago de intereses legales,
•
se está indemnizando la mora en el pago, sancionando de esta manera el
retraso, ya sea doloso o culposo, en el cumplimiento de la obligación que
corresponde a la Entidad, conforme se ha explicado can suficiencia líneas arriba.
A lo que se debe de agregar que las normas especiales antes invocadas,
aplicables al caso en concreto (la LCE y su Reglamento), solo contemplan el
supuesto del pago de intereses legales por el retraso en el pago. Por el contrario,
las normas especiales (ia LCE y su Reglamento), contemplan ei pago de
indemnización
a favor de los contratistas,
sólo en los casos de resoluciones
de
los contratos que haya realizado la Entidad de manera indebida o ilegal. Así, el
segundo párrafo del Artículo 170 del Reglamento señaia: "(. ..) Si la parte
perjudicada (por la resolución del Contrato) es el contratista, la Entidad deberá
reconocerle la respectiva indemnización por Jos daf10s y perjuicios irrogados, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad. ( ...)".
_.~~
En los considerandos
del presente Laudo, el Tribunal ha dejado establecido
que
ninguna de las partes a sometido a arbitraje controversia alguna relacionada a la
validez o invalidez o resolución del Contrato, por lo que el supuesto contenido en
el segundo párrafo del Articulo 170 antes invocado, no resuita aplicable al
presente caso.
~,
-',
75.Así, en relación a la pretensión indemnizatoria formulada y, con el objetivo de
.•....
,
sustentar el por qué la misma es desestimada, debemos de referir que el lucro
"-'<'\ce5ante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañada, por lo
....
'biual,
, en aras de lograr este equilibrio económico, este Tribunal debe disponer 6
el pago de los intereses
legales solicitados
por la empresa demandada,
ya que
éstos cumplen la finalidad resarcitoria buscada por CORASUR.
RESPECTO DEL PAGO DE INDEMNIZACiÓN
DAÑOS A LA PERSONA, ASCENDENTE A
DE DAÑOS Y PERJUICIOS
POR
SI. 200,000.00,
76. CORASUR sostiene que producto de los hechos descritos en su contestación y
reconvención, se han producido una serie de daños extrapatrimoniales,
pues la
Entidad ha venido realizando una serie de afirmaciones en distintos medios de
comunicaci6n
que atentan contra el buen nombre en los negocios que tiene
CORASUR, lo cual evidentemente
ha de tener repercusiones
en el ámbito
ElTribunal Constitucional en la sentenda recaída en el expediente W 00037-2012-PA/TC, Caso Scotibank Perú
S.A.A, ha señalado en el Fundamento Jurídico 69, lo sIguiente; "(..) debe recordar este TrIbunal que la cláusula
constitucional que proscribe el abuso de derecho, aplicada al ámbito de los derechos fundamentales, supone la
prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o
Ubertad reconodda sobre las personas {..l. Los derechos, pues, no pueden ut11rzarsede una forma ilegítima o
abusiva, como ocurre en el presente caso, en la que la empresa Telefónica S.A.A. pretenda obtener un doble
beneficio p~-tausa,
lo que a todas luces resulta inconstitucional"
7
Página 22 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXP_e-D-IENtE~ ARSI'TRAi- N°-l:082~io13
comercial y ofrece como pruebas notas periodísticas, donde claramente
se
observa que los funcionarios regionales, deslizan la idea de que mi representada
habria ~sobrevalorado~los precios, actuando de manera "desleal", cuando ha
quedado plenamente acreditado que fue la propia región, sin intervención de
CORASUR la que detenminó los precios de los vehículos.
77. Los reportes periodísticos adjuntados como prueba por CORASUR, constan de
felios 87 a 103. Siendo así, a folios 87, consta la copía del Diario La República,
del 09-04-2013,
con el titular: nAcurio admite Fallas; en la adquisición de
r..)
camionetas 4x4 para la polícla
el error se habrfa producido en el proceso de
cotización y se desfftuirá a los responsables".
78. De folios 88, se aprecia la copia obtenida de la página de Internet del Gobierno
Regional, nota de prensa (del 17-01-2013), donde consta que el Gerente del
Gobierno Regional, Roberto Zegarra, demostró la transparencia con que se llevó
a cabo el proceso de adquisición de 50 camionetas y 2000 motos y que en el
caso de las camionetas 4x4 al existir una discrepancia en el monto se llevará a
un proceso de arbitraje.
//-""
"~
~
'"
.
\
~
~
\.\
'.
"~o..•..•.
79. De folios 88 a 96, obra copia de la página de Internet del diario La República del
18-01-2013, el cual titula: El Gobierno Regional justiflca el costo elevado de
motos y camionetas para la policla y donde renere que la Fiscalia de Wanchaq
abrió investigación por la compra de 50 camionetas .. .Ios funcionarios rompieron
su silencio y defendieron la trasparencia de la adquisición .. Roberto Zegarra dice
que el precio sube porque se las equipó adecuadamente. El proceso está
absolutamente claro y transparente.
'v
\
''8.p. De folios 97 y 98, copia del diario EL CORREO, del 09-04-2013, aparece que los
~'cQnsejeros del Gobierno Regional, Milton Barrionuevo y Elena Ascarsa hablan de
sobrevaloración. El procurador Rodho Rfos dice que se ira a arbitraje.
81.De folios 99 a 100, copia del diario La República.pe, se advierte la Opinión del
periodista José Vlctor Salcedo (el que escribe la nota), y quien refiere a Miguel
Choque, Gerente de Desarrollo Social del Gobierno Regional, el cual señaló que
el proceso fue limpio. Iguales notas se reproducen de folios 101,102 Y 103.
~
82. CORASUR no ha precisado si el daf'lo moral que reclama es uno de tipo
contractual o extracontractual. Asimismo, tampoco ha precisado si el daño moral
es distinto al daño a la persona o se trata de lo mismo.
83. En aplicación del principio del IURA NOVIA CURIA, señalaremos, paraielo a la
normativa abajo precisada, que los tratadistas nacionales, siguiendo a doctrinas
extranjeras (francesa e italiana; sobre todo) adoptan dos teorias: Una de ellas,
que el dario a
ersona es distinto al dalia moral, siendo su principal propulsor
Página 23 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE"
ARBITRAL-N°-I.:oS2.2013
el Dr. Fernández Sessarego, quien 10gr6 incorporar el Artículo 1985 del Código
Civil, pero dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual; la otra,
empezando por Fernando de Trazegnies, Espinoza Espinoza y Leysser León,
adoptan la teoría que solo existe daflos patrimoniales y extra patrimoniales
(también denominados darías materiales y morales, patrimonial y no patrimonial,
etc., donde el daño a la persona está comprendido dentro del daño moral).
84. Conforme
seguido
personas
naturales.
/'-"-~.""
85. Nuestro Código Civil regula los tipos de daño indemniza bies, encontrándose
dentro de los mismos el daño moral, tanto en la normativa referente a la
responsabilidad extracontractual - articulas 1984 y 1985, como el libro de "Las
Obligaciones" - articulo 1322-. Además, dentro del ámbito de la responsabilidad
extracontractual (daño moral), nuestro código se ha referido también al daño a la
persona.
'.
."t~~a..La
\~
,
\\
al Tribunal Constitucional (Exp. N' 4972-2006.PAlTC; LA LIBERTAD;
por CORPORACiÓN MEIER S.A.C. y PERSOLAR S.A.C), las
jurídicas gozan de algunos derechos al igual que las personas
Siendo uno de ellos el derecho a la buena reputación e imagen.
,
'"
controversia ha surgido por la inclusión del daño a la persona en el Artículo
1985 del C.C. como un daño extra patrimonial distinto al daño moral. Para efectos
de este laudo vamos a limitamos a comentar lo siguiente:
Para Leysser León el daño moral debe ser entendido:
.
\
\.'.
.....•.•..... "(. ..) en sentido estricto y propio, dafla moral es un daflo que no recae sobre
'v.:..." ninguna cosa material perteneciente a/ perjudicado, que no se advierte con los
'''":-Sfintidosexternos, sino que se siente interiormente, ya consista en una disminución
de algo de Indole moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y
l/citos. Por ende es, daflo moral el rebajar la reputación personal; la falta de
educación paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o afficción
causada a uno, obrando diredamente contra él o contra otro, de un modo illcito y
contra derecho.
En sentido lato e impropio, es daflo moral todo dalla injustamente causado a otro,
que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Yasí, es daflo moral en este sentido,
no s6/0 el que se ha indicado en el estrido, sino el que recae en cosas materiales,
pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad
arparal y la salud fisica. Las lesiones, heridas, contusiones, son dallos morales,
porque no son patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de
las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir, sea en la
persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras que le pertenezcan".
87. El daño moral tiene entonces alcances muy restringidos frente al daño personal,
que aparece como el género frente a la especie daño moral. En efecto, aquél
importa una lesión a un derecho de la persona, mientras que éste se reduce al
SUfrimje~r
cido como consecuencia del daño. Por tal razón, rigurosamente
,
Página 24 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
. - EXPEOIENjE-A~eIIAÁL
N~l-Oe2~:Z013
hablando, son susceptibles sólo de reparación, no de resarcimiento, en la medida
que no es factible cuantificar el daño exactamente en su equivalente en dinero y
restablecer el nivel patrimonial en que se estaría si el dai'lo no se hubiera dado,
esto es, retomar las cosas a la situación anterior a la producción del daño.
Una referencia normativa a este tipo de daño, por ejemplo, la encontramos
consagrada legislativamente por el Artículo 11 y siguientes del Decreto
Legislativo W 1044 (Ley de Represión de la Competencia Desleal), la cual
considera actos de denigración actos que tengan como efecto, real o potencial,
directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el
prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes
económicos.
88. Por otro lado, es pertinente incluir dentro de esta categoría
de derechos
extrapatrimoniales, el derecho de las personas jurídicas a que se respete su
imagen, entendida como la reputación, línea de comportamiento o prestigio que
tiene en el mercado.
89.
-..
(~
,
1 ~
Nuestro Código Civil ha consagrado expresamente ia posibilidad de indemnizar el
da~o moral (que según una de las teortas absorbe al da~o a la persona). En este
sentido, el Artículo 1322 del C.C., establece la posíbllidad de resarcir por el daño
moral inferido dentro del ámbito de la responsabilidad contractuaL De otro lado,
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el Articulo 1984 dispone ei
deber de indemnizar el daño moral atendiendo al menoscabo producido en la
\
\
".",
\
,
\\
víctima o en su familia. Lo propio ocurre con el Articulo 1985 del acotado Código,
,:, el cual distingue al daño moral como uno de los conceptos indemnizatorios,
'''-fl:stableciendo como requisito la existencia de una relación de causalidad
aae~ada entre el hecho da~oso y el da~o producido.
90. En efecto, teniendo en cuenta además la sentencia del Tribunal constitucional
antes aludida, el daño moral es el género, correspondiendo al agraviado o
perjudicado señalar cuáles son esos derechos extra patrimoniales vulnerados,
que serian la especie (por ejemplo, la imagen, buena reputación, derechos de
autor, etc.).
91.CORASUR ha se~alado que el da~o moral (entiéndase incluído el da~o a la
ersona) consiste en que el Gobierno Regional atenta contra el buen nombre en
Jos negocios que tiene CORASUR,
Jo cual evidentemente ha de tener
repercusiones en el ámbito comercial.
92.Ahora bien, asi como hemos determinado en el datio patrimonial (lucro cesante)
el nexo causal y otros presupuestos para determinar los daños y perjuicios, igual
proceder determinaremos para esta pretensión.
Página 25 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
- EXPED1E-NTE -AR-SITRAL ND 1~82-2Ó1393. De las pruebas presentadas por CORASUR, diversos recortes periodísticos y ya
citados, claramente se aprecia que no existe el nexo causal, pues son noticias
vertidas por personas -periodistas o no- de los propios medios, de personal
entrevistado, pero ninguno de quien efectivamente, real y legalmente, represente
a ía Región.
94. Es de considerar además, que los términos sobrevaloración y desleal (este
término o palabra no se demuestra quien lo haya empleado) no son suficientes
per se, para causar daño moral.
95. El indicar que, con relación a las camionetas 4x4 se encuentra o llevará a
arbitraje, no subsume o implica una denigración a la imagen o buen nombre de
nadie, sino que describe un hecho que sucede o sucederá.
96. De las otras frases como: el Gobierno Regional justifica el costo elevado de
motos y camionetas para la palie/a ..., los funcionarios rompieron su silencio y
defendieron la traspareneja de la adquisición .. _Roberlo Zegarra djce que el precio
sube porque se las equipó adecuadamente. El proceso está absolutamente claro
y transparente.
/'_._~
..•,
~.
Es obvio que no hay daño, muy aí contrario indican que el proceso fue correcto,
lo cual también es asumido por CORASUR, consiguientemente, no se ha
acreditado el daño a la persona.
"'~
""
\
""
\
98. Por tanto, la pretensión reconvencional indemnizatoria (en sus vertientes de lucro
cesante y daño a la persona), no puede ampararse, debiendo ser declarada
'~:~NDADA
.
• PRETENSiÓN COMÚN A AMBAS PARTES: PAGO DE lOS
ARBITRALES.
~
COSTOS
99. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los
abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral.
Además, la norma establece que en el Laudo el Tribunal Arbitral se pronunciará
.
por su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del
mismo, según ios articulas 70, 71 Y 73 del Decreto Legislativo W 1071 (ley der
Arbitraje).
.
100. En este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución del
proceso que la Entidad no ha tenido motivos suficientes para promover el
presente proceso arbitral, prueba de lo cual son el desamparo de las dos
pretensiones contenidas en su demanda, siendo la parte vencida.
_.Jorge
....................
Página 26 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
. EXPEDIENTE 'ARBITRAL N"I..oa-2=2-0U
101. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que corresponde condenar a
la Entidad al pago exclusivo de 105 costos del proceso arbitral. En consecuencia,
se resuelve que la Entidad reembolse a CORASUR los gastos arbitrales
realizados, entendiéndose por éstos a los honorarios del Tribunal y Secretaría
Arbitral, los honorarios de los abogados de CORASUR y los honorarios del perito
economista nombrado en el proceso.
Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Arbitral RESUELVE:
PRIMERO: POR UNANIMIDAD, Declarar IMPROCEDENTE la Primera Pretensión
del Gobierno Regional del Cusco sobre Modificación del Contrato N° 343-2012-GRCUSCO/GGR, para establecer mejores predos por las vejnte (20) camionetas de
doble cabina 4x4.
SEGUNDO: POR UNANIMIDAD, Declarar IMPROCEDENTE la Segunda Pretensión
del Gobierno Regional del Cusca, consistente en la determinación de la
improcedencia de pago por supuesta indemnización de daFlos y perjuicios o
cualquier otro concepto adicional que le genere mayores gastos.
/----'<::::~TERCERO:
~ ..
\
~
"
...•.
'"" '...•.
\".'.
"""
POR UNANIMIDAD,
Declarar FUNDADA
la Segunda Pretensión
reconvencional planteada por CORASUR S.A. sobre otorgamiento de Conformidad
de Prestación y Constancia de Prestación, y en consecuencia, cumpla el Gobierno
Regional del Cusca con otorgar dichas prestaciones al día siguiente de notificadas a
las partes con el presente Laudo.
"CUARTO:
POR UNANIMIDAD, Declarar FUNDADA la Primera Pretensión
r~<:o~vencional planteada por CORASUR SA sobre Cumplimiento de Obligación de
dar suma de dinero ascendente a la suma de 5/. 2'404,000.00 (Dos Millones
cuatrocientos cuatro mil con 00/100 Nuevos Soles) y pago de intereses legales; en
consecuencia, este Tribunal dispone que el Gobierno Regional del Cusco pague a
CORASUR SA la suma de 5/. 2' 404, 000.00, más los intereses legales
correspondientes, los cuales se devengaron desde el 02 de enero de 2013 hasta el
momento mismo en que se haga efectivo dicho pago.
UINTO: POR MAYORIA, Declarar INFUNDADA la Tercera Pretensión
reconvencional planteada por CORASUR S.A. sobre pago de Indemnización de
años y peljuicios por: (1) lucro cesante, ascendente a 5/. 7,612.67 (Siete Mil
seiscientos doce con 67/100 Nuevos Soles) diarios y, POR UNANIMIDAD, declarar
INFUNDADA la pretensión de indemnización por daños a la persona, ascendente a
SI. 200,000.00 (Doscientos Mil con 00/100 Nuevos Soles).
@)
SEXTO." POR UNANIMIDAD, CONDENAR al pago de los costos procesales a la
Entidad, los que deberán ser reembolsados a la empresa CORASUR SA En
consecueni;sereSti
ve que la Entidad reembolse a CORASUR los costos
Página 27 de 35
.~-.
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL N° 1-082-2013
arbitrales realizados,
entendiéndose
por éstos a los honorarios del Tribunal y
Secretaria Arbitral, los honorarios de los abogados de CORASUR y los honorarios
del perito economista nombrado en el proceso.
SÉTIMO.-
DISPONER
que una vez consentido el presente Laudo, el expediente
quede a cargo de la Secretaría Arbitral.
OCTAVO., Remitase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado
OSCE, copia del presente iaudo arbitral. Notifiquese a las partes.
"0;'
An
i,t;
ncisca Santa Maria Alva
p sidenta del Tnbunal Arbitral
I
a~-?J--"
( Warner León Núñez
Arbitro
._
...........................
BetrlO Chltvez.
JO~ARIOAR.rrAAl
,JI
f!/ ---
.-.. -----------,.í'?-6 .•.... ----------
_,~
:.1
Marco Mañuel Fernández Garcra
./
Arbitro
./
Página 28 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBIT~AL No"l:.oa2:'2013
._.--------~
I~
,-'
"'"
,
....::.~
VOTO
EN DISCORDIA POR PARTE DEL ARBITRO MANUEL MARCO
FERNANDEZ GARCIA:
VOTO DISCORDANTE:
Con relación a los daños y perJuIcIoS reclamados por CORASUR, sobre lucro
cesante, mi voto es de la siguiente manera:
PAGO DE INDEMNIZACiÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR (1) LUCRO
CESANTE ASCENDENTE A
5/,7,612.67 DIARIOS:
DAÑOS y PERJUICIOS:
1. La doctrina, al igual que nuestra legislación, distinguen entre la responsabilidad
civil contractual, en la que el daño ocasionado es producto del incumplimiento de
una obligación (inejecución o ejecución parcial o tardía de prestaciones) y la
responsabilidad civil extracontractual, derivada de la infracción del deber general
de no causar daño a nadie.
2. Para acoger una pretensión de indemnización por daños y perjuicios (contractual
como extracontractual) deben concurrir de forma conjunta los siguientes
presupuestos de la responsabilidad civil"; 1) la antijulidicidad; ii) el daño causado
por la conducta ilicita"; iii) el nexo causal o vfnculo de causalidad entre el evento
lesivo y el daño producido; y, ¡v) el factor de atribución"'.
3. Entendemos el daño como todo menoscabo patrimonial y se divide en daño
emergente y lucro cesante. Lo d~mandado, reconvencionalmente, es por lucro
cesante, por lo que a ello nos referiremos.
4. Antes de pronunciarnos sobre los daños y perjuicios, debemos considerar que el
Gobierno Regional, en algunos escritos y en especial en las audiencias (destaca
la de informe oral), ha sostenido y hecho mención al caso fortuito o fuerza mayor,
por lo que este Tribunal considera atinente referirnos sobre ello .
5. El articulo 48 LeE, se refiere al caso fortuito o fuerza mayor, sin embargo estas
figuras jurídicas se hallan mejor desarrolladas por tratadistas como Felipe
Osterling Parodi' y Mario Castillo Freyre, comentando el Código Civii,
refiriéndose al caso fortuito o fuerza mayor, mencionan:
"El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad
del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando Jugar a lo que en Derecho se
/Jama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras el incumplimiento le es impuesto al
...••...•.. deudor por un hecho ajeno a él. por lo que ya no es el autor moral de dicha inejecución; se
.......
-.•..
.fontigura de esta forma un supuesto de inimpufabilidad. merced a la cual el deudor no será
r'ftsponsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias',Q.Nuestro Código Civil de 1984, a
fin de esclarecer Jos conceptos para una mejor interpretación de lo que debemos entender por
caso fortuito o tuerza mayor, definió ambas instituciones en su art{culo 1315°;
"::z.
\ "-.
6. "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación
o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso
7. Ahora bien, desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso
H
Felipe Osterllng Parodi, Mario ...tratado de las obligaciones, volumen XVI, cuarta parte, tomo xi,
biblioteca para leer el código civil, pag. 612, PUCP, Fondo edltonal2003.
g
9
ídem,. Pág. 604.
Página 29 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPE-OIENTE A~BIT-R-AL-N° 1-082-2013
fortuito como derivado de un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a
nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada
a una interoJenciOnirresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros.
Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un
terremoto -o cualquier desastre producido por fuerzas naturales- y una
expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo)1o.
8. En el presente caso no existe caso fortuito ni fuerza mayor como ha sostenido la
defensa del Gobierno Regional. Sostener que la demanda ante el Tribunal
Arbitral obedece a uque en el proceso de adquisición de las camionetas surgieron
cuestionamientos sobre los importes contratados, dando lugar a que la Oficina de
Control Institucional solicite información sobre el desarrolfo del proceso de
selección, motivo por el cual la Entidad efectúa cotizaciones de camionetas
marca Toyota 4X4 en las ciudades de Arequipa, Puno, as! como en las empresas
Honda del Perú S.A., Yamaha Motor del Perú S.A., MC Autos del Perú S.A. y
/---~
Mi/sui Automotriz, de la ciudad de Urna; procediendo a la contratación de un
~erito
a fin que determine el valor de las camionetas adquiridas. Así, el 28 de
diciembre del 2012, el perito Ing. Civil José Felipe Azpilcueta Carbonell, hace
(
"'-- _
llegar su informe pericial, en el que concluye que de una comparación con otros
,
procesos desarrollados durante el año 2012 por Gobiernos Regionales del pais,
\
\
.•.•....
,....
,
para el mismo propósito y con una estimación razonable del valor de
\.
"equipamiento
policial, existe una diferencia de entre SI.7,500.00 a SI. 9,000. 00, y
\,.
'..•...
~,~nCIUye manifestando que el valor ofertado por CORASUR por las camionetas
-t1Qpjecabina, es superior a los precios de mercado"; no es un caso fortuito ni de
fue~ mayor.
LUCRO CESANTE: Sobre esta pretensión
es de aplicación
el Código
Civil.
9. Debemos empezar por señalar, que el lucro cesante se refiere a la utilidad que el
damnificado (CORASUR) presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de no
haber acaecido el evento dañoso.
10. En el presente caso, CORASUR está reclamando como lucro cesante la suma de
SI. 7, 612.67 diarios (siete mil seiscientos doce nuevos soles con sesenta y siete
céntimos), dinero que no ingresó a su patrimonio porque el Gobierno Regional no
ha cumplido con pagar dicho monto como contraprestación por las 20 camionetas
integradas.
11. El lucro cesante (que es la pretensión demandada por inejecución de
obligaciones), se refiere, entonces, a la ganancia dineraria que presumiblemente
ha dejado de percibir CORASUR por ia falta de pago de SI. 2'404,000.00, que el
10 Para la jurisprudencia. resulta sumamente gráfico 10 siguiente: "La promulgación de un Decreto de Urgencia
que !lll<;pcnde18importación de vehículos de transporte terrestre, constituye illl hecho extraordinario, porque lo
ordinario en el Pcró es la libre importaci6n de bienes; imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de
tal dispositivo, e irresistible porque era de obligatorio cwnplimicnto, con lo que se configura la fuerza mayor"
(CAS. N° 204-99).
Página 30 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL-N° 1-O82~2013
Gobierno Regional ha dejado de pagar en su oportunidad, conforme a los plazos
establecidos en el Contrato, en la LCE y su Reglamento.
12.Según ZANONI", La problematica de la certeza del daño, en cuanto requisito del
daño resarcible, apunta a la probanza de la existencia del daño (el "quid") y no a
su monto o cuantia; problemática ésta (la del "quantum") vinculada más bien a la
de la extensión del daño resarcible. La certeza del daño equivale, pues, a su
existencia, la cual debe ser probada tanto como:
- Acaecer fáctico; esto es, "como suceso que provocará la privación efectiva de
un bien jurídico'" y como
- Acaecer lógico; esto es, que el daño -como hecho consecuencia- sea una
derivación necesaria del hecho que lo produjo - hecho causal; es decir la
certidumbre del daño constituye siempre una constatación de hecho actual que
proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria.
13. La probanza de la certeza del lucro cesante, no está referida a acreditar la
existencia de utilidades perdidas que no se tenían al momento del siniestro, sino
a los presupuestos y requisitos necesarios a fin que el mismo se produzca. La
certeza de la falta de ganancia significa que el lucro cesante no ha entrado ni
entrará en su patrimonio, sino en la forma de resarcimiento.
14. En consecuencia, es principio básico para la determinación del lucro cesante que
-_._- '.', .".
éste se delimite por un juicio de probabilidad. A estos efectos, a diferencia del
(
(~
daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción
.....
~e
cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido
(
lugar el acontecimiento dañoso. Ese juicio de probabilidad plantea el problema
\ ~
del momento en que ha de hacerse, por quién ha de ser hecho y con qué criterio
'\
ha de hacerlo, pero cuidando de no exigir una certeza absoluta incompatible con
,
y.
el concepto de 'ganancia frustrada'.
\
''',,15. En el presente caso, materia de laudo, el incumplimiento de pago por parte del
\\ ".
•......
Regional, conforme al Contrato, que refleja el acuerdo de partes,
•..Gobierno
.
.'.
sblpone una acción dañosa contra la empresa CORASUR, pues la injustificada
conducta del Gobierno Regional, desde la entrega de ios vehlculos, prestación
de la obligación a cargo de CORASUR, hasta la fecha de este laudo, ha afectado
directamente su derecho expectaticio al pago, la previsibilidad de la utilización de
su patrimonio en el giro de su negocio y la consecuente limitación de
posibilidades de llevar a cabo sus actividades comerciales.
16. Para acreditar ello, analizaremos si conforme a los presupuestos, se ha
producido lucro cesante:
a) Respecto a la Antljuridicidad:
17. El da~o debe ser producido a partir de una conducta en contravención a las
normas de nuestro ordenamiento jurídico o con alguna de las estipulaciones del
Contrato.
II
ZANNONI
"El Daño en la Responsabilidad Civil". Editorial Astrea. 2". Edición. Buenos
¡na. 1987. P .51.); Clt. Leyser León y Javier de Belaunde.
Página 31 de35
......... , .
Jorge
O!'
\
."
"'
~.,~
ARBITRAL
"
.
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL N° 1.:082:2013
18. Siendo asf, el Gobierno Regional habría incurrido en un supuesto de
responsabilidad contractual, pues no ha cumplido con su prestación establecida
en la Cláusula Cuarta (forma de pago), tampoco en la recepción formal ni en dar
la conformidad precisada en dicha cláusula, la misma que además cita el artículo
181 del Reglamento, norma que también ha incumplido, no obstante que
CORASUR sí cumplió con su prestación de entregar las camionetas integradas y
dentro del plazo contractual.
19. Por lo tanto, en el presente laudo al analizar el incumplimiento del Contrato por
parte del Gobierno Regional, se puede advertir que sí existe antijuridicidad, pues
el Gobierno Regional no ha pagado ni un nuevo sol pese a establecer y sostener
que el monto exacto y verdadero por el precio de cada camioneta integrada es la
suma de SI. 95,000.00 (Noventa y cinco mil Nuevos Soles), y no SI. 120,200.00
(Ciento veinte mil doscientos Nuevos Soles); por lo tanto en 20 camionetas hacen
una diferencia de SI. 504,000.00 (Quinientos cuatro mil Nuevos Soles), por lo que
finalmente se deberá reconocer que el monto contractual es de SI. 1'900,000.00
(Un millón novecientos mil Nuevos Soles) y no de SI. 2'404,000.00. Tampoco ha
pagado la cantidad que dice debe ser.
20. Habiéndonos ya pronunciado sobre la pretensión de Modificación del Contrato
para establecer mejores precios por las veinte (20) camionetas integradas, el no
cumplimiento, sin importar si el Gobierno Regional quería causar un daño o no,
está acreditado.
b) El daño causado por la conducta ilícita:
/
....
.- __ _.
~.
. ,-- -___
_
\'
\
\\
",
21. Consiste en la lesión patrimonial que coloca a la víctima en una situación de
frustración. También es entendida como el detrimento o menoscabo que
ocasiona un acto y que su contraparte sufre las consecuencias.
El daño en el plano contractual se ha producido por la inmotivada decisión del
Gobierno Regional de no efectuar el pago de la obligación del Contrato, que trae
como consecuencia un daño patrimonial directo a CORASUR.
23. Podemos precisar que el acto dañoso se ha presentado desde la exigibilidad de
la obligación, se ha mantenido durante la etapa previa al proceso arbitral e
"incluso
durante el proceso arbitral y continuará hasta el cumplimiento de la
, .•.....
~ obligación, que se pueda hacer efectiva con la ejecución del presente Laudo
''A¡bitral.
24. Sieild,o así se evidencia que el hecho objetivo del no pago conlleva por sí mismo
un d~ a la parte que legítimamente tiene el derecho de cobro, este derecho se
maximiza en el tiempo, pues este daño afecta la capacidad contractual de la
empresa, sus expectativas de lucro y negocios futuros, todo lo cual conlleva la
pérdida de oportunidades de negocio.
e) Respecto al nexo causal:
25. Este presupuesto es definido como la relación "causa - efecto" que existe entre el
hecho generador del daño (conducta antijurídica) y el daño mismo. En la
responsabilidad civil contractual, nuestro ordenamiento jurfdico opta por la
Página 32 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAl" N° 1"()82-2013
denominada 'Teoría de la Causa Proxima': conforme a la cual, los daños deben
ser un resultado directo e inmediato del incumplimiento de la obligación.
26. En el presente caso, existiendo entre el acto (dañoso) y el daño producido un
nexo causal acreditable y evidente, que se produce después de NO otorgada la
conformidad, y no remitiéndose la documentación correspondiente para hacer
exigible el pago de la contraprestación, el cual se mantiene y agrava con el paso
del tiempo, más aún si, como ya tenemos indicado, el Gobierno Regional no ha
pretendido un desconocimiento total de la prestación (20 camionetas integradas
valorizada en SI. 2'404,000.00), sino, como precisa en su escrito de subsanación
de observaciones, "el monto exacto y verdadero por el precio de cada camioneta
es de SI. 95,000.00, por lo que finalmente se deberá reconocer que el monto
contractual es de SI. 1'900,000.00 (Un millón novecientos mil Nuevos Soles) y no
de SI. 2'404,000.00., monto sobre el cual tampoco se evidencia ninguna forma de
pago (cheque, depósito en cuenta, consignación, etc.).
d) El factor de atribución:
27. En materia de responsabilidad contractual (inejecución de obligaciones, según la
pretensión de CORASUR), el factor de atribución es siempre subjetivo, en tanto
resulta de imprescindible análisis el actuar del agente (Gobierno Regional): El
dolo y la culpa del agente. AsI, según lo preceptuado por el articulo 1321 del
Código Civil, queda sujeto a la Indemnización de daños y peljuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por "dolo" o "culpa" (sea esta, inexcusable o leve).
28. En cuanto al "dolo", según la Exposición de Motivos del Código Civil, éste es
entendido como "la intención de no cumplir aunque al proceder as! el deudor no
/ ....
-.-~desee
causar un daño. El dolo existe cuando el deudor tiene la voluntad de no
( -----e:ti/T1plir su obligación, ya sea con el propósito de causar un daJ10al acreedor Q
no". Es de tener en cuenta el artículo 1318 del Código Civil al señalar que
"procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta su obligación"1'2.
21). Por su parte, Felipe Osterling señala que "el dolo existe cuando el deudor tiene
,
~
\
"'
conciencia de no cumplir su obligación, sea con el propósito de causar un daño al
\\
....
".,
acreedor o no. Es ésta caracterlstica justamente la que hace al dolo diferente de
'-'.
...•.
~~/aculpa. En la culpa no hay Intención de no cumplir, el deudor no ejecuta su
" ~.
-Ób~iflaciónpor descuido o negligencia. En el doJohay mala fe, en la culpa no". 13
30. El 'dOlo en consecuencia, consiste en la deliberada intención de no cumplir
porque sencillamente no se quiere cumplir. Actuación que produce un hecho
Injusto.
31, En este punto de análisis queda acreditada la existencia de un daño, por lo que
corresponde en este estado determinar el quantum del mismo.
32. Como señala el profesor Mario Castillo Freyre "en muchos casos en más fácil
probar Jos daños que probar los perjuicios porque al fin y al cabo los daños
constituyen un menoscabo al patrimonio futuro de la v/clima y, por tanto, cuando
ExposIción de Motivos del Código Civil. Compifadora: Revoredo De Debakey, Delia. Parte
111,TomoV. pp. 445.
130STERLlNG PARODI, Felipe. Inejecuclón de Obligaciones: 0010 o Culpa. En Libro Homenaje a
Lanatia, CutturaLC
o S.A., lima.
12
I
Página 33 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AO HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL N° r.Q82~2013
hablamos de pefjulClos, hablamos fundamentalmente de una especulación,
especulación que necesitará evidente asidero legal y evidente asidero probatorio,
pero especulación al fin y al cabo, porque nadie es dueño ni nadie conocer a
ciencia cierta lo que pasará en el futuro, o lo que realmente la victima dejó de
ganar en el futuro'4.
33. CORASUR, para acreditar el lucro cesante, ha ofrecido como medio probatorio,
el documento denominado reporte de rentabilidad alterna del capital, elaborado
por el economista Eri1est Batallanos Enciso y efectivamente, en la página 104 del
expediente arbitral, en cuanto al monto por lucro cesante solicitado por
CORASUR, establece que el capital de SI. 2'404,000.00, hubiera generado una
rentabilidad mensual equivalente al 9.50%, que referido a Nuevos Soles, sería
como rentabilidad mensual la suma de SI. 228, 380.00; Y una rentabilidad diaria
de SI. 7612.67; por 10 cual ha ofrecido se lleve a cabo un peritaje, el cual ha sido
realizado por un economista, para determinar el monto de la rentabilidad alterna
del capital, labor que recayó en el Economista JAIME SEQUEIROS COAVOY,
quien alcanzó su Informe Económico Financiero, conforme consta de folios 341 a
349 del expediente arbitral, que fue observado por el Gobierno Regional,
confomne consta del escrito de fecha 14 de agosto de 2013, y se llevó a cabo ia
audiencia de pruebas, donde el mencionado perito expuso las conclusiones de
su Informe Pericial, ocasión en la que las partes y el Tribunal hicieron las
/~""".-..', ..,~
~reguntas que vieron por convenientes, absolviéndolas el señor perito en ese
i
( --..- ~jsmo acto y el Tribunal vio por conveniente que las partes -por escrito\
ampliaran sus observaciones técnico financieras, a fin que el perito pueda
""
absolverlas. El 13 de setiembre del 2013, se realizó la Audiencia Complementaria
\
~
de Pruebas, ocasión en la que fue debatido ampliamente el Informe Técnico
\
-"......
presentado por el Perito Economista señor Jaime Seque iros Coavoy, con relación
\
"""""
a las obseNaciones realizadas por la Entidad a su Informe Pericial.
\.,\
34. Es de destacar que de folios 356 a 357, constan las observaciones al informe
".
"peti!2ial efectuados por el Gobierno Regionai, de fecha 14-08-2013, y sostiene
que se trata de un peritaje de parte con lo cual nunca estuvieron de acuerdo y las
conclusiones del perito son irreal, fantasioso, desproporcionado; que la tasa de
retorno y costo de capital menciona apellidos, sin decir si son autores de tratados
o qué y que para el procedimiento de cálculo se ha tomado como referencia la
tasa libre de riego de los bonos del tesoro de EEUU a 10 años y esto no resiste
un análisis razonable técnico, pues ésta tasa de retorno y costo de capital no es
una pretensión invocada en la reconvención; pero en un otros digo dice que está
dispuesto a conciliar.
35. De folios 368 a 372, consta el acta de audiencia de pruebas del 19-08-2013,
donde se actuó la pericia, y el perito dio respuesta a las observaciones del
Gobierno Regional sobre la tasa mensual de 13.25% si es mensual o anual, y el
perito aclaró que es anual y se trata de un error digital y que tampoco se incluye
.
14CASTILl,O'FR"EYRE;"Ms .0, Responsabilidad Civil, Tomo 11, Lima Editorial Rodhas. 2006 pp.
177-18G.)
Página 34 de 35
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC:
EXPEDIENTE ARBITRAL W 1-082-2013
~
IGV por que se ha tomado en función al estado de resultados de la empresa
CORASUR.
36. De folios 373 a 390, el pento con fecha 19 de agosto de 2013, absuelve
nuevamente observaciones y dice que él no es un perito de parte, pues ha sido
nombrado por el Tribunal y que la metodología aplicada en su peritaje es la de
flujos de caja descontados y si se usa los bonos de Estados Unidos es porque
es el único estado que cumple con sus obligaciones.
37. Finalmente, de folios 405 a 407, el perito con fecha 13-09-2013 eleva informe
técnico por escrito al Tribunal sobre observaciones referidas a la Tasa mensual,
que es 1.042%, que trabajó en un escenario: El resultado fue 34.97%; y con 250
escenarios, el resultado es 38.86 % mensual y; diario es, 0.035%, con un
escenario es 1.005%; y con 250 escenarios es 1.100%. Como conclusión,
conclusión N° 4 del Informe Pericial, el perito ha establecido que de manera
fehaciente el monto de SI. 26,452.01, es la cantidad que deja de percibir de
manera diaria CORASUR, teniendo en cuenta los ingresos y gastos de manera
mensual entre los meses de enero 2011 a mayo 2013.
38. Cabe también dejar en claro, que en la audiencia de informes orales, ante la
pregunta que se hiciera a la defensa de CORASUR sobre este monto (SI.
26,452.01) si lo consideran como lucro cesante, la respuesta fue que si, pero se
limitaban a su pedido de SI. 7,612.67, sino sería una ultrapetita, por lo tanto el
monto demandado queda establecido en SI. 7,612.67.
39. Para este Tribunal, no habiendo el Gobierno Regional ofrecido un peritaje de
parte y tampoco desvirtuado técnicamente el brindado por el economista JAIME
SEQUEIROS COAVOY y estando basado en proyecciones hechos con datos
reales, donde la utilidad de CORASUR está demostrada dentro del periodo sujeto
a arbitraje, queda así, entonces, acreditado el lucro cesante y el nexo causal y
que demuestran que el lucro cesante ha derivado del incumplimiento de pago del
Gobierno Regional, por lo tanto queda aclarado que esta pretensión es fundada y
el monto reclamado por CORASUR está establecido en SI. 7, 612.67 diarios, que
el Gobierno Regional debe de pagar a CORASUR, de manera diaria hasta el día
del efectivo pago.
40.Así, el Tribunal considera que debe declarase FUNDADA la pretensión de
indemnización por daños y pe~uicios por concepto de lucro cesante, en
consecuencia el Gobierno Regional debe de pagar a CORASUR por concepto de
lucro cesante'la"suma. de SI. 7,612.67 (SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE
NUEVOS SOLES CON S"ESENTISIETE CENTIMOS) de manera diaria hasta la
fecha de pago efectiva.
"JI'
,'1/
/
,/
/"
'/1
-----,
'1
Marco Ma~~ Femáridez G ~fcía
/
Arbitro
.....•.....