Cubalex - No. 32 - 2012 - Facultad de Derecho

Fundada en 1997. Editada por la Unión Nacional de Juristas de Cuba
En el Decimoquinto Aniversario de CUBALEX
En ocasión del decimoquinto aniversario de CUBALEX, en el Consejo Editorial
me han solicitado que escriba unas breves palabras sobre nuestra Revista Electrónica.
La idea de editar una revista digital, costó mucho trabajo y esfuerzo, en 1977, en
momentos en que la UNJC no tenía acceso a Internet y el país acababa de conectarse a la red de redes, y también por nuestro propio equipamiento obsoleto, que no
nos permitía avanzar al ritmo deseado.
Fue fundada en 1997, en el “XX Aniversario de la Unión Nacional de Juristas
de Cuba”, a propuesta de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática y de su
presidenta Yarina Amoroso Fernández y se mantuvo muy activa en los primeros
años, con cuatro números anuales, en los que la labor paciente y responsable de
la Secretaria fundadora del Consejo Editorial la Dra. Teresa Chirino, fallecida
en 2012, fue decisiva.
Resulta necesario reconocer, en esta ocasión, a los autores que nos hicieron el honor de publicar sus artículos en CUBALEX. Los nombres de Eduardo Lara Hernández, José Peraza Chapeau, ya fallecidos, Rodolfo Dávalos Fernández, Emilia Horta
Herrera, Valentín López Álvarez, Elpidio Pérez Suárez y Lydia Guevara Ramírez,
entre otros destacados juristas que colaboraron con los primeros números, que se
correspondieron con los tres últimos años del siglo xx, prestigian la memoria histórica de la revista.
En la primera década del nuevo siglo aparecen importantes contribuciones de
Miguel Antonio D’Estéfano Pisani, Julio Fernández Bulté, Olga Mesa Castillo, Ramón
de la Cruz Ochoa, Mayda Goite Pierre, Leonardo Bernardino Pérez Gallardo, Martha Prieto Valdés, Johana Odriozola Guitart, Carlos Alberto Mejías Rodríguez, Mirian
Velazco Mugarra, Andy Matilla Correa, Nancy de la Caridad Ojeda Rodríguez,
Marta Fernández Martínez, Marta González Rodríguez, Yanet Souto Fernández,
Jorge Bodes Torres, Carlos Villabella Armengol, Antonio Raudilio Martín Sánchez,
Osvaldo Álvarez Torres, Ulises Pitti Guilbauth, de Panamá, Mario Elffman, de Argentina y muchos más, a los/as que les agradecemos sus aportes en el cumpleaños
quince de CUBALEX.
También debemos admitir autocríticamente que entre los años 2006 y 2011 la
Organización, que ya contaba con recursos humanos y materiales para empeños mayores, no logró integrar un Consejo Editorial que le diera la necesaria continuidad
a la Revista. La tarea más importante del actual Consejo Editorial es, precisamente,
ponerla al día.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988
I
Revista Electrónica de Estudios Jurídicos
Hoy cuando nos encontramos enfrascados en la tarea de rescatar a CUBALEX
y de indexarla en prestigiosos portales jurídicos internacionales debemos reconocer
que la respuesta de los juristas y de los estudiantes de Derecho a nuestra primera
convocatoria para el número correspondiente al año 2013 ha sido excelente.
En nombre del Consejo Editorial hacemos llegar un reconocimiento a todos/as
los que en los últimos meses han contribuido con esta Edición Especial por el
“XV Aniversario de CUBALEX” y con las correspondientes al 2013 y el primer
semestre de 2014.
Ratificando el compromiso del Consejo Editorial de mantener al día la Revista
y de contribuir a elevar su prestigio en Cuba y en el exterior felicitamos a los/as
que con su esfuerzo y dedicación, como autores, evaluadores y colaboradores han
contribuido a la edición de este número, que es el último de la Segunda Época y al
próximo, con el que iniciaremos la Tercera Época, en el año 16 de CUBALEX.
Atentamente,
Arnel Medina Cuenca
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988
II
Fundada en 1997. Editada por la Unión Nacional de Juristas de Cuba
Consejo Editorial de la revista Cubalex
Directora: Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez
Profesora titular de Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal. E. mail:
[email protected]
Consejo Editorial
Presidente: Dr. Arnel Medina Cuenca
Profesor titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana y vicepresidente de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. E. mail:
[email protected]
Secretaria: Esp. Emma Calderón Áreas
Profesora asistente de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Habana. E. mail: [email protected]
Miembros del Consejo Editorial
Dra. Josefina Méndez López
Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, vicepresidenta del Tribunal Permanente de Grados Científicos para las Ciencias Jurídicas y de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo. E. mail:
[email protected]
Ms. C. Yamila González Ferrer
Secretaria de la Junta Directiva Nacional de la UNJC y de la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de Familia. Profesora asistente de Derecho de familia de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la Habana. E. mail: [email protected]
Lic. Emiliano Manresa Porto
Funcionario de la Sede nacional de la UNJC y Vicepresidente de la Sociedad Cubana
de Derecho e Informática. E. mail: [email protected] // [email protected]
Ms. C. Ana María Pozo Armenteros
Directora del Centro de Información para el Derecho de La Habana de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba (CIDH), mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional. E. mail: [email protected] // [email protected]
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988
III
ÍNDICE
Artículos / 1
El juicio Oral en Cuba / 2
Dr. Juan Mendoza Díaz
Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados
al tratamiento penitenciario del interno en Cuba / 41
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Justicia Restaurativa: nacimiento de una era / 85
Dr. César Barros Leal
Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico / 118
Dra. Ángela Gómez Pérez
El ejercicio de la capacidad de los menores de edad / 129
Ms. C. Jetzabel M. Montejo Rivero
Bases jurídicas, desde la participación ciudadana,
para el empoderamiento político. Estudio de los actuales modelos
constitucionales de Venezuela, Bolivia y Ecuador / 143
Ms. C. Joanna González Quevedo
Ley aplicable al contrato de compraventa internacional
de mercancías: Problemas derivados del distinto tratamiento
procesal del derecho extranjero en Europa y América Latina / 165
Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
Las tercerías en el proceso civil cubano:
mecanismo de protección del tercero / 186
Lic. Eilsel Peláez Varona
Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional
y la protección al consumidor activo / 204
Ms. C. María Soledad Racet Morciego y Lic. Alfredo Soler Sol
Ensayos / 236
De los requisitos del contrato. Un enfoque
desde la doctrina hacia el Código civil cubano / 237
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
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IV
Fundada en 1997. Editada por la Unión Nacional de Juristas de Cuba
Sección estudiantil / 298
Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad probatoria.
Breves reflexiones a la luz de los diferentes procesos / 299
María Karla Gómez Núñez
El derecho a probar o derecho a la prueba / 310
Eduardo Nicolás Otero Bakai
Algunas consideraciones en torno a la búsqueda
de la verdad en los procesos no penales / 322
Luis Alberto Hierro Sánchez
El estado de indefensión, una aproximación a su concepto / 331
Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
La búsqueda de la verdad / 346
Janet Ghersi Almarales
Crónicas de legislación / 357
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo / 358
Legislación del año 2012. Principales normas dictadas / 367
Dr. Alejandro Vigil Iduate
Crónicas de sentencias / 371
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo / 372
La palabra judicial / 376
La palabra judicial / 377
Ms. C. Joanna Pereira Pérez
El jurista en la sociedad / 380
Notijurídicas / 385
Reseñas de libros / 406
Comité científico / 430
Normas editoriales / 433
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V
Artículos
El juicio Oral en Cuba
Recibido el 12 de junio de 2012
Aprobado el 20 de julio de 2012
Dr. Juan Mendoza Díaz
Profesor principal y Titular de Derecho
procesal y Vicedecano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana
Resumen
El artículo realiza un análisis de la evolución del proceso penal cubano desde su
conformación en la etapa colonial, a partir de la vigencia en la Isla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, hasta el momento actual.
Se analizan las distintas etapas que conforman el juicio oral, particularizando en
el papel de las partes y del tribunal en cada momento. Las prácticas de las pruebas
en el juicio oral, así como los criterios que rigen su valoración, las conclusiones y la
sentencia.
Palabras claves
Proceso penal. Fase preparatoria. Juicio Oral. Correlación acusación sentencia. Principio acusatorio.
Abstract
This article analyzes the evolution of the Cuban criminal process since its structure in colonial times, from the validity of the Spanish Criminal Trial Law of 1882
in the island, to the present time.
The differnet stages of trial are analyzed, focusing on the role of the parties and
the court in each case. Conduction of tests in trial, as well as the criteria governing
their assesment, the conclusions and the sentence.
Key words
Criminal process. Preparatory stage. Trial. Charge- sentence correlation. Accusatory
principle.
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Artículos / 2
Dr. Juan Mendoza Díaz
Sumario
1. Antecedentes del juicio oral en cuba
2. El vigente modelo mixto de enjuiciamiento
2.1.La fase investigativa
2.2.La fase intermedia
2.3.La fase del juicio oral
3. El juicio oral
3.1.Actividades previas
3.1.1.Actividades previas
3.1.2.Las conclusiones provisionales de la defensa
3.1.3.Las excepciones del imputado
3.1.4.Decisiones sobre las pruebas propuestas
3.1.5.Cuestiones de intendencia
3.2.Actos de iniciación
3.2.1.Constitución, publicidad, recusación y presentación
de las posiciones de las partes
3.3.Práctica de las pruebas
3.3.1. Declaración del acusado y del tercero civil responsable
3.3.2. La prueba documental
3.3.3. La prueba testifical
3.3.4. La prueba pericial
3.3.5. Inspección en el lugar de los hechos
3.3.6. Facultades probatorias del tribunal
3.3.7. Revelaciones inesperadas
3.4.Actos conclusivos
3.4.1. Conclusiones definitivas de las partes
3.4.2. Uso de la tesis de desvinculación
3.4.3. Informes orales conclusivas de las partes
3.5.Derecho a la última palabra
3.6.Deliberación y fallo
4. Conclusiones
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Artículos /3
El juicio oral en Cuba
1. Antecedentes del juicio oral en cuba
El Derecho Procesal que rigió en nuestra América y que se extendió bien entrado
el siglo xx, es el resultado del legado histórico colonial europeo. Bajo la fuerza de la
Conquista nuestros pueblos originarios tuvieron que ceder sus formas autóctonas
de aplicar el derecho, al patrón que se les impuso y que marcó la administración de
justicia durante varios siglos, basado en el tipo procesal contenido en Las Partidas,
que no era otra cosa que el modelo romano que la Hispania fraguó para sí.1
Para comprender a cabalidad el origen del sistema de enjuiciamiento cubano
en todos los ámbitos jurisdiccionales, hay que conocer la influencia que tuvo en la
Isla la legislación española de finales del siglo xix. En tal sentido hay que destacar
que Cuba y Puerto Rico fueron las únicas naciones americanas que se mantuvieron
vinculadas a España hasta el año 1898, pues el resto del Continente alcanzó su independencia muchos años antes. Esta demora libertaria posibilitó que el resultado
del proceso codificador español de finales del siglo xix se hiciera extensivo a Cuba y
con ello que una legislación de indudable modernidad para su época, pudiera regir
en una realidad política, social y económica institucionalizada.2
1
Refería el profesor argentino Julio Maier en el año 1996, que pese a la reacción
generalizada de la década anterior, los países latinoamericanos, sobre todo los
colonizados por España, no pueden desprenderse de las bases inquisitivas que el
Derecho español exhortó en sus colonias americanas. Maier, Julio, “La Reforma
del Sistema de Administración de Justicia Penal en Latinoamérica (Una aproximación actual al sistema acusatorio)”, Revista Cubana de Derecho, La Habana,
No. 11, año 1996, p. 78.
2
La Ley de Enjuiciamiento Civil española, de 3 de febrero de 1881, se hizo extensiva a Cuba por Real Orden No. 1285, de septiembre de 1885, y comenzó a regir
en la Isla el 1ro de enero de 1886.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de 14 de septiembre del año 1882,
se hizo extensiva a Cuba, por Real Decreto de 19 de octubre de 1888 y comenzó
a regir el 1ro de enero de 1889.
El Código de Comercio español de 1885, fue hecho extensivo a Cuba en 1886.
El Código Civil español, de 11 de mayo de 1888, se hizo extensivo a Cuba por
Real Decreto de 31 de julio de 1889 y comenzó a regir el 5 de noviembre de ese
propio año.
En 1898 se produjo la intervención norteamericana en Cuba, que puso fin a la
dominación colonial española. Por decisión del Gobernador Militar estadouniCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 2‐40
Artículos / 4
Dr. Juan Mendoza Díaz
En lo que al proceso civil respecta, las particularidades del modelo cubano que
imperó durante la ocupación colonial de España, se ajusta a la descripción que hizo
Couture en 1939, en las magníficas conferencias que impartió en la Universidad de
Córdoba, que fueron publicadas bajo el título Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano,3 o sea, un proceso esencialmente escrito que se ajustaba a
los cánones que estipulaban Las Partidas. Esta realidad se mantuvo inalterable luego
de la independencia de España, a pesar de que se realizaron algunos intentos en la
primera mitad del siglo xx por derogar la Ley de Enjuiciamiento Civil española y
reformar el proceso civil cubano e introducir la oralidad. En tal sentido es necesario señalar que Alcalá Zamora, quien fue un agudo observador de la evolución del
Derecho Procesa en Cuba, significó que la necesidad de la reforma procesal ya era
evidente cuando el Colegio de Abogados de la Habana organizó en 1913 una serie
de conferencias sobre El juicio oral en lo civil; 4 ciclo al que dio inicio el insigne procesalista cubano Ricardo Dolz y Arango. No fue hasta el año 1974 en que se aprobó
la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, que derogó la vigencia en Cuba de
la vetusta Ley de Enjuiciamiento Civil española, momento en que se reformó integralmente el enjuiciamiento en materia civil.
Pero el proceso civil cubano que aún prevalece, regulado en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se mantiene bajo el influjo del
legado español originario, atado al modelo escriturado del solemnis ordo iudiciarius.
No ocurre lo mismo con el enjuiciamiento penal, toda vez que la vigencia en la
Isla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1889 posibilitó la introducción en
la realidad cubana del juicio oral para esa materia.5 La Ley de Enjuiciamiento española
dense General John Broccke, mediante Proclama de 1ro de enero de 1899, se
ratificó la vigencia de la normativa española, aunque durante el tiempo que duró
la ocupación se introdujeron múltiples modificaciones, que conservaron vigencia
hasta que fueron derogados los cuerpos originales.
3
Couture, Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires, Ediar Edi-
tores, 1948, p. 304.
Alcalá Zamora, Niceto: “Orientaciones para una reforma del enjuiciamiento civil cubano”, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, Buenos Aires, Revista de
Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pp. 95-138.
5
España comenzó en la segunda mitad del Siglo xix el proceso paulatino de su reforma
procesal penal. En 1868, bajo el reinado de Isabel II, se introduce el juicio oral y el recur4
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Artículos /5
El juicio oral en Cuba
estuvo vigente en Cuba hasta el año 1973, en que fue derogada por la Ley No. 1251, Ley
de Procedimiento Penal. En el año 1977 y producto de los cambios introducidos en
la organización política y territorial del país por la Constitución Socialista de 1976,
se aprobó la Ley No. 5, de 13 de agosto, Ley de Procedimiento Penal, actualmente
vigente. En síntesis, la regulación del juicio oral en Cuba pasó por tres normas fundamentales: la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, la Ley de Procedimiento Penal de 1973 y la vigente Ley de Procedimiento Penal de 1977.
El modelo procesal penal que introdujo en Cuba la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, tenía la influencia del sistema mixto de manufactura napoleónica,
que se consagró en el Código de Instrucción Criminal francés de 1808. La ley procesal de Napoleón logró delinear un proceso penal moderno, en el que se produjo una
distinción entre funciones requirentes y decisorias, se adoptó el juicio oral, público
y contradictorio, como proceder enjuiciatorio y se incorporaron formas de participación ciudadana en la administración de justicia, entre muchas otras aportaciones.
La reforma procesal napoleónica dio comienzo a un fenómeno que aún vivimos y
al que el profesor alemán Bernard Schünemann denominó gráficamente como la
marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo, para identificar la
influencia que el Common Law ha tenido sobre los sistemas continentales europeo
y americano.6
so de casación en el enjuiciamiento penal. Tras la instauración de la primera República
y la promulgación de la Constitución de 1869 se adoptaron diversas reformas procesales
que desembocaron en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 22 de diciembre de 1872,
considerado uno de los cuerpos más avanzados de su época. Estas modernas normas procesales no rigieron en Cuba, pues en ese momento se mantenía la dominación colonial y
aún las mentes hispanas más avanzadas y liberales no comulgaban con la independencia
de la Isla, posición que mereció ese magnífico trabajo de José Martí, fechado en Madrid
el 15 de febrero de 1873 y titulado La República española ante la Revolución cubana, en
el que el Maestro reprochaba a los republicanos españoles su posición contraria a la independencia de Cuba. En 1875 se restaura la Monarquía en España y el 14 de septiembre
de 1882 se aprobó la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aún rige en ese país, luego de
múltiples modificaciones y que fue la que introdujo el juicio oral en Cuba. Portuondo
y de Castro, José, Curso de Derecho Procesal Criminal, t. I, segunda edición, La Habana,
Editorial Librería Martí, 1947, pp. 29-30.
6
Langer, Máximo: “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importancia de mecanismos procesales de la tradición anglosajona. Algunas reflexiones a partir del
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Artículos / 6
Dr. Juan Mendoza Díaz
Los españoles, siguiendo la saga del proceso francés y también del Código austríaco de 1873, se dieron un proceso penal mixto de matiz acusatorio y moderno, en
un cuerpo legal que el profesor Vázquez Sotelo calificó como el Código Procesal
Penal “…más perfecto y avanzado del mundo de su tiempo y portador, por añadidura, de una prosa espléndida”.7
2. El vigente modelo mixto de enjuiciamiento
El proceso penal cubano actual se basa en el llamado modelo mixto de enjuiciamiento, diseñado por la presencia de dos períodos principales y uno intermedio.
En el primero, conocido como fase sumarial, fase investigativa o fase preparatoria,
prevalecen los rasgos inquisitivos, con una marcada ausencia de la contradicción,
esencialmente escrito y destinado al descubrimiento de los hechos aparentemente
delictivos y de sus responsables (autores, cómplices y encubridores), que posibilite
preparar la acusación. Le sigue una etapa intermedia, dedicada a verificar si concurren los presupuestos que posibilitan la apertura del juicio oral y una tercera y última
fase, que es la del juicio oral, etapa que se destina a la práctica de las pruebas que
servirán de fundamento a la condena o la absolución y donde prevalecen los principios de contradicción, oralidad, igualdad formal de las partes, publicidad y muchos
otros que conforman lo que se conoce como modelo teórico acusatorio.8
2.1. La fase investigativa
La Ley de Procedimiento cubana denomina a esta etapa como Fase Preparatoria
del Juicio Oral y describe en su artículo 104 que “Constituye la fase preparatoria
las diligencias previas a la apertura del juicio oral dirigidas a averiguar y comprobar
la existencia del delito y sus circunstancias, recoger y conservar los instrumentos y
pruebas materiales de este y practicar cualquier otra diligencia que no admita dilación,
procedimiento abreviado”, en Maier, Julio (Coord.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, p. 99.
7
Vázquez Sotelo, José Luis: “La iniciativa probatoria del juez en los procesos
penal, administrativo, laboral y civil de la legislación española y la teoría general
del proceso”, Teoría Unitaria del Proceso, Rosario, Editorial Juris, 2001, p. 257.
8
Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 563 y 569.
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Artículos /7
El juicio oral en Cuba
de modo que permitan hacer la calificación legal del hecho y determinar la participación o no de los presuntos responsables y su grado, y asegurar, en su caso, la
persona de estos”.
En el proceso penal, a diferencia del civil y de otros de naturaleza concordante,
como el familiar, el mercantil, etc., el ejercicio de la acción está precedido de un
conjunto de actuaciones a cargo de órganos estatales, encaminadas justamente a preparar la promoción jurisdiccional. Esto hace que la nomenclatura que se utiliza para
describir esta primera etapa no esté exenta de conflictos. Por lo general se utiliza la
expresión “proceso penal”, para describir toda la unidad de actuaciones que suceden
desde que se desata la actividad persecutoria del Estado hasta que concluye el diferendo, con la obtención de una sentencia y esta adquiere firmeza. No obstante, es
necesario diferenciar conceptualmente que lo que ocurre en la primera etapa, previo
al ejercicio de la acción, no puede ser considerado aún como “proceso penal”, pues
la categoría de “proceso” debe reservarse para ese momento en que se constituye la
“relación jurídico procesal”, lo cual tiene lugar una vez que se ejerce la acción y se
traba el intercambio, en sede judicial, entre todos los sujetos que integran la “relación”, que son las partes y el tribunal.
La fase investigativa o previa, como su nombre lo indica, tiene naturaleza propedéutica del proceso penal, en la que no se practican pruebas y cuyo fin esencial
es recopilar el material que servirá de fundamento para la adopción de una decisión
posterior, ya sea ejercitar la acción penal o cualquier otra de las que concibe la ley y
que veremos más adelante. En esta fase no se produce una “relación procesal” en los
términos que la concibió Von Büllow, pues existe una autoridad que es el instructor policial, bajo el control del fiscal, que tiene a su cargo las acciones investigativas,
con una naturaleza eminentemente administrativa.
Es posible que en el modelo precedente, en que la fase de investigación estaba a
cargo del juez de instrucción, algunos pudieran ver elementos que indicaran la existencia de la “relación procesal”, ante la presencia de un sujeto con atributos jurisdiccionales y partes ante él comparecientes, pero esa visión desaparece totalmente en el
modelo donde la investigación está a cargo de la fiscalía o sus órganos subordinados.
No obstante este criterio, en la legislación cubana y en parte de su doctrina, aún
perdura la opinión de que la fase preparatoria es parte el “proceso penal”.9
9
El profesor Candia Ferreira considera que la inclusión detallada en la Ley de Procedimiento de todas las actuaciones que preceden al ejercicio de la acción, hacen
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Artículos / 8
Dr. Juan Mendoza Díaz
La reforma procesal cubana de 1973 eliminó la figura del juez de instrucción a
cargo de la investigación previa, la cual se encomendó al instructor de la policía,
quien actúa bajo la supervisión y control del fiscal. En determinados casos se puede
encomendar la investigación a un instructor de la propia fiscalía.
El surgimiento de la instrucción de la policía como órgano encargado de la investigación previa, bajo el control del ministerio público, tuvo su influencia del
Derecho Soviético10 y con ello la normativa cubana se adelantó al movimiento que
se generó en casi toda Europa y que trascendió luego a los nuevos código procesales
americanos, tras el movimiento desatado por la denominada “gran reforma procesal
penal alemana” de los años 70, en pos de encomendar al fiscal la fase investigativa
del proceso penal, en sustitución del juez de instrucción.
La fase preparatoria tiene en nuestra Ley una duración ordinaria de sesenta días,
contados a partir del momento en que inicia oficialmente el expediente. Este plazo
puede ser prorrogado bajo la autorización de los jefes de la Instrucción Policial hasta
un plazo máximo de seis meses. La Ley regula una facultad excepcional en manos
del Fiscal General de la República para autorizar que la fase preparatoria pueda rebasar el plazo de los seis meses (art. 107).
que esta etapa sea considera como parte del proceso penal. Vid. Candia Ferreira,
José, “La fase preparatoria del juicio oral”, Temas para el estudio del Derecho
Procesal Penal, Segunda parte, La Habana, Editorial Félix Varela, 2003, p. 111.
La propia Ley de Procedimiento apunta a esta posición, pues establece que cuando en la fase preparatoria se adopta una medida cautelar, “el acusado será parte en
el proceso y podrá proponer pruebas a su favor” (art. 249).
10
Casi toda la normativa cubana que se gestó en los años 70 recibió la influencia del Derecho Soviético, debido al estrecho vínculo económico y político que
en ese momento existía entre Cuba y el resto de los países del bloque socialista. Cuando fue instaurado el régimen soviético, el procedimiento penal estaba
reglamentado en Rusia por códigos completamente modernos, promulgados
en 1864 y redactados de acuerdo con el modelo del Código francés, resultado de
la reforma judicial liberal de 1860, basada en la doctrina europea más avanzada
de la época. Vid. Csovski, Vladimir y Kasamierz Grzybowski, “El procedimiento
ante los tribunales en la Unión Soviética y en Europa Oriental”, Revista de la
Comisión Internacional de Juristas, Primavera-verano 1958, Tomo I, Número 2,
Comisión Internacional de Juristas de La Haya, pp. 293-294.
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El juicio oral en Cuba
En el derecho cubano el Principio de Legalidad mantiene aún una extraordinaria
preponderancia, lo que contrasta con los aires que se respiran en muchas de las legislaciones del Continente, donde se abrieron espacios al Principio de Oportunidad.
El Principio de Legalidad, conocido también como de Necesidad u Obligatoriedad,
se basa en el deber que tiene el Estado de perseguir todas aquellas conductas que
revistan características de delito, de forma tal que no es dable dejar a la voluntad
de ninguna institución o individuo los criterios de persecución, sino que esta debe
operar con carácter automático. Esta obligación se extiende hasta el fin de la investigación, de tal suerte que el instructor de la policía o el fiscal no pueden adoptar
una decisión que libere de responsabilidad al imputado, por lo que si una vez concluida la fase investigativa consideran que el hecho con es constitutivo de delito o
los acusados están exentos de responsabilidad penal, deben solicitar al tribunal el
“sobreseimiento libre” de las actuaciones, el cual puede ser aceptado o denegado por
el órgano jurisdiccional. En caso de ser aceptado, el sobreseimiento libre equivale a
una sentencia absolutoria.11
2.2. La Fase Intermedia
La legislación española que rigió el proceso penal cubano no reguló expresamente
la denominada “fase intermedia”, como tampoco lo hace nuestra actual Ley de Procedimiento, por lo que la identificación de esta etapa obedece más a una construcción doctrinal, que a una verdadera fase procesal claramente reglamentada.
11
Como una excepción al Principio de Legalidad se presenta el sobreseimiento
de las actuaciones en los casos de delitos sancionables con pena de privación
de libertad no superior a un año o multa que no exceda de trescientas cuotas, o
ambas, que son de la competencia de los tribunales municipales y en los cuales
el fiscal puede decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones en los casos en
que aprecie que los hechos investigados no son constitutivos de delitos o son
manifiestamente falsos o las personas que constan como acusados o cómplices
están exentos de responsabilidad penal. Esta decisión del fiscal, a diferencia de la
norma general del proceso ordinario, no necesita de la aprobación del tribunal
(art. 363.3 de la Ley de Procedimiento Penal).
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Dr. Juan Mendoza Díaz
Doctrinalmente la fase intermedia tiene como cometido primordial determinar
si concurren o no los presupuestos de la apertura del juicio oral.12 Dice la profesora
Teresa Armenta que su cometido es bifronte, pues mira, de un lado a la instrucción,
para resolver sobre su correcta clausura, y de otro a la fase de juicio oral, para determinar si debe desarrollarse, de tal suerte que si alguno de estos juicios obtiene un
resultado negativo (lo efectuado no pone de manifiesto la existencia de un hecho
delictivo o lo incorporado no justifica el ejercicio de la acción penal), determina el
sobreseimiento del proceso o la remisión de las actuaciones para que se completen
debidamente.13
Las dificultades fundamentales que se presentan en el estudio de esta etapa procesal están en determinar hasta donde se extiende, toda vez que su inicio está claramente determinado en el derecho cubano en el momento que el instructor de la
policial considera concluida la investigación y presenta el expediente al fiscal, lo
cual se regula en el artículo 262 de nuestra Ley de Procedimiento. A partir de este
momento se abre para el fiscal una panoplia de posibilidades que están recogidas
en el mencionado artículo, pero que tiene como fundamentales: (i) la solicitud de
sobreseimiento libre el expediente, (ii) que se tramite alguno de los artículos de previo y especial pronunciamiento previstos en la Ley,14 o (iii) ejercer la acción penal y
solicitar la apertura a juicio oral.
12
El origen de esta fase en nuestra cultura jurídica se remonta al jurado de acusación que fue instaurado por la Ley Procesal de 1791, producto legislativo de la
Revolución francesa y bajo la influencia del proceso penal inglés. Esta fase era un
procedimiento intermedio ante un jurado conformado por jueces profesionales
y jueces ciudadanos, que tenía el cometido de decidir sobre la apertura del juicio
oral. El Código de Instrucción Criminal de Napoleón de 1808, eliminó el jurado
de acusación y esa función de control de los resultados de la investigación fue encomendada a la cámara de acusación, conformada por jueces profesionales, uno
de los cuales era el propio juez de instrucción que había dirigido la investigación.
Maier, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, t. I, volumen b, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi, 1989, pp. 114-126.
13
Armenta Deu: Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, segunda edición,
Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 240.
14
Los Artículos de previo y especial pronunciamiento son cinco situaciones específicas que se regulan en el artículo 290 de la Ley de Procedimiento. Constituyen
presupuestos procesales y pueden ser propuestos por el fiscal al tribunal en este
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El juicio oral en Cuba
Es atinado pensar que la fase intermedia se extiende solamente a aquellas actuaciones de la fiscalía ante el tribunal, en los casos en que solicita el sobreseimiento
o la apreciación de un “Artículo de previo y especial pronunciamiento”, pues si
formula la acusación, es de estimar que se produce el ejercicio efectivo de la acción
y con ello el comienzo de la fase del juicio oral. No obstante, la Ley concibe que
en determinados casos en que el fiscal solicita la apertura del juicio oral, el tribunal
puede devolverle el expediente, si considera que se han quebrantado formalidades
del proceso durante la investigación, o es necesario ampliar las investigaciones o los
hechos narrados en las conclusiones no se corresponden con los investigados en el
expediente. No cabe duda de esta actividad de control de la acusación se enmarca
dentro de la denominada fase intermedia.15
trámite o por el acusado como excepciones defensivas cuando se le de traslado
de las conclusiones acusatorias del fiscal. Dos de ellos tienen naturaleza procesal
y los otros tres son de naturaleza material. Los de naturaleza procesal son (i) La
declinatoria de jurisdicción y (ii) la falta de autorización para proceder, en los
casos de delitos requeridos de este presupuesto. Son de naturaleza material (i) la
cosa juzgada, (ii) la prescripción de la acción penal y (iii) la amnistía.
15
Esta facultad de depuración en manos del propio órgano que se encargará del
juzgamiento, pone en entredicho la imparcialidad del tribunal, que se ve envuelto en un análisis apriorístico del contenido del expediente sumarial. Este tema recibe un tratamiento diverso en la normativa procesal actual de los países americanos, donde es posible destacar la fórmula de los Códigos Procesales de Ecuador,
Chile, República Dominicana y Perú, por solo citar algunos de los más recientes.
En estos países se concibe la realización de una Audiencia Preliminar –Ecuador
(art. 227), R. Dominicana (art. 298) y Perú (art. 351)-, o Audiencia Preparatoria
del Juicio Oral –Chile (art. 260)-, actividad que está a cargo de jueces distintos a
los del juzgamiento, que en todos los casos es el que vela por la protección de los
derechos fundamentales durante la investigación sumarial: Ecuador (Juez Penal),
Chile (Juez de Garantía), R. Dominicana (Juez de la Instrucción) y Perú (Juez de
la Investigación Preparatoria). Esta fórmula que adoptan muchos de los nuevos
códigos americanos posibilita que todas las actividades encaminadas a valorar si
existen los presupuestos necesarios para el ejercicio efectivo de la acción, así como
la decisión sobre el sobreseimiento libre, estén a cargo de un órgano jurisdiccional distinto del que realizará el juzgamiento, y con ellos no se afecte el principio
de imparcialidad.
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Teniendo en cuenta que la función principal de la denominada fase intermedia
es verificar si es factible el ejercicio efectivo de la acción penal, podemos considerar
que termina justamente cuando el fiscal presenta ante el tribunal sus “conclusiones
provisionales”16 y el tribunal dicta el auto de apertura a juicio oral.
2.3. Fase del Juicio Oral
Bajo la denominación de Juicio Oral se amparan dos definiciones procesales distintas, pues el término identifica tanto a una fase como a un acto.
Como fase, que es su verdadera acepción, abarca aquella etapa del proceso que
comienza desde el momento en que el fiscal presenta su escrito de calificación y el
tribunal lo acepta, quien radica la causa mediante auto y con ello declara abierta la
mencionada etapa del proceso, la que se extiende hasta el momento en que se adopta
una decisión definitiva y se le notifica a las partes en forma de sentencia.
Teniendo en cuenta la sucesión de actos de diversa naturaleza y cometido que se
producen durante la denominada fase intermedia, no existe suficiente claridad sobre
cual es el momento a partir del cual culmina una etapa y comienza la otra. Un sector
de nuestra doctrina considera que el momento de inicio de la fase del juicio oral se
ubica en el instante en que se traba el debate penal, o sea, una vez que ambas partes
esgrimen su armas en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales a través
de las alegaciones fácticas, los fundamentos jurídicos y la proposición de los medios
de prueba de que intentan valerse. Esta posición se basa, entre otros argumentos, en
que durante el trámite de calificación existe aún la posibilidad de que el imputado
16
El contenido del escrito de calificación del fiscal, que se denomina “conclusiones
provisionales”, que se aplica también al de la defensa, está contenido en el artículo 278 y comprende: (i) los hechos sancionables que resulten de las actuaciones,
(ii) la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen,
(iii) el concepto de la participación que en ellos hayan tenido los acusados contra
los que se ejercite la acción penal, (iv) los hechos que resulten de las actuaciones
que constituyan circunstancias modificativas o eximentes de la acción penal y
(v) las sanciones en que han incurrido él o los acusados por razón de su respectiva participación en el delito; y las medidas de seguridad que, en su caso, deben
imponerse.
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oponga alguna excepción al ejercicio de la acción, la que de ser acogida excluye la
celebración de la contienda oral y pública.17
En correspondencia con la posición que planteamos al final del apartado anterior, relativa al momento en que finaliza la fase intermedia, consideramos que la fase
procesal del juicio oral comienza desde el momento en que el fiscal presenta sus conclusiones provisionales y el tribunal las admite, por estimarlas completas, y dispone
la apertura de la nueva etapa dedicada al juzgamiento (art. 281).
A partir de esa decisión del tribunal se produce un acontecimiento de extraordinaria relevancia, que es la fijación del objeto del proceso, que nadie puede cambiar
a partir de ese momento, cualquiera que sea la versión que sostenga el imputado
en su escrito de calificación. El hecho de que el imputado pueda interponer excepciones (artículos de previo y especial pronunciamiento) al momento de presentar sus
conclusiones provisionales y que su admisión favorable impida el juzgamiento, no
cambia el momento de inicio de la fase procesal del juicio oral. Salvando la distancia
que existe entre el proceso penal y el proceso civil, resulta imposible sostener que no
se ha iniciado el proceso civil hasta tanto no se resuelvan las excepciones dilatorias
(incluida la cosa juzgada), que la parte demandada tiene la posibilidad de interponer
previo a la contestación de la demanda, por la sola contingencia de que alguna pueda ser acogida por el tribunal; este argumento es igualmente válido para el enjuiciamiento penal. La etapa del juicio oral, que es el proceso penal stricto sensu, comienza
desde el momento en que con la admisión de la acusación por el tribunal, se fijan
los hechos históricos de la acusación y con ello se consolida el objeto del proceso.
Como dijimos al inicio de este epígrafe el término juicio oral identifica también
el momento o acto donde se practican las pruebas bajo el imperio de la oralidad,
inmediación, concentración, publicidad y contradicción.
Podemos subdividir la fase del juicio oral, a efectos meramente metodológicos,
en diferentes momentos o etapas, caracterizadas por la presencia de un conjunto de
diligencias en cada una de ellas que tienden a un fin determinado, que las agrupa e
identifica.
17
Arranz Castillero, Vicente: et al, “El juicio oral: sus principios y las normas
fundamentales que lo regulan en la legislación penal cubana”, Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, op cit, nota 10, p. 213.
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3. El juicio oral
En correspondencia con lo anterior podemos identificar las siguientes etapas
dentro del la fase procesal del juicio oral:
1. Actividades previas
2. Actos de iniciación
3. Práctica de las pruebas
4. Actos conclusivos
5. Derecho a la última palabra
6. Deliberación y fallo
3.1. Actividades previas
Las actividades previas son todas aquellas diligencias del tribunal y de las partes
que se realizan una vez dispuesta la apertura de la causa a juicio oral y con antelación
a la celebración del acto y están encaminadas a preparar y garantizar su ejecución, y
que quedan fuera de la llamada fase intermedia.
3.1.1. Las conclusiones provisionales de la defensa
El ordenamiento cubano estipula que una vez hecha la apertura de la causa a
juicio oral, el tribunal dará traslado al acusado de las conclusiones provisionales del
fiscal, para que designe abogado, si no lo tuviera ya nombrado desde la fase preparatoria, con el apercibimiento de que si no lo hace en el plazo de cinco días, se le
nombrará defensor de oficio.
Personado el abogado defensor del imputado o nombrado de oficio por el tribunal, se le dará traslado del “expediente sumarial”, convertido ya en “causa penal”,
con identificación de radicación distinta de la del primero, para su estudio y para
que proponga sus conclusiones provisionales, las que se deben confeccionarse de
forma correlativa a las del fiscal y proponiendo las pruebas de que intente valerse en
el juicio oral.
3.1.2. Las excepciones del imputado
Ya expusimos que en nuestro derecho existen varios presupuestos del proceso penal, que la Ley denomina Artículos de previo y especial pronunciamiento, y que pueden ser propuestos por el fiscal en la denominada fase intermedia. En caso de que el
fiscal no los formule en su momento, pueden ser establecidos como excepciones por
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el imputado en el plazo de los tres primeros días que se le conceden para evacuar el
trámite de calificación. Se concibe la práctica de pruebas y la posibilidad de realizar
una vista para que las partes fundamenten sus posiciones sobre la estimación o denegación de la excepción alegada. Como ya expusimos anteriormente, dos de estos
presupuestos son de naturaleza procesal y en caso de ser admitidos tienen el efecto
de dilatar el proceso, pero la acogida de alguno de los tres de naturaleza material
implica la adopción de una decisión liberadora de responsabilidad, toda vez que el
tribunal dispone el sobreseimiento libre de las actuaciones, lo que equivale a una
sentencia absolutoria.
3.1.3. Decisión sobre las pruebas propuestas
Uno de los momentos más importantes de esta etapa previa es justamente la decisión del tribunal sobre las pruebas propuestas por las partes. En el proceso penal
cubano el tribunal no se pronuncia sobre las pruebas propuestas por el fiscal cuando
este presenta sus conclusiones provisionales, sino que espera tener en su poder los
escritos de calificación de ambas partes, para decidir sobre el material probatorio que
se practicará en el acto del juicio oral.
La decisión sobre la admisión y rechazo de pruebas no está sujeta en nuestra
Ley a reglas específicas, sino a lo que la propia norma denomina como “pruebas
pertinentes”18, que eran para Lazcano y Mazón, todas aquellas que puedan ser
consideradas idóneas para acreditar con ellas el hecho origen del proceso. De lo
anterior se desprende que está en manos del tribunal decidir sobre el rechazo de
aquellos medios de prueba que considere puedan ser inútiles, innecesarios o dilatorios. La decisión de admitir pruebas no puede ser combatida por las partes, pero
sí el rechazo de algún medio de prueba en específico. La parte a la que se le haya
denegado la admisión de una prueba puede interponer un remedio procesal que la
Ley denomina “protesta”, cuyo efecto es preparatorio del recurso de casación que
podrá interponerse en su día, por limitación de la capacidad probatoria de las partes.
En varios de los nuevos códigos procesales de América Latina, en aras de mantener al tribunal del juicio lo más alejado posible de la contaminación con el resultado
de la investigación y garantizar una mayor imparcialidad, se encomendó al juez que
18
Lazcano y Mazón, Andrés María: El Juicio Oral, La Habana, Editorial Lex, 1947,
p. 49.
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controla la investigación, para que en la fase intermedia sea el que decida sobre la
admisión y denegación de pruebas, espacio que se usa frecuentemente para la impugnación de aquellas pruebas que se consideren ilícitas.19
La decisión del tribunal sobre las pruebas en el proceso cubano se limita a su
admisión y rechazo, pero no puede en esta etapa incorporar algún medio de prueba
que considere necesario, facultad que se reserva para una etapa posterior del desarrollo del proceso.
3.1.4. Cuestiones de intendencia
Existen ciertos aspectos formales y de intendencia que son previos al juicio, sobre
los cuales no se pronuncian las Leyes procesales, por constituir esencialmente aspectos de tipo organizativo judicial, pero que inciden de forma directa en el modelo de
enjuiciamiento que se deriva directamente de la Ley procesal. En los países que llevan años de tradición de juicio oral, como es el caso de Cuba, esos aspectos dejaron
de ser tratados, pues se consideran parte de la tradición judicial y en ocasiones hasta
se desconoce la normatividad que los regula.
No obstante, hemos visto como muchos de estos aspectos formales adquieren
relevancia en los países que recientemente incorporaron el juicio oral en sus leyes
procesales y con ello deben cambiar las maneras tradicionales de organizar los actos
de justicia. Nos referimos a las cuestiones de estructura o intendencia de las salas
donde se desarrollarán los juicios orales, para evitar que se produzcan copismos innecesarios de modelos pertenecientes a otros sistemas jurídicos, esencialmente de la
forma en que se realizan los juicios orales en el sistema penal estadounidense, que el
cine y los medios presentan como modelo universal.
19
El tratamiento procesal sobre las pruebas ilícitas enfrenta en la doctrina y en las
legislaciones dos intereses contrapuestos, de una parte los que defienden la exclusión temprana para evitar los prejuicios derivados de que el juez de sentencia
entre en conocimiento de la prueba contaminada, de otra parte está la posición
conforme a la cual corresponde a la fase judicial el conocimiento completo de
lo acaecido y recabado en las fases previas, en aras a la garantía jurisdiccional y
el más pleno ejercicio del derecho de defensa. Vid. Armenta Deu, Teresa; “La
verdad en el filo de la navaja (Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita)”,
Revista Cubana de Derecho No. 30, Julio-diciembre 2007, p. 158.
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La forma de organizar la estructura de las salas de justicia para el juicio oral debe
ajustarse al modelo de organización judicial que cada país se de, ya sea de tribunales
unipersonales o colegiados, con independencia de su composición mixta de jueces
profesionales y jueces ciudadanos, o solo de jueces técnicos. Cosa distinta es el caso
de que el sistema se organice en base al jurado, en que por la forma en que se realiza
la práctica de las pruebas ante un panel de ciudadanos y un juez director, con funciones distintas y colocaciones espaciales diferentes, la ubicación de los sujetos que
intervienen ante ellos debe ajustarse a esta particularidad. En los momentos en que
se introducía el cambio legislativo en algunos países del Continente vimos como a
partir de los entrenamientos que desarrollaron juristas estadounidense, se concibió
la colocación del estrado para acusados y testigos, de la misma forma en que se realiza en los Estados Unidos, o sea, ubicado en una posición aledaña al juez, donde
el jurado pueda apreciar las manifestaciones de quien depone. Esta forma es totalmente improcedente para un modelo de organización judicial sin jurado, en que
los participantes declaran frente al tribunal y por tanto su colocación espacial debe
favorecer que los jueces tengan frente a ellos a quien comparece como acusado, testigo o perito, para poder apreciar toda la gestualidad que acompaña a la declaración.
En Cuba, por Acuerdo adoptado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo
de Justicia en el año 1918, se estableció la ubicación en las salas de justicia de los
distintos intervinientes, en tal sentido el estrado de las partes debía estar a la misma
altura que el que ocupa el tribunal, disponiéndose igualmente que a la derecha de
los jueces se ubicaba el fiscal, solo en el caso de que fuera el jefe de la fiscalía quien
asistiera al acto de justicia, de lo contrario dicho estrado sería ocupado por la defensa
y en el estrado de la izquierda se ubicaría el representante del ministerio público,
cualquiera que fuera su responsabilidad dentro de la fiscalía; la persona encargada
de oficiar como secretario debía ubicarse en una posición inferior a los estrados de
los jueces y de las partes y el acusado se colocaba en un banco especial destinado al
efecto, de frente a los jueces (banquillo de los acusados).
Todas las personas que comparezcan al juicio a declarar (acusados, testigos, peritos), deberán permanecer de pie y colocarse de frente al tribunal, de forma tal que
los jueces puedan apreciar de manera directa todo su desempeño gestual al momento de realizar su deposición.
La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo dispuso desde el año 1915 que los
magistrados, fiscales, secretarios y abogados asistirán al juicio vestidos de traje de
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ceremonia, constituido por toga y birrete negro, sin insignias ni condecoraciones.
La toga no podrá usarse sobre ningún uniforme.20
A pesar de que actualmente los mencionados Acuerdos de la Sala de Gobierno
del Tribunal Supremo son virtualmente desconocidos, la tradición hace que muchas
de las cuestiones que reguló mantengan su vigencia casi intacta en la práctica de los
tribunales cubanos. El uso de la toga, ya no del birrete, como requisito de vestuario
para todos los sujetos que intervienen en el juicio oral logró sobrevivir incluso a los
momentos iniciales del triunfo de la Revolución en 1959, años en los se rompió con
muchos de los que se consideran “atributos del pasado régimen”. El vigente Reglamento de la Ley de Tribunales dispone en su artículo 63 que los jueces, fiscales y
abogados están obligados al uso de la toga en las audiencias y demás actos judiciales.
La toga se debe usar sobre el traje habitual de calle y cuando se trate de personas del
sexo masculino, se requiere el uso de camisa de cuello cerrado y corbata.
Al sistema cubano le es criticable el distanciamiento espacial que existe entre el
acusado y su abogado defensor, lo cual impide que puedan mantener en el juicio
oral la permanente comunicación que exige el ejercicio de la función tuitiva.
En la actualidad una gran mayoría de los modelos de colocación espacial de las
partes en la sala de juicios, ubican al abogado defensor al lado del imputado, con
lo cual se logra una integración más adecuada entre la defensa material y la defensa
técnica.
Otra de las cuestiones que deben ser observadas de forma previa por el tribunal
es lo relativo a la incomunicación de las personas que intervendrán en el juicio oral
como testigos o peritos.
Cuando la vista oral se realiza en la sede habitual del tribunal, esta previsión
está implícita, pues debe estar concebido un lugar donde los testigos y peritos permanezcan antes de ser llamados a comparecer y una vez que lo hacen no pueden
comunicarse con los que aún esperan. Donde adquiere una mayor relevancia la
previsión es en aquellos casos en que el tribunal adopta la decisión de realizar el
juicio oral en una localidad distinta de la cual radica su sede oficial. Esto ocurre por
lo general en aquellos casos en que el tribunal, por razones generalmente educativas
y en aras de acercar la justicia al lugar donde se desarrollaron los hechos, para hacer
20
Rivero García, Danilo y Pedro Pérez Pérez: El Juicio Oral, La Habana, Ediciones ONBC, 2002, p, 70.
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más palpables los que dieron vida al delito que se juzga, decide realizar la vista en la
propia localidad donde ocurrió el suceso. Esta práctica, que tiene amparo en nuestro
derecho en el artículo 13 de la Ley No. 82 de 1997, Ley de los Tribunales Populares,
no goza de muchos adeptos pues por lo general afectan la imparcialidad del tribunal.
Cuando se dispone obliga a que previo al juicio deban adoptarse decisiones relativas
al lugar en que tendrá lugar la vista, para garantizar la incomunicación de los testigos
y peritos.
En el lugar donde tendrá lugar el juicio oral deben estar previamente depositadas
todos aquellos instrumentos o efectos del delito que serán usados como pruebas,
a los que se le denomina piezas de convicción, los cuales deben estar debidamente
preservados y claramente identificados para que puedan ser usados sin dificultad por
las partes como elementos de apoyatura de sus argumentos orales ante el tribunal.
3.2. Actos de iniciación
Constituyen todas aquellas diligencias que se realizan desde que se instala la audiencia y hasta el momento en que se da paso a la práctica de las pruebas.
3.2.1. Constitución, publicidad, recusación
y presentación de las posiciones de las partes
Por mandato constitucional, para todos los actos de justicia los tribunales cubanos se integran por jueces profesionales y jueces ciudadanos. Los jueces ciudadanos
o legos, como se denominan en la normativa cubana, son jueces accidentales que
integran los tribunales durante dos meses del año y que son electos para esta responsabilidad por las asambleas legislativas, a propuesta de los colectivos laborales.
El día del juicio oral el tribunal se constituye para la vista una vez comprobada
la presencia de todos los sujetos que deban intervenir, o al menos aquellos que son
indispensables para dejar iniciado el acto, que son el fiscal y el imputado con su
abogado defensor. Por lo general los actos no comienzan hasta que no se dispone
de un mínimo de los testigos y peritos propuestos por las partes, no obstante hubo
un tiempo en que a la hora prevista el tribunal se constituía aunque no estuviera
completa la planta de testigos, al solo efecto de crear una cultura de puntualidad en
el comienzo de los actos judiciales.
Una de las primeras decisiones que adopta el tribunal una vez constituido el acto
de la audiencia oral, es la declaración de publicidad o reserva de la vista. El artículo
305 de la Ley de Procedimiento Penal dispone como regla general la publicidad del
juicio oral, “… a menos que razones de seguridad estatal, moralidad, orden público
o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o sus familiares, aconsejen
celebrarlo a puertas cerradas”.
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La publicidad es un principio que tuvo su proyección originaria en función de
garantizar la realización de un juicio justo al imputado, en contraposición al secreto
que caracterizó al proceso inquisitivo, de tal suerte que integró el catálogo de los
presupuestos del debido proceso. Hace ya tiempo que la publicidad dejó de ser un
principio exclusivo de las garantías del imputado y se incorporó a los derechos generales de la sociedad, como derecho a la información. Ahora bien, cuando se satisface
este derecho general de la sociedad y con ello se abren las puertas del juicio oral
para que pueda ser observado por los ciudadanos, se regresa a uno de los cometidos
esenciales y prístinos del principio, que es fiscalizar la actividad de los jueces y evitar
con ello la comisión de arbitrariedades en el juzgamiento.
Uno de los temas más complejos que entraña el principio de publicidad en la
actualidad es el acceso a las salas de justicia de los medios masivos de comunicación,
tema que las leyes de procedimiento deliberadamente obvian y dejan un espacio de
vacío normativo que por lo general lo cubren las decisiones jurisprudenciales, que
tratan de encontrar un punto de equilibrio entre el derecho a la intimidad del imputado y el derecho a la información. 21
A la normativa cubana sobre este tema le es criticable lo que a una gran cantidad
de leyes de este tipo en diversos países, en esencia, lo escueto de su formulación,
que no brinda suficientes pautas para la toma de la decisión por el tribunal. En lo
que al acceso de los medios de difusión a los actos de justicia, en nuestro derecho se
regula en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Tribunales, que dispone que el
acceso a los actos de justicia de medios técnicos de cine, televisión, fotográficos o de
grabación visual o auditiva, requiere de la autorización del Presidente del Tribunal
Supremo Popular, cuando el interés social lo justifique.
Lo otro es la ausencia de un pronunciamiento fundado del tribunal que permita
el uso de medios de impugnación de las partes contra la decisión que se adopta, te-
21
A partir del deficiente tratamiento de este tema en muchas leyes de procedimiento, la profesora Teresa Armenta considera que mientras el legislador no limite
con carácter general el acceso de la cámaras a los actos de justicia como forma de
ejercicio de libertad de información, su prohibición o limitación corresponde,
caso por caso, a los jueces y tribunales, aplicando la proporcionalidad y siempre
imponiendo la obligación de tratar a posteriori las imágenes para digitalizarlas,
a fin de que se confunda el rostro del imputado. Armenta Deu, Teresa, Estudios
sobre el proceso penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, p. 341.
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El juicio oral en Cuba
niendo en cuenta que por lo general es una determinación que se informa de manera
oral en el propio acto de la audiencia, al instante en que se constituye el tribunal.
La otra actividad integrante de esta fase es la posible recusación de alguno de los
jueces. A pesar de que la Ley dispone que el incidente de recusación se establezca por
escrito en cualquier estado del proceso, pero nunca después del comienzo del juicio
oral, lo cierto es que el momento en que efectivamente se formula la recusación es al
instante en que se constituye el tribunal para la vista oral. Esto lo motiva el hecho de
que como regla general las partes no tienen certeza sobre los jueces que integrarán el
tribunal para el juicio oral, lo que se conoce de forma efectiva cuando comienza la
vista pública. Esto hace que en la generalidad de los casos en que se presenta recusación, esta se formula de manera oral al momento que se inicia la vista y como uno
de los primeros pasos de la iniciación de la sesión.
La recusación combate la competencia subjetiva de un juez en especifico de los
que integran el tribunal y puede formularse por el fiscal, el acusador particular en
los pocos casos en que su presencia tiene lugar, el acusado y el tercero responsable
civilmente y se funda en un grupo de causales taxativamente enumeradas en el artículo 23 de la Ley de Procedimiento.22 Por lo general las leyes de procedimiento
conciben el incidente de recusación como de simultánea tramitación, para evitar
22
El artículo 23 establece que los jueces podrán ser recusados por alguna de las causas
siguientes:
1. El parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualesquiera de los acusado, las víctimas, los perjudicados por el hechopunible, los responsables civilmente o alguno de los abogados que representan;
2. la relación de adopción, tutela o guarda legal con alguna de las personas anteriormente señaladas;
3. ser o haber sido denunciante de alguno de los acusados;
4. hallarse sujeto a un proceso por haber sido denunciado por alguna de las personas señaladas en el apartado 1;
5. la amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas señaladas en el apartado 1;
6. haber sido defensor o acusador de alguna de las partes, emitido dictamen sobre
el proceso o alguna de sus incidencias como abogado o intervenido en aquel o en
otras como fiscal, instructor, investigador, perito o testigo;
7. tener pleito pendiente con el acusador particular, el acusado o el acusado como
responsable civilmente.
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que su interposición paralice el curso habitual de las actuaciones y así lo estipula
la normativa cubana, cuando se formula antes del comienzo del juicio. La Ley de
Procedimiento cubana es omisa sobre la forma de tramitar la recusación cuando se
formula en el propio acto de la vista, pero teniendo en cuenta la forma concentrada
y bajo la inmediación que caracteriza este acto de justicia, determina que un incidente de recusación en el acto de inicio del juicio oral tiene un efecto paralizador
del proceso, pues debe ser resuelto este particular para que la vista pueda continuar.
El último de los momentos que integra esta fase lo constituye la presentación
del caso al tribunal, que comienza con la exposición del Secretario sobre los hechos
que motivan la causa e informa si el acusado se encuentra sujeto a medida cautelar.
Como parte de este trámite, contenido en el artículo 310 de la Ley de Procedimiento, se pueden leer las conclusiones provisionales de las partes.
El mencionado artículo 310 conlleva dos exigencias, primero que el Secretario de
cuenta “del hecho que motiva la formación de la causa”, que es lo verdaderamente
importante y por otra parte está la lectura de las conclusiones provisionales de las
partes. Comúnmente se obvia lo primero, o sea, en los casos en que las partes lo
solicitan, lo único que realiza es la lectura de las conclusiones. Hay salas de justicia
en que la práctica es que solo se da cuenta del hecho y se da lectura a la primera de
las conclusiones del fiscal.
De las exigencias del artículo 310, la segunda es potestativa, o sea, las partes
pueden renunciar a la lectura de sus conclusiones, pero la primera es preceptiva, el
Secretario debe dar cuenta necesariamente del hecho, una cosa no sustituye la otra.
De la lectura de puede prescindir, pero de la información sobre el hecho controvertido no. Esto es lógico y consecuente con nuestro modelo procesal, en que el “objeto
del proceso” es solo le hecho narrado por el fiscal y sobre el cual gira todo el debate,
el resto de las cuestiones jurídicas no integran el objeto del proceso.
Según mi punto de vista el cometido de este trámite inicial es contribuir al principio de publicidad, de forma tal que todos los participantes tengan una visión
apriorística de los hechos que serán sometidos al debate contradictorio.
En muchos de los modernos códigos procesales americanos, justamente para evitar la mala práctica relatada, se sustituye esta lectura por una presentación oral de
las partes sobre los puntos esenciales de sus tesis, lo que posibilita convertir esa fase
ilustrativa previa del contenido del debate, en un paso de mucha mayor celeridad y
amenidad.
A pesar de que por lo general las normas procesales no especifican el contenido
de dicha fundamentación, soy del criterio de que no puede ser una reiteración del
contenido de los escritos de calificación de las partes, ni puede ser tampoco un adelanto de lo que será el informe oral conclusivo; este no es el momento para entrar
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El juicio oral en Cuba
en consideraciones técnico-jurídicas sobre el delito cometido y sus circunstancias de
calificación, sino solo exponerle a los jueces los hechos que se pretenden probar y
la naturaleza de la prueba con la que se quiere demostrar cada uno de los extremos
plasmados en los escritos de las partes.23
3.3. Práctica de las pruebas
La práctica de las pruebas constituye el núcleo central del juicio oral, pues el
modelo mixto de enjuiciamiento que prevalece en la mayoría de las Leyes procesales
actuales parte del entendido de que lo actuado durante la fase sumarial es solo el
presupuesto para sostener la acusación, pero carece de valor probatorio per se, salvo
las excepciones concedidas a las pruebas anticipadas, por lo que el contenido de la
decisión que adopte el tribunal, sea condenatoria o absolutoria, debe ser el resultado
de lo que brinde la práctica de las pruebas en el juicio oral.
La Ley cubana describe cinco medios específicos de prueba a practicar en el juicio
oral: (i) declaración del acusado y del tercero civilmente responsable, (ii) pruebas
documentales, (iii) examen de testigos, (iv) informes periciales e (v) inspección en
el lugar de los hechos.
Las pruebas se practican en el mismo orden expuesto anteriormente y se comienza por las propuestas por la parte acusadora; no obstante y teniendo en cuenta el
principio de unidad de audiencia que prevale en el juicio oral, el tribunal puede disponer de oficio o a solicitud de alguna de las partes, que se altere el orden de la práctica de las pruebas, cuando esto contribuya al mejor esclarecimiento de los hechos.
3.2.1Declaración del acusado y del tercero civil responsable
En el proceso penal cubano se concibe el reconocimiento de personas que sin ser
acusadas penalmente, deban responder civilmente del delito que se juzga, a los que
les asiste el derecho a comparecer a juicio y declarar en los mismos términos que lo
hace el acusado. La presencia del tercero civilmente responsable no es indispensable
para la realización del juicio oral, como sí lo es la del acusado.
23
Mendoza Díaz, Juan: Lecciones de Derecho Procesal Penal (Nuevo Código de Procedimiento Penal boliviano), Tarija, Universidad Juan Misael Saracho, 2001, p. 73.
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La Ley cubana abandonó desde 1973 el término confesión del procesado que utilizó la Ley de Enjuiciamiento Criminal española,24 para referirse a la deposición que
hace el imputado en el acto del juicio oral y la denominó declaración del acusado.
No obstante la mantuvo en la categoría de medio de prueba, aunque de naturaleza
peculiar ya que carece de valor por sí sola, toda vez que en la misma antesala de la
Ley se establece que todo delito debe ser probado independientemente del testimonio
del acusado, de su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad (art. 1).
El valor probatorio de la declaración del imputado constituye un tema sujeto
a polémica doctrinal, pues diversos autores consideran que la declaración que este
presta en el juicio oral debe considerarse como un medio de defensa y no un medio
de prueba. Muchos de los códigos procesales americanos excluyen la declaración del
imputado del catálogo de los medios de prueba que se practican en el juicio oral.
El proceso cubano sigue la tradición general prevaleciente para la declaración del
acusado en el juicio oral, o sea, se trata de un acto totalmente voluntario, en que la
negativa a deponer no perjudica su posición ni puede ser estimada como una acep-
24
En el proceso penal español que rigió en Cuba, en los casos de delitos en que la pena
solicitada no rebase los seis años de prisión, la confesión del acusado en el acto del juicio
oral, conocida por la doctrina de ese país como “conformidad del acusado”, hacía innecesario el juzgamiento, por lo que el tribunal podía dictar sentencia de conformidad con
lo aceptado por el imputado. Basado en la realidad cubana del momento, este tema fue
objeto de una magnífica conferencia que impartió Niceto Alcalá Zamora en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, los días 18 y 19 de diciembre de 1931 y
que fue publicada bajo el nombre de El juicio penal truncado del derecho hispano-cubano.
Alcalá Zamora, Niceto, “El juicio penal truncado del derecho hispano-cubano”, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, op cit, nota 4, pp. 411-500. En Cuba
este proceder estuvo vigente hasta que se promulgó la Constitución de 1940, que dispuso en su artículo 26 que “…la Ley Procesal Penal establecerá las garantías necesarias para
que todo delito resulte probado independientemente del testimonio del acusado, del
cónyuge y también de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad…”. Al amparo de la norma constitucional, el Pleno del Tribunal Supremo
dictó el 2 de junio de 1943, la sentencia No. 41, en la que se declararon inconstitucionales los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que posibilitaban prescindir
del juzgamiento ante la confesión del acusado, posición que mantiene aún la normativa
cubana actual.
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El juicio oral en Cuba
tación de la imputación. El acusado puede declarar y responder las preguntas del
fiscal, su abogado y el tribunal, o solo declarar y no responder preguntas, o viceversa.
Si acepta responder preguntas, tiene absoluta libertad para hacerlo solo sobre las que
tenga interés en evacuar y abstenerse de responder sobre las otras.
Con frecuencia se presenta en los usos del foro que un imputado que ha reconocido su participación durante la fase preparatoria luego cambia su declaración en el
acto del juicio oral; es un vicio muy común en estos casos que el fiscal trate de sacar
ventaja tratando de contrastar sus declaraciones, para poner en evidencia la inconsistencia de su posición de defensa.
Si bien este proceder no está vedado legalmente, carece de utilidad práctica, teniendo en cuenta el derecho que le asiste al imputado de decir lo que tenga a bien
en a su favor, sin que dicha contradicción le reporte perjuicio alguno. En estos casos
es más conveniente encauzar el interrogatorio en el juicio oral a buscar los elementos
de contradicción, sin necesidad de recurrir al mencionado contraste entre sus declaraciones, táctica que está condicionada necesariamente a la pericia y experiencia que
posea el representante de la acusación.
3.2.2. La prueba documental
La Ley de Procedimiento cubana hace una deficiente regulación del concepto y
la práctica de la prueba documental en el acto del juicio oral.
La primera crítica que se le hace es que a pesar de que cuando reguló el orden de
las pruebas en el artículo 311, la colocó en el segundo lugar, luego de la declaración
del acusado y el tercero civil responsable, cuando desarrolló los distintos medios de
prueba en el juicio oral, la coloca, conjuntamente con la Inspección en el lugar de los
hechos, al final de los demás medios de prueba.
La otra dificultad que presenta la regulación de la prueba documental en nuestra
Ley es que no describe su alcance, toda vez que la única mención a este medio de
prueba está en el artículo 338, donde se estipula que “El Tribunal examinará por sí
mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan
contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la más segura determinación de la verdad”. El proceso penal cubano se auxilia de la regulación que sobre este tema hace
la Ley de Procedimiento Civil, pues a pesar de que ambas normas son coetáneas, el
proceso civil tuvo una mejor previsión en su regulación y hace una descripción de las
pruebas documentales, que abarca tanto la tradicional distinción entre documentos
públicos y privados, e incluye un conjunto de soportes físicos que la modernidad
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incorpora a la vida social y que la norma los define como documentos en sentido
general.25
En nuestra práctica judicial la prueba documental tiene lugar una vez concluida
la declaración del imputado y durante mucho tiempo la forma en que se realizó
recibió la crítica de varios autores cubanos, que consideran que es violatoria del
principio de publicidad, pues los documentos no eran leídos en el acto del juicio.
Para librarse del tedio que puede significar la lectura de las pruebas documentales, se usaba una fórmula ritual generalmente aceptada que reza: “los documentos
oportunamente propuestos y admitidos se tienen por reproducidos”, lo que privaba
a todos los espectadores de poder conocer el contenido de los documentos incorporados al proceso como medios de prueba.26
En el año 2001, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular dispuso,
mediante Acuerdo número 90, de 14 de junio, una interpretación del articulado de
la Ley de Procedimiento Penal, sobre la forma de practicar las pruebas documentales
en el juicio oral. Esta nueva práctica abrió la posibilidad de que determinados medios de prueba acordados por las partes, o decididos por el tribunal, puedan leerse,
total o parcialmente en el acto del juicio, lo cual representa una importante contribución al principio de publicidad y elimina una práctica perjudicial que prevaleció
por muchos años en el foro cubano.
Varios de los modernos códigos procesales americanos, para impedir que la mencionada práctica nociva prevalezca, exigen que los documentos propuestos como
pruebas “sean leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen”, aunque se
concibe la posibilidad de que el tribunal, en base al acuerdo de las partes, pueda
ordenar una lectura parcial de los documentos.27
25
El artículo 299 de la Ley de Procedimiento Civil cubana incorpora dentro del concepto
genérico de documentos a las fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, grabaciones mediante discos, cintas magnetofónicas, o por cualquier otro procedimiento,
y, en general, los originales y copias autorizadas de mapas, telegramas, cablegramas y
radiogramas, cifrados o no, y, en general, cualquier otro medio adecuado que pueda
servir para la justificación, comprobación o verificación de algún hecho o circunstancia
de importancia en la decisión del proceso.
26
Rivero García, Danilo y Pedro Pérez Pérez: Op. cit., nota 21, p. 30.
27
Esta formulación es idéntica en los códigos procesales penales de Guatemala (art. 380) y
Bolivia (355), por solo citar dos ejemplos.
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El juicio oral en Cuba
3.2.3. La prueba testifical
Siguiendo a Gimeno Sendra podemos decir que el testimonio es la declaración
que en el juicio realizan los terceros sobre percepciones sensoriales (directas o indirectas), acerca de los hechos y circunstancias fácticas ocurridas fuera del proceso y
con anterioridad a él, lo cual se realiza mediante un interrogatorio directo y cruzado
de las partes bajo la intervención del tribunal, en lo que conoce como cross examination.28
En el proceso penal la prueba testifical reviste una importancia fundamental,
pues a partir de la regla de libre valoración que opera en este juzgamiento, en la gran
mayoría de los casos representa el componente principal mediante el que se arriba a
una sentencia absolutoria o condenatoria.
El testigo no comparece al proceso voluntariamente, sino que tiene la obligación
de asistir, declarar y decir la verdad, salvo las excepciones que la propia Ley establece;
en lo que a la comparecencia se refiere, la Ley reglamenta lo relativo a los medios
compulsivos que se utilizan ante la ausencia del testigo al juicio (art. 173).
En cuanto a la obligación de declarar, el testigo está sujeto al compromiso legal
de exponer lo que conoce del hecho y a ser veraz en su declaración, so pena de incurrir en delito.
Antes de dar inicio a su exposición el testigo es informado de la obligación que
tiene de ser veraz y de la responsabilidad en que incurre si no lo hace y se le interroga sobre el conocimiento que tiene sobre el acusado o el ofendido, así como los
vínculos de parentesco, amistad, enemistad o relaciones con alguno de ellos. Una
vez vencidos estos prolegómenos encaminados a conocer la identidad del testigo
y ponderar la existencia de algún lazo que afecte la veracidad de su testimonio, se
procede al interrogatorio, que comienza por la parte que lo propuso, luego las otras
partes y por los jueces.
La normativa cubana eliminó cualquier tipo de juramento como un presupuesto
de la declaración del testigo, lo que se sustituyó por una advertencia que realiza el
juez sobre el delito que puede cometer si incurre en falso testimonio.
La Ley cubana aclara un particular que hemos visto oscuro en otros ordenamientos y es que el testigo solo comente delito si presta falso testimonio en el acto del
28
Gimeno Sendra, Vicente, et al, Derecho Procesal, Proceso Penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1993, p. 453.
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juicio oral, con independencia del contenido de la declaración que brindó durante
la fase investigativa. En ese sentido si durante su intervención en el juicio se aprecian contradicciones con lo que declaró durante la fase investigativa, se le puede
dar lectura a lo que declaró en la fase y pedirle que aclare la contradicción, bajo el
apercibimiento de que solo comete delito si miente en el juicio oral.
Se trata de una formulación coherente que privilegia al escenario donde verdaderamente se practican las pruebas, que es el juicio oral, ya que durante la investigación no se practican pruebas, sino que solo se recopilan éstas. La práctica de la
prueba es la que se verifica en el acto del juicio oral, momento en el cual es necesario
garantizar que el individuo pueda sentirse libre de manifestar lo necesario al caso, sin
temor a ser perseguido por lo que dijo durante la investigación.
En el interrogatorio a los testigos, el tribunal desempeña una función directiva
o de ordenación y debe evitar que se interrumpa al que expone, que se le someta
a presiones o que se produzcan careos y otras alteraciones que afecten el equilibrio
de la exposición. En el marco de esta función directiva, una de sus misiones más
importantes y complicadas es evitar que el testigo conteste a preguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes (art. 322). En los modelos de tribunales colegiados como
el cubano, esta facultad se concentra en la persona del presidente, que por lo general
la ejerce con absoluto personalismo, al margen del colegio del cual forma parte.
Bajo la técnica del interrogatorio cruzado que caracteriza al modelo oral concentrado, las partes preguntan directamente al testigo, pero deben evitar que la encuesta
pueda ser considerada como sugestiva, capciosa o impertinente.
La práctica forense indica que preguntas sugestivas son aquellas en que en la interrogación formulada se aporta la información, o sea, son las que influyen, inspiran
o determinan la respuesta. Son preguntas capciosas aquellas que incorporan un elemento falso, con el objetivo de que quien declara incurra en un error al contestar y
con ello desvirtuar los hechos o desacreditar su testimonio ante el tribunal, al haber
caído en la trampa que se le tendió al formularle la pregunta. Por su parte son preguntas impertinentes aquellas que no tienen que ver con lo que se está discutiendo o
que reiteran aspectos que ya fueron respondidos con anterioridad o las que tratan de
que el testigo brinde un juicio de valor, y se aparte de lo que es la esencia del testimonio, que es trasmitir percepciones sensoriales y no valoraciones o juicios axiológicos.
Existen varios modelos de moderación del interrogatorio por el tribunal. En
unos el presidente se mantiene expectante e interviene solo cuando una de las partes
protesta ante una pregunta que considera patológica; en otros el tribunal mantiene
una posición más activa y el control lo realiza sin necesidad de que lo soliciten las
partes, sin negar el derecho de estas a ejercitar la protesta cuando consideren que una
pregunta vulnera las reglas del debate.
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El artículo 322 de la Ley cubana dispone que “El presidente no permitirá que el
testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes”, y en virtud de ese mandato genérico la práctica judicial cubana se articula sobre el segundo
modelo descrito, o sea, es el presidente quien controla el interrogatorio y rechaza
las preguntas indebidas, sin necesidad de solicitud de las partes, lo cual no cierra el
derecho de estas a llamar la atención del tribunal cuando consideran que una pregunta es impropia.
La legislación cubana establece que en aquellos casos en que el presidente del
tribunal declare una pregunta capciosa, sugestiva o impertinente, la parte que la
formuló tiene el derecho, si está en desacuerdo con la decisión, de solicitar que se
consigne en acta su protesta y fundamentarla, a fin de preparar el recurso de casación que en su día pueda interponer, por limitación de las posibilidades probatorias
de las partes en el debate penal.
3.2.4. La prueba pericial
La prueba pericial tiene una naturaleza especial, pues a diferencia de los otros
medios de prueba que vinculan al tribunal con los hechos, la prueba de peritos son
conclusiones a las que arriba un tercero llamado al proceso por poseer conocimientos especializados en una ciencia, profesión, arte u oficio, a fin de pertrechar al juez
de las máximas de la experiencia de la cual adolece, para una mejor compresión de
hecho controvertido.
Los operadores jurídicos saben que uno de las situaciones que mayor complejidad reviste en el juicio oral es lo relativo al interrogatorio de los peritos, teniendo
en cuenta el conocimiento especializado que poseen en la rama determinada de su
desempeño; esto provoca que generalmente las partes se abstengan de interrogar al
perito o lo hagan deficientemente, lo que trae como consecuencia que el dictamen
pericial, aunque la Ley diga lo contrario, se convierta en una verdadera prueba tasada, ante la imposibilidad de partes y juzgadores de cuestionar el dictamen conclusivo de un perito.
Muchas de las modernas legislaciones americanas encontraron una loable salida
a esta lamentable situación, al introducir a los consultores técnicos, que no solo asesoran a las partes sino que se les faculta para que puedan presenciar el propio acto de
la pericia, hacer observaciones e incluso interrogar a los peritos en el acto del juicio
oral. La presencia de los consultores técnicos en el proceso penal contribuirá a desmitificar la prueba de peritos y garantizará que se cumpla cabalmente el postulado
legal de que el juzgador debe valora libremente las puedas practicadas y asignar a
cada una el valor que su sana crítica le confiera.
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3.2.5. Inspección en el lugar de los hechos
La inspección en el lugar de los hechos es una prueba de naturaleza excepcional,
teniendo en cuenta que no se utiliza de manera frecuente, pero de una indudable
utilidad, en aras de vincular al tribunal de forma directa al escenario donde sucedió
el hecho delictivo.
Con mucha frecuencia durante la investigación policial se practica la inspección
del lugar de los hechos, como diligencia de investigación y se deja constancia en el
expediente de lo actuado mediante planos, croquis, fotos y otros medios idóneos. La
Ley no deja claro el valor probatorio de esta actuación policial que se plasma por diversas vías documentales, lo que por lo que genera dudas a la hora de su apreciación,
pues se trata de una diligencia que por la celeridad con que se realiza en la fase preparatoria, no concibe la presencia necesaria del imputado y su abogado y por ello está
excluida de la contradicción, por lo que su entrada al juicio oral se produce por la
lectura o visualización que hagan los jueces de lo que dejó plasmado el investigador.
He observado lo útil que este medio de prueba resulta cuando se juzgan accidentes ocurridos en lugares de determinada complejidad, como puede ser una industria,
donde tiene lugar un determinado proceso productivo, pues permite que los jueces
comprendan mejor el escenario y se puedan figurar de manera más adecuada lo que
sucedió.
3.2.6. Facultades probatorias del tribunal
En materia de aportación probatoria, conocido también como introducción de
los hechos, la doctrina perfila la combinación de los principios de aportación de parte
con el de investigación.
El principio de aportación consagra la responsabilidad de las partes acusadoras,
específicamente el fiscal, como únicas encargadas de aportar los medios de prueba
para demostrar los hechos, mientras que el principio de investigación abre la posibilidad de que la autoridad judicial intervenga en el procedimiento probatorio, con
facultades para incorpora aquellas que considere convenientes.
El dilema clásico sobre la combinación de uno y otro de estos principios se presenta realmente en el juicio oral, teniendo en cuenta que es en esta fase del proceso
penal en que rige plenamente el principio acusatorio y por ello se concibe un tribunal que se mantenga equidistante de los intereses de las partes y que solo arbitre la
contienda, lo cual no se corresponde con una posición de introducción de nuevos
elementos de prueba.
No obstante lo anterior, la doctrina y una gran cantidad de legislaciones reconocen el derecho-deber que tiene el juzgador de poder introducir per se medios de
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El juicio oral en Cuba
prueba, encaminados a lograr la verdad material. La virtualidad de este actuar dentro del proceso penal se justifica por el tipo de derecho que se discute, pues si en el
proceso civil, en que generalmente se dirimen pretensiones relativas a derechos subjetivos privados, se reconoce la facultad del tribunal de incorporar pruebas adicionales o pruebas para mejor proveer (término con el que se conoce en la legislación
procesal cubana a las pruebas sobrevenidas), mayor justificación existe para que en
el proceso penal pueda el juez tomar la iniciativa probatoria, al margen de la labor
encomendada a las partes en el litigio.
En la valoración de este aspecto hay que tener en cuenta algunas cuestiones esenciales, a las que normalmente la Ley no hace mención, pero que constituyen requisitos necesarios de la referida excepción de la regla de aportación de partes y es lo
relativo al tipo de pruebas que puede el juzgador incorporar de oficio en el momento
del juicio oral. Es necesario destacar que la prueba que puede aportar el juzgador, en
los países donde está regulada esta facultad, debe ser de naturaleza tal que no ponga
de manifiesto la presencia de lo que se conoce como ciencia privada del juez; la ciencia privada no es otra cosa que la incorporación por parte del juzgador de aspectos
que sean de su propio conocimiento y al cual llegó por vía distinta del proceso.
Un ejemplo de lo anterior es aquel caso en que el juez considere necesario llamar
a algún testigo no propuesto por las partes; la identificación de este testigo debe salir
de las propias actuaciones, ya sea por es una persona a la que se le tomó declaración
y no fue luego pospuesta por las partes, o por tratarse de alguien que sin haber comparecido en la fase sumarial, su identidad se puso de manifiesto en algún momento
de la investigación.
Otro ejemplo en que puede evidenciarse la necesidad de que el juez haga uso
del principio de investigación es cuando se presentan por las partes dictámenes periciales que resultan contradictorios y para poder ganar convicción el juez necesita
ordenar un nuevo análisis que dirima el diferendo; o cuando el juez estima que para
un mejor conocimiento de lo que ocurrió es necesario realizar una inspección ocular al lugar del suceso, ya que el debate le reporta dudas sobre las características del
escenario, etcétera.29
29
Gran parte de los nuevos códigos procesales americanos conciben, algunos sujetos de
determinadas condiciones, la posibilidad de que los jueces puedan incorporar determinados medios de prueba en el acto del juicio oral, a fin de logra una mayor claridad sobre
el hecho que se conoce. Contrastan los códigos de Bolivia y Colombia, que de forma
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La Ley cubana facultad al tribunal a incorporar determinados medios de prueba
que considere necesarios para la comprobación de cualquiera de los hechos que son
objeto del debate (art. 340.2). La norma cubana no limita ni los medios a introducir
por el tribunal, ni el alcance de su cometido, lo cual contrasta con algunos ordenamientos del área,30 en que esta potestad está sujeta a determinadas circunstancias,
para evitar que el tribunal sustituya el papel de las partes en los roles probatorios.
La reserva que en ocasiones se aprecia sobre este tema tiene fundamento en el
tradicional prejuicio que se alberga de que el tribunal adopte una posición protagónica en el proceso probatorio, que comprometa su imparcialidad y que pugne con
el principio acusatorio.
En el proceso penal el tribunal tiene un compromiso con la búsqueda de la verdad que debe encontrar un correlato adecuado con el resto de los principios que
informan un modelo garantista. La fórmula cubana se corresponde con este balance
de exigencias.
3.2.7. Revelaciones inesperadas
Todo el debate penal que se produce en el juicio oral gira alrededor del supuesto de hechos plasmado por el fiscal en su escrito de calificación, al que la
doctrina denomina objeto del proceso. Esta categoría se utilizó tanto por la
doctrina alemana, italiana y española, para definir aquellos elementos fácticos
que determinan la extensión de la investigación y la cognición judicial,31 término que
terminante dejan establecido que “en ningún caso el juez o tribunal podrá producir prueba
de oficio” (art. 242 del Código de Bolivia), mientras que el Colombia, en igual sentido
dispone que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio” (art.
361).
30
Ilustrativo de esta posición intermedia es el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, que en su artículo 630, bajo el rubro “Nuevas pruebas”, dispone: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier
prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su
esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de
las partes”.
31
Gómez Colomer, Juan-Luis, et al: Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Valencia,
2004, Tirant lo Blanch, 12 Edición, p. 98.
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se derivó posteriormente a la doctrina americana.32 Integran esta narración fáctica,
el denominado hecho histórico, que comprende tanto aspectos objetivos, relativos
a la ocurrencia de una historia verídica, como aspectos subjetivos, referentes a la
individualización de la persona que lo protagonizó, ninguno de los cuales pueden
ser modificados por el tribunal como resultado del juicio.
Muchos ordenamientos procesales americanos introducen una figura denominada ampliación de la acusación, que posibilita que ante la ocurrencia en el juicio oral
de alguna revelación que evidencie una posible modificación del hecho originalmente imputado, se deba alertar al acusado de esta nueva situación, lo que puede
conllevar a la suspensión del juicio oral, a fin de que las partes se preparen para un
posible cambio en el objeto del proceso, aunque algunos ordenamientos dan la posibilidad de que si el imputado se siente en condiciones de asumir la nueva situación
sin que el juicio se suspenda, se continúa el debate.
En el proceso penal cubano, cuando surge en el juicio alguna situación que pone
de manifiesto una posible alteración del hecho originalmente imputado, el tribunal
de oficio o a instancia del fiscal, puede disponer lo que se conoce como sumaria
instrucción suplementaria, que consiste en una paralización del juicio, con remisión de las actuaciones al fiscal, para que investigue los nuevos particulares. La
nueva investigación puede comprender tanto un cambio en los actos que se dicen
cometidos por el imputado, como la posible inclusión al proceso como acusadas de
otras personas vinculadas directamente al hecho que se debate. Si el resultado de la
investigación complementaria arroja nuevos elementos en uno u otro sentido, se
anula todo lo actuado y el juicio comienza desde el inicio sobre las nuevas bases de
la acusación.
3.4. Actos conclusivos
3.4.1. Conclusiones definitivas de las partes
En esta etapa procesal del juicio oral se incluyen aquellos actos del tribunal y las
partes encaminados a cerrar el debate penal contradictorio y dejar el asunto en manos del tribunal, para que adopte la decisión que corresponda.
32
Maier, Julio: Op. cit., nota 13, p. 338.
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El derecho cubano, siguiendo la herencia española, denominó al escrito de acusación inicial del fiscal, conclusiones provisionales, en contraposición a las conclusiones definitivas, que son las que el fiscal formula en la etapa conclusiva del juicio,
en base a la prueba que se practicó.
En esta etapa del juicio dedicada a consolidar el contenido y alcance de las posiciones que definitivamente mantendrán las partes en sus argumentos finales, el
tribunal interesa del fiscal y del defensor que se pronuncien expresamente sobre sus
conclusiones, los que pueden ratificar las mismas posiciones formuladas originalmente o modificar algunos de sus puntos.
Si bien los hechos narrados por el fiscal no pueden ser alterados sustancialmente,
el resto de las cuestiones que integran su escrito de acusación pueden sufrir modificaciones, como resultado de las pruebas practicadas. La defensa tiene amplia libertad para modificar todo lo que considere pertinente, incluso puede formular variantes alternativas en cada uno de los puntos que conforman el escrito de calificación.
3.4.2. Uso de la tesis de desvinculación
En la fase del juicio oral, la vigencia del principio acusatorio obliga al tribunal a
someterse solamente el hecho imputado por el fiscal, pero tiene libertad para calificar por el delito que considere adecuado e imponer la pena que estime le corresponda, incluso más grave que la solicitada por el fiscal. Esta libertad se deriva del
carácter no disponible de la norma sustantiva penal, que hace que el tribunal no dependa preceptivamente del criterio de calificación del fiscal y tenga la posibilidad de
apreciar la norma de derecho aplicable, bajo el imperio del brocardo iura novit curia.
La solución de este tema es uno de los problemas más complejos a los que se enfrentan la doctrina y la jurisprudencia de un gran número de países33 y las fórmulas
son diversas. Visto muy esquemáticamente, las soluciones van en dos direcciones: de
una parte la posición que sostiene que el tribunal debe alertar al imputado si aprecia
durante el juicio que el hecho probado tipifica un delito de mayor gravedad que el
imputado por el fiscal o debe merecer una pena superior; de la otra quienes estiman
que esta alerta del tribunal implica una violación del principio acusatorio, pues el
juzgador adelanta con ello un criterio previo, que compromete su imparcialidad,
33
En palabras de Teresa Armenta, es “uno de los aspectos procesales más discutidos en los
últimos tiempos”. Armenta Deu, Teresa, op. cit., nota 13, p. 305.
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por lo que debe dejar que el juicio transcurra normalmente y adoptar en su sentencia la decisión que en derecho considera que corresponde, aunque sea más grave que
la imputada.34
La norma procesal cubana tiene previsto lo que la doctrina denomina como tesis
de desvinculación, que es una alerta que el tribunal realiza a las partes, especialmente al fiscal, cuando del resultado de la práctica de las pruebas se formó un criterio
apriorístico que dista del postulado de la acusación. El uso de esta tesis permite que
el tribunal pueda sancionar por un delito más grave que el imputado por el fiscal o
imponer una sanción mayor que la solicitada, sin que la sentencia pueda ser acusada
de incongruencia.
En el proceso cubano la tesis de desvinculación puede ser utilizada igualmente
en aquellos casos en que el fiscal retira la acusación y el tribunal considera que del
resultado del juicio existe mérito para condenar.
34
Entre los códigos que exigen el uso de la tesis para poder sancionar por un delito
más grave o imponer una sanción mayor que la pedida por el fiscal, se encuentran
los Códigos de Procedimiento de Guatemala (art. 374), Costa Rica (art. 346), El
Salvador (art. 359); Venezuela (art. 364) y Paraguay (art. 400). La formulación
es muy similar y puede ilustrarse con lo que estipula el Código Orgánico Procesal
Penal de Venezuela: “Artículo 364.-Congruencia entre sentencia y acusación. En
la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica
distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más
graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de
apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la
modificación posible de la calificación jurídica”.
Los Códigos de Argentina (art. 401) y de Nicaragua se colocan en la posición
de desvinculación del tribunal con relación a la postura jurídica del fiscal, sin
necesidad de hacer uso de ninguna fórmula. Es particularmente ilustrativa la
formulación del Código de Nicaragua en su postura de total desapego al uso de
la fórmula de desvinculación y una clara toma de partido a favor de la libertad del
tribunal en sus decisiones: “Pero el juez podrá dar al hecho una calificación jurídica
distinta, aun cuando no haya sido advertida con anterioridad y aplicará la pena que
corresponda” (art. 157).
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3.4.3. Informes orales conclusivos de las partes
Los informes orales conclusivos constituyen el fin del debate contradictorio en el
juicio oral y están destinados a que las partes brinden al tribunal su visión de lo que
consideran probado, así como los argumentos jurídicos que consideren pertinentes
al caso. La Ley dispone que los discursos de las partes deben ser concordantes con
el contenido de sus conclusiones definitivas, por lo que en correspondencia con las
exigencias de los escritos de calificación que estipula el artículo 278 de la Ley, es
habitual que el fiscal, que es quien marca la pauta en este último debate, se refiera
primero a los hechos que considera probados, seguido de sus valoraciones sobre el
delito que se tipifica, el concepto de la participación del acusado en el delito imputado, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la
concreta solicitud de la pena que debe imponerse. Es habitual que la fiscalía aproveche este momento para resaltar la relevancia que la conducta delictiva enjuiciada
tiene para la comunidad donde tuvo lugar el hecho, o para la sociedad en general,
en dependencia de la gravedad del delito cometido. Un balance adecuado de todos
estos aspectos es el que logra una excelencia en este alegato de singular importancia
dentro del proceso penal.
El informe conclusivo de la defensa, que por Ley debe ser correlativo con sus
conclusiones definitivas, por lo general se atempera al matiz que tuvo el enfoque
dado por el fiscal a los distintos aspectos en contienda.
Los problemas asociados a los informes orales conclusivos de las partes no son
normativos, pues la Ley es muy precisa en cuanto a su contenido. Las dificultades
se presentan en la práctica forense, ya que esta actuación está revestida de cierto
histrionismo, que bien utilizado sirve para enfatizar puntos de vista, para fijar en el
tribunal la atención sobre alguna que otra tesis jurídica o mover sus sentimientos
hacia un pedido de adecuación de la pena. Mal utilizado, tiende a convertir esta
etapa en una farsa, que lejos de beneficiar el interés que se postula, tiene un efecto
totalmente contraproducente.
3.5. Derecho a la última palabra
La doctrina resalta este derecho pues considera que es la última manifestación
del principio de contradicción en la primera instancia.35 Se perfila legislativamente
35
Berzosa, Victoria: “Principios del Proceso”, Revista Jurídica 92, Barcelona, José María
Bosch, 1992, p. 560.
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Artículos /37
El juicio oral en Cuba
como el momento final que tiene el acusado para dirigirse al tribunal y puntualizar
aquellos aspectos que considere pertinentes, pudiendo renunciar a este derecho si lo
estima pertinente.
En la práctica forense este derecho resulta de dudosa utilidad, pues tras haber
presenciado el tribunal todo el desarrollo del juicio oral, en que el acusado tuvo la
posibilidad de exponer sus puntos de vista con relación a los hechos y luego el abogado en su nombre realizó las alegaciones que estimó procedente, no es muy dable
la judicatura a tener el estado de ánimo que merece este último esfuerzo del acusado
por hacer llegar su mensaje al oído de los jueces, por lo que en la práctica forense
cubana los letrados defensores generalmente aconsejan a sus patrocinados que “renuncien” a este derecho que les concede la Ley, salvo que exista alguna situación
excepcional que amerite lo contrario.
3.6. Deliberación y fallo
Una vez concluido el acto del juicio oral, todos los jueces que presenciaron los
debates deben acordar su fallo, en correspondencia con las pruebas practicadas, a fin
de garantizar el cumplimiento estricto del principio de inmediación. La recta interpretación de este principio obliga también a los jueces a acordar el fallo en el más
breve plazo posible después de concluido el juicio, toda vez que la prevalencia del
principio de oralidad hace que el acta quede reservada a consignar solo los aspectos
más relevantes de la vista, pero el resultado de las pruebas practicas está en la huella
que de esta quedó en la mente de los jueces. Incluso en aquellos juicios que han sido
grabados o filmados, la percepción personal de los jueces es irrepetible y por ello la
conveniencia de que el fallo se acuerde lo más rápidamente posible.
Un requisito indispensable de la sentencia penal es la congruencia, la cual tiene
una doble percepción. La primera es la necesidad de que el tribunal brinde una
respuesta a todas las cuestiones jurídica que fueron formuladas por las partes en sus
escritos de calificación.
El tribunal al momento de fallar debe acoger o rechazar cada una de las tesis
jurídicas contenidas en los escritos de calificación de las partes, y está en el deber de
exteriorizar en la sentencia los argumentos que tuvo en cuenta para adoptar cada
decisión (art. 70.5).
El otro aspecto de la congruencia es el que se conoce como correlación acusaciónsentencia, al que se le da un tratamiento particularizado en los mecanismos de control en sede del recurso de casación (art. 70.6). A este tema nos referimos cuando
tratamos el uso de la tesis de desvinculación durante el juicio oral, de tal suerte que
la Ley procesal debe establecer si el tribunal solo debe respetar el hecho y brindar la
calificación jurídica que considere ajustada, aún por un delito más grave e imponer
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Dr. Juan Mendoza Díaz
incluso una sanción mayor que la solicitada por el fiscal, sin ajustarse a regla alguna;
o si por el contrario, como en el caso cubano, solo puede hacerlo, so pena de incurrir
en causal de casación, cuando hace uso de la tesis de desvinculación y una vez que
la usa tiene plena libertad para calificar por el delito que estime adecuado y aplicar
la sanción que según su criterio jurídico se ajuste al caso, con independencia de lo
que solicitó el fiscal.
El último aspecto relevante de la sentencia que merece atención es el relativo a la
valoración de la prueba. La Ley cubana es omisa, al igual que muchas otras de nuestro entorno, sobre la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de argumentar
su decisión, lo que debe hacer exponiendo en la sentencia los juicios que realizó el
valorar la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica. La regla de libre
valoración de la prueba solo puede alejarse de la arbitrariedad si el tribunal expone
en su sentencia los razonamientos que realizó para ponderar el valor de los diferentes
medios de prueba practicados y en base a los cuales formó su convicción. El Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo, con el ánimo de salvar esta carencia legislativa,
aprobó el Acuerdo 172 de 1985, de 26 de noviembre, que dispone que los tribunales
en la sentencia deban valorar las pruebas, como base argumental de su convicción. A
pesar de tratarse de un loable empeño, al no tener origen en una obligación legal, no
existen medios de combate de las partes, en sede de casación, para sindicar el actuar
incorrecto del tribunal en este campo.36
4.Conclusiones
El modelo cubano actual de juicio oral es el resultado del legado histórico colonial, producto directo del proceso codificador que tuvo lugar en España a finales del
siglo xix, que desembocó, en lo que al proceso penal respecta, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, la cual rigió en Cuba desde el año 1889, razón por la
cual nuestro país acumula una tradición centenaria en las prácticas del juicio oral.
En el año 1973 Cuba realizó una reforma sustancial del proceso penal, cuando
derogó la Ley de Enjuiciamiento española, e introdujo la participación ciudadana en
la administración de justicia, así como la investigación a cargo de instructores de la
36
Rivero García, Danilo: La redacción des la sentencia penal y el recurso de casación, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 16.
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Artículos /39
El juicio oral en Cuba
policía, bajo la supervisión del fiscal, con lo que se adelantó a la tendencia que ahora
prevalece, de sustituir la figura del juez de instructor a cargo de la investigación previa, entre muchas otras aportaciones.
A pesar de que se estima de eficiente a la práctica procesal penal oral en el país, la
norma vigente adolece de insuficiencias que deben ser superadas en futuras reformas
legislativas, a fin de incorporar figuras e instituciones, muchas de las cuales fueron
valoradas en este trabajo y que están presentes en las más modernas leyes procesales
del hemisferio.
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Análisis del marco normativo y programas
de reinserción vinculados al tratamiento
penitenciario del interno en Cuba
Recibido el 16 de septiembre de 2012
Aprobado el 23 de octubre de 2012
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Penal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Director
del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas.
Presidente del Capítulo Provincial en La Habana de la
Sociedad Cubana de Ciencias Penales
Resumen
La importancia del tratamiento penitenciario radica en que está íntimamente
vinculado a la ejecución de la pena de privación de libertad, con una finalidad de
prevención especial positiva y estará compuesto por el conjunto de derechos y deberes de los que es titular el interno en cada fase de la ejecución de la pena. De ahí
su ligazón con los derechos, principios y garantías constitucionales que le es común
a todos los ciudadanos.
El enfoque de esta temática no solo debe tener un componente jurídico. El carácter humano que lleva implícito el tratamiento penitenciario, solo es loable con
voluntad y criterio político transformador. Los fenómenos que se suscitan en este
angosto terreno, han dado lugar a estimar que la crisis de la prisión no se debe a la
acción de factores externos, sino a su propia organización y a la aplicación de sus
métodos.
En este trabajo teórico bajo el método exegético y analítico se exponen y describen los principios , presupuestos y sus contenidos esenciales que aparecen en la
normativa, así como una explicación sucinta de los programas penitenciarios que
conforman el diseño integral del sistema penitenciario cubano, dirigido a la rehabilitación y reinserción del sancionado.
Palabras claves
Sistema penitenciario, Tratamiento penitenciario, Régimen progresivo, Rehabilitación, Resocialización.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Abstract
The importance of penitenciary treatment lies on the fact that it is closely related
to the execution of imprisonment sentences, it is aimed at a possitive special prevention and it is made up by the set of rights and duties held by the inmate in every
stage of the sentence execution. Hence its link to the constitutional guaranties,
principles and rights common to all citizens.
An approach to this subject must not only include a legal perspective. Human
character underlying penitenciary treatment is only commendable with tranforming
will and political criterion. Phenomena taking place in this narrow passage have led
to considerations that crisis in prisons are not due to external factors, but due to its
own organization and the apllication of its methods.
By means of exegesis and analysis, this paper presents and describes the principles, premises and their esencial contents as set forth in the regulations; as well as a
brief explanation on penitenciary programs that make up the general design of the
Cuban penitenciary system, aimed at inmates’ rehabilitation and reintegration into
society.
Key words
Penitenciary system, Penitenciary treatment, Progressive regime, Rehabilitation,
Reintegration into society.
Sumario
1. Introducción
2. Imperiosa declaración preliminar
3. Principios fundamentales y derechos que informan el sistema penitenciario cubano
4. Nomenclatura penitenciaria, observación y tratamiento en clasificación
5. Régimen Progresivo
6. Las rebajas a la pena impuesta por buena conducta
7. Tratamiento penitenciario en base a los servicios de salud y la maternidad
8. El tratamiento penitenciario atendiendo a la incorporación voluntaria al trabajo,
programas educativos y de instrucción general y técnica
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
1.Introducción
Es elocuente la idea de Ruiz Vadillo de que no solo la grandeza del Estado de
Derecho consiste en que, mientras no se acredite el hecho y la participación culpable
del imputado, éste ha de ser presumido inocente, sino que incluso, después de ser
condenado ha de ser tratado como corresponde a su dignidad humana.1
La importancia del tratamiento penitenciario radica en que está íntimamente
vinculado a la ejecución de la pena de privación de libertad, con una finalidad de
prevención especial positiva, llámese corrección, reeducación, reinserción social, resocialización o de cualquier otro modo.2 Y estará compuesto por el conjunto de
derechos y deberes de los que es titular el interno en cada fase de la ejecución de la
pena.3 De ahí su ligazón con los derechos, principios y garantías constitucionales
que le es común a todos los ciudadanos.
De esta forma y a nuestro entender la única manera que permitirá evaluar la respuesta que coherente y sistemáticamente el Estado le da a esta difícil, compleja y casi
decisiva etapa del proceso penal, será a través de los programas, técnicas, métodos
y acciones razonables y científicamente pertinentes que en los centros de reclusión
realiza, a los efectos de lograr los fines de prevención que deben recaer en tales condiciones sobre el sancionado.
De poco vale una codificación penal moderna, como expresa el profesor argentino Vázquez Rossi, si su método realizativo no es adecuado para alcanzar esa compleja transformación del deber ser al ser, de lo general-abstracto a lo singular- concreto
y de la norma a la realidad.4
1
Ruiz Vadillo, Enrique. Las garantías del proceso, presupuesto del tratamiento
del delincuente (programa de reglas mínimas de Naciones Unidas. Palma, 1992)
Consejo General del Poder Judicial. Revista del Poder Judicial nº 25. Madrid.
Marzo. Año 1992.
2
Bueno Arus. Francisco Novedades en el concepto de tratamiento penitenciario.
Revista de Estudios Penitenciarios. No 252. Dirección General de Instituciones
Penitenciarias. España. Año 2006. p. 11.
3
Ídem. p. 14.
4
Apud por Ruiz Vadillo, Enrique. Las garantías del proceso, presupuesto del tratamiento del delincuente (programa de reglas mínimas de Naciones Unidas. PalCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
El enfoque de esta temática no solo debe tener un componente jurídico. El carácter humano que lleva implícito el tratamiento penitenciario, solo es loable con
voluntad y criterio político transformador. Los fenómenos que se suscitan en este
angosto terreno, han dado lugar a estimar que la crisis de la prisión, no se debe a la
acción de factores externos, sino a su propia organización y a la aplicación de sus
métodos.5 Por ello cualquier análisis también partirá de la concepción humanista
que el Estado refleja no solo en sus leyes o el llamado régimen penitenciario; sino
también en su cotidianidad, a pesar de los escasos recursos económicos con que se
cuenten como ocurre en el caso de Cuba.
Con independencia de la propagación constante de las más abyectas mentiras y tergiversaciones sobre la realidad cubana en lo que concierne al tratamiento
penitenciario,6 a veces mediáticamente esgrimido e ignorando lo que acontece en
otras partes y sistemas;7 el reconocimiento a la eficacia de nuestro modelo – con
sus imperfecciones – ha sido expuesto en varios artículos y ponencias académicas,
no solo como una suficiencia nacionalmente proyectada por autores cubanos, sino
también por varios colegas y equipos de estudios que desde el exterior y tras visitar
ma, 1992) Consejo General del Poder Judicial. Revista del Poder Judicial nº 25.
Madrid. Marzo. Año 1992.
5
Rodríguez Manzanera. Luis .La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisión. Tercera Edición. Editorial Porrúa. México. Año 2004. p. 1.
6
Ver Libro Blanco del 2007. Capítulo 10: Convertir las prisiones en verdaderos
centros de educación y mejoramiento humano. La Habana. Año 2007. Visible el
23 de Diciembre de 2011 en sitio www.cubaminrex.cu/.../artículos/. Libro_ Blanco.
7
El ejemplo más fehaciente en la actualidad lo constituyen las violaciones de los
derechos humanos cometidas contra los detenidos que se encuentran en la Base
Naval Ilegal de Guantánamo. Ver por todos los criterios de Elisa Massimino,
presidente de la ONG Human Rights First “…Guantánamo permanece como
un poderoso símbolo de injusticia y una mancha para la reputación de Estados
Unidos” También Rob Freer de Amnistía Internacional “… “Guantánamo se ha
convertido en el símbolo de 10 años de fallas sistemáticas por parte de Estados
Unidos en el respeto a los derechos humanos en su respuesta a los ataques del
11 de septiembre” ambas declaraciones tomadas de la agencia de noticias AFP
Washington, 9 ene 2012. Visible el 12 de Enero 2012 en sitio www.noticias24.
com/internacionales/noticia/date/2012/01/09/
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
nuestro país, definen las notables diferencias del modelo penitenciario cubano con
respecto a los instituidos en América Latina.8
En un informe sobre los sistemas penitenciarios, elaborado en el año 2008 por
especialistas e invitados del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para
la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, bajo la coordinación de
Elías Carranza;9 se reconocieron los logros de Cuba; describiendo las experiencias
y prácticas exitosas que han permitido junto con otros pocos países de la región,
solucionar problemas específicos como la rehabilitación y reinserción a través del
arte; las salidas de los inimputables del sistema penitenciario; la creación de los
consejos familiares en los establecimientos penitenciarios, la correcta aplicación del
régimen de progresividad, salida al medio libre y sistema de confianza; la concesión
de rebaja de pena por conducta meritoria, generalmente vinculada a estudio o trabajo; las acciones emprendidas para disminuir la mora o retardo en el juzgamiento
de personas privadas de libertad; las actividades multisectoriales destinadas a obtener la incorporación laboral de los egresados de establecimientos penitenciarios
y el mejoramiento en sentido general de la calidad de vida y del trabajo como un
compromiso permanente del Estado Cubano, todo lo que demuestra la eficacia de
nuestro sistema penitenciario y el cumplimiento de las recomendaciones realizadas
por los organismos internacionales.
De otra parte resulta interesante conocer que el régimen legislativo del tratamiento al internado en Cuba puede verse en diferentes normas. Esencialmente está
compuesto por el Reglamento del Sistema Penitenciario, el Código Penal Cubano,
la Ley de Procedimiento Penal y las Leyes de la Fiscalía General de la República y del
8
Ver a Palma. María Florencia. Profesora de la Universidad d Buenos Aires, asistente al VII Encuentro Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales,
en el verano del año 2011en ocasión de una visita al Centro Penitenciario de
Mujeres ubicado en La Habana. “El sistema Penitenciario cubano en el Marco del
VII Evento Internacional Escuela de Verano. Pensamiento Penal Prensa Pensamiento Penal [email protected] Visible el 23 de diciembre 2011.
9
Cfr. Carranza Elías y otros. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe. Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones
Unidas. Editores ILANUD, Instituto Raoul Wallenberg de Derechos Humanos
y Derecho Humanitario, año 2009. Siglo xxi editores S.A. Guatemala. p. 36 y ss.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Tribunal Supremo Popular, a las que se les suman otras regulaciones en dependencia
del interés específico que se pretenda salvaguardar u ordenar.
En tal sentido, en este trabajo haremos un sucinto esbozo del trato;10 que se lleva
a cabo a los privados de libertad en nuestro país, sea este en su dimensión estricta e
individual o en su sentido más amplio,11 con una mirada que incluye para su mejor comprensión una doble perspectiva metodológica que se han entremezclado: la
relativa a su enfoque legislativo y la de los programas que van complementando el
proceso reeducativo y de reinserción al seno de la sociedad.
2. Imperiosa declaración preliminar
El Sistema Penitenciario en la modernidad es hereditario de la vejación, la tortura
y el crimen como métodos y procedimientos predominantes en etapas inquisitoriales anteriores a la proyección consecuente de los Estados democráticos de Derecho
y la orientación penitenciaria hacia los regímenes progresivos.12 Cuba no escapó a la
10
No hemos dado un enfoque semántico sobre el trato y el tratamiento penitenciario por lo inoperante que puede resultar a efectos de esta ponencia. No obstante
para ampliar y conocer definiciones se pudiera consultar a Bueno Arús. Francisco. Novedades en el concepto de Tratamiento Penitenciario. Estudios e Intervenciones. Revista de Estudios Penitenciarios. No 252. Ministerio del Interior.
Secretaria General Técnica. España. Año 2006.
11
En sentido estricto el tratamiento penitenciario es el conjunto de medios psicoténicos de condicionamiento de la conducta individual, cuyos fines son los de
desarrollar en el interno tendencias de comportamiento sociales y de acuerdo a
las normas jurídicas y en el sentido amplio el tratamiento se ciñe a las actividades que son desarrolladas por el resto de las instituciones penitenciarias. De las
dos formas que grosso modo emplean las legislaciones penitenciarias, la amplia
puede resultar más eficaz desde un punto preventivo especial. Cfr. Mapelli Caffarena. Borja. Sistema Progresivo y Tratamiento. Universidad de Cádiz. Lecciones
de Derecho Penitenciario. Colección Aula Abierta. Universidad de Alcalá. 1989.
pp. 145 y 147.
12
El marqués de Beccaria con su libro “Tratado de Delitos y Penas” y Jhon Howard
con la obra “El Estado de las Prisiones de Gales e Inglaterra”, escritas en el de
cursar de los siglos xviii, marcaron las pautas a seguir en el tratamiento a los peCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
construcción e implantación de sistemas arbitrarios y dicterios, bajo la construcción
de prisiones denominadas “Modelos” en el tratamiento a los sancionados.13
Todo ello sirvió para acrecentar el factor criminógeno de primera magnitud que
desde Beccaria y Hooward, Dorado Montero o Concepción Arenal, hasta la actualidad - como ha referido Elias Neuman - ha primado en las cárceles.14
Entre los pilares de la transformación que se acometió en el proceso de construcción de un nuevo sistema penitenciario en el país a partir de la década de los
años 60 y hasta la actualidad, vale la pena singularizar que el perfeccionamiento
de la legislación penitenciaria y de su base reglamentaria, se realizó teniendo en
cuenta los preceptos de las “Reglas Mínimas Internacionales para el Tratamiento a
los Reclusos”, aprobadas en el Primer Congreso sobre la Prevención del Delito y el
Tratamiento al Delincuente, celebrado en 1955, en Ginebra, Suiza; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la tortura y otros
tratos, penas crueles inhumanas o degradantes - del que Cuba es firmante - así como
de las sucesivas actualizaciones internacionales sobre esta temática.
Es válido decir que Cuba participa activamente en los procesos de cooperación
en materia de perfeccionamiento de los sistemas penitenciarios establecidos en el
ámbito de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del ECOSOC.15
nados, insistiendo ambos e indistintamente en un sistema basado en la reforma
moral de los reos por medio de la religión y el trabajo, la separación individual y
un régimen alimenticio y humano. Ver Beccaria. Dos Delitos e Das Penas. Edición Ridendo Castigat Mores. Versión para www.ebboksbrasil.com. Agosto 2001.
13
Entre los años 1925- 1926 comienza la construcción del Presidio Modelo en el
extremo inferior de la Sierra de Caballo, Isla de la Juventud, Cuba; para lo cual
fueron aprovechadas las ruinas de la Fortaleza Militar donde se encontraba la
cárcel Reina Amalia, su proyecto fue tomado de la prisión de Juliett Illions,
Estados Unidos de Norte América y concluida en 1931 fue denominado el segundo modelo ampliado del Panóptico. Naranjo Gómez Joaquina. El Sistema
Penitenciario Cubano. Ponencia presentada en Evento Internacional Ciencias
Penales 2000, celebrado en la Habana. p. 4.
14
Neuman E. e Irurzun V.J. La sociedad carcelaria, Depalma, 4ª. edición, Buenos
Aires, 1994. También Neuman en “La Prisión en tiempos de Neoliberalismo”. p. 5.
15
Ver Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal.
(A/HRC/11/22) Año 2009.Visible el 12 de enero de 2012 en sitio:
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Aunque, a la fecha, no contamos con una ley que unifique y rija jerárquicamente
el actual sistema penitenciario de tipo progresivo,16 la presencia del reciente Reglamento del Sistema Penitenciario Cubano, perfeccionado por la Dirección de Establecimientos Penitenciarios en Septiembre de año 2008, cubre en sentido general las
proyecciones más modernas sobre el tratamiento al interno y satisface las exigencias
que proclaman el resto de las normativas sobre esta materia que como antes explicamos aparece dispersada en nuestras leyes penales sustantivas y procedimentales.
Con nuestra actual legislación y la concreción de los programas educativos que
se lleva a cabo en las prisiones, se asegura y reafirma la característica principal que
deben contener los sistemas penitenciarios progresivos: el establecimiento de distintos periodos dentro del cumplimiento de la pena, a través de los cuales la dureza
del régimen se mitiga progresivamente desde el aislamiento hasta alcanzar el último
período, que se cumple en libertad condicional.17
Durante más de treinta años la adopción y perfeccionamiento del sistema progresivo, se ha ido conformando para permitir al recluso ir avanzando en diferentes
regímenes penitenciarios hasta lograr su libertad condicional, a partir de su conducta y de los plazos mínimos de cumplimiento de su sanción.
Otro aspecto es el establecimiento de criterios de clasificación de la población
penal que aseguran mejor trato colectivo e individualizado, reglamentándose el tratamiento que reciben las categorías de reclusos a partir de su situación legal, sexo,
edades, características personales, niveles de dañosidad social cometido reflejado por
demás en el tipo penal por el que fue sancionado, etc.
Un empeño logrado en el sistema lo constituye la capacitación técnica y profesional y la superación permanente del personal penitenciario el que está integrado por
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session4/CU/A_
HRC_11_22_Add1_CUB_S
16
Los sistemas progresivos suponen un paso adelante respecto a los anteriores desde
el punto de vista de su orientación, en la medida en que la idea central es la progresiva preparación del penado para la libertad. Por tanto, participan de las tesis
rehabilitadoras más elaboradas y superadoras de la mera expiación y corrección
moral del condenado que se encontraba presente en los anteriores. Cfr. Muñoz
Conde. Francisco y García Arán. Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 6ª
edición, revisada y puesta al día. Tirant lo Blanch. Valencia 2004. p. 550.
17
Ídem. p. 551.
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Artículos / 48
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
juristas, psicólogos, pedagogos, defectólogos, sociólogos y funcionarios. Fue a la par
un elemento fundamental para el perfeccionamiento de los objetivos reeducativos,
la creación de una infra-estructura carcelaria a partir de la construcción de locales
adecuados para el cumplimiento y extinción de las penas, los cuales fueron creados
en formatos colectivos e individuales, dotados con ventilación, iluminación eléctrica, servicios sanitarios y duchas. De igual forma hubo progresos significativos en la
incorporación voluntaria al trabajo socialmente útil y remunerado del sancionado y
el otorgamiento de ayudas económicas a los familiares de los reclusos.
A todo ello se suma la organización de un subsistema educacional en las prisiones
para la enseñanza general y técnica, así como un subsistema de atención médica y estomatológica, primaria y especializada, para atender a los reclusos; y el desarrollo de
actividades de amplia participación en las esferas artísticas, deportivas y recreativas.
respecto a la atención y seguimiento de las problemáticas administrativas y jurídicas
que acontecen durante la ejecución de la sentencia, hoy el mundo se decanta por
una naturaleza con predominio de la actividad jurisdiccional.18
Este espinoso problema viene determinado por el carácter de los órganos que
intervienen y de las funciones que tienen asignados en esta materia. El contenido
de la potestad jurisdiccional no se agota con el pronunciamiento dispositivo de la
sentencia, en tanto la satisfacción de los derechos pronunciados en ella, requiere de
la intervención de un órgano jurisdiccional que le dé adecuado cumplimiento a lo
dispuesto en el fallo. Por tanto la ejecución de la sentencia forma parte inescindible
de la potestad jurisdiccional que amparan nuestras constituciones nacionales, sin lo
cual carecerían de efectividad las resoluciones judiciales. De igual manera la intervención del órgano jurisdiccional en la ejecución de la sentencia se constituye en
término de derechos fundamentales como presupuesto al derecho de tutela judicial
efectiva y a la seguridad jurídica que aspira un Estado de Derecho.
A partir de tales proyecciones, nuestro sistema penal instauró la figura del juez de
ejecución, destinado al tratamiento, control y seguimiento de los sancionados a penas
no privativas de libertad,19 a cuyos jueces les concierne el cumplimiento de los fines y
18
Cfr por todos a Murillo Rodríguez, Roy. Ejecución de la pena. Primera edición,
San José CONAMAJ, 2002. p. 45 y ss.
19
Ver Instrucción 163 – bis del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de fecha 22 de Abril del 2002. Boletín del TSP. Año 2002.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
derechos fundamentales para la ejecución de sanciones que regulan los artículos 27,20
30 21y 31 del Código Penal Cubano,22 así como el procedimiento a seguir que establecen
20
La Ley 62, Código Penal, estipula en el artículo 27 los fines de la sanción, que no
solo es reprimir por el delito cometido, sino también reeducar a los sancionados
en los principios de la actitud honesta hacia el trabajo, el estricto cumplimiento
de las leyes, el respeto a las normas de convivencia socialista, así como prevenirlos
en la comisión de delitos.
21
Artículo 30. 1. del Código Penal. La sanción de privación de libertad no puede
exceder del término de veinte años. Sin embargo, respecto a los delitos para los
cuales se establece alternativamente con la de muerte, el tribunal puede extender
su término hasta treinta años. El tiempo de detención o de prisión provisional
sufrido por el sancionado se abona de pleno derecho al de duración de la sanción. 2. La sanción de privación de libertad se cumple en los establecimientos
penitenciarios que dispongan la ley y sus reglamentos. 3. Las características de
dichos establecimientos y los períodos mínimos en que los sancionados deben
permanecer en cada uno se determinan en los reglamentos correspondientes.
4. Los sancionados a privación de libertad cumplen la sanción distribuidos en
grupos, y solo en los casos previstos en los reglamentos puede disponerse que la
cumplan aislados. 5. Los hombres y las mujeres cumplen la sanción de privación
de libertad en establecimientos distintos, o en secciones separadas de los mismos.
6. Los menores de 20 años de edad cumplen la sanción en establecimientos especialmente destinados a ellos, o en secciones separadas de los destinados a mayores
de esa edad. No obstante, respecto a los de 20 a 27 años podrá disponerse que
cumplan su sanción en iguales condiciones que aquéllos. 7. En los establecimientos penitenciarios se aplica el régimen progresivo como método para el cumplimiento de las sanciones de privación de libertad y como base para la concesión
de la libertad condicional que se establece en este Código. 8. El sancionado no
puede ser objeto de castigos corporales ni es admisible emplear contra él medida
alguna que signifique humillación o que redunde en menoscabo de su dignidad.
9. Durante el cumplimiento de la sanción, los sancionados aptos para el trabajo
efectúan labores útiles, si acceden a ello.
22
El Código Penal Cubano es fruto de la Ley No 62 de 1987 en vigor desde el 30
de Abril de 1988 y ha sido modificado mediante los decretos Leyes No 140 de
13 de Agosto de 1993, No 150 de 6 de Junio de 1994, No 175 de 17 de Junio
de 1997 y por la Ley No 87 de 16 de febrero de 1999.
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los artículos del 490 al 498 de la Ley de Procedimiento Penal 23 y con respecto a los
internos dada la actuación directa de los tribunales junto con otras instituciones
23
Artículo 492 La ejecución de la sentencia sancionadora, una vez firme corresponde al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. El Tribunal
superior remitirá inmediatamente a la inferior copia autorizada de la resolución
por virtud de la cual la sentencia haya quedado firme, devolviéndole al mismo
tiempo las actuaciones que le hubiere elevado.
Artículo 493.Para la ejecución de la sentencia el Tribunal correspondiente adoptará, sin dilación, las medidas y disposiciones que en cada caso se requieran,
librando las órdenes y despachos indispensables a ese fin. Cuando el Tribunal a
quien corresponda la ejecución no pueda practicar por sí mismo todas las diligencias necesarias comisionará al de la localidad en que deban tener efecto, para
que las practique.
Artículo 495.Corresponde al Tribunal llamado a ejecutar la sentencia practicar
la liquidación de la sanción, que sirve de base a las autoridades y funcionarios
encargados de los establecimientos penitenciarios y otros centros en que haya de
cumplirse para determinar la fecha de su extinción. De igual modo, practica las
rectificaciones que procedan en los casos de interrupción del cumplimiento a
virtud de circunstancias que así lo determinen. Las sanciones y medidas de seguridad se ejecutan de acuerdo con las disposiciones de la ley penal sustantiva que
las establezca u otras disposiciones legales o reglamentarias dictadas a ese efecto, y
siempre del modo que resulte más acorde con la naturaleza o índole de cada una.
Para el cumplimiento de la ejecutoria en los extremos que se refiere a la responsabilidad civil el Tribunal libra los testimonios y facilita los datos y antecedentes
necesarios que se le requieran por los funcionarios y organismos encargados de
satisfacerla. La facultad del Tribunal para ejecutar la sentencia comprende la de
resolver las cuestiones e incidentes que se susciten en relación a su ejecución y
excluye, por tanto, la de otra autoridad.
Artículo 497.Cuando una persona que se halle en algún establecimiento penitenciario u otro centro extinguiendo una sanción presente síntomas de enajenación
mental, se dará cuenta inmediatamente al Tribunal encargado del cumplimiento
de la ejecutoria, el cual, comprobada la enfermedad, acordará la suspensión de
la sanción y adoptará en su lugar la medida de seguridad que corresponda con
sujeción a las disposiciones de la ley penal sustantiva. Si el sancionado recupera
su salud mental se reingresa en el establecimiento penitenciario correspondiente
para extinguir el resto de la sanción impuesta con abono del tiempo en que haya
estado privado de libertad por consecuencia de la medida de seguridad acordada.
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que llevan a cabo el control de actividades penitenciarias, podríamos decir que en la
práctica, la ejecución de la sentencia alcanza una mixtura a efectos de instrumentación entre el aparato jurisdiccional y los órganos administrativos.
No obstante definitivamente dada la interpretación del segundo párrafo del artículo 495 de la ley de tramites al establecer que la facultad del Tribunal para ejecutar
la sentencia comprende la de resolver las cuestiones e incidentes que se susciten en
relación a su ejecución y excluye, por tanto, la de otra autoridad, asegura legalmente
que la naturaleza jurídica de la ejecución de la sentencia en todos sus extremos es de
tipo jurisdiccional, no solo para los trámites y registros que se realizan antes de la
ubicación del sancionado en el lugar destinado a cumplir, sino que el tribunal viene
obligado a controlar y resolver los trámites, sucesos y el resto de los asuntos que se
sometan a su competencia.
En todo caso faltarían por dejar acreditadas aquellas cuestiones e incidentes que
exclusiva e inexcusablemente tendría que resolver el tribunal. De ahí la importancia
de abogar por una ley de ejecuciones que defina tales situaciones, la que delimitaría además estas facultades de las que en la actualidad realizan las autoridades y
funcionarios del Ministerio del Interior y la Fiscalía General de la República en los
establecimientos penitenciarios.24
Artículo 498.La ejecución de la sanción de privación de libertad puede aplazarse
por el Tribunal que la dicte a petición del Fiscal, la dirección de un centro laboral
o el propio acusado, en los casos siguientes: 1) cuando, conforme al resultado del
examen médico, se compruebe que el sancionado está imposibilitado de cumplir
la sanción; 2) cuando la sanción recaiga en una mujer en estado de gestación o
con hijos menores de un año. En el primer caso, la ejecución se aplaza hasta que
se produzca el parto y en ambos hasta que el menor rebase la edad mencionada;
3) cuando no debe cumplirse inmediatamente la sanción por circunstancias especiales del centro laboral a que se encuentre vinculado el sancionado. En este
caso el cumplimiento de la ejecución de la sanción solo puede aplazarse durante
tres meses y por una sola vez. Si el sancionado no se presenta ante el Tribunal
correspondiente al vencerse el término del aplazamiento, éste lo comunicará a la
Policía para su búsqueda, captura y presentación.
24
El artículo 28.1 de la Ley No 83/97 en su Capítulo VI relativo al Control de
la Legalidad en los Establecimientos Penitenciarios, establece lo concerniente a
la ejecución de las sanciones y otras medidas privativas de la libertad personal.
“Los órganos de la Fiscalía General de la República están facultados para realiCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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Hay que destacar a los efectos de los objetivos que perseguimos en este trabajo
que en la composición mixta del tratamiento al sancionado, a la que hacíamos referencia; participan en la protección y el aseguramiento de la legalidad: el Ministerio
del Interior, los Tribunales Populares, la Fiscalía General de la República y las Comisiones de Prevención y Atención Social; así como los órganos, departamentos o
direcciones de Atención a la Ciudadanía en las entidades mencionadas con anterioridad, las cuales canalizan, tramitan y dan respuesta a toda denuncia sometida por
cualquier persona acerca de supuestas violaciones de la legalidad y los derechos de
los reclusos.
Mediante la supervisión y el control de la Fiscalía General de la República, instancia con capacidad de reportar directamente los resultados de sus pesquisas e investigaciones al Consejo de Estado, se buscan garantías adicionales para la protección de los derechos de los reclusos y sus familiares y preservar el cumplimiento de
la legalidad.
zar inspecciones, con el fin de comprobar el cumplimiento de la legalidad en
los establecimientos penitenciarios, centros de re­clusión de asegurados, centros
correccionales, unidades en que se cumpla la prisión provisional de acusados y
cualquier otro centro de reclusión, internamiento o detención. 2.-Fiscal actuante tiene las facultades siguientes: a) examinar los documentos y expedientes de
cualquier detenido, acusado, sancionado o asegurado, b) revisar las instalaciones
y locales habilitados al efecto. c) comprobar el cumplimiento y legalidad de las
órdenes y disposiciones dictadas por el órgano o autoridad correspondiente, d)
entrevistar detenidos, acusados en prisión provisional, sancionados o asegurados. e) realizar las verificaciones que procedan, f ) formular recomendaciones
para el mejor cumplimiento de las leyes y reglamentos, proponiendo las medidas para la erradicación de las infracciones así como las causas y condiciones que las propicien, g) emitir resoluciones para que se restablezca la legalidad
quebrantada en caso de infracción. Si la violación se refiere a la detención ilegal de cualquier persona, puede disponer, mediante auto, su inmediata libertad.
Si la violación se refiere a la privación de libertad ilegal de cualquier persona, el
Fiscal actuará conforme al procedimiento establecido según el caso; h) examinar
los documentos que acrediten la concesión de la libertad a detenidos, acusados,
sancionados o asegurados, así como estudiar y dictaminar los casos en que pudiera concederse la libertad condicional a partir del cumplimiento de los requisitos
fijados por la Ley, formulando los pronunciamientos que procedan.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Otros datos que debemos ofrecer a los efectos de reseñar la situación imperante hasta el año 2007 25 que ilustran las características esenciales del actual sistema
penitenciario cubano es que como promedio, un 40 % del total de sancionados se
encuentra en unidades abiertas, desprovistas de cercas y otros medios de seguridad,
sin vestir uniforme de reclusos y laborando en condiciones similares a las de la población civil; disfrutando de pases o permisos especiales tras su comportamiento y
buena conducta.
El 82 % de los reclusos que egresan, lo hacen sin cumplir totalmente su sanción.
Más del 90 % de los reclusos se encuentra cumpliendo una sentencia firme. Del
total de la población penal cubana, solo un pequeño por ciento, que oscila en un
rango entre el 8 y el 10 %, corresponde a detenidos a los que no se les ha realizado
o completado un proceso judicial. Este índice contrasta con las cifras promedios
reportadas en varios países del área, que varían del 50 al 95 %, con alguna puntual
excepción.26 Se ha informado, además, que en varios de esos países los períodos de
retardo en la celebración de juicios pueden extenderse en un margen de entre 2 a
10 años.27
Como veremos más adelante, las normas disciplinarias y su reglamento, prohíben
expresamente la aplicación de castigos corporales, tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes o la reducción de la dieta alimenticia. A los reclusos no se les aplican
en ningún caso cadenas, grilletes, ni camisas de fuerza. De esta forma la violencia y
el maltrato, tanto físico como espiritual, están totalmente prohibidos y constituyen
un delito previsto en la ley penal sustantiva, la que impone la obligación de sancionar
25
Libro Blanco 2007. Ob. Cit.
En Centroamérica la población total carcelaria en el año 2000 es de 195.842
personas. De ellos entre el 12 y el 88% de la población se encuentran bajo la condición de detenidos en espera de sentencia, por su parte en Suramérica la población alcanza a 396. 132 personas en prisión. En esa región entre el 36 y el 92%
de la población carcelaria se encuentran en situación de detenidos; se destaca el
caso de Paraguay con 92,7% de la población bajo esa condición, y Bolivia con la
escala menor para el conjunto de la subregión con 36%. Tomado del Centro Internacional para Estudios Penitenciarios. El Sistema Carcelario Latinoamericano.
Comisión Latinoamericana por los Derechos y Libertades de los Trabajadores y
los Pueblos CLADEHLT. Año 2004.
27
Ibídem.
26
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a cualquier persona que cometa actos de dicha naturaleza en el desempeño de sus
funciones en los centros penitenciarios.28
El artículo 6 del reglamento regula esta garantía constitucional29 declarando que
queda terminantemente prohibido someter a las personas privadas de libertad a
cualquier clase de vejámenes, castigos corporales, tratos crueles e inhumanos o degradantes así como emplear, contra éstas, medios ilícitos de coerción, o cualquier
tipo de medida que pueda causar sufrimientos físicos o psíquicos, o que atenten
contra la dignidad humana.
Solo se autoriza la fuerza estrictamente indispensable para reducir al orden a
aquellos que lo han alterado de modo violento. Cabe destacar que el uso de armas
de fuego está prohibido para las fuerzas que actúan en el interior de los penales,
quedando limitado a los cordones externos de las prisiones cerradas, con serias restricciones para su uso.
Los reclusos reciben de la administración del centro penitenciario en el que se
encuentran cumpliendo sanción, una alimentación adecuada, con un valor nutritivo no inferior a las 2 400 kilocalorías diarias y consumen agua potable. Pueden,
además, recibir de sus familiares hasta 40 libras de alimentos y otros enseres de
primera necesidad en cada visita. Los internos que se hallen enfermos, en virtud
de prescripción facultativa, reciben una dieta alimentaria en correspondencia a su
padecimiento. Todo recluso recibe gratuitamente los artículos de aseo personal, lencería y uniforme.
Las internadas son ubicadas en centros penitenciarios exclusivos para mujeres,
que son atendidos directamente por personal femenino debidamente preparado y
los jóvenes también reciben un tratamiento diferenciado. Se les ubica en establecimientos penitenciarios solo para jóvenes o en áreas separadas de las prisiones de
adultos y son atendidos por personal seleccionado.
28
Cfr. Cuba y los derechos Humanos. Por un Mundo de Humanos con Derechos.
El sistema Penitenciario Cubano.http://www.cubaminrex.cu/CDH/61cdh/Derechos%20Humanos%20en%20Cuba/Sistema%20Penitenciario.htm.
Abril
2005. Visible 24 de Diciembre de 2011.
29
El artículo 58 de la Constitución de la República de Cuba declara que el detenido o preso es inviolable en su integridad personal. Ver Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición extraordinaria del 31 de enero de 2003, visible a través
del sitio web http://www.gacetaoficial.cu
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Los reclusos mantienen la comunicación sistemática con sus familiares mediante visitas, el uso de pabellones conyugales –beneficio que se extiende a reclusos de
ambos sexos–, contactos telefónicos y correspondencia. Tienen el derecho a ser conducidos a hospitales, funerarias o entierros, en el caso de enfermedad grave o fallecimiento de familiares allegados. Las visitas se realizan sin mallas, rejas, paredes de
vidrio u otro tipo de obstáculo al contacto directo del recluso con sus familiares.
El sistema penitenciario, a solicitud de las familias, de los trabajadores sociales o
de los propios reclusos, promueve la concesión de ayudas financieras a los familiares
de los reclusos que así lo requieran, que son entregadas por el sistema de seguridad
y asistencia social del país.
Como parte del tratamiento integral que se dispensa a la población penal, y
con vistas a reducir al mínimo indispensable los efectos negativos del aislamiento
social, se realizan visitas bajo custodia a centros culturales, deportivos, históricos y
económicos, a manera de estímulo por buena conducta durante el periodo de cumplimiento. Se propicia también el disfrute por los reclusos de los medios masivos
de difusión, especialmente la televisión, que puede ser atendida hasta el cierre de
las transmisiones. Tienen además la oportunidad de compartir con personalidades
destacadas del arte, la cultura y el deporte que visitan frecuentemente los centros
penitenciarios.30
Al detallar las amplias facilidades existentes para la comunicación con el exterior
de los reclusos, vale la pena destacar la importancia de los pabellones o visitas conyugales. Este beneficio ha sido garantizado a toda la población penal que lo solicite
desde los primeros años de la Revolución Cubana, dando cumplimiento a una de
las recomendaciones incluidas en las Reglas Mínimas adoptadas por las Naciones
Unidas.31
30
Cfr. Nota de prensa digital: “Silvio Rodríguez concluyó en Santa Clara sus conciertos por las prisiones cubanas”. Portal Provincial de Villa Clara. http://www.
vcl.jovenclub.cu/
31
Regla 37. Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente,
bajo la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación,
tanto por correspondencia como mediante visitas. Cfr. Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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El sistema penitenciario cubano permite la asistencia religiosa a los internos que
lo soliciten, y respeta la libertad de no profesar religión alguna, de esta forma el
Reglamento penitenciario en los artículos del 98 al 105 expande el tratamiento de
este derecho constitucional,32 incluyendo el procedimiento para su cumplimiento.
luciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de
1977.
32
Artículo 98: La asistencia religiosa es un derecho de los internos y tiene un carácter voluntario, lo que es informado a su ingreso por las autoridades penitenciarias. Este servicio puede ser de carácter individual o colectivo y comprende:
la realización de confesiones, entrevistas individuales privadas, la comunión y
la celebración de misas o cultos con un contenido meramente religioso. La asistencia religiosa se realiza en días y horarios que no afecten el desarrollo de otras
actividades previstas en los centros penitenciarios, en especial, las relacionadas
con los programas educativos.
Artículo 99: La asistencia religiosa es ofrecida por las personas que ofician pública y oficialmente en las instituciones religiosas legalmente reconocidas en el país.
En ningún caso se autoriza a internos como representantes o activistas de alguna
religión.
Artículo 100: La asistencia religiosa solo se les brinda a los internos en los centros
penitenciarios cerrados. Aquellos que se encuentren en centros abiertos pueden
recibir esta atención durante el tiempo que se encuentren de permiso de salida.
Artículo 101: La periodicidad de la asistencia religiosa individual es de 1 vez al
mes y el tiempo máximo de duración es de 1 hora. Cuando el interno se encuentra gravemente enfermo o imposibilitado, el Jefe del centro penitenciario puede
autorizar excepcionalmente esta asistencia. La visita o entrevista extraordinaria,
se adecuará a las circunstancias del lugar donde se encuentra el interno y siempre
con el consentimiento médico correspondiente.
Artículo 102: La asistencia religiosa colectiva se realiza en aquellos centros penitenciarios cuyo número de internos que profesen una religión determinada
así lo amerite. Este servicio incluye la realización de la misa o culto. Se realizan,
como regla, en ocasión de festividades religiosas nacionales y en otras fechas que
se determinen, con un tiempo de duración de hasta 2 horas, pudiendo analizarse
de manera puntual una ampliación del tiempo, a partir del número de feligreses
que participen en dicho servicio.
Artículo 103: El acceso de los representantes religiosos autorizados, se limita
estrictamente a las oficinas o locales donde es atendido por el Jefe del centro peCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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Tal y como fue recomendado en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del delito y Tratamiento del delincuente33 los extranjeros que cumplen penas privativas de libertad se ubican en centros y áreas de reclusión independientes y se les garantiza la asistencia consular, el respeto a sus tradiciones culturales
y se le brindan facilidades para la adquisición de productos alimenticios de aseo y
uso personal.
Los acusados que son asegurados con prisión provisional, se encuentran en centros o áreas independientes al resto de la población penal. En coordinación con los
órganos de la Fiscalía y los Tribunales Populares, se promueve como política la aplicación de esta medida solo a los casos indispensables y se trabaja de modo intenso
por reducir el plazo de enjuiciamiento y sentencia al mínimo indispensable, con el
objetivo de garantizar el respeto estricto de los requerimientos del debido proceso.
Por último y como parte de los derechos que veremos, está garantizada la asistencia
jurídica a los detenidos, tanto en materia de derecho civil como penal y se facilitan
los contactos personales con sus representantes legales.
33
nitenciario en aquellos lugares destinados para la asistencia religiosa individual o
colectiva.
Las autoridades religiosas, previo a la realización de las misas o cultos, son las
encargadas de traer los símbolos y atributos, según la denominación religiosa que
se trate.
Artículo 104: Los jefes de los centros penitenciarios y en su ausencia el segundo
jefe que este designe son los responsables de atender directamente a las autoridades religiosas designadas.
El oficiante es acompañado siempre por un funcionario designado, que lo guiará
y velará por su seguridad y protección, no siendo necesario que permanezca en
los locales donde se efectúe el oficio religioso.
Artículo 105: Las autoridades penitenciarias no aceptarán ningún tipo de ofrecimiento de ayuda material dirigida a un interno, grupo de estos, o al centro
penitenciario, que provenga de las autoridades religiosas; debiendo expresarse la
negativa de forma cuidadosa y profesional.
Ver Anexo II. Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros y Recomendaciones sobre el tratamiento de reclusos extranjeros. El Séptimo Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.
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3. Principios fundamentales y derechos que informan
el sistema penitenciario cubano
La doctrina del derecho penal a la par del enfoque político y criminológico que
sustentan la atención teórica sobre estos temas, a enunciado un catálogo de principios propios al sistema penitenciario, el cual viene a resumir esencialmente los estándares y pronunciamientos que han sido dictados por organismos e instituciones
internacionales.34
34
Entre los tratados y convenios internacionales relacionados con el tratamiento
penitenciarios se encuentran: Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas; Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y su Protocolo
Opcional; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados; Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, y
sus Protocolos Adicionales de 1977; Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder; Principios Básicos para el Tratamiento
de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión; Principios para la
Protección de los Enfermos Mentales y el mejoramiento de la atención de la
Salud Mental; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mí-
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El cumplimiento de las penas como parte del sistema penitenciario se garantiza
no solo a través de la custodia y vigilancia de los internos o con la utilización de medidas de estímulos y correcciones, sino también utilizando métodos educativos basados en la aplicación de principios básicos como: la corregibilidad del hombre que ha
delinquido, el humanismo, el respeto irrestricto a la legalidad y la responsabilidad de
toda la sociedad en la atención a los recluidos en los establecimientos penitenciarios.
La corregibilidad del hombre que ha delinquido es un principio fundamental
pues el objetivo del sistema penitenciario cubano es que el sancionado al cumplir la
pena se incorpore nuevamente a la sociedad, para lograr esto es aplicable el trabajo
socialmente útil a los reclusos como medio de corrección y reeducación, toda vez
que contribuye al desarrollo de las cualidades físicas e intelectuales del individuo,
logrando con ello la transformación de su conducta; además de propender mediante diferentes programas al incremento de los niveles de enseñanza, sean estos
primarios, secundarios e incluso universitarios.
A tales fines se utilizan diferentes medios de divulgación masiva y de instrucción
de manera sistemática, de forma tal que la población penal se mantenga informada sobre el acontecer nacional e internacional, de este modo no se interrumpe sus
vínculos de conocimiento con el desarrollo de la sociedad. También las actividades
culturales, deportivas y recreativas forman parte también de esta reeducación, los
conversatorios, conferencias, círculos de estudios, entre otros coadyuvan en el trabajo educativo.
Con respecto al principio de humanidad se conforma y aplica como parte de la
naturaleza humanista del Estado Cubano partiendo de la idea de que cada hombre
es educable y que el desarrollo de la personalidad tiene lugar a través del enfrentamiento activo con el medio que le rodea. Por lo que rechazamos las proyecciones legislativas que restringen y limitan las garantías fundamentales, como ocurre con las
nimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing); Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad; Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio). Ver el documento el
Documento aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de
2008 Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas.
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estrategias de segregación punitiva35 e incomunicación del sancionado entre otras36
aparecidas en respuesta a la intolerancia del Estado, bajo el patrocinio de supuestas
demandas sociales frente a marginados, estigmatizados o peligrosos, en cuyos grupos
se hallan con frecuencia los sujetos que han delinquido.
El sentido del principio de humanidad fue expuesto por Ferrajoli al entender “…
que toda persona cualitativa y cuantitativamente mayor que la suficiente para frenar
reacciones informales más aflictivas para el reo puede ser considerada lesiva para la
dignidad de la persona” y agregó: “… esta medida es el límite máximo no superable
sin que el reo sea reducido a la condición de cosa y sacrificado a finalidades ajenas”.37
Como dice Arocena, si la reinserción social ha de lograrse mediante un desarrollo
personal que le permita comprender la conveniencia de una conducta futura respetuosa de la ley, es imprescindible que durante la ejecución de la pena se dispense a
éste un trato carcelario de respeto a la dignidad de la persona.38
Como antes se explicó, este principio se sustenta en la Constitución de la
República,39 en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Conven-
35
Cfr.. Schianni. María Marta. El modelo de exclusión del derecho penal. Derecho
penitenciario Discusiones Actuales. Colección derecho de Ejecución Penal. Ediciones Alveroni. Argentina. Año 2011, p. 142.
36
Cfr. Riquer Fabián y Palacios Leonardo. El Derecho Penal del Enemigo o las
excepciones permanentes. La Ley. Revista Universitaria, Año V, Nro. 3, junio de
2003, p. 5.
37
Cfr. Ferrajoli. Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 7ma edición.
Trotta Madrid, 2005, p. 396.
38
Cit por Pacheco Natalia. Reflexiones sobre la constitucionalidad del art 14, 2º
parte del código penal argentino (Ley Nacional No 25.892.) Derecho penitenciario Discusiones Actuales. Ob. Cit p. 116.
39
El respaldo constitucional aparece en los Artículos 41 al 44 de la Constitución
de la República donde se regula la igualdad de derechos y deberes de todos los
ciudadanos, así como la prohibición de discriminación por razón de sexo, color de
la piel, raza, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra forma lesiva a la
dignidad humana. Pero lo que a nuestro juicio resulta de particular interés -a los
fines de la investigación -es la parte final del Artículo 44 donde se prescribe que
el Estado se esfuerza por crear todas las condiciones que propicien la realización
del principio de igualdad, presupuesto legal que nos permitiría justificar nuestras
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ción sobre Tratamiento al Delito y al Delincuente, Reglas Mínimas de Tratamiento
a los Reclusos. Tiene como base la inviolabilidad de la integridad física y moral de
los sancionados y asegurados, primando como rector de las relaciones entre los funcionarios del sistema penitenciarios y los privados de libertad.
Es un postulado permanente del trabajo penitenciario en nuestro país el trato
justo, digno y respetuoso a los reclusos. La población penal joven y la femenina
tienen un tratamiento diferenciado atendiendo a que siempre ha sido prioridad
de nuestro Estado la atención a la juventud y a la mujer. De esta manera – como
se explica en un acápite posterior – las sancionadas a privación de libertad que se
encuentran en estado de gestación son ubicadas en locales aparte y reciben atención
médica especializada durante y después del parto, tanto la madre como su hijo.
La vigencia del principio de legalidad en el contexto de la ejecución de penas de
prisión en primer lugar, resulta medular en el entramado del sistema penitenciario.
El excluye la admisión de conductas arbitrarias en un ámbito especialmente sensible
en el que se ponen en juego los derechos fundamentales de las personas que en ese
momento están privadas jurídicamente de libertad y además reclama el respeto a la
Ley en la ejecución de las penas que tiene encomendadas.40
En nuestro país el respeto irrestricto a la legalidad no es solo responsabilidad de
quienes laboran directamente dentro del sistema penitenciario, también la Fiscalía
General de la República, direcciona su cumplimiento a través del control que ejerce
en los establecimientos penitenciarios, ocupándose entre otros menesteres de la revisión de los expedientes carcelarios, entrevistas con los sancionados y recluidos, así
como inspeccionar las instalaciones carcelarias y de cumplimiento de condena, entre
otras; destacándose también en la atención que presta este órgano a las quejas y/o
reclamaciones formuladas por los propios sancionados y sus familiares para detectar,
erradicar y prevenir cualquier infracción de la legalidad que se haya cometido.41
concepciones de igualdad basada en la equidad como táctica y el principio de paridad de los diferentes. Ver Perez Duharte. Arlin. Méndez López Mirna y Alarcón
Borges. Ramón. Ponencia Género y adulto mayor. Binomio para una propuesta
de la normativa penitenciaria en la sociedad cubana actual. Junio 2005.
40
Cfr. Mata y Martín Ricardo M. El principio de legalidad en el ámbito penitenciario. Revista general de derecho penal No 14. año 2010. p.1.
41
El artículo 8 de la Ley de la Fiscalía General de la República entre otros aspectos
enumera que para el cumplimiento de sus objetivos, tiene las funciones princiCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 41‐84
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La responsabilidad de toda la sociedad en la atención a los recluidos en los establecimientos penitenciarios, como principio es un reclamo de la Asamblea de Naciones Unidas en la 68ª sesión plenaria del 14 de diciembre de 1990, que mediante
la Resolución No 45/111 estableció los principios básicos para el tratamiento de
los reclusos. Ella enuncia en el artículo10 que con la participación y ayuda de la
comunidad y de instituciones sociales, y con el debido respeto de los intereses de
las víctimas, se deben crear las condiciones favorables para la reincorporación del ex
recluso a la sociedad en las mejores condiciones posibles.42
Este principio, también informado como de reinserción social,43 es un objetivo de la ejecución de la pena privativa de libertad y parte de que los recluidos en
nuestro sistema penitenciario no estén alejados de la comunidad ni del resto de los
sectores que componen la sociedad donde han de incorporarse al cumplir la pena
impuesta. La atención no depende solo de la reeducación penal, sino también de
la atención familiar y de la organización a la que estaban incorporados antes de ser
pales siguientes: velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás
disposi­ciones legales por los organismos del Estado, las entidades económicas y
sociales y por los ciudadanos; actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas y frente a las infracciones de la legalidad en los actos y disposiciones de organismos del Estado y sus dependencias,
las direcciones subordinadas a los órganos locales y demás entidades eco­nómicas
y sociales, exigiendo su restablecimiento; atender las reclamaciones que presenten los ciudadanos sobre presuntas violaciones de sus derechos; comprobar el
respeto de las garantías constitucionales y procesales durante la investigación de
denuncias y otras informaciones sobre he­chos delictivos o índices de peligrosidad
y velar por la legalidad en la tramitación de los procesos judiciales, de conformidad con las leyes y comprobar el cumplimiento de las sanciones y medidas de
seguridad detentivas, conforme a lo dispuesto en la ley y en las correspondientes
resoluciones judiciales y velar por el respeto de los derechos de las per­sonas detenidas, aseguradas o sancionadas.
42
Ver Resolución 45/111. Visible el 23 de Diciembre de 2011 en sitio Web http://
www.upoli.edu.ni/icep/legisinter/2.4%20Principios%20basicos%20para%20
el%20tratamiento%20de%20los%20reclusos.pdf
43
Cfr. Arocena Gustavo Alberto. Los Principios Básicos de la Ejecución Penitenciaria. Derecho penitenciario Discusiones Actuales. Ob. cit., p. 37.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
sancionado; de esta manera no debe sentirse enajenado y debe contar con el apoyo
de la colectividad.
Viera Hernández tuvo el criterio de que la resocialización presupone un nivel de
comunicación con el entorno, una cierta confrontación entre conducta individual y
normas sociales. La interacción de los valores individuales del convicto – dijo – se
“arreglan” al calor de otras que se estructuran y que existen en el seno de la sociedad. Si
no existe intercambio social y lingüístico con un medio más sano que el set carcelario,
poco o nada se podrá lograr con fórmulas resocializantes.44
En correspondencia con la aplicación consecuente del principio de reinserción
social ya explicado, cuando se imponga la pena privativa de libertad, es necesaria la
ejecución de una política penitenciaria, que sitúe al sancionado en el centro de su
contenido, adoptando las medidas imprescindibles para evitar la desocialización de
los reclusos, facilitarles la comunicación con el exterior contando siempre con su
anuencia, propiciarles además una adecuada preparación para su futura reincorporación a la vida en libertad, mediante la concesión de permisos de salida por períodos
cortos de tiempo, la aplicación de un tratamiento progresivo que le permita cambiar
de régimen penitenciario, y pasar a condiciones carcelarias de semilibertad que le
posibiliten obtener la libertad condicional en el menor tiempo posible y reincorporarse a la sociedad.45
En el artículo 2 del multimencionado Reglamento se expresa: “El proceso de ejecución de la sanción de privación de libertad, de la sanción de trabajo correccional
con internamiento y de la medida de seguridad reeducativa de internamiento, tiene
44
Viera Hernández, Margarita: La reeducación del convicto, dentro de las alternativas criminológicas y en el contexto de un desarrollo sostenible. Notas para
la discusión de un control social alternativo», en Margarita Viera Hernández
(comp.). Lecturas Complementarias sobre Criminología, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, La Habana, 1988.
45
Medina Cuenca, Arnel: El expansionismo del Derecho penal y su expresión en el incremento de las penas y en el sistema penitenciario. Memorias del
“I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Retos y Desafíos del Derecho Penal y la Criminología”. En reconocimiento al Dr. Eugenio
Raúl Zaffaroni. Convocado por la Universidad San Carlos de Guatemala, entre
el 11 y el 15 de abril de 2011, con el auspicio de las Universidades de La Habana,
Cuba y de Valencia, España.
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
como finalidad educar a las personas sancionadas y aseguradas en los principios
de una actitud honesta ante el trabajo, de estricto cumplimiento de las leyes y de
respeto a las normas de convivencia social, para su posterior reincorporación a la
sociedad”.
Las dos ideas básicas relacionadas con la resocialización del sujeto46 parten de una
resocialización hacia la moral y otra hacia la legalidad47 y amén de los criterios y de
las posturas que se someten a debate sobre este punto, cualquiera de las posiciones
que se adopten llevan una mezcla de los elementos que componen ambos enfoques.
Nuestras consideraciones parten como bien expone Arocena,48 de que en un Estado democrático y de Derecho la resocialización dirigida básicamente hacia la moral, pudiera limitar derechos inalienables como el relativo a la dignidad humana y de
otra parte el sistema de rehabilitación debe ir al rescate de los valores éticos y morales
que por la conducta delictiva pudieron perderse. Solo resocializaremos o rehabilitaremos o como queramos decir, que es lo de menos, dijo Ruiz Vadillo,49 si ahondamos en los valores humanos del que delinquió. De ahí la importancia y obligación
del Estado de crear los mecanismos para lograr estos fines, más que imponerlos.
46
El principio de resocialización, debe entenderse en el sentido que hemos explicado anteriormente, y no, como sustitución coactiva de los valores del sujeto,
ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar
las posibilidades de participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General
(Fundamentos y Teoría del delito). Promociones Publicaciones Universitarias.
Barcelona. 1984. p. 85.
47
En los paradigmas de la resocialización para a moralidad, el objetivo del encierro
carcelarios que el individuo interiorice y haga suyo los criterios valorativos dominantes en la sociedad que de integrarse, pues la regeneración moral es la única vía
de retorno a la sociedad sin riesgo de la comisión de futuros delitos. De la Cuesta
Arzamendi. José. L. La resocialización: Objetivo de la ejecución penitenciaria.
Cit por Arocena Gustavo. Derecho penitenciario Discusiones Actuales. Colección derecho de Ejecución Penal. Ediciones Alveroni. Argentina. Año 2011. p. 38.
48
Arocena, Gustavo: Ob. cit. p. 39.
49
Ruiz Vadillo, Enrique: Ob. cit.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Particular atención en el sistema penitenciario cubano se brinda al tratamiento
educativo. Forman parte del mismo el trabajo socialmente útil, la instrucción escolar, la capacitación técnica en oficios, la educación cívica y patriótica y la realización
de actividades artísticas, deportivas y recreativas, entre otras. Este amplio y humano
enfoque del trabajo de rehabilitación, está dirigido esencialmente a modificar hábitos de conducta, a propiciar el respeto a las leyes y a preparar a los sancionados para
su reintegración social.
En cuanto a los derechos algunos de ellos serán explicados con más detalles en el
desarrollo de este trabajo, valga en este instante enunciar el catálogo general de los
que aparecen en el capítulo tercero del Reglamento:50
Los internos tienen los derechos siguientes:
• Rebaja de hasta 60 días por año cumplido del término de la sanción de privación de libertad por buena conducta.
• Rebaja adicional de sanción hasta 60 días del término de la sanción de privación de libertad por excepcional conducta y resultados relevantes en la instrucción escolar, capacitación técnica, trabajo socialmente útil, y el resto de
los programas educativos.
• Recibir alimentación, vestuario, asistencia médica y estomatológica, enseñanza general, educación patriótica, capacitación en oficio y técnica; así como
practicar o disfrutar de actividades artísticas, deportivas, culturales y recreativas.
• Recibir los certificados de escolaridad o de oficios adquiridos durante su internamiento.
• Progresar en régimen o fase y proponérseles la libertad condicional, sustitución de la sanción privativa de libertad por alguna de las sanciones subsidiarias, suspensión de la sanción de Trabajo Correccional con Internamiento y
cambio o suspensión de la medida de seguridad, según lo establecido en el
presente Reglamento y el Código Penal.
• Otorgársele permisos de salida ordinarios al hogar.
• Ser conducidos o autorizados, según corresponda, a hospital, funeraria o domicilio, en casos de enfermedad grave o muerte de abuelos, padres, hermanos,
50
Artículo 54 del Reglamento del Sistema Penitenciario. Ob. Cit.
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cónyuge, hijos u otro familiar a cargo del cual estuvo la crianza y educación
del interno.
Recibir visitas de sus familiares y amigos que ejerzan influencia positiva.
Recibir remuneración económica por el trabajo realizado, según las tarifas
salariales vigentes.
Recibir y enviar correspondencia.
Realizar llamadas telefónicas.
Disfrutar de visitas conyugales.
Disfrutar de los servicios de la biblioteca.
Tener libros de su propiedad y material de estudio, así como los documentos
relacionados con su proceso penal.
Recibir productos y artículos de sus familiares o amigos en las visitas reglamentarias, en correspondencia con los procedimientos de trabajo del orden
interior.
Realizar trámites de carácter legal a través de letrado o del propio Jefe del centro penitenciario o lugar de internamiento.
Disfrutar del aire libre, diariamente.
Recibir visitas de sus abogados.
Mantener un fondo fijo en efectivo de 500 pesos cubanos o su equivalente en
CUC (moneda convertible cubana), en el caso de los ubicados en lugares de
internamiento de condiciones cerradas y disponer de una cantidad de dinero
equivalente a un salario, en el caso de los ubicados en régimen abierto, para
adquirir productos y artículos.
Recibir asistencia religiosa individual o colectiva.
Presentar quejas de forma verbal o escrita ante las autoridades, utilizando las
vías adecuadas y recibir respuestas a estas.
Recibir a su ingreso información sobre la reglamentación interna del centro,
y en especial en lo relacionado con los derechos, obligaciones y prohibiciones
establecidas.
Suprimir de los controles una medida disciplinaria cumplida.
Reclamar, hasta el nivel del jefe del lugar de internamiento o Jefe Provincial de Establecimientos Penitenciarios, según corresponda, cualquier medida
disciplinaria que se le haya impuesto por el Jefe del centro u otros Jefes con
facultades para ello.
Recibir estímulos por los resultados obtenidos en la Emulación.
Efectuar reclamaciones y ser atendidos en todas las instancias.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
En el artículo 53 del Reglamento se consigna la importancia y relevancia que
tendrá el disfrute de los derechos establecidos no solo en ese cuerpo sino los que
aparecen en el resto de las leyes que conforman el régimen jurídico del sistema penitenciario, todo ello en correspondencia y dependiendo del lugar y las condiciones
en que se encuentren ubicados.
4. Nomenclatura penitenciaria,
observación y tratamiento en clasificación
El tratamiento al interno debe comenzar por la ruptura de los etiquetamientos
tradicionales. Dijo Ruiz Vadillo hace unos años: “… ni siquiera me gusta llamarle
delincuente en principio, porque parece que el delito ha impreso en él carácter: sí
ha delinquido (verbo estar) no tiene por qué ser delincuente (verbo ser). Se trata
de buscar en el fondo todo cuanto haya de positivo y, sin duda, que hay siempre
mucho, en la persona a quien vamos, a tratar, respetando su libertad, su dignidad,
su intimidad, de convencer de que no hay otro camino justo de convivencia que
respetar,…”.51
En el artículo 5 del Reglamento se logra conceptualizar a los efectos de esa norma
y evidentemente para el procedimiento ulterior; los diferentes momentos en el que
aparecen las personas que reciben una sanción penal que lleva implícita reclusión.
El enunciado en ocasiones responde a la nomenclatura exigida por las leyes penales,
pero en otras logra romper con los etiquetamientos tradicionales que como veremos
tienen una repercusión en el tratamiento humanitario e individualizador.
Ese artículo enuncia un glosario que permite asegurar los objetivos del tratamiento en cada fase de ejecución y así menciona indistintamente al sancionado, como la
persona ejecutoriamente sancionada a privación de libertad o a trabajo correccional
con internamiento y al asegurado, como la persona a quien se le hubiere impuesto
una medida de seguridad reeducativa de internamiento.
51
Ruiz Vadillo, Enrique: Las garantías del proceso, presupuesto del tratamiento
del delincuente (programa de reglas mínimas de Naciones Unidas. Palma, 1992)
Consejo General del Poder Judicial. Revista del Poder Judicial nº 25. Madrid.
Marzo. Año 1992.
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Por su parte se estima acusada, la persona a quien se le haya decretado la medida
cautelar de prisión provisional e interno se le llamará tanto a los sancionados, asegurados y acusados. Tiene a su vez el carácter de primario, el que resulte ejecutoriamente sancionado por primera vez, según los supuestos previstos en la Ley Penal
y en la misma idea legislativa sustantiva será reincidente, cuando al delinquir, el
culpable ya había sido ejecutoriamente sancionado con anterioridad por otro delito
intencional, bien sea este de la misma especie o de especie diferente, siempre que
esta condición conste en la sentencia judicial correspondiente, emitida por el Tribunal. También son denominados multirreincidentes, cuando al delinquir el culpable
ya había sido ejecutoriamente sancionado con anterioridad por dos o más delitos
intencionales, bien sean estos de la misma especie o de especie diferente, siempre
que esta condición conste en la sentencia judicial correspondiente, necesariamente
emitida de igual forma por el Tribunal.
Por último se establecen las categorías de joven a la persona hasta 20 años de
edad; joven adulto, la persona de 20 años y 1 día hasta 30 años de edad. Adulto, la
persona con 30 años y 1 día hasta 60 años de edad y adulto mayor, la persona de 60
años y 1 día de edad o más.
No menos importante resulta la observación científica de la personalidad del
sancionado, instrumento que también ayudará a la labor clasificatoria y posterior
ubicación de este dentro del sistema y cuya práctica, no puede depender de la voluntad del interno. A criterio de Mapelli, el fundamento jurídico que permite un
conocimiento profundo del interno se encuentra en la imputación judicial de un
delito, de la misma manera que el juicio de culpabilidad que implica un reproche a
la persona solo se encuentra justificado desde una perspectiva ético- social.52
Ello infiere que la observación científica no puede rebasar los límites que el derecho penal ha establecido para imponer la pena; se trata pues de un estudio criminológico del comportamiento del sujeto en general, lo que no excluye que se tenga a la
vista el delito cometido por este, los móviles y sus antecedentes; siendo más trascendental partir de su historia individual, familiar y social, para decidir en consecuencia
las medidas y los métodos terapéuticos.
52
Mapelli, Caffarena: Ob. cit., p. 158.
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La nomenclatura penitenciaria y la observación científica, a cargo del área de
evaluación y diagnóstico,53 permiten a su vez establecer una clasificación penitenciaria que coadyuvará a la observación y canalización institucional de los internos
atendiendo a las necesidades de mínima, media y máxima seguridad, así como en la
conformación de centros especializados para tratamientos específicos.
5. Régimen Progresivo
El sistema penitenciario cubano en la actualidad está estructurado de acuerdo
con el sistema progresivo, el que tiene como ventaja criminológica que ofrece una
disminución en la intensidad de la pena.54 De esta manera en cada régimen por el
que va transitando el interno se reducen las reglas restrictivas y las medidas vinculadas a la custodia y al control de este, a la par que se incrementan las responsabilidades individuales y la libertad ambulatoria.
Este sistema progresivo por cómputo temporal, viene regulado en el reglamento
y permite a la población penal gozar del beneficio de la transición desde los regímenes de mayor severidad a los de menor y la modificación de sanciones privativas de
libertad por otras no privativas hasta la rebaja de sanción de hasta 2 meses cada año,
por buen comportamiento.
En el artículo­26.1 del Reglamento se enuncian sus objetivos, al dejar marcado
que el sistema educativo comprende la aplicación de un régimen progresivo como
método para el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad, dirigido a propiciar el desarrollo del proceso educativo y estimular la buena conducta observada
por los internos, mediante la disminución gradual del rigor penitenciario, como
base para la posterior concesión de la libertad anticipada y para asegurar su adecuado proceso de reinserción social.
53
El artículo 13 del reglamento especifica; que el Área de Evaluación y Diagnóstico, segmento del área del interior penal que se destina para la recepción, estudio,
caracterización y evaluación, por las diferentes especialidades para el ingreso o
traslado de los internos.
54
Mapelli, Caffarena: Ob. cit., p. 150.
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El Régimen Progresivo comprende a su vez los seis regímenes siguientes: régimen
de mayor severidad, en sus fases primera y segunda; régimen severo; régimen de
media severidad y por último el régimen de mínima severidad.55
El artículo 45.3., explica que la progresión de los internos clasificados en régimen
severo se estudia después de haber extinguido como mínimo los términos siguientes:
Severo
Media
Severidad
Mínima
everidad
Libertad
Condicional
Reincidente
1/4
1/ 6
1/4
2/3
Primario
1/5
1/10
1/5
1/2
Joven hasta 20 años
de edad, primario
1/9
1/9
1/9
1/3
Mientras que el artículo 46.1, establece que la progresión del interno que ingrese
directamente en el régimen de media severidad, se analiza después de que este haya
extinguido como mínimo los términos que aparecen en el recuadro siguiente:
Media
Severidad
Mínima
Severidad
Libertad
Condicional
Joven hasta 20 años de edad
1/6
1/6
1/3
Primario mayor de 20 años
y 1 día de edad
1/4
1/4
1/2
55
Conforme al artículo 13 del reglamento, el régimen de mayor severidad, es aplicado a sancionados por delitos muy graves, en el entendido de haber recibido
penas superiores a los 15 años de privación de libertad. El severo para otros tipos
de delitos, aplicado a casos de personas sancionadas a una pena mayor de cinco
años de privación de libertad. La severidad media, en el que son ubicados los
reclusos sancionados a entre 3 y 5 años de privación de libertad. Por su parte el
artículo 14 establece que Mínima severidad, que se aplica en lugares abiertos, o
sea, campamentos de trabajo de régimen abierto. Este régimen puede ser concedido incluso a personas sancionadas hasta tres años de privación de libertad por
delitos cometidos con intencionalidad y hasta cinco años de privación de libertad
por delitos cometidos a partir de la imprudencia.
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De otra parte el interno que ingrese directamente al régimen de mínima severidad, se evalúa para la propuesta de libertad anticipada, después de haber consumado
los términos que siguen:
Sustitución
Subsidiaria
Libertad
Condicional
Menor de 20 años de edad, primarios
1/3
1/3
Mayor de 20 años y 1 día de edad, primarios
1/3
1/2
Mientras que el artículo 47del reglamento penitenciario regula que el interno
promovido o ubicado en régimen de mínima severidad, para el análisis de la libertad
condicional, debe haber extinguido por lo menos la mitad de la sanción impuesta
cuando se trate de interno primario; las dos terceras partes de la sanción impuesta
cuando se trate de reincidentes y multirreincidentes y la tercera parte de la sanción
impuesta cuando se trate de un joven primario que al comenzar a cumplir la sanción
no haya arribado a los 20 años de edad.
El artículo 48.1, se refiere a otros beneficios que pueden ser alcanzado por los
sancionados a privación de libertad, en aquellos casos en que la sanción impuesta no
exceda de 5 años de prisión y que mantengan buena conducta durante el cumplimiento de la condena, siendo así que se le puede proponer al Tribunal que lo juzgó
la sustitución de esta sanción por las sanciones subsidiarias de Trabajo Correccional
con Internamiento, Trabajo Correccional sin Internamiento y Limitación de Libertad, estas últimas alternativas a la reclusión, para lo cual deben haber extinguido por
lo menos: la tercera parte de la sanción impuesta cuando se trate de sancionados
primarios; la mitad de la sanción impuesta cuando se trate de reincidentes y las dos
terceras partes si se trata de multirreincidentes, con un adelantamiento excepcional para estos últimos, al cumplimiento de la tercera parte de la sanción, cuando
concurran varios requisitos que hagan relevante su comportamiento y justifique el
otorgamiento anticipado de este beneficio.
6. Las rebajas a la pena impuesta por buena conducta
Otro aspecto interesante del tratamiento penitenciario, es la rebaja de la pena
impuesta, establecida como parte de una política penitenciaria dirigida a la atenuación progresiva y generalizada de la pena. Algunos autores estudian la rebaja como
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un componente en la determinación penitenciaria o administrativa de la pena56 en
tanto este elemento que forma parte de la ejecución de la pena, a criterio de Saleilles
debe ser regulada legalmente y controlada judicialmente.57
Ella está condicionada también a la conducta del interno, incluyendo la llamada
rebaja adicional, lo que sin dudas resultará estimulante para él, comprometiéndolo
con las metas resocializadoras del centro penitenciario. Se ha puesto de relieve a través de estudios criminológicos de que el acto de liberación debe ser entendido como
un proceso a lo largo del cual el interno tenga ocasión de comprobar, aún bajo control institucional sus relaciones sociales y poder planificar además en el orden material su futuro una vez que se encuentre fuera del establecimiento penitenciario.58
La rebaja d
­ e ­la s­anción p
­ or ­buena­conducta, constituye un derecho del status
jurídico mínimo que tiene el interno, tal y como lo enuncia el artículo 109.1 del
Reglamento y se podrá obtener por­los­sancionados­que­hayan extinguido un a­ ño ­de
­privación ­de libertad, a razón d
­ e hasta 60 días por año cumplido.
En los apartados que siguen al artículo 109 se explicita la posibilidad que tienen
los que hubieren permanecido más de un año en prisión provisional, para que una
vez notificada y recibida la sentencia condenatoria sea practicada la liquidación de
sanción y estos puedan ser analizados para la rebaja de sanción, teniendo en cuenta
los requisitos de conducta establecidos en el propio reglamento.
Se exceptúan de este derecho­­los­­internos ubicados ­en ­el régimen ­de mayor severidad, los sancionados a trabajo correccional con internamiento y los asegurados por
medida de seguridad reeducativa de internamiento.
Según el artículo ­110, la ­propuesta d
­ e r­ ebaja ­de­sanción­es formulada por el Educador - Guía al que­pertenezca­el­interno en períodos anuales, la­que ­se analiza p
­ or
­el Consejo de Promoción y ­es aprobada por e­ l Jefe ­del Centro Penitenciario.
El­tiempo­de­rebaja­de­sanción­acumulado­, se computa ­a los efectos­de l­os
mínimos­de­permanencia­para­la progresión­en­régimen, la propuesta de libertad
condicional y el cumplimiento de la sanción, según el testimonio d
­ e l­a liquidación
­de ­ésta, tal y como lo expone el artículo 111; a la vez que en el artículo 112 se excluye
56
Por todos Mir Puig. Santiago. Derecho penal Parte General. 8va edición. Reimpresión. Editorial de Buenos Aires. Año 2008, p. 721.
57
Cit por Mir Puig: Ob. cit., p. 721.
58
Mapelli, Caffarena: Ob. cit., pp. 163 y 164.
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su aplicación al interno que cometa delito o incurra en una indisciplina grave en
condiciones de internamiento.
En este contexto el reglamento recoge el derecho a una rebaja adicional d
­e
la ­
­
sanción ­
por excepcional conducta y resultados relevantes en los programas
educativos,59 la que se podrá obtener por­los­sancionados­­por haber promovido de
nivel a razón de hasta 60 días por año cumplido, lo que se evalúa cada año en el mes
de julio al concluir el curso escolar.
La excepcionalidad de la conducta y los logros relevantes en los programas educativos se materializa cuando el interno de forma ejemplar ha cumplido con las
exigencias del régimen penitenciario, alcanzando la categoría de destacado en todos
los periodos emulativos; y ha participado activamente en los programas educativos
a los cuales está incorporado, con evaluación sobresaliente en la promoción escolar,
la capacitación en oficios, los aportes productivos, o en el resto de las actividades
culturales, artísticas, deportivas que se programen en el lugar de internamiento.
De igual forma a los que hubieren permanecido más de un año en prisión provisional, una vez recibida y notificada la sentencia y liquidación de sanción, pueden
ser analizados para la rebaja de sanción adicional, teniendo en cuenta las exigencias
establecidas, exceptuándose de este derecho a los­­internos ubicados ­en ­el régimen
­de mayor severidad, los sancionados a trabajo correccional con internamiento y los
asegurados por medida de seguridad reeducativa de internamiento.
Para su aplicación y reconocimiento la p
­ ropuesta ­de ­rebaja ­de­sanción­es formulada por el Educador - Guía al que­pertenezca­el­interno al concluir el curso escolar,
tomando en consideración los avales de la­dirección de la escuela de la entidad empleadora de la administración del lugar donde se capacita el interno y s­ e analiza p
­ or
­el Consejo de Promoción de la Unidad y ­es aprobada previo colegio en acta de su
Consejo de Dirección, por los directivos del Sistema Penitenciario de las distintas
regiones del país.
59
Artículo 113 del Reglamento. Ob. cit.
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7. Tratamiento penitenciario en base a los servicios
de salud y la maternidad
Atención especial se le presta a los servicios de salud y maternidad, lo cual aparece
regulado en el reglamento del Sistema Penitenciario. A toda la población penal se
le garantiza de forma gratuita la atención médica y estomatológica,60 primaria y especializada. De esta manera, en el sistema nacional penitenciario existen hospitales,
centros asistenciales y puestos médicos y se cuenta en todas las provincias con salas
de penados, ubicadas en hospitales de la red asistencial, donde se garantiza al recluso
el acceso pleno a los logros alcanzados por nuestro país en la esfera de la salud.61
Los reclusos tienen derecho a ser ingresados en cualquier servicio de la red hospitalaria del país. Se les garantiza además la asistencia especializada, mediante visitas
periódicas de equipos integrados por diferentes especialistas a los propios centros
penitenciarios, como ocurre para los portadores del VIH-SIDA.62 La asistencia ter-
60
Artículo 91.1 En los lugares de internamiento se desarrollan sistemáticamente las actividades preventivo-curativas correspondientes a la Atención Primaria
Médico-Estomatológica, brindándose en coordinación con las instituciones de
salud de cada área y de forma ambulatoria, elementos de la atención secundaria.
61
Consultar sitio www.cubaminrex.cu/cdh/61cdh/CDH_61_Index.htm, visible el
23 de Diciembre de 2011
62
Artículo 19. Prisiones hospitales y prisiones-sanatorios para portadores del VIHSIDA. Son centros especializados destinados a aquellos internos con patologías
que requieren asistencia hospitalaria; así como portadores del VIH o enfermos
de SIDA, que requieren de una atención médica y estomatológica diferenciada.
Estos centros son cerrados y reúnen las condiciones de media seguridad, a partir
de la peligrosidad y estado de salud de los internos. También Artículo 29. 3. Para
dispensar un tratamiento médico especializado a los internos portadores del VIH
SIDA, se ubican en las prisiones hospitales creadas al efecto.
Artículo 92.1. Para garantizar la atención médica a los internos enfermos de
VIH SIDA, evitar el contagio o propagación de esta enfermedad hacia otros
segmentos de los mismos y asegurar el cumplimiento de las sanciones y medidas
privativas de libertad, se crean centros de internamiento destinados exclusivamente para esta categoría hasta niveles de provincias o territorios. El tratamiento
diferenciado a estos internos se regula en los procedimientos de trabajo para esta
categoría. 2. Los internos sospechosos de haber contraído esta enfermedad son
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
ciaria en los diferentes institutos del país, es otro de los derechos asegurados a la
población penal, tal y como lo regula el artículo 20 del Reglamento.63
Se dispone de un médico por cada 200 reclusos, un estomatólogo por cada 900
para la atención preventiva, asistencial y especializada y una enfermera por cada
100.64
En el Capítulo XIII del reglamento se expone el tratamiento a las internas embarazadas en el entendido de las etapas de pre-maternidad y pos-maternidad.65 En los
centros penitenciarios cubanos las internas embarazadas reciben una dieta alimentaria reforzada durante el periodo de gestación y hasta el cumplimiento del primer
año de vida del niño o la niña, período en el que la reclusa permanece junto a su
criatura garantizándole su lactancia.66 Transcurrido este plazo de tiempo, pueden
entregarlo a sus familiares o internarlo en un Círculo Infantil libre de costo. Las re-
compartimentados del resto de los internos hasta tanto se compruebe mediante
dictamen del facultativo.
63
Artículo 20: Salas de penados de hospitales provinciales. En los hospitales provinciales de la red nacional de Salud Pública, se habilitan las salas de penados destinadas a aquellos internos que por su estado de salud requieren de una atención
médica especializada y diferenciada. Dichas salas reúnen las condiciones de seguridad necesarias para asegurar el control, vigilancia y custodia de los internos.
64
Cfr. Cuba y los Derechos Humanos. Por un Mundo de Humanos con Derechos.
El sistema Penitenciario Cubano.
65
Artículo 93: Las internas en estado de gestación y en períodos de lactancia, son
ubicadas­en­locales habilitados p
­ ara e­ stos fi
­ nes dentro­del­lugar­de­internamiento,
donde­reciben el tratamiento­asistencial­adecuado­y­se­les­exime de­las obligaciones ­que­resulten incompatibles c­ on s­ u­estado durante­ese­tiempo­y­según­las
especificaciones del dictamen médico.
Artículo 94: Las internas en estado­de gestación, incorporadas­al­trabajo, recesan­
sus­actividades laborales d
­ e conformidad con lo­establecido en la legislación laboral vigente, recibiendo l­ os­haberes correspondientes­durante todo e­ ste período.
66
Artículo 95.1: C
­ on­el o­ bjetivo ­de­garantizar­la­debida­atención materna durante
el primer ­año ­de vida, ­el nacido ­puede­permanecer al ­cuidado de­la ­madre e­ n­el
lugar donde e­ sta ­extinga­sanción­o medida. 2. Asimismo, siempre ­que­se­tenga­
el consentimiento­de­la madre, e­ l niño puede­ser entregado­a­un­familiar u
­ ­otra­
persona para s­ u guarda y­ cuidado, antes o­ ­a ­partir de­la e­ dad­señalada, o­ se gestionará ­su ingreso ­en u
­ n ­Círculo­Infantil.
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
clusas embarazadas reciben, como el resto de las embarazadas cubanas, una atención
médica de alta especialización y un permanente control, incluyendo consultas en
los hospitales gineco-obstétricos del país, así como en las instalaciones creadas en las
infraestructuras penitenciarias.
8. El tratamiento penitenciario atendiendo a la incorporación
voluntaria al trabajo, programas educativos
y de instrucción general y técnica
Resulta curioso que desde la óptica internacional hay una ausencia de declaración
formal sobre la cuestión por parte de las Reglas Mínimas de Ginebra y de Estrasburgo sobre el reconocimiento penitenciario del derecho fundamental al trabajo, el cual
se remonta al XII Congreso Penal y Penitenciario de la Haya celebrado en 1950.67
El trabajo, como habíamos adelantado, constituye uno de los eslabones primordiales de la cadena de actividades dirigidas a la rehabilitación de los reclusos para su
plena reinserción social. No tiene un carácter aflictivo ni punitivo para los reclusos.
La incorporación a la actividad laboral es voluntaria y reciben remuneración salarial
con arreglo a la legislación y las regulaciones vigentes en el país para cualquier otro
ciudadano.
En nuestras instituciones penitenciarias el trabajo socialmente útil también se
aplica atendiendo al principio constitucional “El trabajo es un derecho, un deber
y un motivo de honor para cada ciudadano”,68 y por su parte el artículo 27 del
Código Penal orienta como fin de la sanción en nuestro sistema no solo reprimir
por el delito cometido sino también reeducar a los sancionados en los principios de
67
Cfr. De la Cuesta Arzamendi. José L. Un deber (no obligación) y Derecho de
los privados de libertad: el trabajo penitenciario. Lecciones de Derecho Penitenciario, Alcalá de Henares, 1985, (reimpresión 1989) p. 133 (también publicado
en Papers d’estudis i formaciò. La qüestiò penitenciària, núm. especial, abril 1987,
pp. 103-130).
68
Ver artículo 45 de la Constitución de la República de Cuba. Gaceta Oficial Extraordinaria No 3. De 31 de enero de 2003, visible sitio web http://www.gacetaoficial.cu. el 27 de Diciembre 2011.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
actitud honesta hacia el trabajo.69 Ese postulado es asumido como un derecho en el
contenido del artículo 30 inciso 9 y 31 inciso1 de la propia ley penal sustantiva, en
tanto se define el derecho que les asiste a trabajar si acceden a ello, el que además
tiene que ser remunerado.70
Otros derechos son igualmente recogidos en la ley penal, como el derecho a
obtener las prestaciones a largo plazo de seguridad social, en los casos de invalidez total originada por accidentes del trabajo, en ocasión de estar vinculado a
las actividades laborales durante el cumplimiento de la sanción; todo lo cual viene a
reafirmarse en el articulado del reglamento que estudiamos.
El artículo 68.1 del Reglamento plantea que el trabajo constituye un medio
fundamental en el proceso educativo de los internos, tiene un carácter formativo,
creador o conservador de hábitos laborales con el fin de prepararlos para su reincorporación a la sociedad.
Con respecto al el empleo de la fuerza laboral interna este se realiza conforme a lo
establecido en la legislación laboral vigente en el país y los Convenios suscritos entre
el Ministerio del Interior y el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social,71 lo cual
se ejecuta atendiendo a los requisitos particulares que se deben garantizar para su
69
Artículo 27 del Código Penal Cubano. La sanción no tiene solo por finalidad la
de reprimir por el delito cometido, sino también la de reeducar a los sancionados
en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, de estricto cumplimiento de
las leyes y de respeto a las normas de la convivencia socialista, así como prevenir
la comisión de nuevos delitos, tanto por los propios sancionados como por otras
personas.
70
Artículo 30, apartado 9 del Código Penal establece Durante el cumplimiento
de la sanción, los sancionados aptos para el trabajo efectúan labores útiles, si
acceden a ello. Y asimismo el artículo 31.1. regula este asunto en los términos
siguientes: A los sancionados a privación de libertad, recluidos en establecimientos penitenciarios. a) se les remunera por el trabajo socialmente útil que realizan.
De dicha remuneración se descuentan las cantidades necesarias para cubrir el
costo de su manutención, subvenir a las necesidades de su familia y satisfacer las
responsabilidades civiles declaradas en la sentencia, así como otras obligaciones
legalmente establecidas.
71
Consultar el sitio web Leyes - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social www.
mtss.cu › Legislación laboral. Visible el 23 de Diciembre de 2011.
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
empleo, mediante convenios firmados entre el Director de la Entidad Empleadora y
el Jefe del lugar de internamiento.
Las condiciones de trabajo de los internos vienen previstas en el artículo 69 del
mencionado Reglamento y son las siguientes:
• No puede tener carácter aflictivo ni se aplica como medida disciplinaria.
• No puede atentar contra su dignidad humana.
• Se organiza atendiendo en lo posible a las aptitudes, capacidad física y calificación de los internos.
• Goza de la protección que les dispensa el Código del Trabajo y la Ley de Seguridad Social.
• Es remunerado de conformidad con las tarifas salariales vigentes en el país. De
la remuneración se deducen los descuentos por avituallamiento y manutención, así como otros a los que legalmente estuviesen sujetos.
• Se acreditará como tiempo de servicio el laborado durante el cumplimiento
de las sanciones o Medidas de Seguridad Reeducativas de Internamiento, a los
efectos de la obtención de las prestaciones a largo plazo de la Seguridad Social.
Un derecho que responde al carácter humanista en el tratamiento a los internos
es el expuesto en el artículo 72 del reglamento, el cual expresa que en el caso de que
el interno no se haya incorporado al trabajo, ello no afecta el disfrute de los beneficios que puedan recibir estos; esencialmente en los casos de incapacidad física, mental o ineptitud para poder desarrollar determinadas labores; el tratamiento médico
por accidente o enfermedad o en los casos de haber embarazado la mujer e incluso
en aquellos en que por no existir demanda de fuerza laboral interna o de condiciones
para el trabajo, este no se haya podido incorporar a las actividades productivas72 o
de prestación de servicios.
72
Dentro de las actividades productivas se destaca en la actualidad el programa
alimentario dirigido a mejorar la alimentación de los reclusos y también de los
combatientes que cumplen con las labores de seguridad y custodia de las instalaciones penitenciarias. Este plan está activando las capacidades productivas de las
prisiones para desarrollar la producción de alimentos. Debe tenerse presente que
las penitenciarías cubanas sufren los mismos rigores y limitaciones en el tema de
la alimentación que el resto de la sociedad cubana, como consecuencia del pro-
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
De igual forma el sistema educativo, se constituye como una de las tareas fundamentales del Sistema Penitenciario Cubano y está constituido por un proceso sistémico y continuo de influencias educativas al amparo del artículo 25 del reglamento,
el que consigna que está dirigido a la transformación de conductas y hábitos delictivos o antisociales presentes en los internos y a la formación de valores, mediante
el empleo de un conjunto de métodos y técnicas que favorecen el reforzamiento de
sus cualidades positivas para formar en ellos principios y normas de convivencia
social y una cultura general integral que permitan su progresiva reincorporación a
la sociedad.
Como parte del amplio proceso de profundización de las transformaciones y esfuerzos dirigidos a promover una sociedad más justa, educada, equitativa y solidaria,
en cuyo empeño han cumplido un papel de vanguardia los programas sociales en
curso, se lleva a cabo en el país, con carácter prioritario, una verdadera revolución
en el sistema penitenciario, sustentada en la premisa de convertir las prisiones en
escuelas.
Desde el año 2000, el gobierno cubano ha venido impulsando e instrumentando, a través de un conjunto de acciones el proceso encaminado a este perfeccionamiento, con especial énfasis en el tratamiento educativo de los reclusos, con el fin
de lograr resultados aún más efectivos en su rehabilitación y ulterior reintegración
social.73
longado y recrudecido bloqueo impuesto a Cuba por Estados Unidos. Ver Libro
Blanco año 2007. Ob. cit.
Para tales fines fueron construidas o acondicionadas instalaciones como centros
penitenciarios con mejores condiciones de reclusión, la población penal participó activamente en la ejecución de obras sociales y económicas (escuelas, centros
productivos, viviendas y otras) así como en la producción de alimentos, producciones varias y de materiales de construcción, las cuales además de contribuir a
formar valores humanos, representaron importantes aportes económicos y sociales y tuvieron un importante impacto social en los reclusos y sus familiares.
73
En el sistema de prisiones en la actualidad se desarrollan los programas siguientes:
El Programa Audiovisual: Este programa comenzó a materializarse en octubre del
año 2001 y hoy se encuentra implantado en todos los centros penitenciarios del
país. A tales fines se dotó a cada centro penitenciario de televisores y equipos de
vídeos con fines educativos, organizándose un plan de estudio denominado “Por
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Nuevos Caminos”, sustentado en cursos de diferentes materias contenido en el
Programa “Universidad para Todos” (de cultura general para toda la población)
y otros materiales educativos y películas. De igual forma y siguiendo los métodos propedéuticos y pedagógicos se creó la figura del recluso - monitor el que se
afianzó positivamente como un líder del proceso de enseñanza y aprendizaje, que
a la vez de contribuye a la superación del resto de la población penal y contribuye
a su propia formación en el camino de su reincorporación a la sociedad.
El Proyecto Reincorporación: Este se constituye como el más avanzado de los
programas que se ejecutan en la actualidad. Partiendo de una dotación de profesionales con alta calificación que realizan sus labores directamente con los internos y partiendo de una estructura organizativa en grupos de 25 a 30 interno,
se realiza una labor formativa, instructiva o correctiva individualizada. Cada interno es valorado por un grupo multidisciplinario de psicólogos, pedagogos y
juristas. Se realizan pruebas psicométricas y entrevistas tanto a ellos como a sus
familiares allegados, con el fin de elaborar un plan de acción individual con cada
uno y lograr el compromiso consciente y voluntario de estos de trabajar unidos
para su adecuada reinserción a la sociedad.
Programa de Tratamiento Diferenciado a los Jóvenes Reclusos: Muy asociado
al programa anterior, se encuentra el proceso diferenciado que se sigue con los
jóvenes reclusos. A pesar de las limitaciones económicas con pocos recursos y
esfuerzos propios, el sistema penitenciario cubano ha ido creando instalaciones
especializadas para jóvenes reclusos en todo el país, donde además de garantizar
una adecuada clasificación de estos reclusos con respecto al resto de la población
penal, se crean las condiciones para lograr la aplicación de un sistema de tratamiento educativo acorde a edades jóvenes, en las que aún está en proceso de
formación la personalidad.
Programa para el desarrollo de las bibliotecas en las prisiones: En la actualidad
todos los centros penitenciarios cuentan con bibliotecas y fondos bibliográficos
suficientes como para establecer estilos y hábitos de lectura dentro de la población penal, de utilidad no solo para los penados sino también para los funcionarios que prestan sus servicios en estos lugares. A estos efectos se han realizado
convenios con las Bibliotecas de todo el país las cuales facilitan, además de la
capacitación anteriormente señalada, el préstamo y donación de libros. En muchos establecimientos penitenciarios se han promovido actividades de donación
de libros a sus respectivas bibliotecas por organizaciones sociales y de masas, por
los propios funcionarios penitenciarios y por los familiares de los reclusos.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
Esta actividad que ha sido impulsada no solo para convertir en la práctica las prisiones en escuelas, sino para promover el rescate y orientación de jóvenes y menores
proclives a cometer delitos en nuestra sociedad, lleva implícita una atención priorizada de los jóvenes que se conoce al momento de la comisión del hecho delictivo
estaban desvinculados del estudio o el trabajo.
En esta labor de prevención social, también han desempeñado un importante
papel: los trabajadores sociales los maestros, los médicos de la familia, las integrantes
de la Federación de Mujeres Cubanas y el resto de las instituciones sociales y comunitarias cubanas.
De esta forma en la actualidad en el 100 % de los establecimientos penitenciarios
del país existen y funcionan los cursos de superación para los internos a los cuales
están incorporados actualmente y de forma voluntaria más del 90 % de quienes hoy
cumplen condenas en prisiones.74
Se ha establecido el denominado Programa Audiovisual, el cual comenzó de manera experimental en octubre del año 2001 y se encuentran organizados en todos
los centros penitenciarios del país. A través de este programa, se imparten cursos
Programa para el desarrollo de cursos de Enfermería: Este programa organizado
con la cooperación del Ministerio de Salud Pública, comenzó a ejecutarse, en
marzo del año 2004. De esta forma los cursos de enfermería se imparten a reclusos y reclusas, previamente seleccionados al ostentar el título escolar de Bachiller
o duodécimo grado de escolaridad, se acojan a los principios de voluntariedad
y buena disciplina, para en el futuro una vez graduados ejerzan en la sociedad
como enfermeros y enfermeras en las policlínicas y hospitales o cualquier otro
lugar que forme parte del sistema de salud en Cuba. El curso se imparte en el
Hospital Docente Nacional de Reclusos, ubicado en la Prisión Combinado del
Este, en la capital del país y en la actualidad se proyecta su ampliación a las demás
provincias del país.
74
Libro Blanco 2007. Ob.Cit.
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Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
con el empleo de técnicas de video,75 circuitos cerrados de televisión,76 tabloides
y materiales didácticos complementarios, contando con el asesoramiento de profesores del Ministerio de Educación insertados en los Centros Penitenciarios y con la
activa participación de monitores seleccionados entre los propios reclusos, que son
debidamente entrenados y preparados para las labores docentes e instructivas.
En coordinación con el Ministerio de Educación y otros organismos de la Administración Central del Estado, la instrucción escolar hasta el 12º grado por el subsistema de Educación de Adultos y la capacitación técnica en oficios como albañilería,
carpintería, plomería, electricidad, artesanía, soldadura, barbería y peluquería. A lo
anterior se han añadido los cursos de computación.
Con la activa participación del Instituto Nacional de Deportes, Recreación y
Cultura Física (INDER), se imparten en centros penitenciarios de todas las provincias
75
En septiembre del 2002 se inició la aplicación de una novedosa iniciativa en el
terreno de la reeducación denominada “Por nuevos caminos”, la cual abarca a
84 centros penales e incluyó la instalación de 1 076 televisores y 195 equipos de
video, que mediante circuito cerrado permiten disfrutar los diferentes materiales
educativos, culturales y recreativos en los locales habilitados para ello.
76
Estas actividades están amparadas en los artículo 81 y siguientes del reglamento,
el que cubre el contenido legal siguiente: Artículo 81: El Programa Audiovisual
Patriótico abarca los programas que tienen como objetivo la superación cultural,
política y técnica de los internos.
Artículo 82: Para garantizar el desarrollo del Programa Audiovisual Patriótico, los
lugares de internamiento son equipados con medios técnicos y la base material de
estudio correspondiente, que permitan la preparación metodológica y la transmisión simultánea de las clases a los distintos grupos que se organicen.
Artículo 83: El Programa Audiovisual Patriótico tiene carácter voluntario y a él
pueden incorporarse todos los internos que así lo soliciten, previa aprobación de
las autoridades penitenciarias.
Artículo 84: Como parte del desarrollo de este programa se realizan actividades
educativas de carácter patriótico relacionadas con la conmemoración de fechas
históricas y la divulgación de informaciones del acontecer nacional e internacional.
Artículo 85: Los resultados obtenidos por los internos en los cursos del Programa
Audiovisual Patriótico son registrados en sus evaluaciones periódicas y se tienen
en cuenta para el otorgamiento de los beneficios establecidos en este Reglamento.
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Análisis del marco normativo y programas de reinserción vinculados ...
del país cursos de profesores de educación física. Los educandos una vez graduados,
prestan servicios remunerados en los centros penitenciarios. También pueden realizar estudios superiores de Licenciatura en Cultura Física, en correspondencia con su
actitud, disciplina y resultados académicos.
Por último el fomento de las bibliotecas ha sido un factor importante de apoyo al
Programa Audiovisual, a la instrucción escolar y a la capacitación técnica y ha venido potenciando gradualmente el hábito de lectura en la población penal, ampliando
su acervo cultural.
La instrucción general y técnica representa la vía primordial para lograr la superación cultural y el aprendizaje de oficios de los internos, como parte de las transformaciones de la personalidad que constituyen el objetivo del trabajo educativo. De
esta manera y conforme a lo regulado en los artículos 74, 75 76 y 77 del reglamento
se define que la instrucción general se imparte hasta el nivel universitario. Los iletrados y los que posean un nivel escolar inferior a secundaria básica, son priorizados en
la incorporación a esta actividad, siendo objeto de particular seguimiento y control.
El proceso de instrucción general de los internos, está regido por los planes especiales de educación de adultos del Ministerio de Educación y por los programas
de universalización de la enseñanza superior del Ministerio de Educación Superior.
Las evaluaciones de promoción escolar de los internos se realizan de conformidad
con las normas y los calendarios para los planes especiales de educación de adultos,
establecidas por los Ministerios de Educación y de Educación Superior.
Asimismo los internos que hubieren promovido de nivel, reciben el certificado
establecido por los Ministerios de Educación y de Educación Superior, sin que se
registre en el mismo su condición de privado de libertad. Se imparte igualmente el
aprendizaje de oficios en los que son priorizados los internos jóvenes y los jóvenes
adultos.
Este es en resumen el contenido de los instrumentos normativos que sustentan
y definen como meritorio el trabajo que desde hace varios años y en condiciones
económicas bien adversas ha sido capaz de sostener nuestra nación, en aras de lograr
la reincorporación plena de los sancionados a la sociedad.
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Justicia Restaurativa: nacimiento de una era*
Recibido el 2 de junio de 2012
Aprobado el 8 de julio de 2012
Dr. César Barros Leal
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México;
Posdoctor en Estudios Latinoamericanos por la UNAM; Posdoctorando en Derecho
por la Universidad Federal de Santa Catarina; Procurador del Estado de Ceará. Brasil.
[email protected]
Resumen
El texto muestra, desde una perspectiva de derecho comparado, la dimensión e
importancia de la Justicia Restaurativa, que se ha revelado una propuesta innovadora y representa un cambio de mentalidad, de paradigmas, en la justicia criminal, al
adoptar nuevos conceptos, así como estrategias más humanas, legítimas y eficaces,
entre las cuales la resolución de conflictos mediante la mediación y la conciliación.
El autor señala sus puntos esenciales: el encuentro pacificador del ofensor con la
víctima y otras personas con el apoyo de un agente facilitador; la reparación del agravio, la reintegración; la participación o inclusión; y la transformación. Se presenta al
lector la teoría conceptual de Paul MacCold y Ted Wachtel, con sus tres estructuras:
la ventana de la disciplina social; el rol de las partes interesadas; y la tipología de las
prácticas restaurativas. Se destaca el empleo de la Justicia Restaurativa en las unidades penales, con una mención especial al Proyecto Árbol Sicómoro, que consiste
en el encuentro entre víctimas y ofensores, pero no del mismo delito. De igual forma sobresale su empleo en los centros de internación de menores, una experiencia
desarrollada en varios países del continente latinoamericano, con elevado grado de
satisfacción.
* Fragmentos de una investigación posdoctoral, en construcción, en la Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil), bajo la supervisión del Dr. Sergio Urquhart
Cademartori.
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
Palabras claves
Encuentro, reparación, mediación, teoría conceptual, árbol sicómoro, nuevo paradigma.
Abstract
From a comparative law standpoint, the article refers to the extent and importance of Restorative Justice, which has proved to be an innovative proposal and
represents a profound shift in the paradigm of criminal justice through the adoption
of new concepts and more humane, legitimate and effective strategies, including
mediation and conciliation as conflict-solving methods. The author underscores its
basic points, namely the meeting intended to restore peace between the offender
and the victim in presence of other people and with the guidance of a facilitator; reparation for the wrong done; reintegration; participation or inclusion; and transformation. The reader is presented with the three structures of the conceptual theory
developed by Paul McCold and Ted Wachtel: social discipline window, the role of
stakeholders, and a typology of restorative practices. Emphasis is made on the use
of Restorative Justice in prison facilities –with stress on the Sycamore Tree Project,
which consists of a conference between victims and perpetrators but of different
offenses– and juvenile centers, a highly successful experience put into practice in
several Latin American countries.
Key words
Conferencing, reparation, mediation, conceptual theory, sycamore tree, new paradigm.
Sumario
1.Introducción
2. Justicia Restaurativa: Un Nuevo Paradigma
2.1.Los puntos básicos
2.1.1. El encuentro
2.1.2. La reparación
2.1.3. La reintegración
2.1.4. La participación
2.1.5. La transformación
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Dr. César Barros Leal
2.2.El principio de la voluntariedad
2.3.La convergencia de intereses
2.4.La figura del facilitador o mediador
2.5.La palmera como símbolo
3. Teoría Conceptual sobre Justicia Restaurativa
3.1.La ventana de la disciplina social (Social discipline window)
3.2.El papel de las partes interesadas (Stakeholder roles)
3.3.La tipología de las prácticas restaurativas (Restorative practices typology)
3.4.Ilaciones sobre la teoría conceptual
4. Consideraciones finales
4.1.Un cambio de lentes
1.Introducción
Permítanme que les cuente una anécdota, contada por Daniel W. Van Ness sobre
Steven Williams, un joven de 18 años detenido en flagrancia por allanamiento de
morada en su ciudad natal. Mientras esperaba su juicio, fue llevado a una cárcel
del distrito, sobrepoblada. Tan pronto como traspuso sus umbrales, pendiente de
un juicio sine die, le advirtieron que debería pagar por la celda que compartiría con
cinco otros prisioneros. En un testimonio impactante, Steven narró que era violado
a diario y llegó a ser vendido, como si fuera una mercancía, para los reclusos de las
habitaciones vecinas. Nunca recibió ninguna asistencia médica y las visitas de sus
familiares, su mayor fuente de aliento, que en las primeras semanas eran frecuentes,
se volvieron escasas y después simplemente dejaron de ocurrir. Sus padres jamás
aceptaron el hecho de que su hijo era un criminal. Steven se volvió homosexual,
usuario de drogas pesadas. Contrajo el SIDA y lo transmitió a su esposa en una
visita íntima. Al corto tiempo de ser condenado a una pena leve se involucró en un
motín que causó la muerte de un custodio, un crimen que agregó un par de años a
su pena anterior. Hoy es miembro de una de las pandillas que actúan en el interior
de la prisión y se convirtió en uno de sus más violentos habitantes.
No, definitivamente ésta no es la historia real de Steven Williams, relatada por
Daniel W. Van Ness en su libro Crime and its Victims, publicado en 1985. La historia es por completo distinta. Él realmente tenía 18 años cuando fue arrestado bajo la
acusación de allanamientos que ocasionaron un perjuicio de 150.000 dólares. Asustados, muchos habitantes de su ciudad instalaron equipos de seguridad en sus casas.
Poco tiempo después, Steven fue descubierto y declaró a las autoridades que había
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
sido impulsado por el deseo de comprar un coche y mantener un nivel elevado de
vida. La comunidad hizo entonces mucha presión sobre el juez para que su sentencia
fuera rigurosa. Éste, con todo, al examinar el caso, tomó en cuenta que el joven era
primerizo y decidió aplicarle una pena dividida en tres partes: Primero: haría, en los
fines de semana, servicios comunitarios como pintura de edificios y limpieza de parques. Segundo: debería reparar los daños causados a las víctimas, es decir, les pagaría
el precio de mercado por lo que había hurtado y vendido. El juez le comunicó que
debería vender su coche y todo lo demás que poseía, excepto sus ropas y su cama, a
fin de garantizar las restituciones. Tercero: tendría que sentarse con las víctimas y hablar con ellas, cara a cara, sobre los crímenes. Steven dijo después que el diálogo con
dichas personas fue la parte más difícil de la sentencia, aun porque muchas estaban
demasiado enojadas. Una pareja tenía una colección de muebles orientales antiguos
y el que había sido hurtado por Steven, recuerdo de un viaje a Europa, diez años
antes, era uno de los más valiosos. Para ellos, mucho más que el valor económico, el
objeto tenía un valor afectivo y, por eso, sugirieron que él comprara en una tienda
de antigüedades algo que, a su ver, podría agradarles. Steven fue a varias tiendas y
finalmente encontró una mesa de café oriental con delicados dibujos de flores. Se la
mostró y ellos asintieron. Estaban sorprendidos con la sensibilidad del muchacho.
Él paso a cuidar de su jardín, como parte de la pena, y siempre que se veían aprovechaban para platicar. El joven muchacho llevaría mucho tiempo en cumplir a cabalidad su pena pero estaba contento, mientras las víctimas superaron su miedo, su
repulsa, su furia; y las pérdidas sufridas, sobre todo económicas, fueron poco a poco
reparadas. Cuando los visitantes llegaban a la casa de la pareja y se admiraban de la
pequeña mesa oriental, ellos decían que había una historia interesante sobre aquella
mesa. Al fin y al cabo, dijo Daniel W. Van Ness, el muchacho se hizo responsable
de sus acciones, las víctimas fueron restauradas financiera y emocionalmente y la
comunidad ganó con la reconciliación.
Sobra decir que la lectura de esa obra me abrió las puertas al conocimiento de la
trascendencia y la diversidad de las experiencias restaurativas, más céleres y menos
costosas que los juicios contradictorios y en las que todos asumen su papel y toman
parte de modo activo e informal en la solución consensuada del conflicto; éste no
ha de ser personificado en la imagen del agresor, cuyo acto se debe considerar una
violación en contra de la comunidad y no solamente de la víctima, y a quien cabe
pedir disculpas, rendir cuentas por su comportamiento desviado y eventualmente
señalarles un (una perspectiva de) cambio de conducta a futuro.
En ese entonces conocí la historia de los dos jóvenes de Elmira, Ontario, en Canadá, acusados de vandalismo contra veintidós propiedades, en el distante año de
1974, cuya conciliación en encuentros presenciales con sus víctimas, y la restitución
de lo que fue dañado, como condición impuesta por el juez (quien acató la sugerencia de un grupo de menonitas) para que obtuvieran la libertad condicional, se volvió
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Dr. César Barros Leal
un hito legendario, un parteaguas, visto que (re)inauguró en la contemporaneidad,
con el ulterior beneplácito de las Naciones Unidas, esta modalidad antigua, existente desde hace siglos, adoptada antaño en grupos tribales,1 y bastante singular de
justicia: rápida, expedita, desburocratizada, sensible, reparadora, que involucra a las
personas afectadas directa o indirectamente por el hecho nocivo, objetivando corregir la injusticia, estimular la responsabilidad (sobre todo activa, concerniente a un
acto que se pretende enmendar en el porvenir, diversamente de la responsabilidad
pasiva, que versa sobre un tiempo pasado), asegurar el reconocimiento y la remediación del daño resultante, material, moral o simbólico, y de esta manera aminorar el
impacto y las consecuencias del crimen.
Una de las mejores definiciones de la JRe nos fue ofrecida por el Tribunal de
Justicia del Estado de São Paulo, Brasil (Coordinación de la Infancia y la Juventud):
“un proceso de resolución de conflicto participativo por medio del cual personas afectadas directa o indirectamente por el conflicto (intersubjetivo, disciplinario,
correspondiente a un acto infraccional o un crimen), se reúnen voluntariamente y
de modo previamente ordenado para establecer juntas, mediante el diálogo (generalmente con la ayuda de un facilitador), un plan de acción que atienda a las necesidades y garantice el derecho de todos los afectados, con aclaración y atribución de
responsabilidades”.2
1
Por ello se llamaba Justicia tribal. Véase el comentario siguiente: “La justicia restaurativa no es creación de la modernidad o postmodernidad, ya que la restauración es un proceso existente en las más antiguas sociedades y todavía vigente en
diversos sistema sociales y comunitarios. En la modernidad, el Estado, dentro de
la estructura actual, fue concebido, echando sus raíces en Hobbes, Rousseau y
Locke, y la concentración de la resolución de los conflictos, con la razón iluminista, sepultó cualquier forma de resolución de litigio por método no científico. La
justicia restaurativa fue casi olvidada, con raras excepciones. Jaccoud aclara que
el alejamiento de la justicia restaurativa se dio con los procesos de colonización,
pero las reivindicaciones de los colonizadores restablecieron, en determinadas
situaciones, ese procedimiento, e impidieron su extinción...” (Gonçalves Saliva,
Marcelo, Justiça Restaurativa e Paradigma Punitivo, Editorial Juruá, Curitiba,
2009, pp. 146-147) Algunos aprovechan para decir, en tono de reprimenda, que
la JR sería un retroceso, un retorno a formas primitivas que no tendrían sentido
en nuestro tiempo.
2
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Coordenadoria da Infância e Juventude, Justiça Restaurativa, Último acceso el 2 de enero de 2011.
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Otras definiciones y reflexiones críticas sobre el tema que nos ocupa hacen acto
de presencia en las páginas subsecuentes, que dan noticia de un amplio esfuerzo de
renovación, de vanguardia, con el propósito de estimular la implantación –incluso en establecimientos penales y centros de internación de adolescentes infractores– de
este revolucionario modo de impartir justicia, sin duda un nuevo tratamiento criminológico, fundamentado en el respeto a los derechos del sujeto pasivo de la infracción (históricamente secuestrado de los conflictos por el Estado que de él se
enseñoreó, preterido en el proceso penal,3 visto casi siempre en un plano inferior, y
aquí y ahora tenido en cuenta como referencia civilizatoria4), del agresor (el mero
destinatario de la sanción) y de la comunidad afectada por el delito o el acto infraccional.
En nuestro tiempo postmoderno (que muchos califican como de modernidad tardía), en el que se ensancha a niveles asustadores la criminalidad adulta e infantojuvenil, sin que el sistema ordinario y dogmático de justicia penal consiga brindarle una
respuesta idónea e igualitaria, la Justicia Restaurativa, que nada tiene que ver con
formas privadas de justicia, se vuelve hasta cierto punto imperativa, como opción
complementaria a la tradicional, sea para asegurar una solución menos morosa, más
barata, humana y eficaz a los conflictos, generados por accionares delictuosos, máxime los de pequeña entidad (excepto los insignificantes, de bagatela, sin relevancia
penal) o media entidad (sin excluir los de alta envergadura, por cuanto las prácticas
restaurativas son aplicables adicionalmente a todas las formas de micro y macrocriminalidad como homicidios, robos, trata de personas y polución ambiental), sea
para descongestionar fiscalías y juzgados, sea para rebajar la tasas de reincidencia y
reducir a la población de las instituciones segregacionales, concurriendo, como un
haz de luz, a la paz jurídica y social y a la construcción axiológica del shalom.
Recurro a Aida Kemelmayer, quien nos remite a las lecciones de John Braithwaite
y Tony Peters:
3
“Las víctimas son meras notas al pie de página en el proceso penal, jurídicamente
necesarias solo cuando su testimonio es imperativo.” (Zehr, Howard, Trocando as
Lentes: Um Novo Foco sobre o Crime e a Justiça. Justiça Restaurativa, Editorial
Palas Athena, São Paulo, 2008, p. 79).
4
Buján, Javier Alejandro y Víctor Hugo Ferrando: en La Cárcel Argentina. Una
Perspectiva Crítica (Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 197) nos recuerdan que, según Concepción Arenal, se conoce a los pueblos por sus prisiones.
Ahora se agrega que el mismo razonamiento se aplica a las víctimas.
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“... la JR no versa solo sobre el delito, sino sobre la paz y el modo de educar a los
jóvenes de la forma menos punitiva y más decente posible. No es solo una respuesta
al problema de la delincuencia; se trata de una filosofía integral (a holistic philosophy); es un modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación
de relaciones no violentas en la sociedad. Desde una perspectiva republicana, dice,
restaurar a las víctimas puede significar: restaurar la propiedad perdida, la lesión inferida, el sentido de seguridad, la dignidad, las relaciones humanas, el ambiente, la
libertad, la compasión, la paz, la libre determinación, el sentido de los deberes como
ciudadano, la democracia deliberativa, la armonía basada en los sentimientos de que
se hizo justicia, etc. Esta diversidad de ‘restauraciones’, lejos de debilitar, refuerza el
nuevo movimiento, pues, en definitiva, implica restaurar a las víctimas, a los ofensores y a la sociedad”.5
No me atrevo a nutrir la pretensión de profundizar una temática que ha sido
objeto de obras individuales y colectivas sobresalientes, citadas en esta investigación,
y cuya lectura recomiendo:
Lo que me anima, como estudioso y ciudadano, es sumarme a una legión de
hombres de fe y buena voluntad, hermanados en la ingente tarea de divulgar los rasgos distintivos, las virtudes y los resultados aseveratorios de una alternativa juiciosa,
lógica y posible, que contempla la necesidad de atender a las demandas de las nuevas
generaciones y poner orden en el desorden.
2. Justicia Restaurativa: Un Nuevo Paradigma
Ante el fiasco unánimemente reconocido de la pena privativa de libertad (parafraseando a Elías Neuman, nadie puede cubrir con los dedos de una mano los soles
5
Kemelmajer, Aída: “En Búsqueda de la Tercera Vía. La Llamada ‘Justicia Restaurativa’, ‘Reparativa’, ‘Reintegrativa’ o ‘Restitutiva’”, en García Ramírez, Sergio, e
Islas De González Mariscal, Olga (coords.), Derecho Penal. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de
Investigações Jurídicas, UNAM, México, 2005, p.
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de esta evidencia,6 visible como un escorpión en un plato de leche7), máxime en su
ilusoria propuesta de resocialización de rehabilitación,8 además de la ineptitud de
los modelos hegemónicos y autoritarios de control y la notoria incapacidad del derecho penal convencional, de matiz represivo, de vencer los desafíos de la criminalidad
contemporánea,9 se robustece cada vez más, en el proceso penal y la ejecución de la
pena, la percepción de que se requiere un cambio significativo en el paradigma de la
justicia criminal, con la adopción de nuevos conceptos, de estrategias más eficaces y
legítimas, entre las cuales se incluyen las formas o vías alternas de punición y de resolución de disputas (instancias no judiciales, oficiosas, celebradas por autores como
Eugenio Raúl Zaffaroni), en especial a través de medidas constructivas, de consenso,
como la conciliación y la mediación, ésta presente a lo largo de la Historia en distintas culturas del oriente (China y Japón) y del occidente y el modo más manifiesto de
6
Neuman, Elías: El Estado Penal y la Prisión-Muerte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 214.
7
Del mismo autor, Victimología y Control Social. Las Víctimas del Sistema Penal,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 271.
8
A mayor abundamiento: “La cárcel no es lugar de rehabilitación, sino un antro
de perversión donde el que no sabe aprende, y el que sabe aprende más... El
haber estado en una cárcel te deja marcado con un INRI que no puedes evadir
y a donde quiera que vayas y alguien haya sabido tu problema te señalará, y a
su manera comentará, agregando: ‘Ese tipo es un delincuente, pues estuvo preso
mucho tiempo, y por algo fue’.” (Raúl Bedoya, José, Infierno entre Rejas, Posada,
México, 1984, p. 11) En el mismo sentido, destacando que la rehabilitación debe
dejar de ser un objetivo de la pena de prisión: “Esto no significa que los diversos
programas desarrollados de tratamiento dentro de las cárceles hayan de abandonarse; muy por el contrario, corresponde expandirlos. Pero sí significa que no
debe verse en ellos el objetivo, en el sentido de que los delincuentes se envíen a
la cárcel para ser tratados...” (Morris, Norval, El Futuro de las Prisiones: Estudios
sobre Crimen y Justicia, trad. de Nicolás Grab, Editorial Siglo Veintiuno, México, 1998, p. 35).
9
Al revés, “...el Derecho Penal tradicional ha contribuido excesivamente a consolidar la seguridad de los que mandan, no de los marginados, etc., a conservar
el orden público heredado, a mantener unas estructuras de opresión y represión...” (Beristain, Antonio, Derecho Penal y Criminología, Editorial Temis, 1986,
p. 148).
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desarrollo del proceso restaurativo, pero que no se confunde con éste, aun porque
existen casos no mediables.10
Se trata de un contexto sumamente distinto a los patrones ordinarios de la justicia penal, que no se pretende contraponer o reemplazar, de corte nítidamente disuasorio, retributivo-punitivo, basada en el exceso de formalismos, en la estricta legalidad, y una relación traumática, adversarial, marcada por el distanciamiento (un
diálogo entre sordos), cuyos actores principales son estatales –policía, fiscal del MP y
juez– ya que el delito es visto como una disconformidad autor-Estado, o sea, una
ofensa en contra del Estado (la supuesta víctima11) y se pone acento en la ruptura
de las leyes, en la violación del bien jurídico tutelado y en la culpa del agente, en un
10
Sobre la diferencia entre conciliación y mediación: “Derivada del término latino
mediar (literalmente ‘interponerse’), la mediación tiene lugar en un conflicto
(latente, emergente o manifiesto), en el que las personas involucradas sientan
dificultades en prevenirlo, trabarlo o resolverlo por sí propias, necesitando de
los servicios de un tercero para ayudarlas. Como forma de intermediación humana voluntaria y espontánea, la mediación tiene un origen que se pierde en el
principio de la Humanidad. Desde cuando dos individuos entraron en conflicto
y apareció un tercero intentando establecer entre ellos una comunicación, con
vistas a que discutieran las soluciones posibles para el conflicto, surgió la mediación. Cuando ese tercero fue más allá, sugiriendo (primer nivel de conciliación) o
proponiendo soluciones (segundo nivel de conciliación) para la crisis, augurando
alcanzar –a través de una especie de ‘diplomacia itinerante’ entre las partes o de
la organización de un foro de discusión, negociación y decisión colectiva– el
restablecimiento de las relaciones en crisis, fue entonces cuando surgió la conciliación. Al contrario de la mediación, la conciliación no implica necesariamente
la existencia de un tercero conciliador, pudiendo los interesados conciliarse sin el
recurso a cualquier intermediación humana.” (Amado Ferreira, Francisco, Justiça
Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos, Coimbra Editorial, Coimbra, 2005, p. 74).
11
“Ya que el Estado es la víctima, la ley penal pone a los ofensores contra el Estado. En la práctica, esto significa que un apoderado profesional representando
al ofensor (el abogado de defensa) es antagonista de otro profesional que representa el Estado (el fiscal) y todavía hay otro profesional (el juez) que actúa como
árbitro.”(Zehr, Howard, op. cit., p. 78).
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enfoque retroactivo, con énfasis al pasado, ignorándose, ut retro, casi por completo
a la víctima, sin vez ni voz en la respuesta penal (estatal).12
En verdad, las dos justicias tienden a convivir, como lo aclara el juez Antônio
Augusto Cançado Trindade, en su Voto Razonado, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas),
Sentencia del 2 de agosto de 2008 (Corte Interamericana de Derechos Humanos):
“En el pasado, la justicia retributiva y la justicia restaurativa han sido abordadas
paralelamente, de forma compartimentalizada. Sin embargo, en los últimos años, parece formarse una nueva tendencia, reflejada en avances recientes en el Derecho Penal
Internacional (a partir de la adopción del Estatuto de Roma de 1998), de dejar de
contraponer la justicia retributiva (centrada en la sanción de la conducta criminosa) a
la justicia restaurativa (atenta a la situación de las víctimas y su rehabilitación). En mi
entendimiento, la justicia retributiva y la justicia restaurativa no se autoexcluyen, sino
más bien se complementan. Hay una convergencia entre la búsqueda de la justicia
mediante la sanción de los responsables por violaciones de los derechos humanos (la
justicia retributiva) y la búsqueda de la rehabilitación de las víctimas de tales violaciones (la justicia restaurativa).”
De igual modo asevera Howard Zehr, que los dos modelos (punitivo y restaurativo) “...deben coexistir y complementarse, pues no hay condiciones de prescindir del
derecho punitivo como instrumento represivo en determinadas situaciones-límite.13
Así las cosas, entendida como un avance, la Justicia Restaurativa o Restitutiva es
una experiencia consolidada en Estados Unidos (donde se despliega desde hace más
de 30 años), Canadá, Australia y Nueva Zelanda –países anglosajones que adoptan
12
“...para la víctim a, la primera consecuencia es que, al entrar en el aparato de la
justicia, su problema deja de pertenecerle: no puede detener la acción pública,
ni aceptar una conciliación que podría ayudarla a comprender lo que realmente
ocurrió; no podrá opinar sobre la medida que debería ser aplicada al autor; e
ignorará todo lo le que ocurrirá a él después de eso, a pesar de que tal vez no le
desease tanto mal...” (Hulsman, Louk, en Aniyar Castro, Lola, Criminologia da
Liberação, traducción de Sylvia Moretzsohn, Editorial Revan, Rio de Janeiro,
2003, pp. 46-47).
13
Sica, Leonardo: Justiça Restaurativa e Mediação Penal: O Novo Modelo de Justiça Criminal e de Gestão do Crime, Lumen Juris Editorial, Rio de Janeiro,
2007, p. 340.
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el common law14 (con la salvedad de Québec, que sigue el sistema jurídico francés) y
expandieron el modelo de las Alternative Dispute Resolutions – ADR–, pero incipiente en ciertas latitudes, enfocada precisamente en la víctima, cuya dignidad se reedescubre y se rescata, y en la solución efectiva y pacífica del conflicto, en un proceso
comunicacional caracterizado por el encuentro y el énfasis en el futuro, definida por
la ONU, que se pronunció a su favor en la Resolución nº 12 (Basic Principles on the
Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters), del 24 de julio de 2002,
del Consejo Económico y Social, como:
“todo proceso en el que la VÍCTIMA, el delincuente y, cuando proceda, cualesquier otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen
conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por
lo general con la ayuda de un facilitador.”
En el Voto citado anteriormente, Antônio Augusto Cançado Trindade, ahora
Juez de la Corte Internacional de Justicia, afirma:
“Las víctimas no pueden caer en el olvido. Hay un deber de memoria, como señaló Primo Levi en el siglo xx, en su lucha tenaz por la preservación de la memoria
en honor de las víctimas, sobre todo en un mundo de rápida mutación, un tanto
livré au hasard. Inclusive para defender la memoria –como forma de reparación– hay
que acudir a la justicia. La justicia, de Atenea en la Orestíada, se impone, para asegurar la debida reparación por los daños sufridos por todas ellas, en nuestros tiempos, las víctimas tanto del terrorismo por actos de agentes clandestinos como del
terrorismo de Estado. En el seno de esta Corte, he destacado el deber de memoria en mi Voto Razonado en el caso Gutiérrez Soler versus Colombia (Sentencia del
12.09.2005). Aunque el derecho aplicable sea distinto en diferentes situaciones, de
perpetración de ilícitos imputables a agentes estatales o a grupos no-estatales), todas
las víctimas se encuentran bajo el manto protector del Derecho (precisamente para
evitar la trágica escena de la túnica ensangrentada de Agamemnón). Y todos los responsables, tanto los grupos no-estatales como el propio Estado, encuéntranse bajo
el Derecho (el rule of Law, la préeminence du Droit, en una sociedad democrática);
14
“El instituto es utilizado tradicionalmente en los sistemas de common law y se
manifiesta con la resolución de los conflictos previamente a la jurisdiccionalización propiamente dicha o con la intervención mínima del Poder Judicial, solo
para obstar el proceso bajo condición del cumplimiento de imposiciones u obligaciones determinadas consensualmente, con régimen de prueba anticipado.”
(Sica, Leonardo, op. cit., p. 21).
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nadie se encuentra sustraído a la protección o a las prescripciones (incluso punitivas
por ilícitos perpetrados) del Derecho. Las propias relaciones jurídicas no pueden ser
consideradas in abstracto, haciendo abstracción de los justiciables; la administración
de justicia no puede perder de vista a los justiciables.”
2.1. Los puntos básicos
Teniendo como marco inicial a Nueva Zelanda, país cuyo sistema incorporó las
prácticas de justicia participativa de los pueblos autóctonos (nativos maoríes) y que
actualmente descuella por su veteranía, exhibiendo programas orientados a adultos
(community group conferences) y menores de edad (family group conferences)–, así
como a Estados Unidos de Norteamérica, donde se promovió a partir de la década
de 70 el contacto tête-à-tête entre inculpados y sus víctimas, la JR se ha transformado
en un notable ejemplo de eficacia, en base a cinco puntos básicos de acción:
2.1.1. El encuentro
Es el encuentro entre el ofensor (uno de los términos preferidos al de delincuente, de nítido matiz estigmatizante), la víctima y otras personas, quienes, teniendo
con ambos vínculos de afecto o atención, puedan ofrecerles su asistencia –por ello se
suele denominarlas comunidades de cuidado–, siendo indispensable que el locus sea
neutral, estructurado, seguro y haya la participación de un facilitador.
El encuentro comunicativo, dialogado y dialogante, permite que las personas
involucradas se conozcan mutuamente, compartan sus miedos, sus dolores, sus angustias y puedan juntas reflexionar sobre lo ocurrido, sus razones y las consecuencias
advenidas, y definir formas de restauración.
Es posible que se establezca una comunicación entre la víctima y el ofensor a
través del intercambio de correspondencias y videos.
2.1.2. La reparación
Consiste básicamente en la devolución o restitución (restitution)15 del bien, indemnización (pago en moneda, si es la hipótesis), trabajo a favor de la víctima (particular,
15
La restitución está presente en el Código de Hammurabi; el Código de LipitIshtar, el Código Sumeriano, la Ley de Moisés, que corresponde a los cinco libros
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concreta), de su familia, o, en su caso, de las víctimas secundarias como la comunidad,
igualmente vulnerada. Se evalúa la toma de responsabilidad del perpetrador en lo que
al perjuicio resultante se refiere, su prestación de cuentas y, además, la satisfacción de
la víctima,16 vista desde un nuevo prisma victimológico, siendo innegable que la reparación procedida de esa forma es más satisfactoria que aquella oriunda de una orden
judicial formal.
A los aspectos patrimoniales se añaden los sociales, relacionales y psicológicos en
un proceso conversacional (no más la prevalencia del monólogo) y de concienciación, de gran efecto educativo. Además de material, la reparación puede ser simbólica: una carta de arrepentimiento, un pedido de disculpas, el esfuerzo de cambiar
la conducta (no se olvide la máxima: All person is greater than their own error),
demostraciones de generosidad (servicios comunales), pruebas de pesar y remordimiento, etcétera.
En el derecho internacional, una vasta jurisprudencia realza la importancia de la
reparación, el telos principal de la pena según Del Vecchio. Cítese, por ejemplo, un
fragmento de la Sentencia del 30 de noviembre de 2001 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CorteIDH), en el Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú):
“Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio
de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que
haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la
cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible,
cabe al tribunal internacional ordenar la adopción de medidas para garantizar los
derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así
como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños
ocasionados.”
del Pentateuco: Génesis, Éxodo, Levítico, Número y Deuteronomio) y la Ley de
las Doce Tablas (Lex Duodecim Tabularum), el más antiguo código del derecho
romano. Entiéndase que la restitución no siempre está vinculada a un contexto
restaurativo.
16
Hay que tener en cuenta, en términos de suficiencia y proporcionalidad, una
eventual y jamás aceptable “tiranía de la víctima”.
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Pecuniaria o no, la reparación es esencial (una de las piedras angulares) para
restaurar el orden social trastornado y alcanzar la paz jurídica, único instrumento
que legitima la pena, en la dicción de Claus Roxin, citado por Leonardo Sica, quien
comenta:
“Subyacente a la idea de paz jurídica está la comprensión de que el objetivo de
pacificación de las relaciones sociales impone que se reduzca al mínimo el uso de la
violencia y que se mantengan ciertas expectativas de comportamiento en ese sentido. Ello resulta de que la paz jurídica debe ser definida a partir de un fundamento
constitucional, centrado en la dignidad de la persona humana y en el principio de
la legalidad, como delimitador de las prestaciones reparadoras y, más que eso, como
garantizador de que la reparación se busque a partir de aquel ‘denominador mínimo
común’ comunicativo, expreso por los preceptos penales”.17
La reparación, cuyos efectos son de prevención general y especial, “es capaz de
proporcionar a la comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los
intereses de la víctima”, de conformidad con el Proyecto Alternativo de Reparación
(Alternativ Entwurf Wiedergutmachung) que un grupo de expertos de distintas nacionalidades –suizos, austriacos y alemanes– nos regalaron en el año de 1992.
2.1.3. La reintegración
Se trata in casu tanto de la víctima –a veces estigmatizada y rechazada por su
familia y amigos, en un flagrante proceso de revictimización (victimización secundaria), no siendo infrecuente que ella presente baja autoestima y complejo de culpa–,
como también del ofensor, a quien uno cabe tratar con respeto, pero de quien se
espera a la vez que reflexione sobre su conducta impropia e disruptiva, reconozca su
error y repare el daño producido.
En la dicción de Carlos Brenes Quesada, en su tesis de licenciatura:
“Con frecuencia, según el tipo de delito, las víctimas se sienten estigmatizadas
por familiares, amigos y la comunidad. A veces, esto se debe a la soledad experimentada durante y después de una crisis traumática. Pero, en otros casos esto ocurre
debido a que las víctimas son, para quienes los rodean, incómodos recordatorios de
que el delito puede afectar a cualquiera. Debido al miedo, personas que naturalmente apoyarían a la víctima intentan explicar lo ocurrido culpando a ésta o deseando
17
Sica, Leonardo: Op. cit., p. 162.
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que “lo superara”. Esto separa a la víctima de sus seres queridos y miembros de la
comunidad y puede conducir a la estigmatización.
Los delincuentes también sufren la estigmatización. Dado que el delito genera
miedo en la comunidad, los delincuentes se tornan seres totalmente viles a los ojos
de la sociedad. El encarcelamiento los separa de su familia y comunidad. Con frecuencia, posteriormente a la liberación, los delincuentes no poseen estructuras de
apoyo estables, ni dinero inicial para alimento y ropa, vivienda, transporte, y demás
elementos de una vida productiva saludable. Al mismo tiempo, se ven discriminados
al intentar convertirse en ciudadanos productivos”.18
La cuestión que se pone sobre el tapete no se restringe a la mera aceptación del
infractor en su grupo social, puesto que se busca su integración plena y productiva,
evitando que se instale la puerta giratoria de la reincidencia, lo que se anuncia con
letras mayúsculas en Canadá y Nueva Zelanda, donde las respectivas tasas han bajado con la aplicación de la JRe.
2.1.4. La participación
Se otorga a las partes una inclusión o participación activa (empowerment), en
condiciones de paridad, en todas las fases del proceso, en procura de una solución
de consenso grupal, justa y certera.
2.1.5. La transformación
Lo que sí se quiere es transformar a los sujetos del crimen: ofensor(es) y víctima(s)
y a la comunidad, creándose o recreándose vínculos más fuertes. No es, reitero, el somero retorno al statu quo ante, pues se propone erigir, con los pilares de la dignidad
y la confianza, una colectividad más madura, una realidad más humana, con menos
(sentimiento de) inseguridad ciudadana e injusticia social.
Este proceso restaurador, que funciona un poco como una catarsis, es representado por un gesto sencillo: el apretón de manos (Handschlag). Entre dos personas
que nutren la expectativa y sellan el compromiso de perseguir respuestas hacia la
conciliación.
18
En Brenes Quesada, Carlos, Justicia Restaurativa: Una Herramienta para la Solución al Fenómeno de la Criminalidad Costarricense, Tesis para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho, Carrera de Derecho, Universidad Fidélitas,
San José, Costa Rica, julio de 2009, p. 25. Disponible en Internet.
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La idea subyacente es atender a los personajes multicitados en esta investigación:
a) al autor del hecho ofensivo, quien escapa de los maleficios de la cárcel como el
hacinamiento rutinario, la cohabitación forzada, la ausencia de la clasificación y la
prisionización, y se percata del mal causado; b) a la víctima, porque ve que el daño,
material y/o moral, es reparable, propende a no exhibir traumas psicológicos, recupera su autoestima y conoce mejor, de buena fuente, al reo, asimilando su actuar
y las circunstancias que lo condujeron hacia su vida marginal y al acto delictivo;
c) a los miembros afectados o no de la comunidad concernida, incluyendo eventualmente a los familiares y amigos de los infractores y de las víctimas, en la proporción
en que éstos juegan un papel proactivo, protagónico, al contribuir en su reinserción
social, favoreciendo la paz pública.
2.2. El principio de la voluntariedad
Además de los principios de la informalidad (ninguna definición previa de formas o procedimientos amordaza a la práctica), la imparcialidad y la igualdad entre
los protagonistas, se destaca el de la voluntariedad (las partes anuentes la acogen
sponte propia).
Damásio Evangelista de Jesús, renombrado penalista brasileño, afianza:
“Es fundamental reiterar que las prácticas restaurativas presuponen un Acuerdo
libre y plenamente conciente entre las partes involucradas. Sin ese consenso, no habrá otra alternativa sino recurrir al procedimiento tradicional”.19
Autores como Niels Christie afirman que los ofensores pueden ser obligados a
tomar parte en dichas prácticas.
2.3. La convergencia de intereses
Aplicable en innúmeras situaciones, incluso en los distintos estadios de un proceso criminal (antes del inicio de la demanda, después de su interposición y después la
sentencia condenatoria), la Justicia Restaurativa es sustancialmente un instrumento
de base comunitaria, cooperativo de reparación del tejido social, de curación de
19
Damásio, Jesús de: “Justiça Restaurativa no Brasil”, en Revista do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, n. 21, CNPCP, Brasília,
2008, p. 18.
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heridas y traumas, de toma de conciencia, de asunción de responsabilidad (accountability), que se resume en un punto común: la convergencia de intereses, de percepción, hacia una solución justa e ideal para la reconstrucción/pacificación de las
relaciones personales implicadas en el conflicto instaurado.
En las intervenciones restaurativas se asoman emociones, (re)sentimientos, disgustos, odio y compasión, cabiéndole al ofensor responder sin tergiversaciones a una
infinidad de preguntas y enfrentar las lágrimas, la cólera y el sufrimiento ajenos (no
es, en definitiva, una soft option). En efecto, es vital que el ofensor asuma la autoría
del delito, se sensibilice con el drama de la víctima (sus traumas, por ejemplo) y haya
un consenso entre todas las partes interesadas sobre la veracidad de los hechos y la
necesidad (y la mejor forma) de intentar resolver el conflicto, de cicatrizar las heridas, de aliviar y si posible sanar los daños –emocionales, psicológicos, relacionales,
sociales– (así me expreso porque hay daños inmensurables y que a sabiendas jamás
serán restaurados del todo). Eventualmente se da el perdón (lo cual, como hemos dicho, no es primordial, o sea, no es condición sino un resultado; la víctima lo sopesa
y no necesariamente lo admite) y una de las partes puede, en cualquier momento,
desistir del Acuerdo Restaurativo, sin consecuencias gravosas para sí. La punición es
posible pero no es el objetivo principal.
Usualmente sin la presencia de testigos, abogados, fiscales o jueces, las partes
interesadas intentan, de modo creativo, una solución de consenso a la desavenencia
a través de un diálogo abierto, transparente.
En este proceso no se excluye la hipótesis de que la víctima pueda satisfacerse con
la exteriorización de una disculpa:
“...Para algunos autores la restauración puede darse incluso mediante una disculpa, importando solamente que la víctima se vea satisfecha; esto puede parecer fantasioso y romántico, pero según la práctica en el campo jurisdiccional ha permitido
estar en presencia de casos en los que el sujeto pasivo de la infracción ha manifestado
expresamente no querer ninguna compensación económica, sino solo una disculpa
del infractor, lo cual es un ejemplo de que la víctima busca en muchos casos no una
sanción de naturaleza retributiva o la reparación stricto sensu, sino su satisfacción por
otros medios de composición del conflicto...”.20
20
Durán, Douglas: El Sistema Penal Costarricense de Cara al Paradigma de la Justicia Restaurativa, Primer Congreso de Justicia Restaurativa, San José, Costa Rica,
junio 2006, en Brenes Quesada, Carlos, op. cit., p. 137.
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2.4. La figura del facilitador o mediador
Se recomienda que dichas prácticas se hagan siempre que sea posible con la presencia de un amigable componedor, un mediador, profesional privado o institucional, de preferencia un psicólogo o un trabajador social, capacitado, no exigiéndose
que tenga formación académica superior.
El que funge como facilitador o mediador, con arreglo a los Principios Básicos
sobre la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal, tiene
como función “proporcionar de manera justa e imparcial la participación de las
partes en un proceso restaurativo”, siendo imprescindible que posea “un buen conocimiento de las culturas y las comunidades locales y, cuando proceda, recibirá
capacitación inicial antes de asumir sus funciones de facilitación.”
El éxito de la mediación depende del agente facilitador, de su desempeño, de su
experiencia, de cómo expone y estimula discretamente la participación de todos,
promoviendo, si es posible, una reunión previa, preparatoria, con las partes.
Su fiasco podrá representar un bis in idem, en la medida en que el examen del
caso venga a ser [re]encaminado al sistema penal.
A él, a quien no le corresponde asumir una actitud autoritaria con imposición
de sus conceptos u opiniones o de un resultado (los italianos justificadamente lo llaman mediatore senza potere), ni tampoco manifestar curiosidad, le cabe favorecer la
expresión de sentimientos, la interacción, la discusión, el diálogo participativo con
miras al acuerdo reparador.
Su tarea consiste en informar, escuchar atentamente a los involucrados, superar
diferencias, sugerir y presentar propuestas mutuamente aceptables, guiándose por
una deontología profesional que enmarca principios como la buena fe, la credibilidad, la imparcialidad (neutralidad), la independencia, la confidencialidad sobre los
temas abordados –algo crucial cuando uno versa sobre cuestiones que exigen sigilo
y son de foro íntimo– y el respeto a las partes.
La actuación del moderador no excluye al abogado; éste brinda asistencia, evalúa
la validez de la restauración (de pérdidas y enlaces) y se compromete a guardar secreto acerca de lo tratado en la reunión.
Sobre su papel, que se distingue de aquel del juez (carece de poder, del jus imperium), afirma Michelle Mayorga Agüero, en su tesis, presentada a la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, para la obtención del grado académico de
Licenciada en Derecho:
“El mediador es un tercero que no realiza ninguna actividad decisoria, ni jurídica, ni moral. Su función no es dar solución al conflicto sino dar dirección al
proceso, explicar sus términos, controlar su curso y facilitar el intercambio de ideas
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entre los participantes, para lograr una composición pacífica. El mediador y el juez
son terceros neutrales, pero el mediador a diferencia del juez no emite un juicio en
aplicación, no da solución final al conflicto. El mediador facilita la comunicación,
promueve la auto-composición. El mediador debe ser una persona preparada, debe
tener la habilidad de percibir cuales son los puntos en conflicto así como aquellos
que permiten que se comuniquen. Además, debe tener una buena conducta ética,
para proteger y mantener el equilibrio entre la víctima y el victimario, generar los
valores de autodeterminación, responsabilidad y respeto entre estos”.21
En cuanto al acuerdo mediado, éste solo tendrá validez cuando lo homologue
la autoridad judicial, previa la anuencia del MP, tal y como registran los Principios
Básicos:
“Los resultados de los acuerdos dimanantes de programas de justicia restaurativa,
cuando proceda, deberán ser supervisados judicialmente o incorporados a decisiones o sentencias judiciales. Caso así ocurra, los resultados tendrán la misma categoría que cualquier decisión o sentencia judicial y deberán excluir la posibilidad de
enjuiciamiento de los mismos hechos.”
Por otro lado, conforme a los mismos Principios, en la hipótesis de que las partes no arriben a un acuerdo, el caso deberá ser sometido a la justicia penal común,
tomándose sin demora una decisión acerca del procedimiento a ser adoptado, con
la garantía de que el hecho de no haberse alcanzado el acuerdo no se explotará en
procedimientos posteriores de la justicia penal.
21
Mayorga Agüero, Michelle: Justicia Restaurativa. ¿Una Nueva Opción dentro
del Sistema Penal Juvenil? Incorporación de los Principios Restaurativos dentro
del Proceso Penal Juvenil Costarricense, San José, Costa Rica, abril, 2009, p. 73.
Con idéntico sentido: “Desprovisto de autoridad, el mediador no tiene el propósito de juzgar ni tampoco de procurar culpables. En situación de igualdad con las
partes, no trae solución, solo promueve el diálogo, posibilitando a los involucrados en el conflicto que platiquen sobre sus distintas versiones e identifiquen su
participación en la construcción de una posible verdad que contemple las necesidades de todos.” (Zamith Boin Aguiar, Carla, Mediação e Justiça Restaurativa:
A Humanização do Sistema Processual como Forma de Realização dos Princípios
Constitucionais, Quartier Latin, São Paulo, 2009, p. 103).
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
2.5. La palmera como símbolo
Le confieso, estimado lector, que me causó una bella impresión el trabajo desarrollado por el Grupo de Investigación Justicia Restaurativa, auspiciado por Konrad Adenauer Stiftung y la Universidad Pontificia Bolivariana, mismo que adoptó
la imagen de la palmera como símbolo de la JR, como lo muestra con riqueza de
detalles el sitio web Justicia Restaurativa: Un Camino para la Transformación, del cual
transcribo:
“La justicia como virtud o valor cultural, tal como la palma, es simple, sin presunciones: no posee ramificaciones adicionales. Al estar por encima de las cosas
terrenales, se eleva en forma recta –hacia arriba sin complejos– personificando la
libertad y tomando gran altura. Mediante su tronco siempre erecto parece buscar el
cielo, imagen de un logro infinito. Un único brote de ramas termina por coronarla
y desde allí proyecta al suelo sus frutos-semillas, racimos que tardan en reventar y
nacer, como tardan los premios de la justicia en llegar. La palmera, cuando pierde
sus ramas, pierde su perfección y luego muere. Muchas de sus especies resultan espinosas, como la justicia cuando aplica correctivos y exige responsabilidades.
La palmera, símbolo de símbolos, es la imagen de la fe, la palabra y la acción, tal
como la Justicia Restaurativa. Representa la victoria, el triunfo, la paz duradera y la
inmortalidad de la esperanza. Además nace en los suelos más adversos y rebrota aún
de las cenizas como el ave fénix. La Justicia Restaurativa nace del dolor, del conflicto,
de la verdad y el perdón construidos con el otro, del encuentro dialogante, de la fe
puesta en el otro y de la esperanza de la transformación. No en vano, palmera en
griego se escribe igual a fénix: ave de la vida y el perdón. Ave de la memoria sanada.
No en vano también Colombia tiene como árbol nacional la Palma de Cera o del
Quindío”.22
Conformando una imagen a todas luces poderosa, la silueta de la palmera entraña
una enorme identidad con los rasgos distintivos –lozanía, serenidad, rectitud, nobleza, entre tantos otros– de la Justicia Restaurativa, de matiz profiláctico y pedagógico,
en su naturaleza particular de tercera vía, puesta en claro por Aída Kemelmayer:
“En síntesis, la JR pretende ser una tercera vía (third way) que acumule los beneficios: la primera fue la visión retributiva, que centraliza la cuestión en el ofensor
22
Grupo de Investigación Justicia Restaurativa, Universidad Pontificia Bolivariana,
Medellín, Colombia, Último acceso el 02.01.2011.
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y la pena; la segunda, la tendencia rehabilitativa, que sigue concentrada en el ofensor, pero especialmente en su tratamiento, supervisión, control, etc. La tercera
pone la atención en el daño que tanto la víctima como la sociedad han sufrido y el
modo como puede ser reparado pero sin olvidar los postulados positivos de las dos
primeras”.23
A fin de cuentas, lo anunciamos con júbilo: Habemus Justitia!
3. Teoría Conceptual sobre Justicia Restaurativa
Paul MacCold y Ted Wachtel, del International Institute for Restorative Practices, en su teoría conceptual sobre la Justicia Restaurativa, expuesta en la ponencia
En busca de un Paradigma: Una teoría sobre Justicia Restaurativa, impartida en el
XIII Congreso Mundial de Criminología, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Río
de Janeiro, Brasil, definieron que son tres sus estructuras conceptuales, relacionadas
entre sí: a) la ventana de la disciplina social; b) el rol de las partes interesadas; y c) la
tipología de las prácticas restaurativas.
El conocimiento de las tres estructuras resulta imperioso para que sepamos el
fundamento de la propuesta en cuestión, su funcionamiento y a los beneficiarios,
primarios y secundarios.
3.1. La ventana de la disciplina social (Social discipline window)
Las personas, que detentan algún rango de autoridad (padres, maestros, empleadores, profesionales de la justicia), tienen un reto: el mantener la disciplina social,
suponiéndose que el mejor medio de reaccionar ante un crimen sea mediante un
castigo riguroso consistente de preferencia en la privación de libertad.
23
Kemelmajer, Aída: “En Búsqueda de la Tercera Vía. La Llamada ‘Justicia Restaurativa’, ‘Reparativa’, ‘Reintegrativa’ o ‘Restitutiva’”, en García Ramírez, Sergio, e
Islas De González Mariscal, Olga (coords.), Derecho Penal. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de
Investigações Jurídicas, UNAM, México, 2005.
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
Paul McCold y Ted Wachtel, quienes establecen combinaciones de control social
alto o bajo y apoyo social alto o bajo, señalan que:
• El control alto es caracterizado por límites muy bien demarcados y el cumplimiento riguroso de los principios conductuales;
• El control bajo, por principios imprecisos o débiles de conducta y pautas de
comportamiento inexistentes o poco rigurosas;
• El apoyo alto, por una asistencia activa y una preocupación por el bienestar; y
• El apoyo bajo, por la ausencia de incentivo y un interés mínimo respecto a las
necesidades de orden físico o emocional.
A partir de dichas combinaciones, la Ventana de la Disciplina Social define cuatro enfoques con objeto de reglamentar la conducta: punitivo, permisivo, negligente
y restaurativo:
“El enfoque punitivo, con control alto y apoyo bajo, se denomina también ‘retributivo.’ Tiende a estigmatizar a las personas, marcándolas indeleblemente con una
etiqueta negativa. El enfoque permisivo, con control bajo y apoyo alto, se denomina
también ‘rehabilitativo’ y tiende a proteger a las personas para que no sufran las
consecuencias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente
negligentes, un enfoque caracterizado por la indiferencia y la pasividad.
El enfoque restaurativo, con control alto y apoyo alto, confronta y desaprueba
los delitos al tiempo que ratifica el valor intrínseco de los delincuentes. La esencia
de la justicia restaurativa es la resolución de problemas de manera colaboradora. Las
prácticas restaurativas brindan una oportunidad para que aquellas personas que se
hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para compartir sus sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño
causado o evitar que ocurra nuevamente. El enfoque restaurativo es reintegrativo
y permite que el delincuente se rectifique y se quite la etiqueta de delincuente”.24
Cuatro palabras –NO (o NADA), POR, AL y CON– identifican los distintos
enfoques:
• Siendo negligente el enfoque, NO se hará NADA en respuesta al crimen.
24
McCold, Paul y Watchel, Ted: Restorative Practices, EFORUM, www.restorativepractices.org.
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• Siendo permisivo, todo se hará POR el ofensor, tratado con respeto, requiriéndose muy poco en cambio, buscándose a menudo justificar la afrenta.
• Siendo punitivo, habrá una respuesta, una reacción, cuando se le hará algo
AL ofensor (amonestación o castigo), sin esperar mucha participación activa
y reflexiva de su parte.
• Siendo restaurativo, se asume un compromiso CON el ofensor (a efectos de
su participación activa y reflexiva) y los demás, invitándolos a tener una participación directa en el proceso de concienciación, reparación y asunción de
responsabilidad.
3.2. El papel de las partes interesadas (Stakeholder roles)
Esta segunda estrutura define una relación entre el daño provocado por el delito
con las necesidades específicas de las partes interesadas (primarias o secundarias).
Esas necesidades se originaron a partir de dicho delito y con las respuestas restaurativas necesarias para satisfacerlas.
Son partes interesadas primarias o principales:
• Víctimas, trasgresores (partes directamente impactadas);
• Padres, cónyuges, hermanos, amigos, maestros o compañeros de trabajo, quienes fueron lastimados por cuanto tienen un vínculo afectivo relevante con la
víctima o el perpetrador del delito y constituyen las comunidades de apoyo.
Son partes interesadas secundarias:
• Vecinos o personas pertenecientes a organizaciones de carácter social, educativo, comercial, religioso o estatal, “cuya área de responsabilidad o participación
abarca el lugar o las personas afectadas por el incidente”;
• La sociedad, representada por funcionarios gubernamentales.
De Lilia Maia de Morais Sales y Emanuela Cardoso Onofre de Alencar, en La
Justicia Restaurativa como Medio de Resolución de Conflictos Penales, cosecho estos
apuntes:
“Para los autores (2003, p. 04), todas las partes interesadas principales necesitan
de una oportunidad para expresar sus sentimientos y tener voz activa en el proceso
de restauración del daño. Las víctimas son perjudicadas por la falta de control que
sienten como consecuencia de la agresión. Ellas necesitan readquirir su sentimiento
de poder personal. Los delincuentes perjudican su relación con sus comunidades de
asistencia al traicionar sus confianzas. Para reconquistar éstas, ellos deben ser fortalecidos y así poder asumir responsabilidades por sus malas acciones. Las comunidades
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de asistencia cumplen sus necesidades garantizando que algo será hecho sobre el
incidente, que tendrán conocimiento del acto equivocado, que serán tomadas medidas para evitar nuevas transgresiones y que las víctimas y los agresores serán reintegrados a sus comunidades.
Las partes interesadas secundarias, a su vez, por no estar conectadas emocionalmente con las víctimas o sus agresores, no deben interferir en la oportunidad de
reconciliación y reparación. La respuesta restaurativa máxima que las partes interesadas secundarias deben ofrecer es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las
propias partes interesadas principales determinan lo que se debe hacer. Estos procedimientos reintegrarán a las víctimas y a los infractores, fortaleciendo la comunidad,
aumentando la cohesión y ampliando la capacidad de los ciudadanos de solucionar
sus problemas”.25
3.3. La tipología de las prácticas restaurativas
(Restorative practices typology)
El proceso de interacción es vital en la satisfacción de las necesidades emocionales de las partes interesadas. El intercambio emocional necesario para satisfacer las
necesidades de todas las personas directamente afectadas no es posible caso intervenga solo un grupo de las partes interesadas, esto es, la participación activa de los
tres grupos de partes interesadas primarias resulta elemental para los procesos más
restaurativos.
El grado según el cual todo género de disciplina social puede calificarse como
completamente restaurativo es aquel en el que las tres partes participan en intercambios emocionales significativos y en la toma de decisiones:
25
Maia de Morales Sales, Lília y Cardoso Onofre de Alencar, Emanuela: “La Justicia Restaurativa como Medio de Resolución de Conflictos Penales”, en Oliveira
De Barros Leal, César, Murillo De La Rosa, Mauricio Alejandro y Yebra Núñez,
René (Organizadores), Serie Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos,
Tomo I, Homenaje a Antonio Sánchez Galindo, Instituto Estatal de Ciencias
Penales (Inecipe), Instituto Brasileño de Derechos Humanos (IBDH), Congreso
del Estado de Guanajuato, México, 2010.
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Se dice parcialmente restaurativo cuando las prácticas de la justicia penal incluyen solo a un grupo de partes interesadas primarias, a ejemplo del resarcimiento
económico para las víctimas de parte del gobierno.
Es mayormente restaurativo cuando un procedimiento como es el caso de la mediación víctima-ofensor — MVO (victim-offender mediation, VOM) incluye a dos
partes interesadas principales, pero no a las comunidades de apoyo.
Solo es completamente restaurativo cuando los tres grupos de partes interesadas
primarias participan activamente, como en los círculos o las reuniones de restauración.
3.4. Ilaciones sobre la teoría conceptual
Conforme a los profesores estadounidenses, para quienes la Justicia restaurativa
no se aplica porque es merecida, sino porque es necesaria, la teoría conceptual sobre
la JR, cuyos estándares y delineamientos básicos (técnicos, legales, metodológicos)
fueron aquí sumariamente expuestos:
“proporciona el marco para una respuesta global al cómo, qué y quién del paradigma de justicia restaurativa. La Ventana de la disciplina social describe la manera en
que el conflicto se puede transformar en colaboración. La estructura de las funciones
de las partes interesadas muestra que la reparación del daño emocional y relacional
requiere la obtención de control personal de las partes interesadas primarias, aquellas personas afectadas de forma más directa. La Tipología de las prácticas restaurativas demuestra el motivo por el cual la participación de las víctimas, los delincuentes
y sus comunidades de apoyo es necesaria para reparar el daño causado por el acto
delictivo”.26
Tras hacer acerbas censuras a la Justicia Retributiva (la Justicia Oficial, la Justicia
Punitiva, por su deslegitimidad, su respuesta al mal [del crimen] con el mal [de la
sanción], a más de la profunda desconfianza que genera su incapacidad de enfrentar
el crimen y atender a las necesidades de las víctimas) y destacar las bondades de la
Justicia Restaurativa, enmarcándola en un contexto mucho más amplio, los autores
citados rematan:
“Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos a los delincuentes
y excluye a las víctimas no encara las necesidades emocionales y relacionales de
26
Ídem.
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las personas se sienten cada vez más alienadas, la justicia restaurativa restablece y desarrolla
sentimientos y relaciones positivas. Un sistema restaurativo de justicia penal apunta
no solo a reducir la cantidad de delitos, sino también a disminuir el impacto de los
mismos. La capacidad de la justicia restaurativa de tratar estas necesidades emocionales y relacionales y de comprometer a los ciudadanos en el proceso es la clave para
lograr y mantener una sociedad civil sana”.27
4. Consideraciones finales
Asentada hoy en diversas culturas, con rostros heterogéneos: las conferencias familiares (en Nueva Zelanda y Australia), los círculos28 (en Estados Unidos y Canadá), las Boutiques de Droit (en Francia), los paneles juveniles (en Inglaterra) y los
Programas de Reconciliación entre Víctima y Ofensor – Victim-Offender Reconciliation Programs, VORP (en USA, Inglaterra, Austria, Finlandia y Noruega), la Justicia
Restaurativa apuesta en la convicción de que las personas son capaces de perdonar,
aceptar al otro, reconocer sus errores, sus faltas, obteniéndose una convivencia participativa, armónica y respetuosa de los derechos humanos, sea del ofensor o bien
del ofendido.
Varios autores puntualizan que el concepto de Justicia Restaurativa, aplicable a
menores y adultos, se basa en la teoría de los tres R: la asunción de Responsabilidad
por parte del ofensor; su mejor Reintegración en la comunidad; y la Reparación del
daño causado a la(s) víctima(s) o perjudicado(s).
4.1. Un cambio de lentes
Howard Zehr, considerado uno de los padres del pensamiento y del modelo
restaurativo, propone, en su obra pionera Changing Lenses: A New Focus for Crime
27
Ídem.
En los círculos, que varían en su conformación de país para país, en muchos
lugares se conserva la costumbre de utilizar un objeto, cuyo movimiento, en el
sentido del reloj, es dirigido por el líder, con el fin de indicar a la persona que
tomará la palabra a continuación, para enunciar sus ideas, hacer sus comentarios
con total libertad. Se la llaman la “pieza del diálogo”.
28
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and Justice, un cambio de lentes en una cámara fotográfica: es idéntica la imagen;
no obstante, cada uno de los lentes la capta a partir de ángulos diferentes. Aquí las
preguntas clásicas que se suelen hacer como: ¿Quién cometió el delito?, ¿Cuál ley
fue violada? ¿Qué pena debe aplicarse?, son reemplazadas por otros interrogantes:
¿Quién sufrió el daño? ¿Qué podrá Usted hacer para restaurar lo que hizo? ¿De qué
manera podemos ayudarlo?
Para el profesor de la Universidad Menonita de Harrisonburg, en Virginia, Estados Unidos, y codirector del Center for Justice and Peacebuilding:
“Uno de los propósitos de la punición y la reparación es el enviar un mensaje.
La función utilitaria de la punición es decirle al ofensor: ‘No cometa ofensas pues
ellas son contra la ley. Aquellos que hacen el mal deben sufrir.’ La reparación o la
restitución tienen por objeto enviarle un mensaje distinto: ‘No cometa ofensas pues
ellas perjudican a alguien. Aquellos que perjudican a los otros tienen que corregir
su error”.29
Mientras en la justicia ordinaria, tradicional, positivista (retributiva), simplemente se inculpa al autor del agravio (punitur quia peccatum est), estigmatizándolo
a veces por toda la vida, hemos visto que en las prácticas restaurativas se recurre al
diálogo y se pone atención a tres puntos básicos: la responsabilización del autor, la
reparación del mal causado (el pacto resarcitorio asume un papel estelar en el proceso) y la reintegración del culpable a la sociedad.
En este orden de ideas, se restablecen los enlaces sociales, avigorándose la seguridad jurídica y ciudadana.
No se trata de mera aplicación de la ley penal, en el contexto de una pedagogía
del castigo, acerbamente criticada y desechada por los abolicionistas30 (como Louk
Hulsman y Nils Christie) y los minimalistas31 (Alessandro Baratta es un ejemplo),
29
Zehr, Howard: op. cit., p. 187.
“...los abolicionistas proponen cancelar no solo la cárcel sino el sistema penal en
su conjunto, y sustituirlo por un sistema de arreglo de conflictos, comunitario
en su conformación y en su funcionamiento, orientado hacia la víctima y civilcompensatorio en su contenido.” (Barreda Solórzano, Luis de la et al., El Sistema
Penitenciario: Entre el Temor y la Esperanza, Orlando Cardenas Editor, México,
1991, p. 148).
31
“Sin embargo, el propio Zaffaroni ha señalado que el derecho penal mínimo es una pro30
puesta que debe ser apoyada por quienes deslegitiman el sistema penal, pero no como
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
sin ningún compromiso con la víctima y el victimario, centrada en una visión legicéntrica y estadocéntrica del Derecho. Ni tampoco de una práctica forjada por el
ingenio romántico de un grupo de visionarios.
Lo que se plantea aquí, en términos generales, es un cambio profundo en el enfoque epistemológico. El pasado y la culpa pierden su preeminencia; afloran, en la
pujanza simbólica de sus significados, valores guías como el diálogo, la concordia
y la reparación (este último en su sentido lato, no simplemente patrimonialista),
con reglas enfocadas a la comunidad; es el futuro que se presenta ante nuestros ojos
con su tarjeta de visita; solo tenemos que ir a su encuentro, cogerle las dos manos y
atravesar el Rubicón.
Como forma particular e innovadora de resolución de conflictos, una imposición del aggiornamento del derecho y de la política criminal y victimal, la Justicia
Restaurativa es, en concreto, nítidamente transformadora,32 habida cuenta de su
capacidad de curación (healing) de las lesiones físicas y morales, de restablecimiento
de relaciones (cimentadas en la confianza, en el [re]conocimiento recíproco) y reintegración a la víctima y al victimario a la sociedad.
Por su conveniencia y sus logros positivos, la Justicia que Queremos33 debe ser
objeto de un estudio detenido, profundo, comparado, que ubique sus prácticas eficaces, con vistas a insertarla en las políticas criminales e penitenciarias.
meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy
parezca...” (Sánchez Romero, Cecilia y Houed Vega, Mario Albert, La Abolición del
Sistema Penal. Perspectivas de Solución a la Violencia Institucionalizada. Costa Rica:
Editec, 1992, p. 46).
32
Otros términos se emplean para designar a la Justicia dulce, o sea, a la Justicia Restaurativa: transformadora (Ruth Morris), relacional (Jonathan Burnsibe e Incola Baker), de
comunidad restaurativa (Marlen Young), comunitaria, conciliadora, pacificadora, restauradora y reparativa. Véanse los correspondientes en otras lenguas: Justice réparatrice
(francés), Restorative o Transformative Justice (inglés) y Giustizia riparativa (italiano).
33
Nuestro tributo al artículo de Gomes Pinto, Renato Sócrates: “Justiça Restaurativa: O
Paradigma do Encontro”, en Rolim, Marcos; Scuro Neto, Pedro; Campos Pinto De
Vitto, Renato; Gomes Pinto, Renato Sócrates, Justiça Restaurativa: Um Caminho para os
Direitos Humanos – Texto para Debates, Instituto de Acesso à Justiça (IAJ), Porto Alegre,
2004, p. 73. El párrafo completo: “Ésa debe ser la agenda del movimiento restaurativo
y cada uno de nosotros que cree y participa en ese grito por una Justicia que Queremos
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En el Primer Congreso de Justicia Restaurativa, en junio de 2006, en San José,
Costa Rica, el magistrado Luis Paulino Mora, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de aquel país, dio un valioso testimonio:
“Después de 36 años de ser juez y de haber trabajado la mayor parte de mi carrera en el área penal, soy el primero en reconocer las serias limitaciones que tiene el
sistema retributivo actual para servir de solución a la creciente violencia social. Soy
un fiel creyente de que debemos abrirnos a nuevas formas de resolver los conflictos,
y que el poder punitivo del Estado debe tomar en cuenta a la víctima e incorporarla
como la parte más importante del proceso...”.34
De esa forma, es congruente su incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales, siendo recomendable su implementación en el interior de los centros penitenciarios, para que allí se alcance también el equilibrio que solo es posible a partir
del conocimiento mutuo, de la plática transparente, de la condescendencia hacia el
prójimo y del poder purificador de la verdad.
Sin presentarse como una panacea (muchos la rechazan, armados de un catálogo de
objeciones, y no la recomiendan para delincuentes habituales y sexuales, hipótesis
que se reservarían a la justicia común),35 preocupada por los daños infligidos y las
consecuencias producidas por la trasgresión, la Justicia Restaurativa resulta ser una
alternativa viable –más célere, más humana y más barata–36 a la clausura, especialmente la cárcel, una institución medieval, perversa, que se ha revelado un error
histórico y que constituye, en la lectura de Foucault, un doble error económico,
debe sentir que no está solo, puesto que, no obstante parezca un sueño ingenuo, nos
cantaba John Lennon: You may say that I’m a dreamer, but I’m not the only one. La canción
es Imagine y termina así: I hope someday you’ll join us and the world will live as one.
34
En Brenes Quesada, Carlos, op. cit., pp. 76-77.
35
Mientras en España no se la admite cuando se trate de violencia de género, sigue aplicándose, en esos casos, con buenos resultados, en Austria y Noruega.
36
Son principios de la Justicia Restaurativa: voluntarismo, consensualidad, complementariedad, confidencialidad, celeridad, ahorro de costos, mediación y disciplina (En Amado
Ferreira, Francisco, op. cit., p. 29).
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
“directamente por el costo intrínseco de su organización e indirectamente por el
costo de la delincuencia que ella no logra reprimir”.37
En su monografía para optar por el posgrado de Maestría Profesional en Derecho
Penal (Universidad Internacional de las Américas), Max Chinchilla Fernández cita
un fragmento del artículo de Javier Llobet Rodríguez, titulado “¿Justicia Restaurativa y en Costa Rica?” y presentado en el Primer Congreso de Justicia Restaurativa”,
en San José, C. R.:
“Debe resaltarse en cuanto a la justicia restaurativa que diversas ideas, no todas
homogéneas, han influido en el surgimiento y auge de la misma. Dentro de ellas
debe resaltarse: a) el renacimiento en el interés por la protección de la víctima en
la década de los setenta del siglo xx; b) las ideas religiosas, en particular de los menonitas; c) los antecedentes de la diversión o diversificación en el Derecho Penal
Juvenil; d) la tradición norteamericana de la oportunidad en la persecución penal;
e) el escepticismo con respecto a la rehabilitación a través de la privación de libertad,
ello con la crisis de la llamada ideología del tratamiento; f ) el reconocimiento del
valor de las formas de solución del conflicto por los pueblos indígenas, no solo en
América, sino también en Australia, Nueva Zelanda y África; y g) la corriente criminológica que ha defendido, principalmente en Holanda y los países escandinavos,
el abolicionismo”.38
En carácter de miembro de la delegación brasileña, estuve en el 11 Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal (Sinergias y
respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal), celebrado en Tailandia, del 18 al 25 de abril de 2005, en el que se aprobó la
Declaración de Bangkok, enfática en lo imperativo de avanzarse en el desarrollo de
la Justicia Restaurativa:
(32) “Para promover los intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delincuentes, reconocemos la importancia de seguir elaborando políticas, procedimientos
37
Foucault, Michel: Vigiar e Punir, Vozes, Petrópolis, 1983, p. 237. Adjunta Luiz Flávio
Gomes: “A rigor, tal vez podamos agregar a los dos citados otro error económico: el costo
de la criminalidad que ella genera (por intermedio de la reincidencia).” (Penas e Medidas
Alternativas à Prisão, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 30).
38
Chinchilla Fernández, Max: Justicia Restaurativa en Costa Rica. Instauración de la Justicia
Restaurativa en el Ministerio Público de Costa Rica. Principales Retos, Instituto de Estudios
de Posgrado, Universidad Internacional de las Américas, noviembre de 2009. Disponible en Internet.
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y programas en materia de justicia restaurativa que incluyan alternativas al juzgamiento, a fin de evitar los posibles efectos adversos del encarcelamiento, de ayudar a
reducir el número de causas que se presentan ante tribunales penales y de promover
la incorporación de enfoques de justicia restaurativa en las prácticas de justicia penal,
según corresponda.”
A la pregunta: ¿Quién es victimizado por el crimen?, Daniel W. Van Ness contestó: Tú, como víctima, porque puedes perder tu vida, tu salud, tu propiedad o tu paz
de espíritu. Tú, como ofensor, porque puedes recibir una sentencia injusta e ingresar
a una prisión sobrepoblada. Tú, como pagador de impuestos, porque pagas cada vez
más, cada año, por un sistema ineficaz.39
La decadencia de la cárcel
A pesar del empleo masivo, la cárcel se ha revelado un fracaso por la imposibilidad fáctica de alcanzar sus objetivos:
a) de punición (por sus torpezas, sus distorsiones, como las regalías concedidas a reclusos poderosos y adinerados, las progresiones sin mérito, las autorizaciones
indebidas de salida, las fugas favorecidas por la corrupción, etc., ni siquiera
logra llevar a cabo esta que es, en lo imaginario colectivo, su principal meta);
b)de intimidación (prevención general negativa) responsable del paroxismo de
la pena, bandera izada por el derecho penal simbólico, sin resonancia positiva
en la prevención de la criminalidad –como advierte reiteradamente Günter
Jakobs40–, así como la mano dura en la ejecución (emblemático ejemplo es el
39
Van Ness, Daniel W.: Cuarta portada del libro Crime and Its Victims, ya citado.
“Además de eso, convendrá asentir, con García-Pablos, que un derecho penal simbólico
40
no tiene ninguna legitimidad porque manipula el miedo al delito y a la inseguridad,
reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente
de ciertos delitos e infractores, introduce un sinfín de disposiciones excepcionales, a
despecho de su ineficacia o imposibilidad de cumplimiento y, a medio plazo, desacredita
al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prescripciones.” (Souza
Queiroz, Paulo, Funções do Direito Penal: Legitimação versus Deslegitimação do Sistema
Penal, Editorial Del Rey, Belo Horizonte, 2001, p. 56) De igual modo: “El pueblo,
empero, debería comprender que ninguna ley, por más severa que fuera, puede cambiar
en un ápice la realidad social.” (Neuman, Elías, Los Homicidios de Cada Día, Editorial
Catálogos, Buenos Aires, 1994, p. 59).
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Justicia Restaurativa: Nacimiento de una era
RDD - régimen disciplinario diferenciado, excesivamente riguroso, adoptado
en muchas prisiones brasileñas), generadora de conflictos y motines; y
c) de resocialización (prevención especial positiva), antiguo y mítico postulado
del derecho penal, presente en el discurso de los gestores penitenciarios, con
el que intentan engañar al ciudadano común, nesciente de la lección de Óscar
Wilde de que “No es a los reclusos a quienes habría que reformar, sino a las
cárceles”,41 construidas “con los ladrillos de la infamia y cerradas con barrotes
por temor a que Cristo vea cómo mutilan los hombres a sus hermanos”.42
De veras, saludada en sus comienzos como un avance en el torrente punitivo
(cuyas turbias aguas ahora nos toca contener, en palabras de Eugenio Raúl Zaffaroni
en sus comentarios acerca de la teleología reductora), el embuste-prisión se renueva
desde hace siglos a causa de la ceguera y la terquedad del hombre, impasible e indiferente a la perpetuación de un equívoco grotesco, un chiste sin asomos de gracia.
Basural humano, distrito de violencia y perversión, refugio del miedo y el horror,
dominado por pandillas que se extienden en el vacío del Estado, imponiendo sus
patrones de convivencia sobre los demás cautivos, primerizos y reincidentes, los más
miserables entre los miserables, los sobrantes, los invisibles (sin olvidar que su actuar
criminal, su poder de extorsión, van mucho más allá de los barrotes, negando su rol
de contención), la prisión es, sin máscaras, un castigo innominado y nada más que eso.
Le cupo a Raúl Carrancá y Rivas, autor del prólogo del libro El Hombre y la
Cárcel, de Óscar Wilde, expresarse sobre la pena privativa de libertad como “una
sanción equiparable al peor tormento infernal:”
“Se vuelve algo peor, incluso, que el crimen que quiere castigar. En otros términos, con un crimen se castiga otro crimen, nada más que el Estado se apoya en una
explicación teórica, que no justificación, y en una ley absolutamente convencional.”
Y agrega sobre el sistema penitenciario: “...con apoyo en las premisas de la ley y las
sentencias, hace con los adultos lo que si un adulto hiciera con otro, extra muros
carcelarios, sería severamente sancionado. La conclusión es clara y contundente: es
venganza y represión. No estamos, aunque se pregone lo contrario (tratamos de estar) en el periodo humanitario ni tampoco en el científico. Hay una clara regresión,
41
Wilde, Óscar: El Hombre y la Cárcel, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México,
2009, p. 62.
Idem, op. cit., p. 105.
42
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Dr. César Barros Leal
si es que no involución, que ha llevado al sistema hasta las etapas más oscuras de la
venganza pública. Y por más que se diga, se denuncie, se exponga, el sistema esgrime
la bandera del ‘realismo penal’, de la ‘utilidad penal’, para explicar, ¡nunca justificar!,
su equivocada y en ocasiones errática conducta; con el resultado, y todos lo sabemos,
de que el crimen avanza porque es administrado (removidas sus piezas de un sitio al
otro) y no eliminadas sus causas”.43
Todo lo dicho nos remite a Schwitzgebel, quien inauguró la experiencia de la
vigilancia electrónica a distancia en Estados Unidos: “…algún día las prisiones serán
museos o monumentos a la inhumanidad y a la ineficacia del castigo social”.44
Un vaticinio semejante hizo la profesora de la existencia, la poetisa brasileña Cora
Coralina, pseudónimo de Ana Lins do Guimarães Peixoto Brêtas (fallecida en 1985,
cuyo primer libro de poemas fue publicado a la edad de 76 años) sobre esos anacrónicos y selectivos territorios del olvido, convertidos en casas del horror: “Y los
hombres inmunizados contra el crimen, ciudadanos de un nuevo mundo, contarán a
los niños del futuro historias absurdas de prisiones,45 celdas, altos muros de un tiempo
superado”.
43
Idem, op. cit., pp. 32 y 69.
En Vitores, Anna y Domènech, Miquel, Tecnología y Poder: Un Análisis Foucaultiano de
44
los Discursos Acerca de la Monitorización Electrónica, Fórum Qualitative Social Research,
volumen 8, nº 2, mayo 2007 (disponible en http//www.qualitative-research.net/fqs).
45
Gustavo Radbruch sostenía idéntica postura: “El presidio constituye un fenómeno paradójico y sin ningún sentido” (en del Pont, Luis Marco, Derecho Penitenciario, Cádenas
Velasco Editores, México, 2005, p. 598) Es más, “La cárcel no es remedio, dice Jane
Evelyn después de transitar investigando, hurgando, espiando a las mujeres que padecen
las rejas. No es solución de nada. Es un castigo que se vuelve culpa. Una ira que rea en
condolencia. Un golpe que regresa en bofetada.” (Leñero, Vicente, Cárcel de Mujeres,
Letras Libres, junio 2001, año III, número 30, revista mensual. Reproducciones Fotomecánicas S.A. de C.V. Democracias, México, p. 66).
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Comentarios sobre la evolución
del pensamiento criminológico
Recibido el 20 de julio de 2012
Aprobado el 18 de septiembre de 2012
Dra. Ángela Gómez Pérez
Profesora de Derecho Penal y Criminología de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana.
Coordinadora de la Maestría en Criminología de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana.
Doctora en Ciencias Jurídicas. Máster en Criminología,
Máster en Derecho Público, Diplomado en Antropología
Resumen
El artículo analiza de forma puntual el tracto de desarrollo de la Criminología
como ciencia, transitando por los diversos enfoques tradicionales (biogenético, psicológico, sociológico) que indagaban en las causas de la criminalidad, tratando de
relacionar la etiología del crimen con factores de naturaleza diversa; luego analiza
el impacto de la teoría de la reacción social en el pensamiento criminológico de la
década de los 70-80, el surgimiento de la nueva Criminología y su radicalización (la
Criminología crítica).
Finalmente se hace una breve referencia al desarrollo de la Criminología crítica
en Latino-América y su repercusión en el pensamiento criminológico cubano.
Palabras claves
El desarrollo de la Criminología. El enfoque etiológico. La teoría de la reacción social. La nueva Criminología. La Criminología crítica.
Abstract
The article analyzes in a punctual way the tract of development of the Criminology like science, trafficking for diverse traditional focuses (bio-genetic, psychological,
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Dra. Ángela Gómez Pérez
sociological) that investigated in the causes of the crime rate, trying to relate the
etiologic of the crime with factors of diverse nature; then it analyzes the impact of
the theory of the social reaction in the thought criminológico of the decade of the
70-80, the emergence of the new Criminology and their radicalization (the critical
Criminology).
Finally a brief reference is made to the development of the critical Criminology
in Latin-America and its repercussion in the thought Cuban criminológico.
Key words
The development of the Criminology. The etiologic focus. The theory of the social
reaction. The new Criminology. The critical Criminology.
Sumario
1. Breve referencia al desarrollo de la Criminología tradicional
1.1.Los modelos biológicos
1.2.El enfoque psicológico
1.3.Enfoque Sociológico
2. La Nueva Criminología
3. La Criminología crítica en Latino-América
4. Breve comentario sobre la impronta de la Criminología crítica en Cuba
1. Breve referencia al desarrollo de la Criminología tradicional
En una cita que hacemos del destacado profesor Stanley Cohen (Israel 1990) éste
plantea: “Hay dos formas de narrar la Criminología, la primera y más extendida
por todo el mundo es presentarla como una materia práctica, una ciencia aplicada
e incluso como una profesión, la cual resulta que tiene una Historia de progreso y
racionalidad, los rastros que deja tienen un interés secundario, lo interesante resulta
las alternativas actuales; La segunda forma representa la Historia intelectual en sus
propios términos, su trayectoria está guiada por la pretensión de ser práctica, pero
el resultado final depende de otros intereses..” Nuestra intuición nos dice que solo
explicando la Historia, descubriendo, rescatando, recordando, podría entenderse el
presente y elaborar un proyecto futuro, pero para lograr esta meta, también hay que
salvar ciertas disyuntivas, pues algunos autores supeditan esta reflexión al rol legitimante o no que se le atribuya en cada época.
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Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico
La mayoría de los tratadistas reconocen la existencia de un pensamiento criminológico pre-científico vinculado al movimiento reformista del siglo xviii, a partir
de las obras de los iluministas (Montesquieu Francia 1748) (Beccaria Italia 1765)
(Bentham Inglaterra 1780) etc. Los cuales centraban sus críticas en los horrores de
la Justicia Penal de la época, que a su vez entrañaba una profunda crítica al modo de
preservar el control social en el nuevo orden político.
Por esta época también se conocieron trabajos de esta naturaleza realizados en
Francia por los médicos Tarde y Morell; los análisis estadísticos del belga Adolfo
Quetelet; la labor investigativa de Lavater y De la Porta en materia de Fisionomía,
quienes relacionaron los aspectos físico y somático de grupos criminales; los estudios
del médico De Gall sobre Frenología, ciencia precursora de la Neurofisiología y la
Neuropsiquiatría; los trabajos de Pinell y Morel sobre Psiquiatría a partir de diagnósticos clínicos psiquiátricos para identificar los enfermos mentales en la población
criminal; los estudios antropológicos de Lucas y Virgilio, entre otros muchos estudios que contribuyeron al nacimiento de la Criminología como ciencia.
Sin embargo, la mayoría de los tratadistas ubican el nacimiento de esta ciencia
en la segunda mitad del siglo xix (Gómez Pérez 1999) con la incorporación del método empírico de investigación al campo de las Ciencias Sociales y específicamente
a partir de los trabajos antropométricos realizados por el médico Cesar Lombroso
sobre el hombre delincuente con la publicación de su obra “El delincuente nato” en
1876.
La explicación causal explicativa desarrolló tres tendencias en la investigación
criminológica:
• La Biogenética.
• La Psicológica.
• La Sociológica.
1.1. Los modelos biológicos
Presentaban un elevado potencial empírico, escaso nivel de abstracción, orientación clínica y terapéutica en su proyección, parten de la premisa de que el hombre
delincuente es diferente del no delincuente. Se ocupan de la búsqueda del trastorno,
patología, disfunción o anormalidad. (García Pablos de Molina, 1996)
Con sus limitantes, este enfoque tiene su lugar en la Criminología científica
interdisciplinaria, pues el sustrato biológico del individuo representa un valioso potencial en la valoración ulterior de la conducta, especialmente en lo relativo al factor
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Dra. Ángela Gómez Pérez
genético, fisiológico y somático durante el complejo proceso del comportamiento
humano.
Las especialidades de mayores aportes fueron:
‐ La Antropometría; cuyos máximos exponentes fueron: César Lombroso y Alfonse Bertillón.
‐ La Antropología, sus representantes fueron: Göring, Otón, Di Tulio, los cuales elaboraron tipologías de delincuentes a partir de trabajos de investigaciones de base clínica y fisiopatológicas.
‐ La Neurofisiología: Con el descubrimiento del electroencefalograma y la posibilidad de medir las funciones del cerebro humano. (Monroe)
‐ La Endocrinología; sus máximos exponentes: Schlapp y Berman, éstos asocian el comportamiento humano a procesos endocrinos.
‐ La Bioquímica desarrollada por Jeffery, rompe el tradicional principio de la
Teoría de la equipotencialidad, que supone que todos los hombres nacen con
iguales potencialidades de desarrollo de relaciones y aprendizaje, pero en ese
proceso se vincula la codificación genética.
‐ La Genética criminal. Los progresos de esta ciencia generaron las teorías sobre
la herencia criminal y su influencia en la conducta delictiva.
1.2. El enfoque psicológico
Explica el comportamiento humano a partir de determinados comportamientos
psíquicos, normales o psicopatológicos.
La contribución de la Psicología a la Criminología resulta pobre, si se compara
con el aporte de las teorías sociológicas, (Günter Kaiser 1988) pues la proximidad
del objeto de la investigación criminológica en el campo de la psiquis por parte de
la Psiquiatría y la Psicología relega a segundo plano a los psicólogos, por lo que una
Psicología criminal independiente, tal y como se considera la Sociología criminal
está todavía en evolución.
La principal contribución de la Psicología al campo de la Criminología fue la
teoría del psicoanálisis de Sigmund Freud (1858-1938) desarrollada también por
Staub y Schneider.
Según los psicoanalistas, la criminalidad es consecuencia de traumas recibidos
por el individuo durante su infancia, que aparecen relacionados con la sexualidad y
desencadenan un desarrollo anómalo de la personalidad. La teoría del psicoanálisis
constituye aun hoy un valioso aporte de Freud para el estudio de la subjetividad
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Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico
humana (del consciente, el preconsciente y el inconsciente), a través de sus dinámicas: el yo, el ego y el superyó.
Otra tendencia del enfoque psicológico la encontramos en las teorías conductistas, dada la dificultad de aprehender el conocimiento de la subjetividad del individuo se desplaza el análisis a su conducta por resultar más objetiva para caracterizar
la personalidad y establecer las motivaciones del comportamiento en el contexto
(Ribes, Laudan y Kuhn).
1.3. Enfoque Sociológico
Ya desde la década de los 50 en Algunas Universidades europeas y en Los E. U. de
Norteamérica comienzan a desarrollarse ciertas teorías criminológicas basadas en el
modelo estructural-funcionalista de la sociedad desarrollado por Spencer (Inglaterra),
por Emile Durkheim (Francia) y por Talcot Parsons (EU), tales como: –La teoría de
la anomia (Robert Merton, E.U. 1957) que parte de la existencia de objetivos añorados por los individuos en cada sociedad, de acuerdo con los valores imperantes pero
no se establecen los medios para que todos puedan alcanzarlos, por ejemplo el valor
riqueza en la sociedad capitalista es deseado por todos pero solo debe obtenerse por
vías legales, esto crea expectativas en los individuos que luego no pueden alcanzarse
y se genera una tensión social que se identifica como anomia, la cual favorece la
criminalidad. –Las teorías ecológicas (Mc Kay 1942) Destacan que la delincuencia
se concentra en determinadas áreas urbanas caracterizada por su desorganización
social y contaminación, donde la polución incide en la criminalidad. –Las teorías de
la trasmisión cultural (Sutherland 1925) Señala que el comportamiento criminal se
aprende como cualquier otro, a través de asociaciones diferenciales, con la trasmisión de técnicas para delinquir, e incluso las justificaciones para hacerlo. –Teorías de
las subculturas (Albert Cohen 1926) trata de explicar como ciertas conductas son
aceptadas en ciertos ambientes y rechazadas en otros, realiza sus investigaciones fundamentalmente con jóvenes y plantea la existencia de un status social, que cuando
no coincide con el del grupo social en el cual se desenvuelve, crea una competencia
que tensiona al joven y lo lleva a invertir los valores que luego canaliza mediante la
criminalidad.
La crítica a estas teorías se centra en la concepción de una sociedad consensual
donde priman determinados valores, olvidando el poder de unos grupos o clases
sobre otros para imponer sus valores a favor del status quo “estado actual”. Por
otra parte, se concibe al individuo como un autómata funcional que internaliza
las normas que deben dirigir su conducta, lo que se asemeja a un determinismo
normativista que ignora la capacidad evolutiva de los seres humanos, olvidando que
ni todos los individuos están igualmente socializados, ni todos poseen las mismas
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Dra. Ángela Gómez Pérez
condiciones para proyectar los valores para los cuales fueron socializados, por lo que
estas teorías tratan de simplificar la sociedad escondiendo las diferencias entre las
clases sociales, además de que resultan extremadamente selectivas pues centran su
objeto de estudio en los sectores más empobrecidos (Matza 1960). Por otra parte,
todas estas teorías responden al paradigma etiológico de la Criminología tradicional
y por tanto no dejan de tener un enfoque sociológico de corte positivista.
La Escuela positivista Criminológica trató de explicar el fenómeno criminal a
partir de causas biológicas, psicológicas y sociales, pero no pudo dar respuesta al
incremento de la criminalidad precisamente en la década de los años 60 del siglo xx,
cuando la economía global exhibía ciertos progresos y se solidificaba el estado de
bienestar social en las democracias liberales. (Larrauri Elena, 1991)
2. La Nueva Criminología
La influencia del funcionalismo en la Crimnología condujo al estudio de la respuesta al delito a partir de las funciones y disfunciones del sistema legal y su relación
con el sistema social, de este modo se concibe el control social como una reacción a
la desviación. El problema no es ya el delincuente, sino las agencias que lo convierten en tal, por lo que aparece la denominada teoría del (Labeling aproach) o del “etiquetamiento” (Becker 1963) (Erikson 1966) (Kituse 1968) (Garfinkel 1968); estos
autores utilizan el Interaccionismo simbólico que identifica una corriente de pensamiento de corte sociológico según la cual lo que rige el comportamiento humano
no es la norma, sino la interpretación que de la conducta de unos hacen los demás,
en este sentido la ley existe no porque haya consenso social, sino todo lo contrario,
para resolver los conflictos sociales que se crean por la existencia de diversidad de
clases sociales, credos, grupos étnicos, etcétera.
Esta teoría concibe la sociedad de modo pluralista y contradictoria. La Ley juega
un rol importante, pero los procesos de criminalización están marcados por la reacción social.
Este vuelco produce un cambio de paradigma en cuanto al estudio de la desviación social, al desplazarse el centro del objeto de estudio de la Criminología, del
paradigma etiológico referido al delincuente y las causas de su comportamiento, al
paradigma de la reacción social.
Las interrogantes que generó la teoría del etiquetamiento condujeron a los criminólogos a establecer otros agentes implicados en esta perspectiva, llegándose a la
conclusión de que algunos medios de control social tienen un papel importante en
el etiquetamiento de los individuos que delinquen, a saber: Las Leyes, La Policía,
Los Órganos de la Administración de Justicia, etcétera.
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Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico
Pero la reflexión de una interacción conflictual entre los grupos sociales como
presupuesto de la nueva teoría de la desviación trajo consigo la incorporación del
pensamiento marxista al marco de la Criminología, acentuándose la perspectiva política del etiquetamiento, con un redimensionamiento del estudio de la delincuencia
al contexto global social, e introduce el uso del método histórico-materialista durante la investigación y análisis del fenómeno de la criminalidad; todo lo cual conduce a
una teoría que propone el cambio social como vía de solución al fenómeno criminal.
(Larrauri Elena, 1991)
Las teorías del “Etiquetamiento”se radicalizaron en Europa y Estados Unidos
en la década de los 70, esto generó que se identificara toda manifestación delictiva
como política surgiendo así “La nueva teoría de la desviación” en medio de un clima
de efervescencia revolucionaria ante los múltiples acontecimientos ocurridos en esta
época que provocaron manifestaciones y protestas populares pro derechos humanos
tales como: Las demandas por la paz en Viet Nam, apoyo a los movimientos de liberación nacional, denuncia de los asesinatos de líderes políticos, reclamaciones por la
pérdida de derechos civiles y políticos etcétera. (Larrauri Elena, 1991)
El desarrollo de la nueva teoría de la desviación entrañaba una crítica al sistema capitalista que fue matizada por la Criminología crítica, la cual descalificaba la
mayoría de los presupuestos anteriores, aunque no se desligó totalmente del pensamiento marxista al centrar su atención en la concepción de que todo el Derecho
respondía a los intereses de la clase dominante.
Pero la década de los 80 se inicia para algunos países de Europa y en E. U. con un
proceso de fortalecimiento de la derecha que hace peligrar el Estado social; el terrorismo y las Legislaciones anti-terroristas complican el panorama político-criminal,
la clase obrera pierde protagonismo, todo ello arrastra consigo la Contrarreforma
que comienza negando el carácter político de la delincuencia. (Larrauri Elena, 1991)
A pesar de esta situación, los criminólogos críticos en Europa y E. U continuaron los estudios basados en la reacción social, pero con una nueva lectura, estos
discursos pretendían esclarecer las funciones de la Política Criminal y del Derecho
Penal desde el sistema de ideas de la Criminología. (Martínez Sánchez, 1990)
Las divergencias teóricas que se produjeron como consecuencia de las distintas
posiciones asumidas por los criminólogos críticos se agruparon en tres tendencias
fundamentales:
• El Neorrealismo de Izquierda.
• La teoría del Derecho Penal Mínimo.
• El Abolicionismo.
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Dra. Ángela Gómez Pérez
“Los neorrealistas proponen tomar en serio la realidad del delito, consideran que
para ello es necesario ocuparse de la etiología del delito, otorgan prioridad a los estudios victimológicos. Afirman que siendo la criminalidad no solo un fenómeno interclasista, sino sobre todo un fenómeno intraclasista, o sea que expresa los conflictos
que se desenvuelven en el ámbito de las clases populares mismas, las penas deberían
recuperar el sentido de una sanción moral, ya que el delito sería la expresión de falta
de seguridad ciudadana entre los miembros de la clase más débil”.
Esta tendencia aboga por descriminalizar ciertas conductas y criminalizar otras,
así como por una mejor relación entre la policía y la sociedad y una organización
democrática dentro de la sociedad que contribuya a un enfrentamiento común del
delito.
Destacados autores de la época hicieron centro de su crítica la teoría del Neorrealismo de Izquierda (Martínez Sánchez 1990), por considerarla esencialmente el
fruto de la claudicación de las fuerzas de izquierda en cuanto a sus ansias libertarias a
cambio de determinadas concesiones políticas “(...) Un retroceso hacia el paradigma
etiológico (Hulsman 1986) y (Baratta 1989), (...) Un planteamiento de las teorías
liberales de los años 70 (T. Platt 1984) y (S. Cohen 1986) (...) No ofrece explicación
sobre los problemas sociales (G. De Leo 1986) (...)
La teoría del Derecho Penal Mínimo se desarrolló principalmente en Europa del
Sur y en América Latina. Sus representantes critican el Sistema Penal por considerar
que es la reproducción material e ideológica del sistema social global, (Martínez
Sánchez 1990) “(...) de las relaciones de poder y propiedad existentes, antes que
un instrumento eficaz de tutela de los intereses y derechos de la mayor parte de los
individuos. (Baratta, 1985)”
Martínez Sánchez considera que si se le reconocen estos atributos al Sistema Penal, es cuestionable la necesidad de conservarlo, debiendo reducirse al mínimo en
última instancia, y en este sentido expone el desarrollo de dos vertientes de dicha
teoría:
• Los que creen “(...) Que la Ley Penal debe ser defendida como la Ley de los
más débiles (Ferrajoli, 1989) y (Young, 1986)”.
• Los que piensan “(...) Que serviría sobre todo para limitar la violencia institucional, representada por la pena, y sobre todo por la cárcel. La intervención
punitiva sería limitada a través de una serie de principios pertenecientes a los
Ordenamientos Jurídicos de los Estados de Derecho, los cuales garantizarían
el respeto a los derechos humanos. (Baratta, 1986)”.
La teoría Abolicionista propone: “Abolir las cárceles y el Derecho Penal, y sustituir
dichos instrumentos con intervenciones comunitarias e institucionales alternativas.
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Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico
Consideran que en una sociedad con profundas desigualdades en las relaciones de
poder, el sistema penal contribuiría solo a reforzarlas, por el contrario, podrían disminuir si se recurriera sobre todo a prácticas informales y comunitarias de autogestión y resolución de los conflictos y problemas sociales”. (Martínez Sánchez, 1990)
3. La Criminología crítica en Latino-América
La Criminología crítica, desgajada de la Nueva Criminología del Control Social,
llegó a Latino-América a través de las obras de Lola Aniyar de Castro, Rosa del
Olmo, Alesandro Baratta, Roberto Bergali, Eduardo Novoa, A Sandoval, etc. Los
cuales utilizaron sus discursos para criticar las estructuras de poder y su papel criminalizador de las conductas que eran consideradas como delictivas tanto desde la
óptica política como de la delincuencia común, además identificaban a las clases en
situaciones económicas precarias como las más vulnerables ante la Ley. También denunciaron la incapacidad del sistema legal para dar respuesta al fenómeno criminal,
los horrores de las prisiones y su incapacidad para resocializar a quienes la padecían.
Sus postulados fueron reforzados por la dura realidad de los pueblos de este continente durante las décadas de los años 70 y 80, debido a la implementación de la
llamada “Política de Seguridad y Defensa Nacional” que desató gobiernos militares
autoritarios plegados a los intereses de la burguesía nacional y del imperialismo de
Norte-América mediante golpes de Estados y un férreo control social en muchos
países. (Riera Espinosa, 1984)
La existencia del abuso de poder, de crímenes y ejecuciones ilegales a quienes se
oponían al sistema, por parte de grupos militares y paramilitares, el uso de la tortura
como medio de obtención de pruebas, el recrudecimiento de las Leyes, la superpoblación penal y todo tipo de violación de las garantías jurídicas y de los derechos
humanos, provocó una rápida filiación de penalistas, criminólogos y estudiosos del
Derecho a esta tendencia de la Criminología, lo que unido a la ausencia de un discurso criminológico precedente, lo suficientemente elaborado provocó su rápida
asimilación y difusión sin el escepticismo causado en Europa. (Mauricio Martínez,
1990)
Para muchos autores, la Criminología acabó por inmiscuirse en el campo de
estudio de otras ciencias al cuestionar aspectos que se consideraban de interés para
la Sociología jurídica y la Política criminal, además de su incapacidad para propiciar la transformación que demandaba y que según estos autores quedó limitada
a meras denuncias políticas, por estas razones y porque el contexto no propiciaba
otra posibilidad, el discurso de los círculos académicos no fue tomado en cuenta
en esta difícil etapa en Latinoamérica, donde la actividad científica se centró en el
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Dra. Ángela Gómez Pérez
enfrentamiento entre penalistas y criminólogos por considerar los penalistas que los
criminólogos confundieron la acción de investigación científica con la de luchas sociales y que por tanto eran víctimas de una desorientación epistemológica (E. Novoa
1985), mientras que los criminólogos reiteraban su compromiso militante con las
clases populares y rechazaban la apoliticidad de este saber científico. (Lola Aniyar
de Castro, 1986)
4. Breve comentario sobre la impronta
de la Criminología crítica en Cuba
Los Congresos de Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente convocados por la ONU en 1980 y 1985, resultaron un marco apropiado para la comprensión de los nobles propósitos que animaba la tendencia minimalista del Derecho
Penal, y la presencia de un grupo de funcionarios cubanos del Sector Jurídico en los
mismos contribuyó a su impacto en nuestro ordenamiento jurídico Penal. Por otra
parte en nuestro país comenzaron a desarrollarse con cierta frecuencia Encuentros,
Congresos, Conferencias, etc., con la participación de delegaciones de diversos países, lo que propició el intercambio teórico de los discursos y prácticas jurídicas.
Ya el Código Penal de 1979 había incluido entre sus presupuestos básicos tres
principios fundamentales: “El principio de mínima intervención”, “El principio de
prohibición de exceso” y “El principio de intervención legalizada”.
La Ley 62 de 1988 (modifica el Código Penal de 1979) y en buena medida es
el fruto de esta nueva corriente criminológica de corte sociológico que marcó el
Derecho Penal de nuestros tiempos, lo cual se revela en la orientación de sus modificaciones:
a) La destipificación de conductas que dejaron de ser consideradas antijurídicas
por su escasa entidad.
b) La despenalización de ciertos tipos que pasaron a ser consideradas contravenciones.
c) La introducción de sanciones alternativas a la pena privativa de libertad.
d)La inclusión de tratamiento paralelo (Penal y Administrativo) para determinadas figuras y conductas.
La Criminología crítica también contribuyó a redimensionar el objeto de estudio
de esta ciencia, que se extendió al interés por la víctima, los procesos de criminalización y el control social, la prevención y la reinserción social del sancionado.
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Comentarios sobre la evolución del pensamiento criminológico
En Cuba, la Criminología puede exhibir resultados en cualquiera de las vertientes de desarrollo que se relacionan a continuación:
Criminología científica, a partir del trabajo investigativo desarrollado por los grupos y centros de investigación creados por diversos organismos, organizaciones e
instituciones, por mencionar algunas: (MININT, MINJUS, UJC, FMC, CIPS,
Academia de Ciencias, Facultades de Ciencias Sociales, etc.) Todos de alguna forma, han estudiado aristas del problema criminal desde diversas ópticas, a partir de
intereses de carácter gubernamental e institucional o de motivaciones profesionales.
También podemos hablar de una Criminología aplicada si tomamos en consideración que muchos de los resultados investigativos obtenidos se proyectan hacia la
prevención y el perfeccionamiento legislativo, además de que existe una experiencia
importante en materia de terapéutica tanto para las víctimas como para los acusados, así como de intervención en las personas con trastornos de conducta (los adictos, prostitutas, ex reclusos, menores en conflictos, etcétera).
La Criminología académica se nutre del referente teórico procedente de otros contextos para tratar de explicar la lógica del devenir histórico- de esta ciencia desde una
óptica crítica, así como de las investigaciones nacionales, señalando su compromiso
social y político a partir de las funciones que le corresponden como ciencia empírica
y remodeladora, en su empeño por crear discursos propios en correspondencia con
nuestra realidad social.
La Criminología analítica es llevada a cabo fundamentalmente por aquellas dependencias que tienen acceso a informaciones sobre el fenómeno criminal u otros
indicadores de desarrollo humano conectados con éste, las que se ponen en función
de intereses operativos, preventivos, institucionales, o de gobierno.
El gran problema de esta ciencia en nuestro contexto es su falta de integración,
pues estas vertientes de desarrollo solo tienen determinados puntos de contacto,
debido a que se trabajan de forma compartimentada.
Por tanto, la presencia de un centro de investigaciones criminológicas resulta
necesaria a esos fines, pues a pesar de su afinidad con las Ciencias Penales por razón
de su objeto de estudio y funciones, sus métodos de investigación difieren de los del
Derecho.
La Criminología no estudia el delito desde el punto de vista normativo y dogmático como las Ciencias Jurídicas, porque se ocupa de la acción del sujeto comisor,
sus motivaciones y las circunstancias en que se produce el hecho, tomando como
referente el tipo penal solo desde el punto de vista formal; también se interesa por las
conductas antisociales atípicas (dipsomanía, drogadicción, prostitución, menores en
conflicto, etc.) Por otra parte, las investigaciones de corte criminológico a partir de la
utilización de los métodos de otras ciencias aplicadas, requieren de la aplicación del
principio de la transdisciplinariedad para su organización, análisis y sistematización.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 118‐128
Artículos / 128
El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
Recibido el 11 de marzo de 2012
Aprobado el 24 de abril de 2012
Ms. C. Jetzabel M. Montejo Rivero
Profesora Auxiliar de la Universidad de Camagüey
[email protected]
Resumen
En los albores del siglo xxi, nuevos paradigmas marcan pauta en la visión de
la infancia: un cambio sustancial asciende en las tradicionales concepciones de la
capacidad de los menores. De tal suerte, aflora al panorama doctrinal y legislativo,
la enunciación de la capacidad de obrar del menor de edad desde una dinámica participativa en las relaciones jurídicas civiles y familiares acorde a su capacidad natural
y una más efectiva protección y apoyo al ejercicio de sus derechos.
En esta perspectiva, el presente artículo fundamenta, a partir de la valoración de
los conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad, la teoría gestada sobre
el ejercicio de la capacidad del menor de edad en la contemporaneidad.
Palabras claves
Persona, personalidad, capacidad, capacidad de obrar o de ejercicio, menor de edad.
Abstract
In the dawn of 21st century, new paradigms establish guidelines in the approach
to childhood: an essencial change rises in traditional conceptions on the capabilities
of minors. So that in the doctrinal and legislative landscape, the enunciation of the
capability of acting of minors emerges from a dynamic of participation in civil and
family legal relations, according to their natural capabilities and a more effective
protection to their rights and support to the exercise of their rights.
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
In this perspective, this article gives foundations, from an assessment of the legal
concepts of person, personality and capability, to the theory on the exercise of the
capabilty of minors in contemporary times.
Key words
Person, personality, capability, capability of acting, minor.
Sumario
1.Introducción
2. Los conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad
2.1 La capacidad natural como categoría autónoma y relevante
3. Capacidad de ejercicio y menor de edad
4. A modo de conclusiones.
1.Introducción
El desarrollo económico, cultural y social alcanzado por la humanidad en los
umbrales del siglo xxi, favorece el surgimiento de generaciones de niñas, niños y
adolescentes con mayor nivel de instrucción e información. Razón que coadyuva a
la participación del menor de edad en relaciones jurídicas civiles y familiares.
Unido a lo anterior, acaece una nueva concepción sobre la situación jurídica del
menor de edad: la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989; cuya preceptiva jurídica, “trata de compatibilizar dos exigencias
en cierto modo contrapuestas que responden a la misma inscripción protectora del
menor: el potenciamiento de su autónoma personalidad, de su iniciativa personal
propia y la indiscutible necesidad de la existencia de poderes (potestades) de control,
vigilancia y defensa que suplan las carencias inherentes a la propia personalidad del
menor”.1 Escenario jurídico que a la postre invita a la formulación de una visión
revolucionaria con respecto al ejercicio de su capacidad.
1
Jordano Fraga, F.: “La capacidad general del menor” en RDP, 1984, p. 884.
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Ms. C. Jetzabel M. Montejo Rivero
Desde esta perspectiva, el presente, ofrece una valoración acerca el ejercicio de
la capacidad del menor de edad, sobre la base de la fundamentación teórica de los
conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad. Conceptos, que si bien
confinan cierta unanimidad doctrinal en su enunciación; adquieren relevancia práctica, en un contexto defensor de los derechos del menor de edad.
2. Los conceptos jurídicos de persona, sujeto de derecho,
personalidad y capacidad
“El Derecho, orden normativo, lo es de las personas y para las personas”.2 En
esta línea de pensamiento, vale significar la trascendencia de la persona natural:3 la
noción de persona le viene dado al Derecho en virtud del reconocimiento de la dignidad humana. Por lo que no basta con reconocer en ella, aptitud para ser sujeto de
derechos, sino que las normas jurídicas han instituirse teniendo como presupuesto
fundamental, la dignidad del hombre.
La persona como ente con connotación jurídica, no surge en la historia de la
humanidad, sino cuando se dan una serie de premisas materiales que facilitan ese
reconocimiento.4
2
La voz persona tiene origen etimológico latino y raíz cultural griega. Proviene
del vocablo per sonare, sonar a través, nombre que se le daba a las mascarilla que
usaban los actores del teatro griego y romano, tanto para ampliar la voz como
para caracterizar a los distintos personajes que representaban. Posteriormente el
término se hizo común para designar al hombre, mediante un simpático juego
poético que podría interpretarse así: la persona es la representación del hombre
en el gran teatro de la vida. Vid., Fernández Bulté, Julio, Siete Milenios de Estado
y de Derecho, T. I, Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 2008, p. 377.
3
Sus acepciones, pueden considerarse desde el punto de vista sociológico, psicológico, filosófico; mas es la jurídica la que se toma de referencia a los efectos del
presente.
4
Con la descomposición de la comunidad primitiva y el surgimiento de la propiedad privada se desarrolla el concepto psicológico de la individualidad. No
obstante, puede afirmarse que en la forma de descomposición propia de los pueblos del Antiguo Oriente, no subyace el concepto de persona individual que se
alcanza entre los griegos y los romanos. Ibídem, p. 377.
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Artículos / 131
El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
De este modo, la doctrina se muestra conteste en entender la persona con aptitud
jurídica, que puede adoptar la forma de natural o individual, y persona jurídica o
colectiva. Según Diez Picazo y Gullón, “todo ser humano es persona, es decir,
naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre”.5 A juicio de Albaladejo,
“jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro de la
comunidad de la comunidad”.6 De forma similar, Valdecasas señala “ser a quien
el Derecho reconoce la capacidad de ser sujeto de derechos y deberes”.7 Criterio similar sostiene Rogina Villegas, cuando concibe a la persona como “centro común
de imputación de actos jurídicos”.8
Por su parte, Caridad Valdés para referirse a la persona natural, expone “es el
ser humano, el hombre jurídicamente considerado, al que se le reconoce capacidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones y, especialmente, poseedor de atributos y
cualidades que han de ser reconocidos por el Derecho puesto que tipifican su dignidad humana”.9
Las definiciones anteriores, coinciden en reconocer aptitud a la persona para
intervenir en relaciones jurídicas tuteladas por el Derecho, a través de dos categorías
esenciales del Derecho Civil: personalidad y capacidad.
La primera se considera atributo inherente a la persona natural, que deriva de su
propia existencia; y le inviste aptitud para la titularidad de derechos y obligaciones.
En virtud del hecho de ser persona, se ostenta personalidad, con independencia de
las cualidades físicas o psíquicas del individuo.
5
Diez Picazo, L. y Gullón, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen I, Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 223.
6
Albaladejo, M.: Derecho Civil I, Introducción y Parte General, decimoquinta
edición, Barcelona, 2002, p. 213.
7
García Valdecasas, Guillermo: Parte General de Derecho Civil Español, Edit.
Civitas, Madrid, 1983, p. 191.
8
Rogina Villegas, R.: Compendio de Derecho Civil. Introducción, personas y
familia, Edit. Porrúa, Cuadragésima edición, México, 2009, p. 79.
9
Valdez Díaz, Caridad: “Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana” en Nuevos perfiles del
Derecho de Familia, Pérez Gallardo, Leonardo B. y Kemelmejer de Carlucci, A.
(compiladores), Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 347.
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Puede aducirse, por tanto, la personalidad jurídica como condición previa de
todos los derechos y deberes, adquirida por regla general por el hecho de nacer, conforme a la normativa que marca el inicio de la personalidad en cada ordenamiento
jurídico.10 Así, lo expone el Código Civil cubano, cuando establece “la personalidad
se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte, no obstante, concede
derechos al concebido en todos los extremos que le resulten favorables, a condición
de que nazca vivo”.11
Grosso modo, puede señalarse el axioma que pondera la subsistencia de personalidad durante toda la vida de su titular y la tipifica además como presupuesto
ineludible de participación en relaciones jurídicas; discutiéndose, únicamente en
doctrina el momento de inicio de la misma. Otra situación, acontece con respecto
a la capacidad.12
10
No obstante, los Códigos Civiles matizan esta idea, afiliándose a distintas teorías
que explican el surgimiento de la personalidad: teoría del nacimiento, de la concepción, ecléctica, de la viabilidad y la psicológica.
11
Todo parece indicar que el legislador cubano se ha afiliado a la teoría ecléctica del
surgimiento de la personalidad. Vid. artículos 24 y 25 del Código Civil Cubano.
En este sentido, el Código Civil Cubano protege jurídicamente al concebido
haciendo que queden en situación de pendencia los derechos o relaciones que le
resulten favorables, hasta tanto éste llegue o no a ser persona con el nacimiento,
otorgándose de esta forma eficacia posterior y retroactiva al nacimiento. Vid.
Albaladejo, M., Derecho Civil, Tomo I, Volumen primero, Bosch, Barcelona,
1996, pp. 216- 217.
12
Con respecto a la definición de la capacidad existen dos grandes grupos doctrinales. Para el primero hay dos capacidades perfectamente diferenciadas, la jurídica
o la de derecho, que permite adquirir derechos y la de hecho o de obrar, que
permite ejercitar aquellos por sí mismo; para otros, la capacidad es una sola, y
como tal, permite disfrutar y ejercitar los derechos. Vid, ramos Chaparro, E., La
persona y su capacidad civil, Madrid, 1995, pp. 176 a 177 identifica la personalidad a la capacidad de obrar. Otros, como Castán Tobeñas, afirman que capacidad
(refiriéndose a la capacidad jurídica) es sinónimo de personalidad, pues implica
aptitud para derechos y obligaciones, o para ser sujeto activo o pasivo, de relaciones jurídicas, en Derecho Civil Español, común y foral, t. I, VI. 2, Madrid, ed.
14, 1987 (revisada y puesta al día por De los Mozos, J.L), pp. 160 y 161.
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
El concepto de capacidad jurídica constituye elaboración de la dogmatica moderna, los juristas romanos13 prescindieron de su definición. La idea romana de
capacidad viene determinada en relación con el status libertatis, status civitatis y
status familiae. Status que por supuesto, no define capacidad jurídica, sino más bien
situación jurídica.14
Durante el siglo xix un sector de la doctrina, concibió un concepto jurídico general, unitario de la capacidad,15 criterio que espira cuando los tribunales comienzan a distinguir en sus sentencias entre la capacidad jurídica y de obrar, aflorando
una concepción plural. De tal suerte, cada una de dichas manifestaciones tiene su
propio ámbito técnico- jurídico en el que adquieren un sentido técnico y práctico.
En la moderna ciencia del Derecho es fundamental la distinción entre capacidad
de derecho, de goce o de adquisición y la capacidad de obrar, de hecho, de ejercicio
o de acción. Distinción teórica, que si bien resulta tradicional en la doctrina, la generalidad de los códigos civiles no la esbozan, “la diferencia aflora naturalmente en
la regulación de la capacidad jurídica en general que aparece en ellos”.16
A la primera, hace referencia el artículo 28.1 del Código Civil Cubano, elemento
esencial en la persona, pues constituye atributo inherente a ella. Contrario sensus, la
13
Falta en Roma un nombre técnico para designar la capacidad jurídica, esto es, la
aptitud del hombre para ser sujeto – potestad o actual – de relaciones jurídicas,
para tener derechos y contraer obligaciones. Vid. Iglesia, Juan, Derecho Romano. Editorial Aries, S.A.; 12 edición actualizada, Barcelona, 1999, p. 270.
14
No obstante, al parecer la plena capacidad jurídica viene dada por la concurrencia de tres requisitos, que se determinan por los tres status: ser hombre libre, ser
ciudadano romano y ser persona sui iuris. Por su parte, Capax es un término que
parece tener mucha relación con lo que hoy llamamos capacidad de obrar. Así
capaz doli es el que tiene la capacidad de responder por dolo; capax culpae, el
responsable por culpa; capax en Derecho Sucesorio es el que puede recibir por
testamento o legado y así sucesivamente. Vid. Joan, Miguel, Derecho Privado
Romano. Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1992, p.52.
15
Concepción monista ampliamente desarrollada por Ramos Chaparro, op. cit.,
pp. 180 a 184.
16
Valdés Díaz, Caridad del C.: “Capacidad, incapacidad y discapacidad en clave
carpenteriana” en Revista Ius No. Año V, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (ICJP), septiembre-diciembre, 2010.
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capacidad de obrar, alude a la aptitud del sujeto para ejercer per se derechos y realizar actos jurídicos eficaces. Aptitud que no a todas las personas, el ordenamiento
jurídico puede reconocerle en igual medida, pues no siempre se reúnen los requisitos
que este exige para intervenir en relaciones jurídicas concretas, lo cual ineludiblemente genera una gradación de la capacidad de obrar.17
Lo anterior colige su definición, abordada de modo similar por los autores. En
la doctrina española por ejemplo, Ruggiero define la capacidad de obrar como la
“aptitud o idoneidad del sujeto para realizar actos jurídicos y ejercer sus derechos”,18
López San Luis, la concibe “como una cualidad personal o propia del ser humano,
que en múltiples ocasiones y con parámetros muy diferentes, el ordenamiento jurídico requiere para la validez o eficacia de los actos”.19 En sentido similar, Aramburo, la señala como “la facultas agendi, por cuya virtud el hombre tiene poder para
ejecutar actos válidos y eficaces en la esfera del Derecho.20 Conforme a lo anterior,
Diez Picazo y Gullón, definen la capacidad de obrar como “la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para
adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o
negocios jurídicos o algún tipo de ellos”;21 Hualde Sánchez en idénticos términos
y añade que igualmente puede conceptualizarse como “aptitud o idoneidad (de la
persona) para originar o dar vida a las relaciones jurídicas que activa o pasivamente
17
Desde el Derecho Romano se establecieron gradaciones de la capacidad de obrar
del menor de acuerdo a su edad. Vid. Fernández Bulté, Julio, Manual de Derecho
Romano, Félix Varela, La Habana, 2004, p.46. El autor establece las distintas
etapas hasta la mayoría de edad, reconocidas en el Derecho Romano: infancia,
impubertad y pubertad, con su propia repercusión en la capacidad de obrar.
18
Ruggiero, Instituciones del Derecho Civil, trad. De la 4 ed. italiana por Serrano
Suñer y Santa Cruz Tejeiro, Madrid, 1979, p. 342, citado por Gordillo Cañas,
Capacidad, incapacidades, y estabilidad de los contratos, p. 34.
19
López San Luis, Rocío: La capacidad contractual del menor de edad, Madrid,
2001, p. 32.
20
Aramburo, M.: op. cit., p. 29.
21
Diez Picazo, L. y Gullón, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen I, Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 224.
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
le afecten”22; Rogel Vide entiende es “la aptitud de la persona para realizar actos
con eficacia jurídica; la posibilidad, conferida a ésta, de producir, con sus actos,
efectos jurídicos para sí misma y para su patrimonio”.23
En este pensamiento, Valdés Díaz señala elementos comunes24 que, en general,
caracterizan la capacidad de obrar y determinan la faz dinámica25 de la capacidad.
La doctrina se muestra conteste en reconocer la relevancia práctica de la capacidad
de ejercicio a los efectos del tráfico jurídico. Al no suscitarse en la misma medida,
las condiciones de inteligencia y voluntad que esta demanda, la ley, en ocasiones, la
reconoce plena, en otras, la limita y finalmente puede negar de modo absoluto esa
capacidad.
Dicho de este modo, cabría admitir la influencia en la capacidad de obrar de la
aptitud natural de la persona para conocer, saber o querer.26 Opinión no compartida
por el profesor De Castro, cuando expone “no puede admitirse que la capacidad de
obrar y su extensión dependan de que el menor de edad o su incapacitado hubieren
de carecer totalmente de capacidad de obrar, y hay que admitir por el contrario, que
dicha capacidad depende del estado civil y condición de la persona”. Ergo, plantea
“la capacidad de obrar como cualidad jurídica de la persona, que afecta -conforme
a su estado civil- a la eficacia de cada uno de sus actos”; vinculando de este modo la
capacidad de obrar al estado civil de la persona.
22
Hualde Sánchez, J. J.: “La personalidad jurídica”, en Manual de Derecho Civil,
coordinado por Puig Ferriol, L., et al, Marcial Pons, Madrid, 1997, p 109.
23
Rogel Vide, C.: Derecho de la persona, Cálamo, Barcelona, 2002, p.13.
24
La capacidad de obrar es una cualidad de la persona, que se manifiesta como
aptitud o idoneidad, vinculada al modo intrínseco de ser o estar en la vida social
y reconocida por el ordenamiento jurídico de acuerdo a la concurrencia de determinados requisitos. Permite el ejercicio de los derechos y obligaciones de los
que se es titular en el ámbito de relaciones jurídicas concretas que determina la
eficacia de los actos jurídicos realizados por la persona natural. Vid. Valdés Díaz,
Comentarios al Código Civil Cubano actual (en edición).
25
Valdés Díaz, C.: Capacidad, incapacidad y discapacidad en clave carpenteriana,
en Revista Ius, No. 26, Año V, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (ICJP),
septiembre-diciembre, 2010.
26
Castán Tobeñas: ult. ob. cit. p. 162.
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Pudiera asistirle razón al ilustre civilista al señalar “la ley no nos obliga a medir
las condiciones psíquicas de cada persona para averiguar su capacidad de obrar”27.
Sin embargo, en la actualidad, la teoría del estado civil como determinante de la
capacidad de obrar, ha sido superada por la doctrina28 y la legislación.
Baste recordar, la ley regula la capacidad de obrar ateniéndose sobre todo a presunciones basadas en la idoneidad psicológica natural.29 Y el propio De Castro
reconoce que aunque la capacidad de obrar resulta jurídica e inmediatamente del
reflejo de cada estado civil, mediatamente puede estar afectada por la aptitud natural
del individuo.
2.1. La capacidad natural como categoría autónoma y relevante
En estrecha vinculación a la capacidad de obrar, se encuentra la capacidad natural, definida por Albaladejo como “aquellas condiciones psíquicas adecuadas para
obrar válidamente”.30 Obviamente, la aptitud de cada persona para gobernarse a sí
misma, se encuentra signada por las particularidades de cada individuo, en atención
a su aptitud de entender y querer las consecuencias jurídicas de su actuación; lo cual,
despliega sus efectos en la determinación de la capacidad de obrar.
Aunque es indudable la conexión existente entre la capacidad de obrar y el dato
objetivo de la edad, ello para nada impide a la persona, ostentar dentro de su estado
civil, la capacidad de obrar según su capacidad natural.
Nótese, con anterioridad a la etapa de codificación civil,31 la capacidad de obrar
de la persona y su autonomía personal y patrimonio en el tráfico, venía determinada
27
De Castro sostiene que la capacidad de obrar depende del estado civil de la
persona y no de la capacidad natural, teoría que también es compartida por
O Callaghan, X, Compendio de Derecho Civil, t. I, Parte general, Madrid, 3 ed.
Revista de Derecho Privado, 1997, p. 266.
28
Rodríguez Corría, R.: El ejercicio de la capacidad: una visión crítica de la legislación civil en IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, 22 al 25de
mayo del 2006, p. 2.
29
Castán Tobeñas: ult. ob. cit. p. 162.
30
Albaladejo, M.: ob. cit, p. 227.
31
Gete Alonso y Calera, M.: La nueva normativa en materia de capacidad de obrar
de la persona, Editorial Civitas S.A, Revista de Derecho Privado, 1984, p. 7,
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
a través de dos datos; la existencia de capacidad natural (discernimiento de juicio,
entender y querer lo que se hace), y la consideración jurídica de dependiente (alieni
iuris) o independiente (sui iuris).
Desde principios del siglo pasado, Coviello distinguió entre capacidad legal y
capacidad natural,32 es decir, entre la capacidad reconocida por el Ordenamiento jurídico y la situación de hecho de plena capacidad de discernimiento de una persona,
de madurez y de salud.33
En este pensamiento, merece destacar la postura de Albaladejo cuando realza la
categoría de la capacidad de discernimiento;34 así exige, para la eficacia de actos jurídicos capacidad natural además de la capacidad de obrar; manifestándose como un
plus que debe añadirse a la capacidad de ejercicio. En efecto, la capacidad de obrar
presupone la existencia de la capacidad jurídica, y por ende, la capacidad natural.
En virtud de lo cual, pudiera aducirse el reconocimiento de la capacidad de obrar a
menores con suficiente juicio, con respecto a ciertos actos para cuya realización no se
exige una edad determinada; a modo de ejemplo puede citarse, adquirir la posesión,
aceptar donaciones, entre otros.
En opinión de Lete del Río, “cada persona dentro de su estado civil tiene la
capacidad de obrar que le corresponde según su capacidad natural, a la vez que la
capacidad natural es la que da lugar al cambio de estado civil”.35
Indubitado resulta, la relevancia que hoy se le viene otorgando al criterio subjetivo de la madurez y de discernimiento de las personas como presupuesto de la realización de actos jurídicos eficaces. Sin embargo, cabría considerar el establecimiento
citando a Lasso Gaite, Juan Francisco, Crónica de la codificación española, 4,
«Codificación Civil», vol.II, Madrid, 1979.
32
Moreno Navarrte, M. A.: La capacidad natural y la imputabilidad de los actos
jurídico-privados, Ponencia presentada en XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, La Habana, septiembre de 2002.
33
Rodríguez Corría, R.: ul. ob. cit. p. 4.
34
Albaladejo, M.: Derecho civil. Introducción y parte general, decimoquinta edición, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 230-231.
35
Lete del Río, J. M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, tomo cuarto, segunda edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1985, pp. 160 y 161.
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de un rango de edades que presuponen la capacidad natural en cada individuo, a los
efectos de salvaguardar la estabilidad y seguridad del tráfico jurídico.
En la actualidad, la edad y la naturaleza del acto constituyen las causas que limitan la capacidad de obrar de las personas. Justamente la edad, resulta dato objetivo
del que se sirven los ordenamientos jurídicos desde el Derecho Romano36 para determinar la validez de actos jurídicos eficaces, delimitándose de este modo, el mayor
y menor de edad. Con respecto a este último, deviene una dinámica más flexible en
el ejercicio de su capacidad.
3. Capacidad de ejercicio y menor de de edad
Diversas discusiones doctrinales suscita la problemática vinculada a los conceptos
de capacidad y menor de edad, desde un nuevo paradigma,37 que asigna el reto de
“transformar al menor en ciudadano”;38 y en tal contexto, proclama el reconocimiento de derechos fundamentales, que el ordenamiento jurídico en ningún caso,
podrá desconocer.
Ciertamente, el niño dada su edad y falta de madurez psicológica requiere de
protección y complemento legal en la realización de actos jurídicos eficaces. En su
condición de persona, el menor de edad, ostenta personalidad y capacidad para la
adquisición y goce de derechos. Aspecto que, obviamente, no se comporta de igual
modo en cuanto a su capacidad para ejercer los derechos de los que es titular.
36
Así, en el Derecho Romano, la infancia se extiende hasta los 7 años, pre- pubertad, hasta los 12 años (mujeres) o 14 años (hombres), la pubertad hasta los 25
años y determinaba la mayoría de edad.
37
Montejo Rivero, J.: “La capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes. Un
nuevo paradigma” en XIV Congreso Internacional de Derecho Familiar, Santo
Domingo, 18-22 de octubre del 2010. p. 3.
38
Minyersky, Nelly: “Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño” en Hacia una armonización del Derecho de
Familia en el Mercosur y países asociados. Cecilia Grosman (Directora), Lexis
Nexis, Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 254.
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
En torno a la capacidad de obrar o de ejercicio, se manifiestan en doctrina puntos
de vista encontrados:
1. La consideración del menor como incapaz de modo general, salvo ciertas excepciones previstas en las leyes.
2. La consideración del menor con capacidad de obrar, aunque su capacidad sea
limitada o restringida.
La primera postura encuentra respaldo teórico en la posición de Espin Cánovas
y otros autores españoles; quienes sostienen la teoría de la incapacidad absoluta del
menor de edad. Pudiera interpretarse el fundamento de la anterior concepción,39 en
el tratamiento otorgado al menor en décadas pasadas.
Bajo el influjo de valores ético-sociales (dignidad de la persona, libre desarrollo
de la personalidad, autonomía y autorrealización individual), esos planteamientos y
régimen han cambiado notablemente, por lo que el Derecho, en la contemporaneidad otorga mayor relevancia a la personalidad del menor. En tal contexto, aflora al
panorama doctrinal la segundo de las posturas; por el profesor De Castro, pionero
en considerar la teoría de la capacidad de obrar del menor;40 lógicamente más restringida que la del menor emancipado o el mayor de edad.
Doctrinalmente defienden esta idea, entre otros; O Callaghan, supone “es incuestionable que el menor puede realizar válidamente una serie de negocios jurídicos, que en ocasiones se establecen expresamente por ley; o esta le atribuye, en otras
una capacidad genérica. Ante ello, o bien se le considera que carece de capacidad,
39
Con anterioridad a la promulgación de la Convención, el menor de edad fue
considerado como un sujeto desprovisto de aptitud para decidir en sus asuntos
personales, y salvo algunos actos de tipo patrimonial a los que se concedía eficacia -quizá mejor: que no eran declarados ineficaces-, en todo lo demás quedaba
sometido a las decisiones de sus representantes legales.
40
Varias razones sostienen la tesis del maestro De Castro: una, que tal era la doctrina del antiguo Derecho Español, y se presume se mantiene, pues no existe
actualmente disposición en el Código Civil Español. Otra; ninguna disposición
del mismo, permite inferir una incapacidad absoluta del menor, y además, considera desacertada esta teoría cuando la leyes admiten una serie de casos en los
que es capaz el menor, y respecto de actos con tanta trascendencia como hacer
testamento, adquirir la posesión, entre otros.
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pero excepcionalmente se le concede para la realización de ciertos actos, o bien se le
reconoce un limitado campo de actuación”.41 Sobre este dilema doctrinal, irrumpen
diversas construcciones teóricas42 intentando dilucidar el otorgamiento de capacidad al menor para actuar per se en determinados negocios.
Loablemente, Albaladejo condensa “una esfera de capacidad al menor (bien
porque de ella esté derogada la regla general de incapacidad o bien porque sea la esfera en que la regla general de su capacidad no sufre restricción (…) por lo que en los
casos de falta de precepto expreso en la ley, el negar o conceder al menor capacidad
para realizar determinados actos es cosa que se ha de realizar no mecánicamente (…)
sino viendo, si a tenor de los principios en que se inspiran los casos regulados, el no
regulado cae dentro o fuera del sector de capacidad reconocido (bien como normal
o excepcional) al menor”.43
Al parecer, fue esta la posición asumida por el Código Civil cubano de 1987 en
cuanto a la capacidad del menor, de cuya preceptiva jurídica puede inteligirse la atribución de capacidad para realizar aquellos actos que de un modo u otro contribuyan
a satisfacer sus propias necesidades cotidianas. Aunque ciertamente, la legislación no
se pronuncia con respecto a la enumeración de tales actos, situación que a la postre
pudiera generar serios inconvenientes al tráfico jurídico.
Más acertada considero la propuesta44 de reconocer validez a los actos y contratos ordinarios celebrados por menores no emancipados; estableciendo la edad de
16 años para los actos de administración ordinaria de cualesquiera bienes, con el
consentimiento de los padres u organismo tutelar para los actos de administración
extraordinaria.
En efecto, puede colegirse el reconocimiento de un ámbito de capacidad de ejercicio al menor de edad, lógicamente, limitada o restringida en razón a su edad y
grado de madurez. De tal suerte, valdría aquilatar en el ordenamiento jurídico civil
y familiar cubano, la adopción de un régimen jurídico, que a partir de una escala de
41
O Callaghan, X.: Compendio de Derecho Civil, t.I op. cit., p. 274.
Jordano Fraga, F.: La capacidad general del menor, op, cit., pp. 892 a 900.
43
Albaladejo, M.: Derecho Civil, Introducción y Parte General, Volumen primero,
Introducción y Derecho de la persona, Barcelona, 14. ed., 1996, p. 107.
44
Linancero de la Fuente, M.: Protección jurídica del menor, Montecorvo, Madrid, 2003, p. 48.
42
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
edades, defina cuáles actos jurídicos puede ejercer el menor per se; abriendo cierta
brecha a la madurez, criterio en virtud del cual, el juez ha de valorar la observancia
del interés superior del niño.
4. A modo de conclusiones
En la actualidad, asistimos a una revalorización del menor de edad en su condición de persona. Ergo, el tema de la capacidad amplía su sendero al ámbito de los
derechos fundamentales del menor.
Conforme a lo anterior, y a la vista de la realidad social, corresponde al Derecho,
establecer mecanismos efectivos para configurar un régimen jurídico que, conforme
a límites establecidos en ley, –y bajo el manto protector de la institución de guarda,
accesoria a la capacidad que corresponda–, reconozca posibilidades de actuación a
las personas menores de edad.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana,
para el empoderamiento político.
Estudio de los actuales modelos constitucionales
de Venezuela, Bolivia y Ecuador
Recibido el 16 de junio de 2012
Aprobado el 18 de julio de 2012
Ms. C. Joanna González Quevedo
Máster en Derecho Constitucional y Administrativo.
Profesora principal de Derecho Romano y profesora de Teoría
del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana
[email protected]
Resumen
El pensamiento jurídico moderno, al adentrarse en las ideas del llamado Derecho Público, no puede trascender a la interpretación jurispublicística, ya sea en
clave liberal o en clave democrática, de las instituciones, ideas y legislaciones que la
determinan y expresan. Dentro de estas concepciones hay que destacar aquella que
sostiene que entre los principios de una república democrática perfectible, está la
participación popular en la formación de la voluntad estatal como garantía esencial
de la misma. El ideario rousseaniano, considerado como uno de los antecedentes del
democratismo revolucionario que comenzó a expresarse ya en los días de la Revolución Francesa, en tanto expresión de los intereses de capas y clases explotadas que
tomaron parte en el proceso, comenzó a abrirse paso en Latinoamérica y en Cuba
en el propio transcurso de las luchas por la liberación nacional. Actualmente cobra
expresión en el nuevo constitucionalismo latinoamericano de Venezuela, Ecuador
y Bolivia.
Palabras claves
Empoderamiento, República democrática, participación popular.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
Abstract
The modern legal thought, to delve into the ideas of the so-called public law, can
not transcend the interpretation jurispublicistic, either key or key liberal democratic
institutions, ideas and laws that determine and express. Within these conceptions
should be noted that holding that the principles of a democratic republic perfectible, is popular participation in the formation of the state will as an essential guarantee of the same. The ideas from Rousseau, regarded as one of the background
to the revolutionary democratism began to express themselves in the days of the
French Revolution, as the expression of the interests of layers and exploited classes
who took part in the process, began to dawn on Latin America and Cuba in the very
course of the struggle for national liberation. Nowadays we can see these ideas in the
new Constitutions of Venezuela, Ecuador and Bolivia.
Key words
Empowerment, democratic republic, popular participation.
Sumario
1. Notas introductorias
2. El empoderamiento político ciudadano y las instituciones de participación directa.
Redefinición de su nomen iuris: instituciones de participación inmediata
3. Pautas conclusivas sobre la tendencia objetiva y subjetiva de la participación ciudadana como presupuesto jurídico del empoderamiento en los actuales modelos
constitucionales de Venezuela, Bolivia y Ecuador
4.Anexos
1. Notas Introductorias
Sin lugar a dudas, la participación política del ciudadano se ha convertido en un
elemento distintivo, por antonomasia, de una parte del constitucionalismo latinoamericano de las postrimerías del siglo xx y albores del xxi. Las últimas constitu-
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ciones aprobadas en el área a partir de 1999,1 resultantes de triunfos electorales,
han tenido como prioridad en la agenda de gobierno llevar a cabo procesos constituyentes. En esos límites constitucionales, han apostado por el reconocimiento de
mecanismos de participación popular, como instrumentos generadores de cambio y
de solución a la crisis de sus sistemas políticos.
El abordaje teórico de la participación del ciudadano en el ejercicio del poder
político del Estado,2 deviene en uno de los aspectos más tratados desde la teoría
jurídica en sede de Derecho Público;3 de ahí que el estudio de “El empoderamiento político ciudadano en los actuales modelos constitucionales de Venezuela, Bolivia y
Ecuador”, adquiera científicamente relevancia para la Teoría de Estado, el Derecho
Constitucional, así como para la teoría y la praxis política.
La participación político-popular constituye el núcleo esencial de la democracia, entendida ésta última, desde la naturaleza intrínseca de los procesos políticos,
como un fenómeno dinámico, en constante desarrollo. Interpretar hoy la democracia como un sistema o régimen político estático, puede conducir a un visión parcelada de la Teoría del Estado. Desde el diseño constitucional y la praxis política, los
1
En tal sentido hacemos referencia a las constituciones que en los últimos once años
han marcado un parteaguas en el constitucionalismo latinoamericano, configurando lo que algunos autores, que serán referidos ad infra, han denominado “Nuevos
paradigmas democráticos”: Venezuela (1999), Bolivia (2009) y Ecuador (2008).
2
La participación en tanto derecho político requiere de la existencia de mecanismos que vinculen a la ciudadanía en el ejercicio del poder político, el cual se
manifiesta en las fases de los procesos de toma de decisiones políticas, verbigracia,
asambleas deliberativas, referenda, iniciativas populares, así como mediante la
elección de los representantes y el posterior control de dicho ejercicio a través de
las instituciones revocatorias de la representación. En tal sentido Haroldo Dilla
apostrofa “La participación se definiría como un proceso de involucramiento activo de los ciudadanos en las distintas fases de los procesos de toma de decisiones
públicas, ante todo mediante prácticas sistemáticas y efectivas políticamente de
democracia directa (…) También implica la elección y control de la representación, realizada de una manera transparente y sin mediaciones distorsionadoras de
la voluntad popular”. Dilla, Haroldo, “Pensando la alternativa desde la participación”. Revista Temas No. 8, octubre-noviembre, p. 102.
3
Sobre todo desde el intento de la izquierda por recuperar, en el discurso y la praxis política, la teoría de la democracia participativa nacida en los años 60.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
referidos modelos políticos latinoamericanos, constituyen por tanto, una apuesta a
la construcción del principio democrático, a través de procesos participativos, cuya
aspiración final tiene como epicentro la efectiva concreción de la soberanía popular.
El estudio valorativo de los llamados, por una parte de los autores que estudian
los fenómenos políticos latinoamericanos, “Nuevos paradigmas democráticos”,4
goza de una actualidad temática indiscutida. Por trasunto de la denominada “democracia participativa”, dichos modelos, desde 1999, han potenciado el reconocimiento constitucional y el correspondiente desarrollo normativo de diversas instituciones
de participación,5 como medio para alcanzar un fin: su democratización. Estos
institutos participativos constituyen formas de participación política. Los mismos,
mediante el ejercicio del voto directo y universal, y de otros procedimientos legítimos, involucran a la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones, fuera ya del
reducido marco de la tradicional elección de los miembros de los órganos representativos, como paladín modélico de la democracia representativa de élites.
En nuestra región han venido adoptando una multiplicidad de nomenclaturas. A
nivel nacional se destacan aquellas que inciden en la formación y control popular de
la ley verbigracia, la iniciativa legislativa popular, la consulta popular, el referéndum,
la abrogación de la “ley”, así como aquellas que como la revocatoria del mandato,
4
En tal sentido se han pronunciado autores tales como: Roberto Viciano Pastor,
Luis Salamanca, José Asensi Sabater, Eloísa Avellaneda, Elsa Cardozo de Da Silva, Carlos Luis Carrillo Artiles, Ricardo Combellas, Marcos Criado de Diego, F.
Javier Díaz Revorio, Julio César Fernández Toro, Fernando Flores Gimenez: El
Sistema Político En La Constitución Bolivariana De Venezuela (edición digital),
disponible en: www.priceminister.es/.../Viciano-Pastor-Roberto-El-SistemaPolitico-En-La-Constitucion-Bolivariana-De Venezuela-Libro.html,,2. Asimismo Roberto Viciano Pastor, Julio César Trujillo, Santiago Andrade: Estudios Sobre La Constitución Ecuatoriana De 1998 (edición digital), disponible en: www.
elrevolucionario.org, /América. Por otra parte Riccardo Guastini en Estudios
de Teoría Constitucional (edición digital), disponible en:www.forodelderecho.
blogcindario.com/2008/03/00287-estudios-de-teoria-constitucional-riccardoguastini.html.
5
Válido sea aclarar desde ésta etapa introductoria de la investigación que si bien los
modelos incluyen aspectos políticos, económicos y sociales, los límites de análisis
van a estar circunscritos dentro de lo político, al diseño estructural-normativo
(prescriptivo) de los mecanismos de participación popular.
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evidencian a todas luces su funcionalidad para la extinción del vínculo representativo. En el ámbito local, van adquiriendo fisonomía propia instituciones tales como
la asamblea de ciudadanos y el cabildo abierto.6
Evidentemente, a partir de las transformaciones constitucionales y legislativas
operadas desde finales del siglo xx en los modelos latinoamericanos aludidos, el diseño normativo de la participación popular va mostrando superioridad en su concepción. Los modelos de participación, concebidos en los límites de los referidos procesos políticos latinoamericanos, han tendido por tanto a la constitucionalización
de diversos mecanismos de participación política, en función del ejercicio positivo o
negativo7 de la soberanía popular, así como al desarrollo legislativo de determinadas
6
Las instituciones mencionadas son comunes a los textos constitucionales de Venezuela, Ecuador y Bolivia. En tal sentido, existe una mayor variedad de mecanismos y modalidades de participación popular directa, en el ámbito estadual
y local/ municipal. Es precisamente en éste nivel donde con más claridad se
observa la facultad que tiene el pueblo como titular del poder soberano. Aunque
desborda los límites de esta investigación, resulta plausible el diseño constitucional boliviano de mecanismos de participación a favor de pueblos y comunidades
indígenas: “La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria. Por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos
propios de las naciones y pueblos indígena, originario, campesinos entre otros,
conforme a ley”. cfr. artículo 11 de la Constitución Política de Bolivia de 2009.
7
Nos referimos a las instituciones con efecto de control como la revocación del
mandato de ciertos funcionarios electos o la abrogación de las leyes, manifestación del poder negativo. Al respecto, Guzmán Hernández, acota: “Estas instituciones con este tipo de encargo se asocian directamente al poder negativo, el
cual según Pierángelo Catalano “Se trata […] de una forma diversa de ejercicio
(directo o indirecto) de la soberanía por parte del pueblo: poder de impedir, del
todo o en parte la creación y la aplicación del derecho; poder que puede llegar a
“negar” el ordenamiento jurídico (salvados sus principios fundamentales) e impedir su dominio y aplicación […] Para más sobre el concepto y sus dimensiones
jurídicas, véase, Catalano Pierángelo, “Un concepto olvidado: Poder negativo”
en Constitucionalismo Latino I, p. 53 y Julio Fernández Estrada, “El tribunado;
sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo iuspublicístico”, Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas. cfr. Guzmán Hernández, T. Yan, Representación en política, instituciones de democracia
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
reglas de procedimiento que propenden a un mayor empoderamiento político del
ciudadano, de cara al principio democrático.
Los temas relativos a la participación ciudadana de acuerdo a la nueva tendencia
del constitucionalismo, en los países objeto de estudio, no obstante su trascendencia
por su reciente data, adolecen de un escaso tratamiento doctrinario.8 En consecuencia, una de las principales motivaciones académicas de ésta tesis, en sede jurídica, subyace en la ausencia de tratamiento teórico acerca de los presupuestos esenciales que desde lo jurídico le dan contenido al empoderamiento político ciudadano.
2. El empoderamiento político ciudadano y las instituciones
de participación directa. Redefinición de su nomen iuris:
instituciones de participación inmediata
Entender qué es el empoderamiento político acarrea, implícitamente, una acabada comprensión de la participación ciudadana en el ejercicio del poder. Desde un
directa y revocatoria de mandato en Venezuela – Una manera de interpretar el
modelo normativo-constitucional venezolano de participación política, Facultad
de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 2008, p. 162.
8
Dentro de las últimas publicaciones que abordan el tema podemos encontrar:
Nohlen, Dieter et al (comps.), Tratado de derecho electoral comparado de
América Latina. Instituto Internacional de Derechos Humanos, Universidad
de Heidelberg, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica y Tribunal Electoral del Poder Judicial de la federación, México, 1998, Dieterich
Heinz, Bases de la democracia participativa y del nuevo socialismo del siglo xxi,
siglo xxi, Buenos Aires, 2001, Concha Cantú, Hugo A., Sistema representativo
y democracia semidirecta (Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional), UNAM, México, 2002, Ackerman, Mario, El constitucionalismo social en América latina, Revista Latinoamericana de Derecho Social,
No 1, julio-diciembre de 2005. Edición digital, Guzmán Hernández, T. Yan,
Representación en política, instituciones de democracia directa y revocatoria de
mandato en Venezuela – Una manera de interpretar el modelo normativo-constitucional venezolano de participación política, Facultad de Derecho, Universidad
de la Habana, La Habana, 2008., Rial, Instituciones de democracia directa en:
www.demopunk.net/sp/intern/DemocraciaAmericaLatina.pdf
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Ms. C. Joanna González Quevedo
punto de vista teórico contemporáneo, el fenómeno del empoderamiento ciudadano
tiene una relación directa con la democracia. Dada la polisemia del concepto es
necesario precisar que empoderamiento es un sustantivo derivado del verbo “empoderar”, cuyos sinónimos son “potenciar” o “apoderar”. Ambos términos son traducción literal de “empowerment” y “empower”, respectivamente.9
Como muchos, es un concepto que ha dado lugar a múltiples definiciones, construidas en torno a diversos escenarios, actores o disciplinas como la política, la sociología y la psicología. Esta interpretación, que se identifica con el concepto de empoderamiento, lo entiende como un proceso que busca tanto superar los desequilibrios
de poder, como apoyar a aquellos que no lo tienen, a que se empoderen. Por lo que
con un sentido multidimensional el empoderamiento se define como el proceso
por el cual los ciudadanos van adquiriendo poder y control para tomar decisiones y
alcanzar sus propios objetivos. Por tanto, el individuo debe adquirir poder y capacidad para tomar decisiones en todas las esferas que le afectan; económica, política,
social, personal, organizacional y psicológica. En tal sentido, el empoderamiento se
promueve a través de múltiples vías como la educación y la formación profesional,
el acceso a la información, la participación en la toma de decisiones políticas, o el
nivel de autoestima individual.
Obviamente el término de empoderamiento tiene significados diversos según
el contexto sociocultural y político. Se puede entender como un proceso, como un
producto, como un enfoque o como un fin. Por ello, tiene valor por sí mismo aunque también puede ser utilizado como un instrumento. En el orden público se le
considera como un proceso político encaminado a garantizar la efectiva concreción
de los derechos humanos.
En la literatura relacionada con este término su significado normalmente se asume en vez de explicarse. Muchos autores coinciden en que se puede definir el empoderamiento por su ausencia, pero, en cambio resulta complicado definirlo cuando
está presente ya que toma formas diversas según el contexto. En definitiva, aunque
9
Para mayor información acerca del concepto de empoderamiento, véase, De Sur a
Sur, Revista Andaluza de Solidaridad, Paz y Cooperación, No. 31, Enero-Febrero
2006. Revista Electrónica, www.nodo50.org/surasur-digital, p. 1. Asimismo en
www.foroaod.org.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
su uso se ha generalizado en los últimos años,10 siguen existiendo ambivalencias,
contradicciones y paradojas en su definición y utilización.
Según Gina Sen11 el empoderamiento se define como un cambio en las relaciones de poder. Poder que tiene dos aspectos centrales: control de los recursos (control
externo) y control de la ideología (control interno). De ahí que, si el poder significa
control, el empoderamiento es el proceso por el que se gana control.
Para Rowlands,12 una de las autoras contemporáneas, que más ha abordado este
tema, el empoderamiento significa “la habilidad para tomar decisiones” en cuestiones que afectan la vida de una persona. Esto implica hacer partícipes del proceso de
toma de decisión a aquellos que están fuera de él, asegurando su acceso a las estructuras políticas y el control en la distribución de los recursos. El empoderamiento se
entiende de forma tridimensional: personal, desarrollar el sentido del yo y la confianza; relacional, capacidad para negociar e influir en la naturaleza de la relación;
10
Desde el punto de vista histórico el fenómeno del empoderamiento, comienza a
ser observado en Estados Unidos en el marco de las protestas organizadas por los
negros a mediados de la década de los años cincuenta, con objeto de hacer valer
sus derechos civiles. Destaca la postura de Martin Luther King en torno a las
estrategias de acción pues para él “(…) era necesario constituir una organización
civil que tuviera poder para garantizar la efectiva aplicación de los derechos civiles reconocidos por la Constitución, intentando evitar por todos los medios que
dicho poder se manifestara de forma violenta”. En la década siguiente comenzó a
tenerse en cuenta como parte de las estrategias puestas en marcha por los gobiernos para luchar contra las desigualdades, fundamentalmente de carácter laboral,
que sufrían distintos colectivos por razón de su sexo, raza, origen, y formación
educacional religión. Sobre éstas bases nace el enfoque de la educación popular
desarrollada a partir del trabajo en los años 60 de Paulo Freire, estando ambas
muy ligadas a los denominados enfoques participativos, presentes en el campo
del desarrollo y de la política desde los años 70. Aunque el empoderamiento es
aplicable a todos los grupos vulnerables o marginados, su mayor desarrollo teórico se perfila en la década del 90 con los estudios de Jhon Friedman. cfr., Estévez,
Araujo, José Antonio, La constitución como proceso y la desobediencia civil,
Madrid, Editorial. Trotta, 1994, p. 20. Asimismo en www.foroaod.org.
11
Ibídem.
12
Ibídem.
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y colectiva, trabajo conjunto para lograr un impacto más amplio del que se podría
haber alcanzado de forma independiente
John Friedman,13 principal exponente de esta categoría, considera el empoderamiento como una estrategia alternativa a la forma tradicional de promover el desarrollo ya que trata de reparar la historia de exclusión del poder económico y político
a la que ha estado sometida la vasta mayoría de la población. De acuerdo con este
autor, el empoderamiento trata de humanizar el sistema y su objetivo a largo plazo
de transformar la sociedad incluidas las estructuras de poder. De esta manera Friedman señala que el empoderamiento está relacionado con el acceso y control de tres
tipos de poderes: a) el social, entendido como el acceso a la base de riqueza productiva; b) el psicológico, entendido en el sentido de potencialidad y capacidad individual
y c) el político, como la posibilidad legal de los ciudadanos de acceso, decisión y
control en los procesos de toma de decisiones.
El empoderamiento político del ciudadano indica Friedman, constituye una forma de participación que conduce a los ciudadanos al acceso por sí con carácter inmediato y efectivo en el ejercicio del poder político. La categoría empoderamiento
político, permite reconocer a los ciudadanos la capacidad para hacerse cargo no solo
de sí mismos y sus proyectos, sino de su papel dentro del ámbito político; esto es,
de influir directa y constantemente en el poder. Es asumir también que han dejado
de ver a la política “desde fuera” como un espacio que no les es propio y en casos
extremos, como una actividad que no produce consecuencias palpables en su vida
cotidiana.
Teóricamente hablando, dentro de esta tesis, cabe sostener que en formas de
gobierno democráticas, los ciudadanos tienen el poder para cambiar las leyes y las
estructuras gubernamentales, así como para tomar decisiones de gobierno. En un
sistema de este tipo, las decisiones tanto legislativas como ejecutivas son tomadas
por los mismos ciudadanos y ciudadanas, a partir de mecanismos propios de la democracia inmediata, como el referéndum o la revocación de mandato.
El empoderamiento político resulta condición sine qua non para constituir un
poder popular que ofrezca a los ciudadanos la decisión y el control sobre los asuntos que afectan sus vidas cotidianas, no solo en el ámbito local sino en el ámbito
nacional, de ejercicio exclusivo de las elites profesionales de acuerdo a la teoría del
elitismo competitivo.
13
cfr. Friedman, J., ob. cit., p. 15.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
La participación ciudadana requiere desde una vertiente de análisis objetiva no
solo el reconocimiento constitucional y legal de un mayor número de instituciones
de participación directa, sino de una concepción de las mismas sobre la base de mayor inmediatez al participante en cuanto a los efectos inmediatos y vinculantes que
producen dichos institutos en el poder político del Estado. Así mismo, desde una
dimensión subjetiva demanda la eliminación de barreras que limitan la participación del ciudadano en la toma de decisiones.
Como tuvimos oportunidad de señalar, el empoderamiento desde una arista público-política se considera como un proceso encaminado a garantizar la efectiva concreción de los derechos humanos que gozan de tal carácter (político). Sin embargo desde
las ciencias jurídicas no se ha abordado teóricamente cuáles son los presupuestos que
tributan a dicho proceso. Dichos presupuestos pueden ir desde el reconocimiento
de los derechos políticos (el derecho al sufragio, el derecho a asociarse, el derecho a
manifestarse, entre otros) y hasta las condiciones materiales y procedimentales que
debe garantizar el Estado para que se hagan efectivos derechos y mecanismos. Ahora
bien, el empoderamiento es la concreción comprobable del principio de soberanía
popular. De ahí que la participación política del ciudadano, con las características
anteriormente apuntadas de inmediatez y carácter vinculante, constituya un presupuesto jurídico fundamental que le da contenido al empoderamiento
En efecto, si la tesis del empoderamiento político apuesta por la posibilidad legal de los ciudadanos, a través de los institutos participativos, de acceso inmediato
y efectivo en el ejercicio del poder, indudablemente, nos encontramos frente a un
modo superior de participación ciudadana: la participación inmediata y vinculante
como forma de empoderamiento político.
Ahora bien, algunas interrogantes se imponen al respecto en un orden clasificatorio: ¿Toda participación directa es a la vez inmediata? y en consecuencia, ¿todas
las instituciones de participación directa pueden ser consideradas instituciones de
participación inmediata de cara a la tesis del empoderamiento político?
En principio, Aguiar de Luque haciendo un análisis de la génesis y evolución de
la constitución alemana de Weimar, señala que diferentes autores han establecido
una sinonimia entre la democracia directa y la democracia inmediata, así figura la
traducción la obra de la “Teoría del Estado” de Jellineck realizada por Fernando de
los Ríos o la de Jules Freund en sus comentarios sobre la sociología de Max Weber.14
14
Aguiar de Luque: ob. cit., p. 80.
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A contrario sensu, Sartori acota siguiendo a Wolff,15 que existe un tipo de democracia directa que se puede calificar como inmediata, a la cual denomina como
democracia de referendo inspirado en el del modelo helvético. Para él una democracia de referendo es aquella en la que el demos decide directamente los problemas sin
reunirse, sino caso por caso, a través del instrumento del referéndum, considerándose una subespecie de la democracia directa.16
Particularmente me afilio al criterio de Sartori al considerar los mecanismos vinculantes como una especie de la democracia directa: democracia de carácter inmediato. Con apego irrestricto al etimo de los términos, se advierte que lo directo
presupone una acción que se encamina o dirige a determinados fines, mientras que
lo inmediato implica que esa actividad produzca efectos próximos en el tiempo,
sin mediaciones impeditivas de su eficacia.17 Toda participación política por antonomasia es directa en tanto se encamina a que los ciudadanos tomen parte por sí
mismos en los procesos decisorios, el carácter directo de la participación es un presupuesto de la cualidad de lo inmediato. Más no toda participación (directa per se)
es inmediata, para ello necesita manifestarse como una forma de empoderamiento
político.
Sobre las bases teóricas del empoderamiento que nos aportan, desde otras ciencias, los autores referidos con anterioridad en este epígrafe en particular, y aquellas
que desde la Teoría Política y el Derecho Constitucional se han ofrecido en torno
a la participación en general,18 veamos cuáles son, a nuestra consideración, los re-
15
Wolff perfila una democracia directa de carácter inmediato que corresponde a lo
que denomino democracia de referéndum. (cfr. In Defense of Anarchism, New
YorK Harper and Row 1970, pp 34.37) Sartori, ob. cit., p. 153.
16
Ibídem.
17
Un estudio lexicológico sobre los términos puede hallarse en las siguientes obras:
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Tomo I, Editorial
Espasa Calpe, S .A. Madrid, 2001, pp. 830 y 1279.; Joan Corominas, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana. Tercera Edición, Editorial Gredos,
S.A, Madrid, 1973, pp. 300 y 600; F.C Sainz de Robles, Diccionario Español
de Sinónimos y Antónimos, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 1979,
pp. 388 y 630.
18
El empoderamiento es una categoría que, importada desde otras ciencias como la
sociología y la ciencia política, nos permite demostrar la existencia de una forma
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quisitos que desde una dimensión objetiva y subjetiva informan a la participación
política del ciudadano, como un presupuesto jurídico fundamental del empoderamiento político.
a) Requisitos objetivos:
Primero: Como requerimiento inicial, necesario más no suficiente, para que la
participación ciudadana tribute al empoderamiento político, se requiere la positivación constitucional de los instituciones de participación como garantía jurídica para
el ejercicio efectivo del derecho a la participación.
Segundo: Se requiere ausencia o mínima mediación por parte de los órganos de
poder en la decisión de la puesta en marcha de la institución de participación popular. Puede suscitarse una participación sin efectos inmediatos, como sucede en el
caso de los referenda propuestos a instancia de un determinado número de ciudadanos, y en la iniciativa popular legislativa, cuando su aceptación y trámite posterior
es dejado totalmente al arbitrio de los cuerpos deliberantes respectivos.19
Tercero: Se requiere que la participación sea decisiva, con efectos vinculantes en
sus resultados para los órganos de poder político del Estado. En las mismas las instituciones representativas del Estado han de regirse por lo que decida la mayoría de
los ciudadanos.20
superior de participación ciudadana. En tal sentido no existe abordaje teórico en
sede jurídica acerca de cuáles son los requisitos que ha de reunir la participación
política de cara a la tesis del empoderamiento. Por lo que, para tratar las aludidas
bases, estamos obligados a buscar los fundamentos teóricos sobre el empoderamiento aportados por áreas del conocimiento más allá del Derecho. Así mismo
hemos de tener en cuenta las definiciones teóricas generales que sobre la participación política, han vertido autores como Sartori, Harnecker, Molina Vega,
Daniel Zovatto, Juan Rial entre otros.
19
Al respecto apunta Zovatto que cuando la decisión de la puesta en marcha del
mecanismo y su posterior implementación está en manos de los órganos representativos se ve mediada la participación política. Para mayor información, véase,
Zovatto, ob. cit., p. 892.
20
Recordemos a Molina Vega cuando acota que por el carácter de la decisión que
resulta del acto de participación, esta puede ser en decisiva o meramente consultiva. Las primeras corresponden a la denomina participación con efectos vincuCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 143‐164
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b) Requisitos subjetivos:
Primero: Se requiere la posibilidad legal de la acción por parte del participante,
en el entendido de que la activación del mecanismo esté diseñada para que pueda
provenir de la propia ciudadanía, más allá de la frecuente facultad-“desde arriba”que históricamente se le ha conferido a los órganos representativos del Estado.21
Segundo: Se requiere ausencia o mínima existencia de barreras que limitan la
participación del ciudadano en la toma de decisiones. La participación requiere el
involucramiento activo de la mayoría22 de los ciudadanos en la toma de decisiones,
en el entendido de la eliminación de barreras elitistas que limitan la participación en
el ejercicio del poder político. Tales barreras pueden estar dadas desde un punto de
vista cuantitativo por los altos límites porcentuales requeridos para la activación de
las instituciones participativas. Así mismo y en un orden cualitativo pueden constituir barreras los límites de edad electoral así como la exclusión de derechos políticos
a los sujetos privados de libertad.23
lantes, con o sin exigencia de un determinado quórum para su activación, es el
caso de los referentes del referéndum en el modelo suizo y en el italiano.
21
Asentimos con Zovatto en que las proposiciones consultivas por el origen pueden ser “desde arriba” es decir cuando son los órganos estatales los que tienen de
manera exclusiva el derecho de poner en marcha el mecanismo, y “desde abajo”
cuando la iniciativa proviene de la propia ciudadanía. De cara a la tesis del empoderamiento siguiendo a Harnecker, mutatis mutandi, es la participación desde
abajo la que potencia una efectiva intervención popular.
22
Mayor participación desde un punto de vista subjetivo en el entendido de la
eliminación de barreras elitistas que limitan la participación del ciudadano en la
toma de decisiones. No obstante, sobre la base del principio de la mayoría, deben
existir límites cuantitativos para la activación de cada uno de los mecanismos
participativos, pues si para cada ocasión el pueblo literalmente debiese incluir
a todo el mundo, resultaría inviable la participación como proceso. Al respecto
sentencia Sartori, ob.cit., p 43. “En no poca medida la democracia es un procedimiento y el pueblo entendido como el gran número es una noción que plantea
la exigencia procedimental imposible de tener que determinar en cada ocasión
cuántos componen un pueblo o son suficientes para constituir un pueblo”.
23
Para Guzmán Hernández la materialidad del principio de igualdad, declarado
constitucionalmente, vio afectada su dimensión política por el voto censitario
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
De conformidad con los requisitos expuestos y sobre la base de la clasificación de
los mecanismos de participación y de la tipología de los institutos participativos que
realicé en el presente capítulo, podemos concluir cuáles de las instituciones de participación estudiadas constituyen una forma de empoderamiento político ciudadano:
Primero: Aquellas cuyo procedimiento de realización proviene “desde abajo” o
sea cuando es la propia ciudadanía quien promueve el proceso participativo. Entre
ellos pueden figurar los referenda legislativo, constitucional, constituyente y la iniciativa legislativa cuando los ordenamientos jurídicos le atribuyen a un porcentaje
de ciudadanos la posibilidad de instar por sí el mecanismo. Para el nivel local también pueden gozar de un origen popular la Asamblea de Ciudadanos y el Cabildo
Abierto. En el caso del plebiscito por su naturaleza, los textos constitucionales no le
atribuyen un origen ciudadano.
Segundo: Aquellas cuyo efecto en el poder político del Estado es vinculante y cuya
aceptación no está mediada por valoraciones de los órganos representativos. Entre
ellas puede figurar en dependencia de los efectos que le atribuya cada ordenamiento
jurídico, las instituciones de carácter decisivo como el recall (referendo revocatorio),
los referenda aprobatorio y abrogatorio y la asamblea de ciudadanos. No se considerarán dentro de éste grupo los mecanismos consultivos, como los referenda consultivos y la iniciativa popular en aquellos diseños constitucionales que le atribuyen
éste carácter.24
y otros límites con referencia indirecta en la propiedad, que progresivamente
fueron eliminadas hasta alcanzar el voto universal, sin embargo todavía existen
fórmulas en la cuales perviven posiciones discriminantes del participante. Estas
fórmulas van desde los cuestionables límites de la edad electoral, hasta la exclusión de los derechos políticos a quienes han sido privados de libertad por sentencia judicial, perviviendo así la tesis contractualista del Estado, aun en modelos
donde se le rechaza. cfr. Guzmán Hernández, ob. cit., p. 170.
24
Como por ejemplo su regulación, como ya analizamos, en la Constitución de la
Confederación Suiza. El órgano representativo frente a la solicitud de la ciudadanía, podrá en algunos casos, proponer un contraproyecto, ampliando y confiando a la ciudadanía su nivel de valoración política, y en el supuesto de que la iniciativa popular recaiga sobre una disposición legislativa, el órgano representativo,
de no acoger la iniciativa, la someterá a votación, traspasando así, la decisión final
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Ms. C. Joanna González Quevedo
3. Pautas conclusivas sobre la tendencia objetiva y subjetiva
de la participación ciudadana como presupuesto jurídico
del empoderamiento en los actuales modelos constitucionales de Venezuela, Bolivia y Ecuador
Sin dudas a partir de las transformaciones constitucionales y legislativas operadas desde finales del siglo xx en los modelos latinoamericanos estudiados, el diseño
normativo de la participación popular va tributando a la inmediatez de sus efectos
en el ejercicio del poder político y al aumento de las instituciones de participación
a favor de un mayor número de participantes. Los modelos de participación concebidos en los límites de los referidos procesos políticos latinoamericanos han tendido
por tanto a la constitucionalización de diversos mecanismos de participación política en función del ejercicio positivo o negativo de la soberanía popular, así como
al desarrollo legislativo de determinadas reglas de procedimiento que informan su
realización.
A partir del análisis de las transformaciones constitucionales y legislativas en los
actuales modelos constitucionales de Venezuela, Bolivia y Ecuador que hemos venido realizando, en el presente capítulo, determinamos que la orientación objetiva y
subjetiva de la participación política como un presupuesto jurídico fundamental del
empoderamiento es la siguiente:
Primero: Como presupuesto inicial necesario, más no suficiente de cara al empoderamiento político, encontramos la positivación constitucional de los institutos
participativos. En cuanto al reconocimiento de un mayor número de instituciones
de participación ciudadanas advertimos una tendencia creciente. En el caso de la
República Bolivariana de Venezuela de dos mecanismos reconocidos por la Constitución de la cuarta República (referendo constitucional e iniciativa legislativa) aumentó a ocho (referendo, consulta popular, iniciativa legislativa, constitucional y
constituyente, revocación del mandato, cabildo abierto y asamblea de ciudadanos).
Bolivia con una menor tradición en la institucionalización de la participación
reconoció en la Constitución de 2004 tres institutos (el referendo, la iniciativa legislativa popular y la asamblea constituyente), no así en la Constitución Política
a la ciudadanía, con ello se demuestra el respeto al principio de soberanía popular
y una concepción popular de la política. Ibídem.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
de 2008 con una cifra mayor de seis (el referendo, la iniciativa legislativa ciudadana,
la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa). Ecuador con
una historia mucho más fuerte en la regulación formal de las instituciones participativas de cuatro tuteladas al amparo de la Constitución de 1998 el referéndum,
el plebiscito, la iniciativa popular y la revocatoria del mandato, ascendió con la
Nueva Constitución Política de 2008 a seis( iniciativa popular normativa, iniciativa
popular de reforma constitucional, iniciativa popular de convocatoria a Asamblea
Constituyente, iniciativa popular normativa a nivel local, iniciativa de consulta popular en forma de referendo a nivel local y la iniciativa popular de revocatoria de
mandato). (ver Anexo 1)
Segundo: Un modelo de participación que pretenda un mayor empoderamiento
político ciudadano no puede limitarse a la consagración de un amplísima sumatoria
de instituciones participativas: el constitucionalismo latinoamericano de la década
del ochenta hasta mediados del noventa exhibió vastedad de institutos de participación. No obstante la creciente regulación constitucional de los mecanismos de participación política (quantum) desembocó en una democracia formal ante la ausencia
de procedimientos participativos diseñados en pos de empoderar efectivamente a la
ciudadanía. Por lo que su diseño requiere como pilar esencial una mayor inmediatez
al participante en cuanto a la activación de los mecanismos y a los efectos vinculantes o no en el poder político del Estado.
En tal sentido corroboramos que para el caso Venezuela de siete instituciones
de participación concebidas para el nivel nacional (referendo consultivo, referendo aprobatorio, referendo abrogatorio, referendo revocatorio, iniciativa legislativa,
iniciativa constitucional e iniciativa constituyente), cuatro de ellas constituyen instituciones de participación inmediata como formas de empoderamiento político
ciudadano (referendo aprobatorio, referendo abrogatorio, referendo revocatorio e
iniciativa constituyente) lo cual representa más de la mitad. Para el nivel local de
cinco instituciones (iniciativa legislativa, referendo revocatorio, referendo consultivo, asamblea de ciudadanos y cabildo abierto) solo dos (referendo revocatorio y
asamblea de ciudadanos) exhiben inmediatez en sus efectos lo cual representa menos
del total de los institutos. La mayor fortaleza del diseño participativo de la República
Bolivariana de Venezuela de cara a la tesis del empoderamiento ciudadano se interna
paradójicamente en el plano nacional.
Para el caso Bolivia de cuatro instituciones de participación concebidas para el
nivel nacional (referendo nacional, iniciativa popular legislativa, iniciativa popular
de reforma constitucional e iniciativa popular constituyente), dos de ellas constituyen instituciones de participación inmediata como formas de empoderamiento
político ciudadano (referendo nacional e iniciativa popular constituyente) lo cual
representa la mitad del total de los institutos. Para el nivel local de tres instituciones
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Ms. C. Joanna González Quevedo
(referendo departamental y municipal, asamblea de ciudadanos y cabildo abierto)
solo una (el referendo) exhibe inmediatez en sus efectos lo cual representa menos del
total de los institutos. La mayor fortaleza del diseño participativo de la República
de Bolivia de cara a la tesis del empoderamiento ciudadano se interna también en
el plano nacional.
En particular, Ecuador de seis instituciones de participación concebidas para el
nivel nacional (iniciativa popular normativa, iniciativa popular de reforma constitucional, iniciativa popular de Convocatoria a Asamblea Constituyente, iniciativa
de consulta popular en forma de referendo a nivel nacional, iniciativa popular de
revocatoria de mandato y la Iniciativa de consulta popular en forma de referendo
solicitada por ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior) todas constituyen instituciones de participación inmediata como formas de empoderamiento político ciudadano. De igual manera, para el nivel local de tres instituciones (iniciativa popular
normativa a nivel local, iniciativa de consulta popular en forma de referendo a nivel
local y la iniciativa popular de revocatoria de mandato), todas exhiben inmediatez
en sus efectos. La fortaleza del diseño participativo de la República de Ecuador, de
cara a la tesis del empoderamiento ciudadano, se interna tanto en el plano nacional
como en el local.
Evidentemente los tres modelos políticos apuestan por el diseño de instituciones
de participación inmediata como formas de empoderamiento político. Más del 50 %
de las instituciones para el nivel nacional portan el carácter inmediato y vinculante.
No así para el nivel local donde a excepción de Ecuador, la concepción de estos
institutos no rebasa el 40 %. A todas luces el modelo ecuatoriano, in status nascendi,
muestra que sus mecanismos y procedimientos están concebidos en función de la
coincidencia entre los titulares del poder soberano y su ejercicio efectivo. (ver Anexo 2)
Tercero: Desde una dimensión subjetiva es necesaria la posibilidad-legalidad de
la acción del participante, entendida ésta como el suficiente reconocimiento constitucional y legal de instituciones de participación con un origen popular, “por sí”,
“desde abajo” de cara al principio democrático, así como la eliminación de barreras
que limitan la participación del ciudadano en el ejercicio del poder.
En el modelo venezolano todos los mecanismos previstos tienen un origen popular: Iniciativa popular legislativa, proyectos de ordenanzas o de modificación de
las ya vigentes, iniciativa popular de reforma constitucional, iniciativa popular de
convocatoria constituyente, iniciativa popular de referendo consultivo, iniciativa
popular de referendo consultivo estatal y municipal, iniciativa popular de referendo
revocatorio; iniciativa popular de referendo de los tratados, iniciativa de referendo
para la abrogación total o parcial de las leyes, el Cabildo abierto y la Asamblea de
Ciudadanos.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
En el modelo boliviano igualmente cada uno de los mecanismos tienen un origen
popular: iniciativa popular de referéndum nacional, iniciativa popular de referendo departamental, iniciativa popular de referendo municipal, iniciativa popular de
convocatoria a referendo para Asamblea Constituyente, iniciativa popular de reforma constitucional, iniciativa popular legislativa, el cabildo abierto y la asamblea de
ciudadanos.
El modelo ecuatoriano de igual forma le atribuye un origen popular a sus mecanismos participativos: iniciativa popular normativa, iniciativa popular de reforma
constitucional; iniciativa popular de convocatoria a Asamblea Constituyente, iniciativa de consulta popular, iniciativa de consulta popular en forma de referendo a
nivel local, en forma de referendo a nivel nacional, iniciativa popular de revocatoria
de mandato e iniciativa de consulta popular en forma de referendo solicitada por
ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior (ver Anexo 3).
Cuarto: Por último se ha tendido a la eliminación de barreras que limitan la
participación del ciudadano en la toma de decisiones sobre la base de la igualdad
material que ha de informar la los derechos políticos. Para Guzmán Hernández25 la
materialidad del principio de igualdad, declarado constitucionalmente, vio afectada
su dimensión política por el voto censitario y todavía hoy existen fórmulas en la cuales perviven posiciones discriminantes del participante. Estas fórmulas van desde los
cuestionables límites de la edad electoral, hasta la exclusión de los derechos políticos
a quienes han sido privados de libertad por sentencia judicial.
Si bien los modelos políticos abordados exigen la cualidad de ciudadano para la
puesta en marcha de los mecanismos, así como mantienen determinados límites sobre la base de la edad electoral y los que se derivan de resoluciones judiciales; empero
destacable resulta la positivación constitucional del voto facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años de edad en el caso de Ecuador, y para la praxis
política venezolana la emergencia de instituciones que producen un corrimiento de
la categoría ciudadano a la categoría pueblo en cuanto a los sujetos legitimados para
la puesta en marcha de los mecanismos de participación como son la Asamblea de
Ciudadanos y la rendición de cuentas.
Referente al número de ciudadanos que acceden a las instituciones (quantum),
los requerimientos varían. El modelo venezolano oscila entre un 10 y un 20 % de
los ciudadanos inscritos para la activación. Muy plausible resulta el requisito de
25
Cfr. Guzmán Hernández, T. Yan: ob. cit.
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un 0,1 % para la puesta en práctica de la iniciativa legislativa nacional y local. El
modelo boliviano se mueve en un rango de un 6 a un 20 % y se le señala como
falencia la ausencia de un procedimiento diseñado para la realización de la iniciativa legislativa, lo cual la convierte en una institución formal que mina el principio
democrático perseguido por el diseño.
Por su parte, el modelo ecuatoriano manifiesta los más bajos por cientos de activación en un rango entre el 0,25 % como límite mínimo y 12% como límite máximo. Indubitablemente este último es el que con mayor fuerza tributa a la celeridad
del proceso participativo y a la viabilidad de todas sus instituciones de participación inmediata. Los altos por cientos de activación pueden constituir limitantes que
atentan contra la efectiva concreción de la soberanía popular como el eje cardinal
sobre el que se asientan estos modelos.
Anexo 1
Cuadro 1. Comparación-evolución de la regulación constitucional de las instituciones de participación en los diseños de Venezuela, Bolivia y Ecuador
Diseños
Participativos
Constituciones
precedentes
Constituciones
actuales
República
Bolivariana
de Venezuela
Constitución de enero
de 1961: referendo popular
e iniciativa legislativa
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999:
referendo, consulta popular, iniciativa legislativa, constitucional
y constituyente, revocatoria de
mandato, asamblea de ciudadanos y cabildo abierto.
República
de Bolivia
Constitución de 2004: referendo, iniciativa legislativa popular y la asamblea
constituyente.
Constitución de 2009: referendo,
iniciativa legislativa ciudadana,
revocatoria del mandato, asamblea, cabildo y la consulta previa.
República
del Ecuador
Constitución de 1998:
referéndum, plebiscito,
iniciativa popular y revocatoria del mandato.
Constitución de 2008: iniciativa
popular normativa, iniciativa popular de reforma constitucional,
iniciativa popular de convocatoria a asamblea constituyente, e
iniciativa popular normativa local, iniciativa de referendo a nivel
local y revocatoria de mandato.
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
Anexo 2
Cuadro 2: Identificación de las instituciones de participación inmediata
en los modelos de Venezuela, Bolivia y Ecuador.
Diseños
Participativos
Estructura
Estatal
Instituciones
de participación
Nivel
Nacional
Nivel
Local
Instituciones
de participación inmediata
Nivel
Nacional
Nivel
Local
República
Referendos
Bolivariana consultivos,
de Venezuela aprobatorio,
revocatorio,
abrogatorio,
iniciativa
legislativa,
constitucional
y constituyente.
Iniciativa
legislativa,
referendo
consultivo y
revocatorio,
asamblea de
ciudadanos,
cabildo
abierto.
Referendo
aprobatorio,
revocatorio,
abrogatorio,
iniciativa
constituyente.
( 57,1 %)
Referendo
revocatorio y
asamblea
de ciudadanos.
(40 %)
República
de Bolivia
Referendo
municipal y
departamental
asamblea de
ciudadanos y
cabildo abierto.
Referendo
nacional,
iniciativa
popular
constituyente.
(50 %)
Referendo
municipal
y departamental.
(33,3 %)
Referendo
nacional,
iniciativa
popular
legislativa,
iniciativa
popular
de reforma
constitucional,
iniciativa
popular
constituyente.
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Anexo 2
Cuadro 2: Continuación
Diseños
Participativos
Instituciones
de participación
Instituciones
de participación inmediata
Estructura
Estatal
Nivel
Nacional
Nivel
Local
Nivel
Nacional
República
del Ecuador
Iniciativa
popular
normativa,
iniciativa
popular
de convocatoria
a asamblea
constituyente,
iniciativa
popular
de reforma
constitucional,
iniciativa
popular
de revocatoria
de mandato,
iniciativa
popular
de consulta
popular.
Iniciativa
popular
normativa,
inciativa
de consulta
popular,
iniciativa
de revocatoria
de mandato.
Iniciativa
popular
normativa,
Iniciativa
popular de
convocatoria
a asamblea
constituyente,
Iniciativa
popular
de reforma
constitucional,
Iniciativa
popular
de revocatoria
de mandato,
Iniciativa
popular
de consulta
popular.
(100 %)
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Nivel
Local
Iniciativa
popular
normativa,
inciativa
de consulta
popular,
inciativa
de revocatoria
de mandato.
(100 %)
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Bases jurídicas, desde la participación ciudadana, para el empoderamiento...
Anexo 3
Cuadro 3. Instituciones con un origen popular en los modelos de Venezuela,
Bolivia y Ecuador
Diseños
Participativos
Origen popular de las instituciones de participación
República
Bolivariana
de Venezuela
Iniciativa popular legislativa, iniciativa legislativa local, iniciativa popular de reforma constitucional y de convoatoria
a asamblea constituyente, iniciativa popular de referendo
consultivo, revocatorio, abrogatorio, aprobatorio, asamblea
de ciudadanos y cabildo abierto. (100 %)
República
de Bolivia
Iniciativa popular de referendo nacional, departamental y
municipal, Iniciativa popular legislativa, de reforma constitucional y constituyente, cabildo abierto y asamblea de
ciudadanos. (100 %)
República
del Ecuador
Iniciativa popular normativa, iniciativa popular de convocatoria a asamblea constituyente, iniciativa popular de reforma constitucional, iniciativa popular de consulta popular, iniciativa popular de revocatoria de mandato. (100 %)
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Ley aplicable al contrato de compraventa
internacional de mercancías: Problemas derivados
del distinto tratamiento procesal del derecho
extranjero en Europa y América Latina
Recibido el 16 de octubre de 2012
Aprobado el 24 de noviembre de 2012
Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
Doctora en Ciencias Jurídicas y Profesora Asistente
de la Escuela Superior de Cuadros del Estado y del Gobierno
[email protected]
Resumen
Se examinan los principales modelos teóricos existentes sobre la prueba del Derecho extranjero así como el tratamiento que a dicha cuestión ofrecen la doctrina y la
legislación latinoamericana y europea. Este trabajo es resultado de las investigaciones realizadas para la obtención del grado científico que ostento.
Palabras Claves
Compraventa internacional, Derecho aplicable, prueba del Derecho extranjero.
Abstract
In this work, that is the result of the research carried out for obtaining PhD
degree, main theoretical models about proof of foreign law and approaches to the
question by writers and Latin American and European legislation are considered.
Key Words
International sale, applicable law, proof of foreign law.
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Artículos / 165
Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías...
Sumario
1.Introducción
2. Modelos teóricos de prueba del derecho extranjero
3. Tratamiento procesal del Derecho Extranjero
en las normativas convencional y estatal
3.1.Reglamentación convencional
3.2.Reglamentaciones nacionales
3.2.1. Legislaciones latinoamericanas
3.2.2. Legislaciones europeas
1.Introducción
El contrato de compraventa internacional de mercancías se erige, hoy por hoy, en
el eje central de las transacciones comerciales que se llevan a cabo a nivel internacional. Cierto es que el contrato de compraventa constituye una tipología contractual
típica en todos los ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo, la realidad
demuestra que las normas que dichos ordenamientos nacionales aportan para conducir el comportamiento de los sujetos intervinientes en dicho contrato no resultan
adecuadas para regular las transacciones internacionales, habida cuenta de las peculiaridades que estas últimas presentan, ignoradas por las normativas estatales que,
elaboradas en un contexto nacional, responden normalmente a la realidad e intereses de cada Estado. De ahí lo inadecuado de la solución que representan las tradicionales normas de conflicto estatales, con las que los Estados, de forma individual, han
tratado de regular la problemática derivada de los contratos internacionales, y entre
éstos, de los contratos de compraventa internacional. Tal situación ha determinado
una doble reacción: primero, por parte de los Estados, que, con especial intensidad
en las últimas décadas, han combinado la elaboración de normas materiales específicas para el comercio internacional con la conclusión de convenios internacionales en
los que se establecen normas de conflicto uniformes en ese ámbito, y, segundo, por
parte del propio colectivo de sujetos dedicados al comercio, que, con el propósito
de eludir las soluciones nacionales, vienen sometiendo sus contratos a los usos del
comercio y a los principios generales de la contratación internacional. De ahí que
en la actualidad sea posible hablar de tres niveles de normatividad en la materia:
internacional, estatal y profesional.
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Artículos / 166
Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
Si bien la compraventa internacional de mercancías cuenta con un Convenio de
Derecho uniforme regulador de este contrato, como es el Convenio de Viena de 11
de abril de 1980, dicho instrumento no se aplica a todas las operaciones de compraventa que se realizan a nivel internacional, habida cuenta de su limitado ámbito
de aplicación material, espacial y temporal. Además, no hay que olvidar su carácter
dispositivo, al quedar las partes facultadas, en virtud de su artículo 6, para excluir la
propia aplicación de la normativa convencional, establecer excepciones a cualquiera
de sus disposiciones o modificar sus efectos. En los casos en los que la normativa
uniforme devenga inaplicable, el contrato de compraventa de mercancías quedará
necesariamente sometido a lo establecido en la ley cuya aplicación venga impuesta
por la norma de conflicto, convencional o estatal, que vincule a la autoridad -judicial o arbitral- que en el caso particular conozca del asunto.
La pregunta que en tales ocasiones se suscitará será la siguiente: si la norma de
conflicto correspondiente designa como ley aplicable al contrato un Derecho extranjero, ¿a quién competerá determinar el contenido, la vigencia y la interpretación
de dicho Derecho extranjero? ¿Será ésta una obligación del juez o árbitro que haya
de resolver el litigio o, por el contrario, será una tarea que corresponda llevar a cabo
a las partes en conflicto?
Para una mejor comprensión de esta problemática es preciso examinar los principales modelos teóricos existentes en torno a la prueba del Derecho extranjero, así
como las distintas soluciones propuestas por la doctrina para los casos en que no
resulte posible la determinación del contenido del Derecho extranjero. A ello va
dirigida la primera parte de este artículo. En la segunda, se abordará el estudio del
tratamiento que de la cuestión se ofrece en las legislaciones europeas y latinoamericanas y en ciertos convenios en vigor en los referidos ámbitos geográficos.
2. Modelos teóricos de prueba del derecho extranjero
En la regulación de la cuestión de la aplicación del Derecho extranjero cabe hablar de la existencia de dos grandes modelos teóricos, modelos que, como se tendrá
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Artículos / 167
Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías...
ocasión de apreciar más adelante, son seguidos por los países europeos y latinoamericanos con ciertas variantes y matices. Tales modelos son:
1) Aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte. Los seguidores de este
primer modelo1 consideran que la prueba del Derecho extranjero corresponde necesariamente a las partes. El primer argumento que esgrimen es el de que el Derecho extranjero es un mero hecho procesal y no Derecho. Para aquéllos, el Derecho
extranjero no debe ser tratado de manera similar al Derecho del foro, pues ello
supondría una lesión intolerable a la soberanía del país cuyos tribunales conocen del
asunto, ya que se estarían aplicando en el Estado del foro mandatos soberanos dictados por un Estado extranjero. Como segundo argumento sostienen que no puede
exigirse a los jueces de un país que conozcan el Derecho foráneo. Y, por último,
argumentan que deben ser las partes las que prueben el Derecho extranjero, por ser
éste un Derecho que, en determinados supuestos, beneficia exclusivamente intereses
particulares, no intereses generales.
1
Esta posición tradicional, como indica E. Tellechea Bergman, nace en los albores
del Derecho internacional privado con la escuela estatutaria italiana, que restringe el alcance del aforismo “iuria novit curia” a los estatutos de la ciudad a la
que pertenece el magistrado actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes
corresponde alegar y acreditar el Derecho extranjero. Adquiere este modelo su
expresión más clásica a mediados del siglo xix con F. Foelix y J. Story, que asimilan el Derecho extranjero a los hechos, lo que lleva aparejadas las siguientes
consecuencias: a) que aquél tenga que ser invocado y probado por las partes;
b) que sea renunciable; c) que no pueda ser alegado en segunda instancia; d)
que los errores cometidos en su aplicación no sean susceptibles de los recursos
previstos contra los errores de Derecho. Esta concepción clásica mantiene cierto
predicamento ya avanzado el siglo xx, y autores como H. Battifol señalan que
la norma extranjera no posee fuera del país de origen imperatividad, por lo que
no corresponde su aplicación de oficio. En ese mismo sentido se pronuncia S.
Satta, quien afirma que quien se presenta ante un juez italiano indicando una
norma extranjera como elemento constitutivo de su Derecho, está obligado a
ofrecer la prueba de la existencia de esa norma. Véase a este respecto E. Tellechea
Bergman, “Aplicación e información del Derecho extranjero en el ámbito interamericano y mercosureño con especial referencia al Derecho uruguayo”, Revista
de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 25, agosto 2008. Disponible en:
http://200.182.146.139/artigos/edicao025/eduardo_bergman.html.
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Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
La consecuencia jurídica de esta postura es que se aplicará a la prueba del Derecho extranjero los principios propios de la prueba de los hechos. De ahí, por tanto,
que corresponda a las partes la prueba del Derecho extranjero que aleguen. Y, aunque se reconozca al juez la facultad de investigar el Derecho extranjero, ésta quedará
supeditada a la previa iniciativa probatoria de las partes.2
2) Aplicación de oficio por el tribunal del Derecho extranjero. Según este segundo
modelo, es en todo caso obligación del tribunal que conoce del asunto investigar y
averiguar el contenido del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto,
obligación que los partidarios de este modelo defienden con el argumento de que el
Derecho extranjero es Derecho en tanto en cuanto resuelve el caso. Su función, por
tanto, es estrictamente jurídica, por lo que debe ser tratado de igual manera que el
Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. De ahí que, respecto al Derecho extranjero, resulte también de aplicación el principio iura novit curia, principio
éste que no debe entenderse como un deber de conocer el Derecho extranjero, sino
como el deber de proceder de oficio a su investigación.3
2
En este sentido, señala D. Vallespín Pérez que sería excesivo imponer al juez la
obligatoriedad de conocer y aplicar de oficio el Derecho extranjero, pues si con
frecuencia resulta difícil conocer el Derecho interno vigente sobre un punto determinado, mucho más lo va a ser tratándose de normas jurídicas extranjeras. Por
el contrario, lo que existe es una facultad judicial de investigación que coadyuva
con la carga probatoria de las partes, D. Vallespín Pérez, “La prueba del Derecho
extranjero en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Revista Justicia, Revista de Derecho Procesal civil, 2000, No. 1, p. 38.
3
Sobre este particular véase E. Tellechea Bergman, “Aplicación e información del
Derecho extranjero en el ámbito interamericano y mercosureño con especial
referencia al Derecho uruguayo”, cit.. En dicho artículo, el autor sostiene que
la denominada teoría “de la aplicación del Derecho extranjero como Derecho”
tiene sus orígenes en la escuela histórica alemana (Savigny, Puchta, etc.), que al
destacar la índole jurídica de la norma extranjera sienta las bases que propician su
aplicación de oficio. Esta concepción lleva aparejada varias consecuencias: a) aplicación de oficio del Derecho extranjero, cualquiera que fuere la actitud procesal
de las partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditación de la norma
foránea, y si no lo hacen, el juez está obligado, igualmente, a aplicarlo cuando así
correspondiere; c) irrenunciabilidad, de tal forma que las partes no pueden optar
por no aplicar la norma extranjera cuando ésta venga reclamada para regular el
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Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías...
Hay que señalar, no obstante, que, pese a la existencia de estos dos principales
modelos teóricos, la doctrina mayoritaria considera el Derecho extranjero como un
tertium genus, a caballo entre el hecho y el Derecho.4 La principal crítica que hace
caso; y d) recurribilidad, pues la no aplicación del Derecho extranjero o su errónea interpretación da lugar a la interposición de todos los recursos previstos en
el ordenamiento del foro para los supuestos de aplicación errónea del Derecho
nacional material. A favor de este modelo se han pronunciado en Latinoamérica
autores como R. Gallinal, quien en 1916 afirmaba: “Parece evidente que la ley
extranjera no puede ser considerada como un hecho, sino que debe serlo como el
Derecho según el cual el juez debe decidir”. R. Gallinal, Estudios sobre el Código
de Procedimiento Civil: De las pruebas - Comentarios a los arts. 327 a 349, A.
Barreiro y Ramos, Montevideo, 1916, p. 36. También es la posición que defiende
el colombiano M.G. Monroy Cabra, Tratado de de Derecho Internacional Privado, Temis, Bogotá, 1972, p. 532. Asimismo es ésta la posición defendida en
Venezuela por G. Parra Aranguren, J. Sánchez Covisa y Roberto Goldschmidt en
su “Proyecto de Normas de Derecho Internacional Privado”, Proyecto cuyo art.
57 dispone: “El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales podrán
dictar providencias encaminadas al mejor conocimiento del mismo”, Separata del
Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, octubre–noviembre 1977, Caracas, p. 32. En este mismo sentido, y en fechas más recientes,
el brasileño H. Valladao señala que “la aplicación de ese derecho – por el extranjero – se hará como derecho en su totalidad”. H. Valladao, Direito Internacional
Privado, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1980, p. 1224.
4
Explícitamente mantienen esta postura A. Díaz Fuentes, La prueba en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Bosch, Barcelona, 2004, p. 20 (quien afirma que el Derecho extranjero, aunque no deja de ser Derecho, es distinto del Derecho interno);
J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, p. 154 (quienes precisan que el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium
genus entre el Derecho y los hechos. Para estos autores, el Derecho extranjero
no tiene la consideración procesal de un simple hecho, pues los hechos, una vez
probados, siguen siendo hechos, no sucediendo lo mismo con el Derecho extranjero, ya que éste, una vez que esté debidamente acreditado, se erige en auténtico
Derecho, que va a ser aplicado por el juez en la solución del litigio), y F. Gómez de Liaño González, La Ley de Enjuiciamiento Civil, Forum, Oviedo, 2000,
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esta postura respecto de las anteriores, y en concreto, respecto de la primera de ellas,
es la de que si el Derecho extranjero fuera un hecho, la conformidad de las partes
sobre el mismo vincularía al juzgador, lo cual no es admitido ni por la jurisprudencia
ni por la legislación procesal de la mayoría de los Estados. Según este sector doctrinal, la prueba del Derecho extranjero requiere una colaboración entre el juez y las
partes.
Una cuestión de extrema importancia es la relativa al comportamiento que ha
de seguir el juez cuando el Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto
no quede determinado, ya sea por inactividad de las partes, en aquellos países que
siguen el primer modelo, o por falta de información fehaciente sobre el mismo que
haga imposible conocer su contenido, esto último con independencia de que se
acoja el primer o el segundo modelo. La doctrina ha tratado de dar respuesta a esta
problemática planteando para ello diversas soluciones, que van desde la aplicación
de la lex fori 5 hasta la desestimación de la demanda por falta de prueba del Derecho
p. 349 (quien señala que el Derecho extranjero se encuentra a medio camino
entre el Derecho y los hechos).
5
Es la posición más frecuente en los casos de desconocimiento del contenido del
Derecho extranjero. H. Batiffol funda esta posición en la consideración de que la
aplicación de la ley extranjera es excepcional y, en consecuencia, cuando no fuere
conocida, debe aplicarse la ley local, agregando que la aplicación de la legislación
del foro constituye el criterio preferible al evitar tener que rechazar la demanda.
H. Batiffol, Traité élémentaire de Droit international privé, Librerie Géneral de
Droit et Juriprudence, París, 1959, pp. 381 y ss. La misma postura es sostenida
por A. Nussbaum, Principios de Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1947, pp. 296-297. En el mismo sentido, J.A. Tomás Ortiz de la Torre,
Derecho internacional privado: Parte General, vol. II., Técnica de Aplicación de
la Regla de Conflicto, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1990, pp. 259 y ss. Por su parte, I..Zajtay
expresa que la aplicación subsidiaria de la lex fori es la respuesta más práctica,
pues asegura un procedimiento uniforme y previsible para las hipótesis en las que
el Derecho extranjero competente no pueda ser determinado. I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Ètude de droit comparé”, Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, No. 2, 1968, p. 270.
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extranjero aplicable.6 También se han esgrimido otras soluciones, tales como aplicar otro Derecho que se asemeje al que correspondía aplicar por mandato de la
norma de conflicto,7 o recurrir a los principios jurídicos comunes a las naciones
civilizadas.8 y 9
6
A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, refiriéndose al sistema español,
que impone la alegación y prueba por las partes del Derecho extranjero, consideran esta solución como una auténtica respuesta sobre el fondo, que garantiza
la tutela judicial efectiva. Argumentan su posición de la siguiente manera: el tribunal no puede aplicar de oficio el Derecho extranjero, y tampoco puede aplicar
como solución residual el Derecho material del foro, pues, de hacerlo, incumpliría el mandato de la norma de conflicto. El Derecho aplicable nunca podrá ser un
Derecho distinto al designado por la norma de conflicto. A.L. Calvo Caravaca y
J. Carrascosa González, Derecho internacional privado, vol. I, 12ª edic., Comares, Granada, 2011, pp. 413-414. Es éste asimismo el punto de vista sostenido
por E. Gutiérrez de Cabiedes y A. Miaja de la Muela, quienes consideran esta
solución como la menos perturbadora. E. Gutiérrez de Cabiedes, “Tratamiento Procesal del Derecho Extranjero en el Titulo Preliminar del Código Civil”,
Anuario de Derecho Internacional, 1975, p. 72; A. Miaja de la Muela, Derecho
internacional privado, t. I, Atlas, Madrid, 1976, p. 439.
7
En esta corriente se inscribe M. Wolf, quien sostiene que si el Derecho extranjero no puede ser conocido, debe buscarse una regulación que guarde con él la
máxima similitud. M. Wolf, Derecho Internacional Privado, Labor, Barcelona,
1936, p. 140. Esta argumentación, sin duda, resulta algo ingenua, ya que si no se
conoce el contenido de una disposición, mal se puede buscar otra que se le asemeje, por lo que en la práctica se corre el riesgo de aplicar normas sin verdadera
identidad sustancial con aquélla que se busca suplir.
8
C. Fresnedo de Aguirre alude al caso de “las concesiones petrolíferas de Abu
Dhabi Oil”, en el cual el árbitro actuante, frente a la laguna del Derecho saudita
en la materia, aplicó “los principios enraizados en el buen sentido y en la práctica común de la generalidad de las naciones civilizadas, una especie de Derecho
natural moderno”. C. Fresnedo de Aguirre, “Aspectos generales del sector del
Derecho aplicable”, en D.P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho internacional
privado de los Estados del MERCOSUR Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay,
Zavalia, Argentina, 2003, p. 300. Cabría preguntarse sobre la operatividad de
esta solución en el ámbito judicial, ya que el juez estatal, a diferencia del árbitro,
está constreñido por su propio sistema nacional.
9
En relación con las distintas posiciones surgidas en la doctrina véase C. Fresnedo de Aguirre, “Aspectos generales del sector del Derecho aplicable”, op.cit.,
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3. Tratamiento procesal del Derecho extranjero en las normativas convencional y estatal
Examinadas las posturas asumidas por la doctrina en torno al tratamiento procesal del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto, se expondrán a
continuación las soluciones acogidas tanto en aquellos instrumentos convencionales
existentes sobre la materia, como en los principales ordenamientos nacionales europeos y latinoamericanos.
3.1. Reglamentación convencional
En relación con la cuestión del tratamiento procesal del Derecho extranjero, los
Estados latinoamericanos han suscrito la Convención sobre normas generales de
Derecho Internacional privado, de 8 de mayo de 1979, destacando igualmente el
Convenio uruguayo-argentino sobre aplicación e información del Derecho extranjero, de 20 de noviembre de 1980. También contienen disposiciones sobre tratamiento procesal del Derecho extranjero los Protocolos Adicionales a los Tratados
de Montevideo de 1889 y de 1940, así como el Código de Derecho internacional
privado de 1928 (Código Bustamante) aprobado en La Habana el 21 de febrero de
1928 en el marco de la Sexta Conferencia Internacional Americana.10
pp. 299-300. En particular, sobre las serias dudas existentes en relación con las
consecuencias procesales de falta de alegación y prueba suficiente del Derecho
extranjero, así como sobre las decisiones jurisprudenciales pronunciadas por los
tribunales españoles a este respecto, véase A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa
González, Derecho internacional privado op.cit., pp. 409-417; J.C. Fernández
Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 158-164.
10
Sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero en las Convenciones latinoamericanas vigentes en la materia, véase C. Fresnedo de Aguirre, “Aspectos
generales del sector del Derecho aplicable”, op.cit., pp. 265-269; E. Tellechea
Bergman, Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Internacional:
Aplicación, Tratamiento e Información del Derecho Extranjero y su regulación
en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente convencional y nacional,
Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo, 1982, pp. 15 a 110.
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Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías...
La Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional privado11 cuenta en la actualidad con un total de diez Estados parte, a saber: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela. Dicha Convención, en su art. 2, establece que “los jueces y autoridades
de los Estados estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable…”, y si bien no utiliza la expresión “de oficio”, consagra indubitablemente su aplicación preceptiva. Sin embargo,
es preciso destacar que dicho artículo fue aceptado con reservas por México, país
que, en el momento de la ratificación de la Convención, formuló la siguiente declaración: “México interpreta que el Artículo 2 crea una obligación únicamente cuando ante el juez o autoridad se ha comprobado la existencia del derecho extranjero o
sus términos son conocidos para ellos de alguna otra manera”.
El Convenio uruguayo-argentino sobre aplicación e información del Derecho
extranjero, ratificado por Uruguay por Ley No. 15 109, de 17 de marzo de 1981,
y por Argentina por Ley No. 22 411, de 27 de febrero de 1981, y en vigor desde el
12 de mayo de 1981, viene simplemente a sintetizar en pocos artículos la doctrina
consagrada en la Convención Interamericana a la que se acaba de aludir.
Por su parte, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y
de 1940 prevén en su art. 2 la aplicación de oficio del Derecho extranjero, aunque
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido. Además, establecen en sus arts. 5 y 6, respectivamente, la obligación para cada país de
remitir a las otras partes dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de aquellas
que posteriormente sancionen.12
Finalmente, el Código Bustamante13 regula esta cuestión de manera similar a
como lo hacen los referidos Protocolos, consagrando la aplicación preceptiva de la
11
Para un estudio en profundidad del contenido y alcance de esta Convención,
consúltese particularmente la obra de C. Fresnedo de Aguirre, “Sistemas de derecho aplicable de los Estados mercosureños”, en D.P. Fernández Arroyo (coord.),
Derecho internacional privado de los Estados del MERCOSUR…, op. cit.,
pp. 315-325.
12
Los Tratados de Montevideo de 1889 vinculan a Argentina, Bolivia, Colombia,
Paraguay, Perú y Uruguay, y los de 1939-1940 a Argentina, Uruguay y Paraguay.
13
Este Código vincula a Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.
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norma extranjera (art. 408)14 y el derecho de la parte que la invoque o disienta de
ella de justificar su texto, vigencia y sentido mediante certificación debidamente legalizada de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate (art. 409).
Para la hipótesis de ausencia o insuficiente información sobre el Derecho extranjero
aplicable, el tribunal interviniente es autorizado a solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho declarado aplicable (art. 410),
disposición que de algún modo prefigura la concepción de que el Derecho extranjero debe aplicarse con el sentido que le otorga el ordenamiento al que pertenece,
posteriormente acogida por la Convención Interamericana sobre normas generales
de Derecho Internacional privado de 1979 (art. 2), a la que antes se ha hecho referencia. A los efectos indicados, los Estados se obligan a suministrarse información en
el menor tiempo posible, información que deberá proceder de su Tribunal Superior
o de sus Salas o Secciones, del Ministerio Público, o del Ministerio o Secretaría de
Justicia (art. 411).
Por otro lado, es preciso recordar la existencia, tanto a nivel europeo como latinoamericano, de Convenios sobre auxilio judicial en materia de prueba y acreditación del Derecho extranjero, convenios que resultarán de gran utilidad en aquellos
supuestos en que la autoridad judicial de un país se vea en la obligación de indagar
lo establecido en un ordenamiento jurídico extranjero. Concretamente, en el continente europeo, se encuentra en vigor el Convenio del Consejo de Europa acerca
de la información sobre el Derecho extranjero, firmado en Londres el 7 de junio de
1968.15 Por su parte, los Estados latinoamericanos han suscrito en esta materia la
Convención Interamericana sobre prueba e información del Derecho extranjero,
hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.16
14
T.B. de Maekelt, Normas Generales de DIPr. en América, UCV-Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1984, p. 42.
15
En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en este Convenio
véase A.L. Calvo Caravaca, “La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley
española de Enjuiciamiento Civil 1/2000”, La Ley, Revista Jurídica Española de
Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 2005, pp. 1684-1693; J.C. Fernández
Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 171-173.
16
Respecto a la Convención Interamericana sobre prueba e información del Derecho extranjero véase D.P. Fernández Arroyo, “Problemas del proceso “internacioCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 165‐185
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El primero de estos convenios fue firmado con la finalidad de establecer un sistema de auxilio judicial internacional destinado a facilitar la obtención por las autoridades judiciales de los Estados miembros del Consejo de Europa de informaciones
sobre el Derecho extranjero, quedando obligadas las partes en virtud del Convenio
a proporcionarse datos concernientes a su Derecho dentro del ámbito civil y mercantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la organización judicial. La información sobre el Derecho extranjero, según la letra del
Convenio, deberá ser objetiva e imparcial, debiendo facilitarse textos legislativos y
reglamentaciones, así como decisiones jurisprudenciales. Estará provista además de
extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios, pudiendo venir acompañada
de comentarios explicativos (art. 7). Este Convenio cuenta con los siguientes Estados parte: Albania, Alemania, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Belarús, Bulgaria, Costa Rica, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Ex República
yugoslava de Macedonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia,
Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, México, Montenegro,
Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, República checa, República moldava, Rumanía, Rusia, Serbia, Suecia,
Suiza, Turquía y Ucrania.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre prueba e información del Derecho extranjero, que se encuentra en vigor para Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, España, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, establece en su art. 2 la obligación de las autoridades de cada uno de los Estados parte
de proporcionar a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos de
prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho.
Obviamente, la información no puede limitarse al texto de las normas y a su vigencia, pues para poder el juez cumplir con el mandato del art. 2 de la Convención
Interamericana antes analizada, deberá conocer las distintas interpretaciones que
la doctrina y la jurisprudencia de ese Estado dan al Derecho extranjero declarado
aplicable.17
nal” y cooperación jurídica internacional en los Estados mercosureños”, en D.P.
Fernández Arroyo (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del
MERCOSUR…, op.cit., pp. 392-394.
17
Fernández Arroyo, D. P.: “Problemas del proceso “internacional” y cooperación
jurídica internacional en los Estados mercosureños”, op.cit., p. 393.
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Según el art. 3 de la Convención sobre prueba e información del Derecho extranjero, serán medios de prueba idóneos para acreditar el contenido del Derecho
extranjero aplicable: a) la prueba documental, consistente en copias certificadas de
textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b) la prueba
pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia, y c) los
informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
Derecho sobre determinados aspectos. En relación con este último medio de prueba, es preciso recordar que solo las autoridades jurisdiccionales están facultadas para
solicitar dichos informes. En cambio, la solicitud de pruebas documentales y periciales con la finalidad de acreditar el contenido del Derecho podrán instarla otras
autoridades, según precisa el art. 4 de la Convención.
3.2. Reglamentaciones nacionales
Con carácter subsidiario respecto a la normativa convencional, en los supuestos
en que ésta no resulte aplicable, están llamadas a ser aplicadas las reglamentaciones
nacionales existentes sobre la materia.
En este artículo, concretamente, se examinarán las normas sobre tratamiento
procesal del Derecho extranjero vigentes en Argentina, Chile, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, por lo que concierne al área latinoamericana, y de Austria, Belarús, España, Francia, Hungría, Italia, Polonia, Reino Unido,
Rumanía, Rusia, Serbia, Suiza y Turquía, en lo que al ámbito europeo se refiere.18
18
Un estudio de Derecho comparado sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero en Europa y Latinoamérica puede encontrarse en M. Aguilar Benítez de
Lugo, “Problemas de aplicación de la norma de conflicto”, Pacis artes. Obra Homenaje al profesor Julio D. González Campos, Tomo II, Derecho internacional
privado, Derecho constitucional y varia, UAM, Eurolex, Madrid, 2005, p. 1135.
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3.2.1. Legislaciones latinoamericanas
El estudio de las legislaciones latinoamericanas sobre tratamiento procesal del
Derecho extranjero se iniciará con la referencia a la regulación existente en México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela,19 que resulta coincidente. En estos cinco
países, efectivamente, se prevé la aplicación de oficio del Derecho extranjero por los
tribunales, quienes, a tal fin, podrán solicitar el auxilio de las partes.20
De distinta manera regulan esta cuestión los Derechos argentino y cubano. Así, el
Código Civil de Argentina de 1869, en su art. 13, dispone que la carga de la prueba
del Derecho extranjero corresponde a las partes, con excepción de las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o
en virtud de ley especial. En parecidos términos se pronuncia en Cuba la Ley No. 7
de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral, dictada por la Asamblea Nacional
del Poder Popular de la República de Cuba el 19 de agosto de 1977, al establecer en
su art. 244 la obligación de cada parte de probar la vigencia del Derecho extranjero
cuya aplicación invoque.
19
En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en Venezuela véase J.L Bonnemaison W, La aplicación del Derecho extranjero, Publicaciones jurídicas Venezolanas. Conferencia dictada en la Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho, Centro de Estudios Internacionales Doctora Aura González de
Mansilla, Valencia, Estado Carabobo, 1999. Por lo que respecta a México, puede
verse V.M. Rojas Amandi, “El sistema conflictual mexicano”, Jurídica. Anuario
del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana No. 34, 2004,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones jurídicas, México, D.F., 2004, pp. 180-182. Para un estudio detallado sobre el tratamiento del Derecho extranjero en el Uruguay en la época de aprobación de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
privado, vid E. Tellechea, Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Internacional: Aplicación, Tratamiento e Información del Derecho Extranjero y su
regulación en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente convencional y
nacional, Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo, 1982, pp. 15-110.
20
Art. 14.1 del Decreto de 11 de diciembre de 1987 por el que se reforma y adiciona el Código Civil para el Distrito Federal en materia común; art. 2 del Código
Procesal Civil de Paraguay de 1988; arts. 2051, 2052 y 2053 del Código Civil de
Perú de 1984; arts. 143, 5253 y 5254 del Código General del Proceso de Uruguay de 1988, y arts. 2 y 60 de la Ley de DIPr. de Venezuela de 1998.
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Por último, hay que referirse a las reglamentaciones nacionales vigentes en Ecuador (Código Civil de 1860 y Código de Procedimiento Civil de 1987) y Chile (Código Civil de 1855 y Código de Procedimiento Civil de 1902), donde se observa
la ausencia de una total reglamentación de la cuestión aquí analizada. Tal laguna
legislativa, sin duda, comportará un considerable grado de inseguridad jurídica para
los contratantes, quienes verán cómo sus litigios serán resueltos de distinta manera
por jueces y árbitros, bien instando a las partes a acreditar el contenido y vigencia
del Derecho extranjero, bien acreditándolo de oficio, o colaborando con las partes
en dicha acreditación.
Como se puede constatar, ninguna de las reglamentaciones latinoamericanas
analizadas se pronuncia sobre las pautas a seguir a falta de información suficiente sobre el contenido, texto y vigencia del Derecho extranjero declarado aplicable por la
norma de conflicto pertinente, por lo que jueces y árbitros mexicanos, paraguayos,
peruanos, uruguayos, venezolanos, argentinos, cubanos, ecuatorianos y chilenos, en
tales situaciones, podrán actuar de distinta manera, bien aplicando su propia ley,
bien desestimando la demanda interpuesta, pudiendo incluso fallar en base a otras
consideraciones, tales como acudir al Derecho designado por el siguiente punto de
conexión, si existe. No obstante, lo habitual será que aquéllos, ante la imposibilidad
de acreditar el contenido del Derecho extranjero aplicable, acaben aplicando, por
comodidad, la ley sustantiva de su propio país.
3.2.2. Legislaciones europeas
Por lo que respecta a Europa, se examinará, en primer lugar, la legislación vigente
en Austria, Belarús, Hungría y Turquía, países donde la cuestión aquí abordada se
regula de manera similar. Así, la Ley Federal austríaca de Derecho Internacional Privado, de 15 de junio de 1978, declara en su art. 3 la aplicación de oficio del Derecho
extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y probarlo, al tiempo que
dispone la aplicación de la lex fori en aquellos casos en que no se pueda establecer el
contenido del Derecho extranjero. En este mismo sentido se pronuncian el Código
Civil de Belarús de 1998 (art. 1095), el Decreto-Ley No. 13/1979, del Presidium
de la República Popular húngara sobre el Derecho Internacional privado (art. 5) y
la Ley de 20 de mayo de 1982, sobre el Derecho Internacional privado y el procedimiento internacional de Turquía (art. 2).
En términos muy parecidos se pronuncia la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Ley No. 218 de 31 de mayo de 1995) en su art. 14.1 y 2, aunque con
la salvedad de que, para el supuesto en que no pueda establecerse el contenido del
Derecho extranjero, dicha Ley estipula que la determinación de la ley aplicable se
hará utilizando otros criterios previstos para la misma hipótesis normativa. Solo en
su defecto se aplicará la ley italiana.
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También en Rumanía, Rusia y Suiza la cuestión del tratamiento procesal del
Derecho extranjero es objeto de una regulación muy similar. Si bien en principio
tales ordenamientos establecen la obligación de los tribunales de aplicar de oficio el
Derecho extranjero (art. 7 de la Ley No. 105, de 22 de septiembre de 1992, sobre
la reglamentación de las relaciones de Derecho Internacional privado de Rumanía;
art. 1191.2 del Código Civil ruso y art. 16 de la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado, de 18 de diciembre de 1987), sin embargo prevén excepciones
a esta regla. Así, por ejemplo, en las reclamaciones relacionadas con el ejercicio de
la actividad empresarial de las partes o en las relativas a bienes patrimoniales, el
tribunal puede obligar a los litigantes a probar el contenido de la ley extranjera.21
Además, para el caso en que no sea posible determinar el contenido del Derecho
extranjero, las tres legislaciones mencionadas, al igual que las legislaciones vigentes
en Austria, Belarús, Hungría, Italia y Turquía, prevén la aplicación de la lex fori.
En el caso de Serbia, la Ley de 15 de julio de 1982 sobre las soluciones de los conflictos con las disposiciones de los demás Estados en el ámbito de ciertas relaciones,22
en su art. 13, mantiene igual postura, imponiendo a los tribunales la obligación de
investigar el contenido del Derecho extranjero, contemplando la posibilidad de que
aquéllos se auxilien de las partes para el cumplimiento de dicha obligación. Sin embargo, no se pronuncia dicha Ley sobre cuál será el Derecho aplicable en el caso de
que resulte imposible establecer el contenido del Derecho extranjero reclamado por
la norma de conflicto.
Por lo que respecta a Polonia, la Ley de 12 de noviembre de 1965 sobre el Derecho Internacional Privado contiene una única disposición relativa al tratamiento
procesal del Derecho extranjero, donde el legislador polaco se limita a declarar la
aplicación de la ley polaca en aquellos supuestos en los que no sea posible determinar el contenido del Derecho extranjero (art. 7), no pronunciándose sobre a quién
compete la acreditación del Derecho extranjero declarado aplicable. Tal omisión
hará posible que los jueces y árbitros polacos, en determinados supuestos, obliguen
21
Art. 1191.2 del Código Civil de Rusia y art. 16 Ley suiza de Derecho Internacional Privado, respectivamente.
22
Disuelta la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia, la legislación
vigente en dicha República en materia de Derecho Internacional privado sigue
aplicándose en la actualidad en Serbia. En la actualidad, la Ley de Derecho Internacional privado de 1982 solo resulta aplicable en Serbia. No así en Montenegro,
que, tras el referendum de 21 de mayo de 2006, se hizo Estado independiente.
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a las partes a acreditar el contenido del Derecho extranjero, y en otros, establezcan
de oficio tal contenido.
Por su parte, la legislación vigente en España sobre la materia se halla contenida
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. Ésta, en sus arts. 281.2
y 282, consagra el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero a instancia de parte. Según el primero de los preceptos, el Derecho extranjero deberá ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal
de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Además, la
prueba deberá practicarse a instancia de parte, en correspondencia con lo dispuesto
en el art. 282 de la citada Ley.23
La Ley de Enjuiciamiento Civil española, como ya se dijera de la Ley vigente en
Serbia, no se pronuncia sobre qué Derecho resultará aplicable en caso de que resulte
imposible acreditar el contenido, vigencia y texto del Derecho extranjero declarado
aplicable. Al no disponer nada la legislación vigente en Serbia y en España sobre las
pautas a seguir a falta de información suficiente sobre el contenido y vigencia del
Derecho extranjero, los árbitros y jueces serbios y españoles, al igual que sus homólogos mexicanos, paraguayos, peruanos, uruguayos, venezolanos, argentinos, cubanos, ecuatorianos y chilenos, tendrán la libertad de optar entre aplicar su propia ley
doméstica, desestimar la demanda interpuesta o acudir al Derecho designado por el
siguiente punto de conexión, si existe. No obstante, lo habitual será que aquéllos,
ante la imposibilidad de acreditar el contenido del Derecho extranjero aplicable, por
comodidad, acaben aplicando la lex fori.
23
En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil española pueden verse M. Aguilar Benítez de Lugo,
“Problemas de aplicación de la norma de conflicto”, op.cit., pp. 1135-1136; J.
Alonso-Cuevillas Sayrol, Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del Derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 385 ss.; A.L. Calvo Caravaca,
“La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley española de Enjuiciamiento
Civil 1/2000”, La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y
Bibliografía, 2005, pp. 1684-1693; O. Ferrer Cortines, “La carga de la prueba
del Derecho extranjero”, en http://vlex.com/vid/carga-prueba-derecho-extranjero-444454; E. Sánchez Álvarez, “Alegación y prueba de normas jurídicas: los
principios generales del Derecho a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 2007, pp. 4375-4407.
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Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías...
Por último, hay que hacer referencia al tratamiento procesal del Derecho extranjero en Francia y en el Reino Unido, países en los que, a diferencia de lo que sucede
en los ordenamientos europeos examinados en este artículo, no existe ninguna norma que regule esta materia, debiéndose por tanto estar a lo que al respecto establece
su jurisprudencia. Por lo que concierne de modo particular a Francia, hay que señalar que durante un tiempo, a raíz de la sentencia de la Cour de Cassation Civil de
12 de mayo de 1959 en el conocido como caso Bisbal,24 la jurisprudencia se mostró
en contra de una aplicación de oficio del Derecho extranjero, por entender que “las
reglas francesas de conflicto de leyes no son de orden público cuando prescriben la
aplicación de una ley extranjera”. Sin embargo, esta posición se vio atenuada poco
después, al avalar la Cour de Cassation Civil en su sentencia de 2 de marzo de 1960,
recaída en el conocido como caso Cie algérienne de crédit et de banque,25 que el
juez hubiera procedido él mismo a la búsqueda y a la precisión del Derecho extranjero competente,26 y al declarar la sentencia de la Cour de Cassation Civil de 11 de
junio de 1996, en el caso Agora Sopha,27 aplicable de oficio el Derecho extranjero
en aquellos casos en que éste último viniera impuesto por una regla de conflicto de
origen convencional.
En estos momentos, la jurisprudencia parece mostrarse a favor de un régimen
de colaboración entre el juez y las partes. Así se infiere de las sentencias de la Cour
de Cassation Civil y Commercial de 28 de junio de 2005, en el caso Itraco, y de la
Cour de Cassation Civil I, también de 28 de junio de 2005, en el caso Aubin,28
donde se establece que incumbe al juez francés que reconoce aplicable un Derecho
extranjero investigar, sea de oficio, sea a petición de una parte que lo invoca, su tenor,
24
Recueil Dalloz, 1960, pp. 610 y ss., nota Malaurie.
Revue critique de droit international privé, 1960, pp. 97 y ss., nota Battifol.
26
Este último planteamiento fue acogido asimismo en la sentencia de la Cour de
Cassation Commercial de 28 de mayo de 1971 (Revue critique de droit international privé, 1973, pp. 64 y ss., nota Jambu-Merlin) y en la sentencia de la Cour
de Cassation Civil de 6 de diciembre de 1977 (Revue critique de droit international privé, 1979, pp. 88 y ss., nota Hébraud).
27
Journal du Droit International, 1996, p. 941.
28
Revue critique de droit international privé, 2005, p. 645, nota Ancel y Muir-Watt
25
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Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
con el concurso de las partes si ha lugar, y dar a la cuestión litigiosa una solución
conforme al Derecho positivo extranjero.29
En el caso del Reino Unido, la respuesta a la cuestión del tratamiento judicial del
Derecho extranjero es clara: el Derecho extranjero es considerado una cuestión de
hecho. Aunque el Derecho extranjero sea el de otro país de common law, se afirma,
su investigación no puede imponerse al juez (Harold Meyers Travel Service Ltd v.
Magid;30 El Ajou v. Dollar Land Holdings plc;31 Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v. Sheik Fahad Mohammed Al-Sahab32). Aquél, en todo caso,
debe ser alegado y probado por las partes (Ascherberg Hopwood and Crew v. Casa
Musicale Sonzogno,33 Kraus´s Administrators v. Sullivan34; Glencore Internacional AG v. Metro Trading Internacional Inc (No 2).35 y 36
La conclusión que cabe extraer de este rápido repaso por las legislaciones nacionales latinoamericanas y europeas es clara: la mayoría de las legislaciones nacionales
coinciden en establecer que la acreditación del contenido y vigencia del Derecho
extranjero reclamado por la norma de conflicto compete al juez o árbitro que dirime
el litigio, sin perjuicio de que algunas de ellas exijan la colaboración de las partes en
la acreditación de ese Derecho. Solo se apartan de este modelo países como Cuba y
29
Ya con anterioridad, este último planteamiento había sido acogido en las sentencias de la Cour de Cassation Civil I de 18 de junio de 2002 (Revue critique de
droit international privé, 2003, pp. 86 y ss., nota Muir-Watt), 18 de septiembre
de 2002 (Journal du Droit international, 2003, pp. 107 y ss., nota Péroz) y 13
de noviembre de 2003 (Revue critique de droit international privé, 2004, pp. 95
y ss., nota Ancel), Vid. B. Audit., Droit international privé, 5ª edic, Economica,
París, 2008, pp. 225 y ss.
30
60 DLR (3d) 42, 44.
31
(1993) 3 All ER 717, 736.
32
(1996) 1 Lloyd`s Rep 7, 18, CA.
33
(1971) 1 WLR 173.
34
(1998) SLT 963.
35
(2001) 1 Lloyd´s Rep 284, 55.
36
Vid. R. Fentiman, Foreign Law in English Courts. Pleading, Proof and Choice of
Law, Clarendon Press, Oxford University Press, Wotton-under-Edge -Gloucestershire-, Oxford, 1998; J.J. Fawcett y J.M. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, 14 ª edic., Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 111 y ss.
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Argentina, en Latinoamérica, y España, en el área europea, donde se declara que la
prueba del Derecho extranjero corresponde a la parte que lo invoque. No obstante,
las reglamentaciones nacionales vigentes en Chile, Ecuador y Polonia omiten hacer
un pronunciamiento al respecto, lo que deja abierta la posibilidad de que los jueces
y árbitros chilenos, ecuatorianos y polacos, en determinados supuestos, obliguen a
las partes a acreditar el contenido del Derecho extranjero, y en otros, establezcan
de oficio tal acreditación. Tampoco en el caso de Francia y Reino Unido, existe
una reglamentación legal sobre la materia, si bien existe jurisprudencia al respecto,
jurisprudencia que en aquel primer país se muestra en la actualidad a favor de un
régimen de colaboración entre el juez y las partes, mientras que en el caso del Reino
Unido se considera el Derecho extranjero una cuestión de hecho que debe ser acreditada por las partes litigantes.
Llama por otro lado la atención cómo ninguna de las legislaciones latinoamericanas examinadas se pronuncia sobre la cuestión relativa al Derecho que resultará
aplicable en los casos en que resulte imposible establecer el contenido del Derecho
extranjero aplicable, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de las legislaciones europeas analizadas, que sí contemplan una solución para tal situación. Éstas,
concretamente, establecen que, ante la imposibilidad de acreditar el contenido del
Derecho extranjero, el juez o árbitro actuante dará aplicación a la lex fori, con la
salvedad de la normativa italiana, que prevé que, en tal supuesto, la determinación
de la ley aplicable se hará utilizando otros criterios previstos para la misma hipótesis
normativa, disponiendo la aplicación en su defecto de la ley del foro. Solo se exceptúan las reglamentaciones en vigor en Serbia y España, que no se pronuncian sobre
el Derecho que resultará aplicable cuando no sea posible establecer el contenido del
Derecho extranjero.
El juez, no cabe duda, debe resolver toda controversia que ante el mismo se suscite aplicando el Derecho reclamado por la norma de conflicto, sea ésta de origen
estatal o convencional, incluso si el Derecho en cuestión es un Derecho extranjero.
El magistrado, necesariamente, debe cumplir con el mandato de la norma de conflicto, incurriendo en responsabilidad de apartarse del orden de proceder que en ella
se establezca. La ley reclamada por la norma de conflicto, no se olvide, solo podrá ser
descartada cuando contravenga el orden público del foro. De ahí que se estime que
los jueces, o deben aplicar de oficio el Derecho extranjero, o deben colaborar con las
partes en la obtención de información sobre el contenido y vigencia de dicho Derecho. Y, a tal efecto, deberán servirse de los medios que les proporcionan los Convenios internacionales sobre información del Derecho extranjero vigentes tanto en
Latinoamérica como en Europa, a los que antes se ha hecho referencia, con lo cual se
evitará que dificultades prácticas se erijan en razón determinante de la no aplicación
del Derecho indicado por la norma de conflicto. Si pese a todos los esfuerzos le es
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Dra. Ana Gloria Navarro Pentón
imposible al juez tener acceso al contenido del Derecho extranjero, podrá aquél dar
aplicación a la solución alternativa que establezca su sistema de Derecho conflictual,
como por lo general suele ser la aplicación de la lex fori. Ciertamente, cabría barajar
otras posibilidades, si bien hay que reconocer que, en la mayoría de los supuestos,
por comodidad, el juez acabará dando aplicación a lo que disponga su propio Derecho material.
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo
de protección del tercero
Recibido el 27 de junio de 2012
Aprobado el 8 de agosto de 2012
Lic. Eilsel Peláez Varona
Profesora Instructora de Teoría General
del Proceso y Derecho Procesal Civil
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
[email protected]
Resumen
Ante la importancia que supone la protección de los terceros, el presente trabajo
se dedica a analizar las tercerías de dominio y de mejor derecho, como mecanismos viables y garantistas, ante la posible vulneración de los intereses legítimos de
personas ajenas al proceso de ejecución. Se trata de ofrecer una panorámica sobre
el fundamento de estos procedimientos; así como un análisis de la regulación que
nuestra Ley instrumental brinda sobre esta materia. Al respecto se ofrecen criterios
interpretativos de la autora, ante las lagunas que padece la Ley; así como posiciones
doctrinales que pueden tributar a una mejor comprensión de estos instrumentos, en
aras de contribuir a su revitalización en la práctica judicial cubana.
Palabras claves
Proceso, ejecución, partes, tercero, tercerías, reivindicación, estado de indefensión.
Abstract
For the important thing that suppose the protection to the thirds parts, the present paper is to analyze the pandering of dominium and better rights haw good
mechanism and guarantee for the possible vulneration to the legitimated interesting
of persons out of the execution process.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
We would like to offer a brief about the principal and fundamental basis of this
process, and the analysis of our instrumental and regulation law about this issue.
Beside, we give the criterion about the interpretation of the law from the author
about the fault that this law has, and doctrinal positions that can be good for better
comprehension of this instruments for the best contribution to the revitalization in
the cuban judicial practice.
Key words
Process, executions, parties, third party, or thirs parts, to place side wise, to be defenseless, revindication
Sumario
1. Los terceros en el proceso de ejecución
2. La tercería de mejor derecho como mecanismo garantista
del crédito de los acreedores preferentes
3. La tercería de dominiocomo alternativa de protección de la titularidad
4. Requisitos de las demandas de tercerías
5. Sobre la legitimación
6. En cuanto a la tramitación
6.1.Competencia
6.2.Tiempo
6.3.Efectos de las posiciones que pueden asumir los demandados
7. La sentencia de tercería. Efectos
8.Conclusiones
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
1. Los terceros en el proceso de ejecución
La concepción de tercero ha sido tradicionalmente analizada por la doctrina en
sentido negativo a la noción de parte, es decir, tras entender como parte procesal a
“… la persona o personas que interponen la pretensión ante el órgano jurisdiccional y la
persona o personas frente a las que se interpone”,1 se considerará tercero a todo aquel
que no configura como actor o demandado en un proceso en tramitación.
En este sentido, al tercero le puede resultar totalmente indiferente el resultado de
un proceso o, por el contrario, hallarse en disimiles situaciones que vinculen sus intereses o los hagan depender, de los efectos que dicho proceso irradie; lo cual podría
legitimarlo para la defensa de sus derechos a través de su intervención en el mismo.
Momento a partir del cual se le considerará parte y dejará de ser tercero.
Esta posibilidad emerge como mecanismo general de protección al tercero, ante
la realidad ineludible de que personas ajenas a los litigantes, puedan verse afectadas por un proceso en curso, independientemente de la naturaleza del mismo. No
obstante,la doctrina reconoce que en el proceso de ejecución los terceros se ven
afectados en una variedad más grande de situacionesy de modo más directo que en
los procesos declarativos, debido a la intervención que supone en la esfera jurídica
de las personas.2 En consecuencia, esta situación requiere de mecanismos eficientes
que tributen a la defensa de los intereses legítimos de los terceros.
La actividad ejecutiva puede, en tal sentido, colocar al tercero en una posición
activa cuando afecta su derecho de crédito preferente al del ejecutante; así como,
ubicarloen una posición pasiva cuando la ejecución se dirija contra bienes de los
que es titular.3 Ante esta realidad se desprenden alternativas procesales con las que
contará ese tercero para proteger sus intereses legítimos. En el primer caso, a través
de su intervención mediante una tercería de mejor derecho; y, en el segundo, mediante una tercería de dominio. Ambos constituyen mecanismos procedimentales
que conforman el objeto de estudio del presente trabajo, dada la importancia que
1
Montero Aroca, Juan: et al.,Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, 14a edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 55.
2
Idem, p. 521.
3
Armenta Deu, Teresa: Lecciones de Derecho Procesal Civil. Proceso de Declaración. Proceso de Ejecución y Procesos Especiales, 2da edición, Marcial Pons,
Barcelona, 2004, p. 408.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
tienen como vías de protección de un tercero que ve afectados sus derechos por un
proceso de ejecución, del que no resulta parte inicialmente.
2. La tercería de mejor derecho como mecanismo garantista
del crédito de los acreedores preferentes
Desde un punto de vista irrestricto,la expresión garantías del crédito ha sido
empleada para definir cualquier mecanismo mediante el cual el acreedor pueda asegurar el cumplimiento de una obligación.4 En tal sentido, si bien la terminología
se emplea frecuentemente para hacer referencia a los derechos reales y personales de
garantías, como parte del contenido del Derecho de Obligaciones, y de esta forma
se encuentra regulado en nuestro Código Civil en el capítulo III, titulado: Garantía
del cumplimiento de las obligaciones,5 no por ello debe quedar circunscrita la expresiónúnicamente a este conjunto de medidas.
Debemos tomar en consideración que el titular de un derecho de crédito, cuenta
con la facultad de reclamar al deudor el cumplimiento de determinada obligación.
Con este propósito la ley provee al acreedor de medios que le permitan llevar a vías
de hecho la observancia de sus intereses, de modo tal, que dicha satisfacción no
penda únicamente de la buena voluntad y colaboración del deudor; sino que ante
la posibilidad de que este se niegue a cumplir, el acreedor cuente con medios de
protección que garanticen su crédito.
Estas medidas, reconocidas en el ordenamiento jurídico, han sido consideradas
de diversa naturaleza, distinguiéndose losmedios generales de protección de un derecho de crédito,de aquellas medidas específicas6 que se introducen, en la mayoría
de los casos, por voluntad de los interesados. Las primeras, en cambio, acompañan a
4
Lasarte, Carlos: Curso de Derecho Civil Patrimonial, Introducción al Derecho,
7ma edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 455.
5
Artículo 266 Código Civil cubano: El cumplimiento de las obligaciones puede
garantizarse con sanción pecuniaria, prenda, retención, fianza, anticipo e hipoteca naval o aérea.
6
Me refiero en este caso a los Derechos Reales de Garantía, a través de los cuales es
posible asegurar el cumplimiento de obligaciones principales constituidas a favor
de ciertos acreedores, como son: la prenda, la retención, y la hipoteca.
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
todos los derechos de créditos y tienen su fundamento en el principio de responsabilidad patrimonial universal; mediante el cual se prevé que todo el patrimonio del
deudor pueda ser utilizado para responder de las obligaciones que ha contraído.7
En tal sentido, como garantía de protección general del crédito la ley reconoce
la posibilidad del acreedor de instar la intervención judicial, mediante el correspondiente proceso ejecutivo,como mecanismo de constreñir al deudor al cumplimiento
de la obligación.En sentido general todos los acreedores de un deudor gozan de
igual derecho de ver satisfecho su crédito, sin embargo este principio de igualdad
crediticia choca con la necesidad, prevista en ley, de otorgar determinados privilegios a ciertos acreedores, ante la posibilidad de que el patrimonio del deudor no sea
suficiente para cubrir todas las obligaciones, orden de prelación previsto en nuestro
Código Civil en el artículo 307.
Tal regulación impone que exista un instrumento procesal que viabilice y garantice dicha preferencia crediticia, ante el peligro inminente de que un acreedor no
preferente o menos privilegiado, intente sustraer, mediante un proceso ejecutivo,
bienes del patrimonio del deudor para satisfacer un crédito propio. De ahí la importancia de la tercería de mejor derecho como garantía general del crédito de los
acreedores preferentes.
En consecuencia, la tercería de mejor derecho es aquel mecanismo procesal creado
a fin de garantizar los créditos reconocidos en nuestro Código Civil como preferentes.
De esta forma, un acreedor cuenta con un medio viable para intervenir en un proceso
ejecutivo y alegar la titularidad de un derecho privilegiado que conllevará al cobro
de su crédito con antelación al acreedor ejecutante; tal y como regula nuestra Ley de
procedimiento civil, administrativo, laboral y económico8 en el artículo 516.9
La tercería de mejor derecho constituirá una cuestión incidental en el proceso de
ejecución, que se promoverá mediante demanda independiente según se prevé en
Lasarte, Carlos: Op. cit., pp. 460-462.
Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, en lo adelante LPCALE.
9
Artículo 516, LPCALE: Las tercerías habrán de fundarse en el dominio de los
bienes embargados al deudor, o en el derecho del reclamante de hacer efectivo su
crédito con preferencia al acreedor ejecutante.
7
8
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Lic. Eilsel Peláez Varona
el artículo 518 de la propia ley,10 con la particularidad en este caso, de que el procedimiento correspondiente no será el de los incidentes, sino el proceso ordinario o
sumario que corresponda de acuerdo a la cuantía del crédito reclamado.
Por otra parte, dada la incidencia que supone la tercería en el resultado de la
ejecución, la misma ha sido considerada por algunos autores como una forma oposición del tercero al proceso ejecutivo.11 Punto que merece un breve análisis, ya
quesi bien es cierto que mediante este procedimiento, el tercerista se opone a que se
realice el pago al ejecutante con anticipación al suyo, no por ello estamos ante una
traba para evitar que se lleve a cabo la ejecución, justamente porque como menciona Armenta Deu, “El tercerista no pretende aquí, como sí sucedía en la tercería de
dominio, que se cercene el proceso de ejecución; al contrario, le interesa que continúe. Pretende dos objetivos conexos: que se reconozca su crédito como preferente
y, consecuentemente, que lo obtenido por el bien se dedique, en primer término, a
satisfacer su crédito”.12
Su finalidad, por tanto, queda sentada en la existencia normativa de créditos
preferentes, que otorgan legitimación a un tercero cuando otro acreedor no privilegiado, intenta satisfacer su crédito mediante un proceso ejecutivocon antelación al
acreedor preferente (tercero en este caso). Su propósito, por otra parte, viene a ser
justamente el aprovechamiento del proceso ejecutivo iniciado para la satisfacción de
su crédito, una vez que el mismo se haya declarado preferente por el órgano judicial
competente.
3. La tercería de dominio comoalternativa de protección
de la titularidad
La promoción de un proceso ejecutivogenera, ante la negativa de cumplimiento
de la prestación por el deudor, que el tribunal realice las actividades tendentes a
10
Artículo 518 LPCALE: Las demandas de tercería no suspenderán el curso del
proceso de ejecución del que sean incidencias y se sustanciarán por los trámites
del proceso que corresponda de acuerdo con su cuantía o naturaleza.
11
Vid.Grillo Longoria, Rafael: Derecho Procesal Civil. Proceso de Conocimiento y
Proceso de Ejecución, tomo II, 1ra edición, Félix Varela, La Habana, 2004, p. 116.
12
Armenta Deu, Teresa: Op. cit., p. 455.
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
satisfacer el interés del ejecutante, siendo procedente el embargo ejecutivo que conllevará a la afectación de bienes del ejecutado. Justamente por la intrusión que supone en la esfera jurídica del deudor, el tribunal deberá adoptar, de oficio, las medidas
tendentes a garantizar el correcto desenvolvimiento del acto.
En este sentido, el órgano juzgador deberá atender al cumplimiento determinados requisitos,13 para la afección de los bienes que serán embargados, entre estos se
encuentran:
Que el bien sea susceptible de embargo, tomando en consideración lo previsto en
el artículo 463 de nuestra LPCALE.
Que el embargo se realice en cantidad suficiente por la que se haya despachado
la ejecución y costas, artículos 460 y 493 LPCALE.
Que el bien pertenezca al ejecutado, elemento que se desprende de la relación
jurídica material que tiene como base el proceso.
Este último requisito constituye el eje central de nuestro análisis, ya que no se
puede desconocer que al momento en que se traba el embargo de los bienes del
ejecutado, puede acontecer que se hallen dentro de su patrimonio, algunos bienes
que pertenezcan a terceras personas, los que no deberán ser utilizados para la satisfacción del interés del ejecutante. Sin embargo “exigir una acreditación fehaciente
de la titularidad de todos y cada uno de los bienes (cosas y derechos) en poder del
deudor, sería sencillamente hacer inviable la ejecución forzosa, lo mismo ocurre si se
traslada esa carga al acreedor, dejándolo en estado de absoluta indefensión si fuera
él quien tuviera que acreditar la titularidad de los bienes afectados, pertenezcan al
deudor o a un tercero”.14
En tal sentido, si bien la acreditación fundada de la titularidad ajena debe ser
tomada en consideración por el juez al momento del embargo, este no puede ser el
único mecanismo con que cuente el tercero para la protección de sus elementos patrimoniales, dada la inseguridad e inestabilidad que supone que el ejecutado pueda
o quiera acreditar la titularidad del tercero sobre un bien. Es por ello que la tercería de dominio se alza como mecanismo legal de protección de un tercero, ante el
13
14
Vid. Montero Aroca, Juan et al.: Op. cit., p. 606.
Cortés Domínguez, Valentín, Vicente Gimeno Sendra, Víctor Moreno Catena,
Derecho Procesal Civil, 1ra edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 403.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
posible escenario de que el embargo recaiga sobre un bien que le pertenezca y que se
encontraba en poder del ejecutado.
La tercería de dominio constituye, al igual que la de mejor derecho, una cuestión incidental del proceso de ejecución, que tiene como objeto el alzamiento del
embargo sobre bienes indebidamente trabados en el mismo, dado que pertenecen
al tercerista.
Su vinculacióncon los bienes susceptibles de dominio, como su nombre lo indica, llevóa considerarlo, por varios autores,15 equivalente a la acción reivindicatoria.
Sin embargo la crítica aesta concepción ha sido aceptada por la generalidad de la
doctrina.16 Los argumentos aducidos en tal sentido se dirigen en un primer momento al objeto del embargo, es decir, los bienes sujetos a esta medida precautoria
no siempre serán susceptibles de acción reivindicatoria, y no por esto se debe negar
la posibilidad de su titular de establecer una tercería para el alzamiento de la traba.
Por otra parte la equiparación con la acción reivindicatoria tampoco encuentra
sustento si tomamos en consideración que con esta “sepretende recuperar el poder
de hecho sobre un bien fundándose en su condición de dueño. La acción reivindicatoria restituye la posesión real y efectiva de una cosa a quien, siendo su dueño, la
ha detentado solo animo”,17 mientras que con la tercería de dominio, el titular no
reclamará, necesariamente, que se le restituya la posesión, sus intenciones no tienen
que estar encaminadas al logro de este objetivo, pues su pretensión es únicamente el
alzamiento del embargo, para a posteriori recuperar o no la posesión del bien.
Sobre este particular debemos puntualizar que nuestra ley de procedimiento parece dejar fuera del alcance de la tercería de dominio aquellos bienes y derechos
que, siendo embargables, no son susceptibles de reivindicación (v.gr., dinero), lo
que se puede deducir del artículo 499 de la ley rituaria cuando dispone que, firme
la sentencia de remate se hará pago inmediatamente al ejecutante si lo embargado u
ocupado fuere dinero o valores que lo representen, a menos que se haya establecido
una tercería de mejor derecho. No queda previsto en la Ley la posibilidad de una
Vid.Grillo Longoria, Rafael: Op. cit., p. 124.
Vid.Vegas Torres, Jaime, Algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica de
la tercería de dominio, en Díez-Picazo, Luis y J. Martínez-Simancas, Estudios
sobre Derecho Procesal, vol. II, Madrid, 1996, pp. 1993-2033.
17
Rivero Valdés, Orlando, Temas de Derechos Reales, Félix Varela, La Habana,
2004, p. 26.
15
16
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
tercería de dominio sobre estos bienes, lo que podría colocar en cierto grado de indefensión al tercero; ya que resulta injusto que, trabado en el embargo ciertomonto
de dinero -que solo en apariencia corresponde al ejecutado- se prive al verdadero
titular, tercero respecto de la ejecución, de la posibilidad de liberar tales bienes del
embargo mediante la interposición de una tercería de dominio.18
Estas son, a grandes rasgos, algunas de las cuestiones teóricas que nos muestran
la importancia de las tercerías en la práctica judicial así como, el abanico de posibilidades que se nos abran, mediante estos procedimientos, para la defensa de los
intereses legítimos de los terceros en un proceso de ejecución. Se impone entonces,
un análisis de la regulación que ofrece nuestra Ley de procedimiento al respecto, lo
que procuraremos sistematizar a continuación.
4. Requisitos de las demandas de tercerías
Como adelantábamos, las tercerías se tramitarán por el proceso ordinario o sumario19 correspondiente, de acuerdo al monto del crédito reclamado o a su naturaleza. En consecuencia los requisitos de la demanda se acomodarán al tipo de
proceso que corresponda, con las diferencias que ya conocemos y que se deducen de
lo regulado en los artículos 224 y 359 de la LPCALE, sobre todo en lo relacionado
con los medios de prueba propuestos y los fundamentos de derecho.
No obstante, con independenciadel necesario cumplimiento deestos requisitos
generales de carácter formal, nuestra Ley exige la presencia de uno adicional, regulado en el artículo 521,20 que consiste en la obligación de acompañar el título en que
se funde a la demanda de tercería.
Resulta conteste la doctrina al considerar por título,un principio de prueba anticipada de la pretensión formulada en tercería, visto como requisito de acreditación previa en que se basael derecho reclamado. En tal sentido si se trata de una
tercería de dominio, no se exigirá un documento material sobre el fondo del asunto
Vid. Artículo 520, párrafo 2do, de donde se puede colegir igual interpretación.
Consideramos que esta diversidad de procedimientos complejiza el desarrollo de
las tercerías, resultandomás atinado la tramitación mediante un único procedimiento, a los efectos de homologar la regulación de las tercerías.
20
Cfr. Artículo 521 LPCALE.
18
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(v.gr., título de propiedad exclusivamente), sino que basta, a los fines de admisibilidad de la demanda, acreditar la seriedad de la pretensión deducida.
Por su parte, para la tercería de mejor derecho, no se deberá circunscribir la presentación del título al correspondiente título ejecutivo, dígase judicial, parajudicialo
de crédito, ya que se estaría limitando, en gran medida, las posibilidades de aquellos
acreedores preferentes que no cuentan, al momento en que se establece un proceso
ejecutivo, con el título que avale su crédito preferencial y, en correspondencia, quedaría vedada la posibilidad de dar curso a una tercería.21
Resulta, por ende, más atinado interpretar por título un principio de prueba,
que no demostrará necesariamente la titularidad sobre el bien o la preferencia del
crédito reclamado, sino que sirva al tribunal para deducir la existencia presunta de
un derecho. En este orden, y como afirmanMontero Aroca22 y otros,“… no se trata
de probar la existencia del derecho material que se alega como fundamento de la
tercería, sino de posibilitar que se dé curso a la demanda. La prueba del derecho
afirmado por el actor habrá de practicarse en el proceso, y para ello podrá utilizarse
cualquiera de los medios previstos en la ley.”
5. Sobre la legitimación
En lo que se refiere a las tercerías, esta materia no deja lugar a muchas dudas.
Queda sentado en la normaprocesal patriaque la legitimación activa corresponde al
tercero que pretende formar parte de la ejecución, según el mencionado artículo 516.
La legitimación pasiva, por su parte, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 523,
le pertenece al ejecutante y al ejecutado.
V.gr Tal podría ser el caso de los parientes para el cobro de los alimentos, cuando
su derecho no ha quedado plasmado en un título judicial, es decir, en una sentencia de condena, y se establece un proceso ejecutivo por un acreedor no preferente. En este caso, necesitarían, previamente, establecer un proceso sumario de
alimentos para la adquisición del título judicial. Sin embargo es perfectamente
posible que una persona, sin necesidad de haber concurrido como demandado a
un proceso judicial, se encuentre cumplimiento su obligación de dar alimento a
los parientes reconocidos en Ley, los cuales con o sin título tendrán un derecho
preferente, ante una ejecución promovida por un acreedor distinto a ellos.
22
Vid. Montero Aroca, Juan, et al: Op. cit., p. 611.
21
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
Sin embargo,el análisis se torna un tanto más complejo en cuanto a la participación del tercerista en el proceso de ejecución. En este punto habría que analizar
si será considerado parte en el mismo, y a partir de qué momento. Como mencionábamos, precisamente las terceríasdeben su nombre al hecho de que un tercero
interviene en el proceso de ejecución, no con una simple posición de adhesión u
oposición a la actitud de una de las partes, sino que en este caso viene a ocupar una
posición de privilegio, al alegar que posee un crédito preferencial o la titularidad de
un bien embargado erróneamente.
En el título IV, del Libro III dedicado a las tercerías, nuestra ley de trámites
no regula cualserá el rol del tercerista dentro del proceso ejecutivo, tal vez ante la
consideración de que siendo un tercero se ajusta su intervención a lo regulado en
el artículo 92, párrafo tres,23 a raíz del cual se le considerará parte. Siguiendo este
criterio interpretativo, tanto el tercerista de dominio como el de mejor derecho, se
considerarán parte del proceso de ejecución una vez admitida la cuestión incidental,
contando con una intervención principal, ya que poseen un derecho autónomo e
independiente.
Sin embargo, un sector de la doctrina actual24 tiene a bien considerar que, en
el caso de la tercería de mejor derecho, no solo se puede perseguir la declaración de
preferencia del crédito, sino que, ante la carencia de título ejecutivo, la cuestión incidentalpuede perseguir que se reconozca su existencia misma;para luego condenar
al pago preferente.
Siguiendo este criterio,el tercerista no podrá ser parte del proceso ejecutivo hasta
tanto se resuelva la tercería, ya que aun cuando no se debe limitar la posibilidad de
promover una cuestión incidental de esta índole, a un acreedor preferente que carece de título ejecutivo; no por ello tendrá acceso al proceso de ejecución cuando no
se ha declarado por el tribunal el reconocimiento del crédito. En este caso, deberá
23
Cfr. Artículo 92, párrafo tercero de la LPCALE.
Este criterio es seguido por un sector de la doctrina española, apoyado en la regulación de la Ley No. 1 del 2000, de Enjuiciamiento Civil, la que dispone en su
artículo 617.2: Si el tercerista de mejor derecho dispusiese de título ejecutivo en
que conste su crédito, podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la
demanda de tercería. Si no dispusiere de título ejecutivo, el tercerista no podrá
intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda.
24
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Lic. Eilsel Peláez Varona
permaneceren estado de pendencia del pronunciamiento judicial definitivo que le
reconozca legitimación para ser parte del proceso ejecutivo.
Este criterio no encuentraapoyo en nuestra la ley procesal, dado que el legislador no hizo distinción entre los terceros con o sin título ejecutivo, por lo que se le
considerará parte, desde que se admita la tercería, con los efectos que dicha posición
acarrea.
Otra cuestión a ventilar, relativa a la legitimación en la tercería de mejor derecho,
es lo concerniente a la alternativa de que se promueva,mediante la correspondiente
acción subrogatoria. Es decir,si ante la inactividad del presunto tercerista privilegiado, cabría la posibilidad de que accione un acreedor de este, con el propósito cobrar
el crédito preferente del tercerista, para posteriormente en un proceso ejecutivo independiente, dirigirse contra él.
Sobre esta posibilidad el artículo 519 de nuestra ley de trámites establece que la
tercería deberá fundarse en el derecho del reclamante de hacer efectivo su crédito
con preferencia al acreedor ejecutante; vetando, desde nuestra opinión la alternativa
planteada al emplear la expresión:derecho del reclamante. Sin embargo, lo cierto es
que nada obsta que se permita esta variante, teniendo en consideración lo previsto
en los artículos 292 y 111 inciso f de Código Civil cubano, para aquellos créditos
que siendo preferentes podrían posteriormente ser objeto de embargo por parte de
un acreedor del tercerista.25
6. En cuanto a la tramitación
6.1.Competencia
Para la determinación de la competencia del proceso de tercería nos deberíamos regir por la competencia funcional, es decir que conociera el asunto el propio
25
Cabe señalar que tal posibilidad no sería posible si el crédito reclamado es para el
cobro de alimentos, ya que como señala nuestra ley de procedimiento en su artículo 463.5 las pensiones alimenticias no podrán ser objeto de embargo. Por tanto
no tiene sentido en situaciones como estas que el acreedor del tercero promueva
las tercerías mediante acción subrogatoria, cuando no podrá con posterioridad
accionar contra el mismo para la satisfacción de su crédito.
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Artículos / 197
Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
tribunal que tramita el proceso ejecutivo. Sin embargo el artículo 518 de la LPCALE, establece una amalgama reglas de competencia funcional y vertical, al disponer
en su segundo párrafo que la tercería la conocerá el mismo tribunal que tramita el
proceso ejecutivo si la competencia por razón de la cuantía o naturaleza del asuntocorrespondiere al propio Tribunal o a una inferior; regulando en el tercer párrafo que
si la competencia correspondiera a un Tribunal superior, deberá establecer la demanda
ante este último.
De esta lectura se deduce que únicamente regirá la competencia funcional en
los casos previstos en el segundo párrafo del mentado artículo, mientras que con lo
dispuesto en el párrafo tercero se produce una deformación de dicha competencia,
retomándose las reglas de la competencia vertical. Lo cual supone una mayor complejidad en el trámite.
6.2.Tiempo
Las tercerías pueden promoverse en cualquier estado del proceso, según regula
el artículo 517 de la ley de trámites,26 con la salvedad, en sus párrafos segundo y
tercero, de que no se admitirán, en el caso de las de dominio, después de otorgada
el acta de adjudicación de los bienes al comprador en subasta pública, o luego de
adjudicados al ejecutante en pago de la deuda. Por su parte,las tercerías de mejor
derecho, no procederán después de realizado el pago al acreedor ejecutante. Es decir,
queda claro que ambas dependen de un plazo de dies a quo y un dies ad quem.
Sin embargo, a pesar de lo previsto en la ley, para la tercería de dominio el cómputo del plazo debería sera partir del momento en que se realiza el embargo de un
bien que no pertenece al ejecutado, y no como generaliza nuestra ley en su artículo 517
en cualquier estado del proceso, ya que no tiene sentido que se establezca esta cuestión incidental antes de realizado el embargo;en tal sentido, consideramos que por
más elemental que resulte esta deducción la ley debió hacer la distinción.
Mientras que el día final del plazo regirá, una vez levantada el acta de adjudicación de compra de los bienes en subasta pública al comprador, o a raíz de la adjudicación de los bienes al ejecutante en pago de la deuda.
Por otra parte, el momento procesalpara promover una tercería de mejor derechoserá desde que se despacha la ejecución y hasta la entrega al ejecutante de
26
Cfr. Artículo 517 de la LPCALE.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
la suma obtenida en el remate, pues bajo ninguna circunstancia el procedimiento
admite que el acreedor ejecutante, que ha recibido el pago de su crédito,devuelva la
suma obtenida para satisfacer un crédito preferente; ocurriendo lo mismo, en caso
de adjudicación de un bien por el importe de su crédito, tampoco se podrá deshacer
este resultado.
No obstante, en la tercería de mejor derecho, al igual que en la de dominio, la
ley debió particularizar el momento de su promoción teniendo en cuentael tipo
de preferencia invocada. Sobre este particular sería lógico entender que si la preferencia encuentra sustento en garantías reales sobre determinados bienes muebles o
inmuebles, no tiene por qué admitirse una tercería hasta tanto dichos bienes sean
embargados. Mientras que si la preferencia del crédito se basa en la prelación general reconocida en nuestro Código Civil, pues nada obsta que la misma pueda ser
presentada desde que se admite el proceso ejecutivo.Sin embargo, aun y cuando esta
distinción no queda prevista en nuestra ley de trámites, consideramos que no existe
impedimento para que los tribunales inadmitan un proceso de tercería que invoca
un derecho preferente sobre un bien específico, antes del embargo de este, bajo el
fundamento de que no existe causa legítima.
Con independencia del vencimiento del plazo para la interposición de la tercería, la ley prevé que, dado su carácter apendicular,no suspendenel curso del proceso
ejecutivo del que son incidencias, según lo dispuesto en el artículo 518, aunque sí
paralizan, cuando se trata de una tercería de dominio, la vía de apremio respecto
de los bienes a que se refiera, hasta la decisión de la misma, como prevé el artículo
519. De igual forma se suspendeel pago a los acreedores, hasta tanto la sentencia que
resuelva la tercería de mejor derecho, se pronuncie sobre la prelación de créditos,
teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 520 de la propia ley.
6.3. Efectos de las posiciones que pueden asumir los demandados
A pesar de la trascendencia que implica para el desarrollo de un proceso las distintas posiciones que pueden asumir los demandados, en materia de tercería nuestra
ley deja espacio ainterpretaciones ante las lagunas que padece.
En este sentido nuestro primer análisis va encaminado a la rebeldía, ya que según establece el artículo 524 de la ley, el ejecutado que haya sido declarado rebelde en
el proceso ejecutivo continuará con el mismo carácter en la tercería. Nuestra opinión
al respecto es que, la prolongación de la rebeldía, en este caso, no resulta necesario
cuando la propia ley conmina al emplazamiento del ejecutado nuevamente si se conoce su domicilio, y teniendo en cuenta que la rebeldía es un estado en que se coloca
el demandado cuando luego de su emplazamiento no responde al mismo mediante
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
el simple acto de personería, y que es provisional,en tanto ante cualquier tipo de
participación en el proceso, cesa su condición de rebelde.
Por otra parte, la ley no reconoce los efectos que dicha posición acarrea, haciéndolos depender del tipo de proceso de que se trata. En tal sentido si la tercería se
tramita por un proceso sumario, el tercerista podrá solicitar al tribunal que se le
tenga por conforme con los hechos de la demanda,27 de manera que si ejecutante y
ejecutado se encuentran rebeldes al proceso, podrá dictarse sentencia sin necesidad
de práctica de pruebas. Sin embargo, en caso de que solo uno se desentienda del proceso, y en consecuencia se le declare rebelde, únicamente a él se le podrá tener por
conforme y continuará el proceso su curso dada la actuación del otro demandado.
En cambio, si el proceso por el que se tramitala tercería es el ordinario, pues la
rebeldía no conllevará el efecto antes descrito.Idéntica suerte corre la reconvención,
que sería perfectamente admisible en un proceso ordinario, pero no en el sumario,
como se ha deducido de la interpretación de la ley para el caso específico de esta institución. No existe en la LPCALE pronunciamiento alguno que prohíba la reconvención, pero dada la naturaleza del proceso del que son incidentes no consideramos
apropiado la admisión de esta institución al caso concreto, ya que aun y cuando se
tramita la tercería por un proceso ordinario, este resulta una cuestión incidental del
proceso principal que resulta ser un proceso ejecutivo, por lo que no debería admitirse la demanda reconvencional.
Otra posición que pueden asumir los demandados en las tercerías es el
allanamiento,en este caso la ley regula en el artículo 525 que se traerán las actuaciones a la vista del tribunal y dictará sentencia. Sin embargo no se pronuncia la ley
en cuanto a las consecuencias de que solo uno se allane, de lo que se deduce que
continuará el proceso su curso natural.
En otro orden sería válido mencionar, lo relativo al destino que correría la tercería ante el desistimiento del actor ejecutante del proceso ejecutivo, teniendo en cuenta que es omisa nuestra normativa al respecto. En este sentido, varios podrían ser los
análisis, si partimos de que la tercería constituye una cuestión incidental del proceso
27
Artículo 364, LPCALE: Si el demandado emplazado en tiempo y forma no contesta la demanda sin mediar justa causa, podrá el actor que se le tenga por conforme con los hechos de la demanda, y con vista a estos, sin necesidad de la práctica
de pruebas, el Tribunal dictara en rebeldía, la sentencia que procede.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
ejecutivo es lógico pensar que ante el cese del que son incidencia, la mismano puede
continuar su curso, dada la dependencia de la tercería.
Sin embargo, si bien en el caso de la tercería de dominio, este sería el destino de
la cuestión incidental, ya que con el desistimiento del ejecutante se alza el embargo
sobre todos los bienes del ejecutado, incluyendo aquellos delos cuales el tercero es
titular, lo cierto es que dejaría de tener razón de ser la tercería.
Lo mismo podría interpretarse en la de mejor derecho, ya que ante la ausencia
de un crédito comparativo no tendría razón de ser. No obstante, en este caso surge
una particularidad, ya que como mencionábamos con anterioridad,28 la tercería de
mejor derecho tiene un doble propósito que consiste en aprovecharse del proceso
ejecutivo iniciado para satisfacer un crédito preferente, por lo que en este ordense
produce una acumulación de pretensiones en el proceso ejecutivo del que son parte,
de ahí que ante el desistimiento del ejecutante, el tercerista que ya es parte del proceso ejecutivo podría continuar el proceso para la satisfacción de su crédito, sin que
a tales efectos interese si es preferente o no.
Este criterio, no obstante, encuentra apoyo en la doctrina, cuando la tercería
de mejor derecho se basa en un título ejecutivo.29 En caso contrario y teniendo en
cuenta el criterio de que el tercerista no tendría por qué ser parte del proceso ejecutivo, ya que con la tercería, más allá del reconocimiento de la prelación del crédito,se
busca la declaración de existencia del crédito mismo, pues la consecuencia natural
sería el archivo de las actuaciones.
Sobre este aspecto, aun y cuando coincidimos con los criterios precedentes, no
encontramos basamento en nuestra legislación que nos permita seguir esta postura,
por lo que deducimos que ante el desistimiento del ejecutante, el tercerista, que
figura como parte del proceso de ejecución, en cualquier escenario podrá continuar
el proceso de ejecución para la satisfacción de su crédito, sin la necesidad de que el
mismo sea declarado preferente.30
Vid. Supra, p. 5.
Vid. supra, p.10.
30
No obstante, en este aspecto habría que analizar los pronunciamientos judiciales
en los casos en que el tercerista carece de título, dado que ante tal circunstancia,
podría el tribunal asumir el archivo del proceso ejecutivo. Sin embargo, esto se
contrapone con la intervención como parte del tercero en dicho proceso, lo que
obligaría a continuar la tercería hasta la declaración de existencia del crédito;
28
29
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Las tercerías en el proceso civil cubano: mecanismo de protección del tercero
7. La sentencia de tercería. Efectos
Aunque la ley no es precisa al respecto, es posible colegir que las sentenciasque
pongan fin a las tercerías de dominio deberán pronunciarse sobre la pertenencia del
bien, para luego disponer el alzamiento o no del embargo sobre el mismo. Mientras
que en el caso de las de mejor derecho, el artículo 520 deja claro que la sentencia dispondrá el orden de preferencia de los acreedores para hacer el pago a los mismos.31
Otra cuestión a ventilar en relación con la resolución judicial que pone fin a las
tercerías, es lo concerniente a su efecto procesal: la cosa juzgada. Sobre este aspecto,
como en otros, es igualmente omisa nuestra ley de trámites, limitándose a regular
este efecto para el proceso ejecutivo, ensentido estricto; según lo previsto en el artículo 498 que las sentencias dictadas en estos procesos carecerán de la autoridad de
cosa juzgada. De lo cual se podría colegir que siendo una cuestión incidental dentro
del proceso ejecutivo carecerán consecuentemente de este efecto.32 En consecuencia
se podrán litigar en un proceso de conocimiento posterior lo concerniente al dominio de los bienes objeto de la tercería, por ejemplo.
pronunciamiento que si bien creo permisible en este tipo de proceso, ante la necesidad de protección del tercero, no creo que constituya la esencia de la tercería,
la que está prevista para la declaración de preferencia del crédito, esencialmente,
por lo que sin crédito que comparar deja de tener sentido.
31
En este aspecto es omisa la ley sobre la declaración o reconocimiento de la existencia de un crédito en la sentencia, cuando la tercería no se basa en un título
ejecutivo. Sobre el particular considero que bien podría pronunciarse el tribunal
al respecto, ya que aunque la tercería es una cuestión incidental dentro de un
proceso ejecutivo, se abra un espacio al conocimiento del tribunal mediante los
procedimientos ordinarios y sumarios por los que se tramita dicha incidencia,
momento en que se hace uso de todos los medios de pruebas requeridos para probar la existencia del crédito reclamado; máxime si tomamos en consideración la
interpretación de que no se exige para la interposición de la demanda de tercería
la aportación del título ejecutivo en que se basa el crédito, ya que este puede no
existir en ese momento.
32
Otro criterio podría estar asociado a la consideración de que una vez abierto el espacio al conocimiento, estos pronunciamientos si deberían contar con el efecto de la
cosa juzgada, máxime si tenemos en cuenta que la ley se debe pronunciar en sentido
negativo sobre este particular y para el caso específico de las tercerías no lo hace.
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Lic. Eilsel Peláez Varona
8.Conclusiones
A grandes rasgos existen varias cuestiones que podemos ultimar. En primer término la importancia que ostentan las tercerías tanto para la protección del dominio
como para garantizar la satisfacción de un crédito preferente, por un tercero que se
ve afectado, en uno u otro caso, por un proceso ejecutivo del que no era parte.
Trascendencia que nos obliga a pronunciarnos sobre la necesidad de revitalización de las tercerías por los operadores jurídicos cubanos, dado que basta una revisión de los asuntos en sede judicial para percatarnos de la poca radicación de estos
procedimientos en la jurisdicción civil.
Consideramos que una mayor familiarización con la materia, que se caracteriza
por presentar ciertas complejidades, sobre todo ante las lagunas que padece nuestra
ley de procedimiento, podría incidir, de cierta forma, en un mayor empleo de las
tercerías en la práctica judicial cubana.Se impone en este sentido, un dominio no
solo de la ley, sino de criterios interpretativos y doctrinales que nos permitan suplir
tales deficiencias legislativas.
Por último, debo dejar sentado que no se trata, con el presente estudio, de una
defensa a ultranza de estos procedimientos, sino de llamar la atención sobre la importancia que representa un aprovechamiento oportuno de los mismos, para la preservación de los intereses legítimos de terceros que ven afectados sus derechos por la
promoción de un proceso ejecutivo.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 186‐203
Artículos / 203
Algunas consideraciones sobre el contrato
de consumo internacional
y la protección al consumidor activo
Recibido el 26 de octubre de 2012
Aprobado el 18 de noviembre de 2012
Ms. C. María Soledad Racet Morciego
Profesora asistente del Departamento de Derecho Empresarial
e Internacional, Facultad de Derecho. Universidad de Camagüey
[email protected]
Lic. Alfredo Soler del Sol
Abgado de Bufetes Colectivos Camagüey
“Los hombres no se limitan, digamos así, a una vida nacional. Si celebran un
contrato relacionado con diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la finalidad
esencial del contrato en su realidad internacional”
Antonio Boggiano
Resumen
En este artículo valoraremos aspectos generales sobre la naturaleza del contrato de consumo internacional, los posibles supuestos de ley aplicable al mismo, así
como a la protección al consumidor internacional, a través del estudio de las principales fuentes convencionales e internas.
Se realiza una caracterización del elemento personal de la relación jurídica de
consumo, fundamentalmente de la figura del consumidor al igual que de las diferentes formas y mecanismos institucionalizados a los efectos de su defensa. Cuando
el consumidor es internacional, internacionalidad que se debe a la propia naturaleza
de la relación de consumo por poseer un elemento de extranjería, y a su vez es activo,
resulta necesario establecer las bases doctrinales que permitan relacionar al contrato
internacional de consumo con el elemento personal ¨consumidor¨ a los efectos de
determinar el régimen de derecho aplicable, por considerarse una de las principales
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Artículos / 204
Ms. C. María Soledad Racet Morciego y Lic. Alfredo Soler del Sol
formas de protección del consumidor extranjero. Asimismo se efectúa un análisis de
las escasas fuentes de DIPRI tanto internas como internacionales de protección al
consumidor internacional activo y esencialmente de las vías de solución de conflictos más eficaces para la resolución de los litigios de consumo en los que una de las
partes es este tipo de consumidor en especial.
Palabras claves
Consumidor internacional activo, protección jurídica consumidor, ley aplicable al
contrato internacional, derecho internacional de consumo.
Abstract
This paper talks about the nature of de international consumer contract, and it
is pretended to found the necessary metodological basiss for the proposal of norms
of DIPRI that contribute to the improvement of the system of protection to the
international consumer.
For that purpose is carried out a characterization of the personal element of the
juridical relationship of consumption, fundamentally of the consumer’s figure, the
same as of the different forms and mechanisms institutionalized to the effects of its
defense. When the consumer is international, the internationality that is defined as:
international nature of the consumption relationship for possessing an alienage element, and also it is active, it is necessary to establish the doctrinal bases that allow to
relate to the international contract of consumption with the personal element ¨consumer¨ to the effects of determining the regime of applicable law, to be considered
one of the main ways of the foreign consumer’s protection. Also it is developed an
analysis of the scarce sources of Private International Law not only internal but also
international ones, intended to give protection to the active international consumer,
and essentially of the ways of solution of more effective conflicts, for the resolution
of the consumption litigations in those that one of the parts is especially this specific
consumer.
Key words
International activ consumer, judicial or juridical protection to the consumer,
applicable law to the agreement, and international law for the consumer.
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Artículos / 205
Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
Sumario
1. Una introducción necesaria
2. Sobre el contrato de consumo internacional
3. Tipos legales del contrato de consumo
3.1.Los elementos personales de la relación internacional de consumo
3.2.Capacidad jurídica del consumidor
4. Necesidad de protección jurídica al consumidor internacional
5. Fuentes externas y fuentes internas
6. Mecanismos de protección
7.Conclusiones
1. Una introducción necesaria
En el mundo actual, producto del desarrollo científico tecnológico, de la información y de las comunicaciones, el consumo internacional de bienes y servicios ha
experimentado un crecimiento como nunca antes. Es por ello que las actividades de
los consumidores trascienden las fronteras de sus respectivos países para circunscribirse a un nuevo ámbito de carácter transnacional. El desplazamiento transfronterizo de tales adquisidores de productos y servicios y el surgimiento de nuevas técnicas de venta y prestaciones de servicios, fundamentalmente a través del comercio
electrónico, vía Internet o vía móvil, permite que las transacciones se multipliquen,
aumentando sensiblemente las relaciones de consumo internacionales.
Este fenómeno ha conllevado a que la posición tradicional de inferioridad en
la que se encuentra el consumidor en las relaciones de consumo, resultado de su
falta de especialización y de su déficit de negociación e información en el mercado
con respecto a los empresarios, productores y proveedores, se agudice, situándose el
consumidor o usuario en una doble posición de indefensión: la antes mencionada y
la exposición a nuevos riesgos propios del mercado internacional que producen su
desconfianza (riesgo informativo; riesgo lingüístico, riesgo producido por la distancia y por la velocidad, etc), además del desconocimiento de la ley que será aplicable
al contrato celebrado, principalmente a la reparación de los daños y a la indemnización de los perjuicios económicos que le hayan sido causados, así como de los
tribunales competentes para conocer de su problema y el elevado costo que supone
un litigio transfronterizo, etcétera.
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Artículos / 206
Ms. C. María Soledad Racet Morciego y Lic. Alfredo Soler del Sol
La defensa del consumidor se concreta fundamentalmente en el reconocimiento
de determinados derechos y en el establecimiento de diferentes mecanismos o formas de protección. Pero cuando él es extranjero, generalmente sus derechos quedan
imprecisos y carece de los medios más efectivos para el ejercicio de los mismos. Sin
embargo, la protección del consumidor no es únicamente del interés de éste, sino
también de la incumbencia de los empresarios, pues de ello depende el logro de la
estabilidad en su actividad comercial, su prestigio y el resultado de su gestión económica. El consumidor concierta su relación de consumo con el proveedor que mejor
garantiza sus intereses, por lo que de la protección que tribute éste a dicho consumidor dependerá en mayor o menor medida la adquisición de sus ganancias Además,
las reiteradas demandas de los consumidores o de sus asociaciones representativas a
los productores por la comercialización de productos y servicios defectuosos, podría
llevarlos a poner en peligro su permanencia en el mercado.
Existe un importante vacío en el Derecho Internacional Privado a todos los niveles (universal, regional, subregional y nacional), tanto de fuente interna como
convencional en materia de protección al consumidor, fundamentalmente cuando
éste tiene la peculiaridad de ser activo; es decir, que se traslada de un país a otro para
consumir. Tampoco se encuentran institucionalizados los mecanismos más eficaces
para favorecerles el acceso a la justicia cuando los consumidores son internacionales,
esencialmente los llamados alternativos (mediación, conciliación, arbitraje, etcétera).
Lo anterior nos lleva a la inevitable consideración de que la internacionalización
de las relaciones de consumo, requiere y exige de un tratamiento jurídico que les
brinde una respuesta satisfactoria a estas nuevas relaciones que se dan entre un profesional y un consumidor y tienen la peculiaridad de ser extranacionales. Es por ello
que autores como Torres Manrique1 hacen referencia a un Derecho Internacional
de Consumo, que como subrama del Derecho Internacional Privado regula las relaciones jurídicas internacionales de consumo; es decir, aquellas relaciones jurídicas
que operan entre proveedores y consumidores en virtud de la adquisición de bienes
y prestaciones de servicios siempre que uno de sus elementos sea extranacional.
Esta consideración para nada atenta contra la concepción del contenido amplio
del DIPRI, defendida por la Escuela Cubana de DIPRI, en tanto, las relaciones
Torres Manrique, Fernando J.: Código de consumo. Propuestas de enmienda a su
anteproyecto del derecho peruano o quizás para algunos del derecho de consumo
peruano. Extraído de http://www.fhernandotorresarrobahotmail.com
1
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Artículos / 207
Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
jurídicas propias del acto de consumo, a pesar de considerase dentro del ámbito de
las relaciones jurídicas civiles, tienen particularidades que merecen consideraciones
independientes y por tanto son merecedoras de un estudio pormenorizado y una
tutela específica.
2. Sobre el contrato de consumo internacional
No obstante y a pesar de la mentada internacionalidad del acto de consumo, estas
relaciones van a seguir organizándose a través del esquema tradicional que para ello
ha establecido el Derecho privado: el contrato.
Los contratos de consumo son aquellos que tienen por objeto la prestación de
servicios; entendiendo por servicio aquella esfera de actuación que tienden a solventar necesidades genéricas y disímiles de carácter público y social a través de la
entrega en posesión de un bien, la realización de cierta actividad o la ejecución de
un trabajo, que será desplegada por personas naturales o jurídicas autorizadas para
ello y que habitualmente se dedican a ese fin.
Por ello los contratos de consumo son contratos de prestación de servicios, que
son aquellos en virtud de los cuales una persona presta un servicio a otra, para la
satisfacción de determinada necesidad, a cambio de que esta última pague el precio
establecido o convenido al efecto, todo ello dentro del término fijado.
Se caracterizan por ser contratos que se perfeccionan por la adhesión a condiciones generales; y aún cuando su objeto es la prestación de un servicio, tiene distintas
formas de manifestarse en correspondencia con la necesidad que el servicio va a
satisfacer.2
Legislativa, jurisprudencial y doctrinalmente está reconocida la contratación de
consumo no como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratación
con caracteres propios. Son transacciones que se realizan en el mercado, que por sus
características no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes; es decir, las normas del Código Civil o Código de Comercio,
cuando menos no en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado
Ojeda Rodríguez, Nancy: Tesis en opción al grado científico de doctora. La Habana, 2004.
2
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Ms. C. María Soledad Racet Morciego y Lic. Alfredo Soler del Sol
normas especiales que reclaman su aplicación cuando se trata de esta modalidad de
contratar.
Estos contratos concluidos con consumidores, son contratos de naturaleza civil.
A pesar de la creciente consideración de aspectos relativos al consumo en el mundo
del Derecho Mercantil, y aún cuando el empresario moderno haya comenzado a
hacer suya esta política para lograr posesionamiento de mercado, por mucho que se
mercantilice el concepto, siguen siendo contratos tutelados por el Derecho Civil.3
Los contratos de consumo pueden ser directos e indirectos en dependencia de
la intervención o no de un tercero facilitador de la celebración del negocio. Serán
indirectos aquellos contratos que se desarrollen con la participación de un mediador
o intermediario que se obliga a promover o facilitar la concertación del contrato a
cambio de una remuneración del que se somete a pagarle en el caso de que le ponga
en contacto con quien concertarlo, siendo los contratos turísticos el ejemplo más
visible de esta clase de contratos de consumo. Sin embargo; el consumo de bienes y
servicios fuera de la contratación turística se efectúa generalmente de forma directa,
sin la necesidad de la participación de una tercera persona.
Sentado que los contratos de consumo son contratos de naturaleza civil, veamos
su calificación de acuerdo al ámbito espacial.
Para el Derecho Internacional Privado, contrato internacional es aquel en que
uno de sus elementos posee el carácter de extranjero o internacional, y, por ende,
conecta la relación jurídica con el pluralismo de sistemas jurídicos existentes.4 Se
trata por tanto, de contratos que originan relaciones de tráfico externo o situaciones privadas internacionales, al decir de los profesores Fernández Rozas y Sánchez
Lorenzo.5
N de A Recuérdese que en el consumidor termina la cadena de consumo, y por
tanto, una vez adquiridos los productos o servicios ya no serán introducidos nuevamente en el mercado. Este criterio es defendido por varios autores, entre ellos
Vicente Chuliá, Rodrigo Bercovitz, etcétera.
4
Dávalos Fernández, Rodolfo: Fronteras y Contratos. Derecho aplicable al contrato internacional. ed Ciencias Sociales, La Habana 2005, p. 1 y 2.
5
Fernández. Rozas y Sánchez, Lorenzo: Derecho Internacional Privado, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 24.
3
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Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
Existe un acto de consumo internacional cuando existe una relación de consumo
de igual naturaleza, el cual constituye generalmente un contrato internacional de
consumo, ya sea de adquisición de bienes o de prestación de servicios. Por tanto,
será internacional, el contrato de consumo cuando haya en éste al menos un elemento de extranjería, cualquiera que sea su naturaleza –personal, real o local- se trata, por consiguiente, de una situación privada internacional que debe contener uno
o más elementos ajenos a la vida del país, elementos que deberán ser susceptibles de
acarrear la aplicación de ordenamientos jurídicos de distintos países.
Cuando en este tipo de contratos el elemento extranjero de la relación de consumo es el sujeto, se pueden ofrecer varias situaciones generadoras de relaciones
privadas internacionales: cuando el proveedor se traslada de un país a otro para comercializar bienes o servicios, cuando el consumidor adquiere bienes o servicios vía
electrónica sin necesidad de desplazarse del lugar de su domicilio o de su residencia
habitual, cuando el consumidor se desplaza hacia un Estado diferente donde será
desarrollada dicha relación de consumo, o cuando, tanto el proveedor como el consumidor, sostienen la relación en un tercer Estado ajeno al de ambos. Esto significa
que el contrato de consumo se concierta generalmente de forma directa entre el
consumidor y el proveedor (contrato de consumo directo) Pero tal situación puede
agravarse cuando en la misma se introduce una tercera persona o intermediario
para facilitarla, haciendo más compleja la determinación del derecho aplicable a la
misma(contrato de consumo de mediación).6 En este estudio particularmente nos
referiremos a los contratos de consumo directo, pues los de mediación requieren a
nuestro juicio de una reglamentación y estudio especial.
A diferencia de los contratos de consumo turísticos en los que casi siempre interviene un intermediario, el resto de los contratos de consumo tienen la peculiaridad de ser directos, siéndolo aún más cuando el consumidor se traslada a un
país diferente al suyo, en el que adquirirá bienes y servicios (consumidor activo).
En los contratos de consumo no turísticos en los que el consumidor o usuario se
caracteriza por ser activo es poco probable la gestión de una tercera persona que
actúe como mediadora.
6
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3. Tipos legales del contrato de consumo
Como es universalmente conocido, y a pesar de la existencia del principio de
unidad para regular el régimen jurídico de un contrato,7 a todos los tipos legales
vinculados a esta figura no resultará aplicable la misma ley, sino que están sometidos
a conexión separada. Al igual que en cualquier clase de contratos internacionales,
en los contratos de consumo internacional pueden identificarse tres tipos legales
fundamentales: la capacidad de los contratantes, la forma del acto y el contenido o
fondo del negocio.
3.1. Los elementos personales de la relación internacional
de consumo
La Ley Modelo de Consumers Internacional para la protección de los derechos
del consumidor de América Latina y el Caribe (revisada 2003) considera que el proveedor es toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución, concesión de
marca o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por
los que se cobre precio, tasa o contribución.8
De acuerdo a esta definición, el proveedor o productor internacional es aquella
persona natural o jurídica, generalmente una empresa transnacional o multinacional
cuya relación de consumo con fines profesionales, especializados y contrapuesto a
un consumidor, se encuentra vinculada con más de un sistema de derecho.
De otro lado encontramos al consumidor .A pesar de ser en sí mismo un concepto muy discutido, coincidiendo con Toniollo,9 consideramos que el concepto de
consumidor para el Dipri debe tener una necesaria amplitud para comprender las
distintas situaciones necesitadas de tutela. Constatado que las características de los
consumidores que serían aceptables por un mayor número de países se refieren a su
Dávalos Fernández, Rodolfo: Ob. cit., p. 4.
Art 3 de la Ley Modelo de Consumers Internacional para la protección de los
derechos del consumidor de América Latina y el Caribe (revisada 2003).
9
Toniollo, Javier Alberto: La protección internacional del consumidor – Reflexiones desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado argentino. Revista de
Derecho del MERCOSUR, año II, n. 6, p. 94-117, dic. 1998.
7
8
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no profesionalidad y a la persona física, tal como refieren Nancy Ojeda y otros;10 se
puede decir que el consumidor internacional es aquel sujeto cuya relación de consumo sin fines profesionales y frente a un profesional se encuentra vinculada con más
de un ordenamiento jurídico.11
En particular a los efectos de la protección por el DIPRI, algunos autores defienden la variante de clasificación del consumidor, a través de una distinción entre el
consumidor activo, que es aquel que se traslada de un país para otro y, el consumidor
pasivo que es aquel que recibe información o una oferta y que contrata en su país,
sin desplazamiento físico (consume generalmente por medios electrónicos).12 Consideramos muy acertada esta clasificación, a los efectos de determinación de la ley
aplicable a la relación jurídica de consumo, que evidentemente variará en cada caso.
En este estudio, nos detendremos en particular a analizar las posibilidades de
conexión para los consumidores activos.
Consumidor activo
Deberá entenderse por consumidor activo a todo aquel que consume en un país
diferente al suyo, siendo extranjero, sin distinguir entre residente, turista o consumidor de servicios turísticos u otro estatus.
La OMT hace una distinción entre consumidor y turista, y conceptualiza al
turista, como aquella persona alejada de su entorno habitual, por un período de
N del A .En virtud de los debates en el foro virtual de la OEA sobre CIDIP VII
del año 2006, se constató que si bien todos los países coinciden en cuanto a la
consideración de la persona física como consumidor, no se da este consenso en
relación a la persona jurídica. Ver: trabajo de las Profesoras Adriana Dreyzin de
Klor y Paula María All. Consideraciones generales sobre el artículo 1 de los proyectos de reglamentación interamericana en materia de protección de los consumidores presentados por Brasil y Uruguay. Publicado en Cadernos do Programa
de Pós-graduação em Direito – PPGDdir. /UFRGS, número V, mar. de 2006,
p. 161 y ss.
11
Delaloye, María L.: La protección del consumidor internacional en América:
rumbo a la CIDIP VII. Extraído de http://www.ambito-juridico.com
12
Lima Márquez, Cláudia: Confianza no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 304.
10
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tiempo consecutivo inferior a un año con independencia de sus motivos. Sin embargo, no se debe confundir al consumidor turista (consumidor activo que se traslada
de un país a otro) con el consumidor de servicios turísticos, Consumidor turista es
una categoría más amplia que consumidor de servicios turísticos; pues el consumidor turista puede consumir en virtud o no de un contrato de servicios turísticos,
mientras que el consumidor de servicios turísticos recibe un conjunto de servicios
siendo necesario la realización previa de un contrato turístico, lo que no
significa que no pueda adquirir otros bienes o servicios fuera del ámbito del contrato
concertado.
Como es sabido, no todo el que se traslada a un país extranjero tiene por qué ser
considerado turista (aquel que exceda del año de estanciamiento), ya que las leyes
migratorias de los Estados regulan diferentes categorías de extranjeros que entran al
territorio nacional, tales como residentes temporales, permanentes, diplomáticos,
visitantes, etc. Sin embargo, a pesar de estas diferencias en las categorías migratorias,
cuando ese extranjero realiza un acto de consumo, frente al empresario sigue siendo
un consumidor.
3.2. Capacidad jurídica del consumidor
Teniendo en cuentan que el consumidor es una persona física, su capacidad como
contratante se determinará con arreglo a la ley personal, permitiéndosele a éste el
arrastre de su derecho propio, pudiendo definirse dicha ley personal a partir de la
utilización de los puntos de conexión relacionados con las personas, tales como:
ciudadanía, nacionalidad, domicilio y residencia, en dependencia de la elección realizada por cada sistema conflictual.13 En el caso de Cuba, teniendo en cuenta que no
hay una referencia expresa, siguiendo lo establecido por el Código de Bustamante,
que ciñe el régimen jurídico de la capacidad de las personas naturales al estatuto
personal (Articulo 27), se aplican por extensión los preceptos del artículo 12 del
Código Civil, que regula como ley personal la de la ciudadanía.
13
Este criterio parece unánime pues es manejado por igual en diferentes sistemas
convencionales, siendo coincidente, tanto en el sistema de Roma como el Restatement y , las CIDIP .Ver Dávalos Fernández, Rodolfo; Peña Lorenzo, Taydit;
Santibañez Freire. María del C. Derecho Internacional Privado. Parte Especial,
ed Félix Varela, La Habana, 2007, p. 151.
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Capacidad jurídica del empresario. Ya sea para determinar la capacidad para ser
empresario o para actuar como comerciante, se hará con arreglo a la ley personal del
proveedor. Cuando sea persona jurídica, y en particular sociedades, por ser estas las
que se encargan en su mayoría de las transacciones comerciales, la capacidad será
determinada de acuerdo a los criterios más relevantes: el de la constitución y el de
la sede social. Ello dependerá del tratamiento que cada sistema conflictual ofrezca.
En el caso de Cuba, de acuerdo a lo regulado en el artículo 40, en relación al
12.3, del Código Civil, se aplicará la ley del lugar de constitución.
Forma del contrato. La validez formal de los actos jurídicos tiene generalmente un
marcado carácter territorial, de acuerdo al principio locus regit actum regulado históricamente por el DIPRI. Sin embargo, las fuentes convencionales han adoptado
diferentes posiciones al respecto. Tal es el caso del Convenio de Roma y de México,
que han dejado al lado esta solución tradicional, permitiendo el principio de libertad de forma. Sin embargo, si atendemos al carácter generalmente predisponente
que tiene la contratación de consumo, parece mas posible aplicar, casi siempre, la
ley de la oferta.
En el caso de Cuba el artículo 13 del Código Civil consagra el principio de aplicación de la ley del lugar de realización del acto.
Determinación de la lex contractus en contratos concluidos
con consumidores
Para la determinación de la ley rectora en los contratos de consumo, habrá que
partir de dos valoraciones posibles:
Primera: La consideración tradicional del mismo como un contrato con regulación autónoma, similar al caso del contrato de trabajo. Ambos tienen en común
que son concertados por adhesión, por lo tanto, la autonomía de la voluntad y las
reglas comúnmente aplicadas por los ordenamientos al resto de las obligaciones
contractuales a falta de elección no son aplicables. Por ser contratos predispuestos o
preparados, la autonomía conflictual está reducida, habría que atenerse a la aplicación de una regla común: la lex loci actus, o ley del lugar del consumo. En este caso
la autonomía material también está restringida, pues el consumidor acepta o no, las
condiciones y cláusulas impuestas ,sobre todo con la proliferación de Condiciones
generales de contratación . “En la fase de determinación del contenido del contrato,
la intervención de la voluntad del consumidor se limita a su adhesión a la reglamentación contractual establecida por el empresario o profesional, es un consentimiento formal, que recae habitualmente sobre la prestación y el precio, así como
en determinados aspectos de la entrega o el pago del precio. Se produce una unilateralización del instrumento contractual, cuya relevancia no es puramente formal,
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sino que provoca un acusado desequilibrio en el contenido de esa reglamentación
a favor del predisponente”.14 De acuerdo a este criterio, parece claramente deducible, que debe aplicarse la ley del lugar del consumo .Esa solución resulta más que
desventajosa para el consumidor internacional, que esta impedido para someterse a
un ordenamiento que le resulte mas favorable o con el cual esta mas familiarizado y
cuya posibilidad de aplicación esta justificada por la conexión con su ordenamiento
jurídico personal.
Segunda: La búsqueda de variantes flexibles que permitan aplicar a estos contratos soluciones similares al resto de las obligaciones contractuales, es decir, la posibilidad de aplicación en determinados casos de leyes más favorables al consumidor,
como puede ser la de su residencia habitual.
De acuerdo a lo cual consideramos que pueden resultar aplicables:
1. El Derecho de la plaza en la que se efectúa el consumo, (lex loci actus) solución
que brinda seguridad a esta forma de contratación y facilita la aplicabilidad
de una única ley, la del lugar de la ejecución del contrato. Además, en nada se
contrapone al principio de la ley del lugar de los vínculos más estrechos, proclamado por varias fuentes convencionales, sobre todo en la Convención de
Roma. Esta solución en cambio, tiene como desventajas para el consumidor
activo las siguientes:
- que el consumidor no conoce el contenido de esos derechos en la plaza
contractual de consumo, o que aún conociéndolos difieran notablemente
de su derecho personal, que puede resultar mas favorable.
- Que tenga dificultades para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales
o que no estén instrumentadas vías rápidas más eficaces para la solución
del litigio de consumo.
2. La ley de la residencia habitual del consumidor .Esta solución dependerá en
todo caso de la categoría migratoria, pues si se trata de un residente temporal
o permanente, la ley de residencia coincide con la ley del lugar del consumo,
no así para los caso de visitantes, turistas, en fin, personas que por el breve
período de estancia no tienen fácil acceso a los tribunales o desconocen por
completo la ley del lugar del consumo.
14
Ojeda Rodríguez, Nancy: Ob. cit., p. 4.
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Una vez determinados los supuestos de ley aplicable a los tipos vinculados al
contrato concluido con consumidores, entremos a analizar, que sucederá con el reconocimiento y contenido de los derechos de los consumidores en dichas relaciones
de consumo.
4. Necesidad de protección jurídica al consumidor internacional
Si en una relación de consumo de carácter nacional es de suma importancia la
protección del consumidor por su situación de inferioridad en el mercado, aún más
lo será si dicha relación de consumo posee la característica de ser internacional.
Algunos Estados tienen diversas legislaciones y mecanismos para tutelar los derechos de los consumidores cuando han sido vulnerados. No obstante, estos últimos
continúan siendo deficientes para el logro de un fácil acceso de los consumidores a
la justicia. En el mercado internacional, la posición del consumidor es todavía más
vulnerable, lo que hace necesario una urgente y efectiva protección de estos intereses y una intervención positiva del Estado y los organismos internacionales. De ahí
que el ámbito de protección de los derechos de los consumidores sea muy difícil de
precisar, tanto desde el punto de vista normativo, material y procesal, como desde
la dificultad del acceso de los mismos a la justicia en general. A ello se ha de sumar
la problemática general con la que se encuentran los consumidores para acceder a la
justicia, ya sea a través de los clásicos mecanismos de protección, por vía judicial; o
sea por los mecanismos alternativos de resolución de controversias.
El consumidor internacional se sitúa en una doble situación de desventaja, la
tradicional de desprofesionalización y desinformación frente al empresario y la exposición a riesgos propios del mercado internacional que producen su desconfianza
(riesgo informativo; riesgo lingüístico, riesgo producido por la distancia y por la
velocidad, etc.). Por tanto, en las transacciones transfronterizas, al consumidor se le
presentan determinados problemas que agravan su posición de inferioridad y desequilibrio en las relaciones contractuales, y que son los siguientes:15
1. Desconoce la ley que se aplicará al contrato que ha celebrado.
2. Desconoce lo que dispone la ley aplicable cuando es una ley extranjera.
15
Lima Márquez, Cláudia: Ob. cit., p. 7.
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3. Desconoce si los Tribunales competentes para conocer de su problema son los
de su país o los de otro Estado.
4. Tiene dificultades para ejercer sus derechos ante un Tribunal extranjero.
5. No puede hacer frente al elevado costo que supone un litigio transfronterizo.
6. Tiene dificultades para obtener el reconocimiento y la ejecución forzosa, en el
extranjero o en el propio país de una sentencia dictada en el Estado del consumidor o en un tercer Estado respectivamente.
De los derechos que poseen los consumidores, consideramos que existen dos cuya
protección debe de intensificarse cuando se trata de un consumidor internacional
activo, debido a que posiblemente sean los más propensos a ser vulnerados: el derecho a la información y el derecho a la reparación de los daños y a la indemnización
por los perjuicios sufridos. Cuando un individuo consume bienes o servicios en un
lugar desconocido carece del conocimiento necesario para desarrollar correctamente
el consumo, ya que el ejercicio del derecho a la información tiende a influir en el
derecho de elección que le asiste al consumidor. En lo referido a la indemnización de
los daños y perjuicios sufridos, el principal problema que se presenta es en lo relativo
a la determinación de la ley aplicable a la reparación del daño y a la indemnización
de los perjuicios, así como a la necesidad de un procedimiento rápido y eficaz que
no afecte al consumidor cuya estancia en el sitio donde se desarrolla la relación de
consumo sea de suma brevedad.
Aunque la aparición de conflictos en la contratación internacional es inevitable,
al menos pueden garantizarse son vías para resolverlos, partiendo de la utilización
de normas de conflicto para la determinación de la ley aplicable a la relación de
consumo y por tanto, a los derechos de dichos consumidores.
La protección del consumidor internacional puede ser encarada a nivel estatal,
regional, continental o universal. En el primer caso, las normas jurídicas que tutelan
las relaciones de consumo internacionales estarán integradas a disposiciones normativas internas de los diferentes Estados que tendrán rango de ley; sin embargo, en el
resto de los niveles los tratados serán la única fuente admisible.
5. Fuentes externas y fuentes internas
Fuentes externas
En el ámbito convencional en materia contractual ya sea respecto de ley aplicable
o de jurisdicción, se pueden encontrar diversos instrumentos internacionales. Sin
embargo, suelen no regular o excluyen directamente de su ámbito de aplicación los
contratos celebrados con consumidores.
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Puede observarse que muy pocas organizaciones internacionales y foros de codificación internacional se han ocupado del tema, por el contrario tienden a excluirlo. En fin, a través de la codificación del Derecho Internacional Privado de origen
convencional, a excepción de las reglas de la Unión Europea,16 el consumidor internacional activo, no ha sido contemplado o sus intentos han sido frustrados. Las
iniciativas que se encargaron de la reglamentación de la contratación internacional,
excepcionaron los contratos con consumidores o nada dijeron al respecto. Ello se
debe a que la contratación internacional es fundamentalmente de carácter mercantil
y no civil, aunque algunos ordenamientos convencionales como el Convenio de
Roma de 1980 ofrezcan un tratamiento igualitario a ambas modalidades. El contrato mercantil internacional difiere del contrato civil internacional por su marcada
internacionalización.
Marco de la Unión Europea
En Europa la necesidad de proteger al consumidor internacional fue detectada
en la década del 70, y desde ese momento, estudiosos del derecho como Zweiger,
Neuhaus y de Lando, abogaron por la necesidad de normas de Derecho Internacional Privado que protegiesen a la parte débil de la relación de consumo. Su defensa
encuentra como principal fundamento político el artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión cuando en su apartado primero reconoce los derechos de los
consumidores y usuarios.17 Establece que al definirse y ejecutarse otras políticas y
acciones comunitarias se deberá tener en cuenta las exigencias de protección de los
consumidores.18
La Unión Europea ha adoptado algunas normas y conexiones especiales para
los consumidores, presentes en la Convención sobre ley aplicable a los contratos
internacionales: Convención de Roma de 1980; y la Convención sobre jurisdicción, Convención de Bruselas, hoy Reglamento 44/2001.
17
Art 153.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea:
“Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel
de protección, la Comunidad contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los
intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la
información, a la educaciónya organizarse para salvaguardar sus intereses.”
18
Art 153.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
16
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Sin embargo, resulta necesario recordar que el Derecho del Consumo europeo
se desarrolla, casi esencialmente, alrededor del artículo 95 del propio Tratado, que
es la base jurídica para la aproximación de las legislaciones que tengan por objeto
el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.19 A partir de ello se han
ido adoptando paulatinamente numerosas e importantes Directivas que han tenido
directamente en cuenta las exigencias de protección de la parte débil de la relación
de consumo, conciliándolas con las exigencias derivadas de la realización del mercado interior y con la progresiva liberalización de la circulación de mercancías y de
personas entre los Estados miembros.
Algunas de estas Directivas y Reglamentos más importantes son:
• Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo
de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes
de consumo.
Según el artículo 1.1, dicha Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre determinados aspectos de la venta y de las garantías de los bienes de consumo, con
el fin de garantizar un nivel mínimo uniforme de protección de los consumidores
en el marco del mercado interior, con independencia del lugar de la compra de los
bienes en la Comunidad, aunque sin afectar a las disposiciones y principios de las
legislaciones nacionales relativos a los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual.
• Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero
de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación
de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores.
19
Art 95.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: “La Comisión,
en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las
legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y
protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado,…”
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Esta Directiva tiene por objeto disponer la indicación del precio de venta y del
precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los
consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y de facilitar la
comparación de los precios.
• Propuesta modificada de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de
los consumidores (versión codificada).
En virtud de su artículo 1.1 la Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las acciones de cesación a las que se refiere el artículo 2,20 destinadas a la
protección de los intereses colectivos de los consumidores que se contemplan en
las Directivas que aparecen enumeradas en el anexo I,21 con el fin de garantizar el
Art 2.1 Acciones de cesación:
Los Estados miembros designarán las autoridades judiciales o administrativas
competentes para resolver en las acciones ejercitadas por las entidades habilitadas
con arreglo al artículo 3 a fin de obtener que:
20
a) se ordene, con toda la diligencia debida, en su caso mediante procedimiento
de urgencia, la cesación o la prohibición de toda infracción;
b) se adopten, en su caso, medidas como la publicación, total o parcial, y en la
forma que se estime conveniente, de la resolución, o que se publique una declaración rectificativa con vistas a suprimir los efectos duraderos derivados de la
infracción;
c) en la medida en que el ordenamiento jurídico del Estado miembro interesado lo permita, se condene a la parte demandada perdedora a abonar al Tesoro
público o al beneficiario designado por la legislación nacional, o en virtud de la
misma, en caso de inejecución de la resolución en el plazo establecido por las autoridades judiciales o administrativas, una cantidad fija por cada día de retraso o
cualquier otra cantidad prevista en la legislación nacional, al objeto de garantizar
el cumplimiento de las resoluciones.
21
Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la
protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales; Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo
de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a
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buen funcionamiento del mercado interior. La Directiva no obstará a la aplicación
de las normas de Derecho Internacional Privado relativas a la ley aplicable, lo que,
normalmente, supondrá la aplicación, bien de la ley del Estado miembro en que
se haya originado la infracción, bien de la ley del Estado miembro en el que la
infracción surta efectos.22
• Reglamento (CE) N° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de octubre de 2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales
encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores.
Establece las condiciones en las que las autoridades competentes de los Estados
miembros designadas como encargadas de la aplicación de la legislación protectora
de los intereses de los consumidores deberán cooperar entre ellas y con la Comisión para garantizar el cumplimiento de dicha legislación y el buen funcionamiento
del mercado interior, y para mejorar la protección de los intereses económicos de
los consumidores. Su artículo 2.2 refiere que este se entenderá sin perjuicio de las
normas comunitarias de Derecho Internacional Privado, en particular las normas
relativas a la competencia judicial y el derecho aplicable.
distancia (DO L 144 de 4.6.1997, p. 19), cuya última modificación la constituye la Directiva 2005/29/CE; Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta
y las garantías de los bienes de consumo; Directiva 2002/65/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por
la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/
CE y 98/27/CE (DO L 271 de 9.10.2002, p. 16), modificada por la Directiva
2005/29/CE; Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DO L 149 de
11/6/2005, p. 22).
22
Ver el Art. 2.2.
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Otras Fuentes convencionales
• Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales,
recoge normas específicas para proteger a los consumidores, limitando la posibilidad
de elección de las partes de la ley aplicable al contrato, con el fin de evitar que el
empresario elija una ley poco protectora para el consumidor.
Régimen de especial protección para el consumidor
En principio, el contrato se regirá por la ley del país de residencia habitual del
consumidor, salvo que las partes hayan elegido otra ley, pero siempre que esta ley
sea más beneficiosa para el consumidor que la ley del país de su residencia habitual.
Para aplicar este régimen especialmente protector deben darse determinados requisitos:
1. Que se trate de un consumidor digno de especial protección.
Esto tiene lugar cuando la oferta, publicidad y conclusión del contrato se producen en el país de residencia del consumidor, u otra circunstancia asimilada. Las
tres situaciones que prevé el Convenio para que rija este régimen especial son las
siguientes:
• Si la celebración del contrato hubiera sido precedida en el país de residencia
del consumidor por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por
publicidad, y que el consumidor haya iniciado en ese mismo país los actos
necesarios para la celebración del contrato.
• Si la empresa o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor
en el país de residencia del consumidor.
• Si el contrato fuera de venta de mercancías, y el consumidor se hubiera desplazado a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que
el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al
consumidor a concluir una venta.
2. Según el tipo del contrato de consumo.
Debe tratarse de contratos que tengan por objeto el suministro a un consumidor
de bienes muebles corporales o de servicios, así como los contratos destinados a la
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financiación de tales suministros.23 El uso que realice el consumidor de tales bienes
o servicios deberá ser ajeno a su actividad profesional.
El régimen especial no se aplica a los siguientes contratos de consumo:
• Contrato de transporte, excepto el de viaje combinado.
• Contrato de suministro de servicios cuando éstos deban prestarse exclusivamente en un país distinto al de la residencia habitual del consumidor, como
por ejemplo: los cursos de idiomas, o las prestaciones hoteleras.
• Contratos cuyo objeto sean bienes inmuebles o inmateriales.
• Contratos de financiación independiente (crédito al consumo).
Régimen general
Si se trata de un consumidor que no reúne los requisitos que establece la norma,
o se trata de un contrato excluido en el Convenio, la ley aplicable al contrato será la
ley elegida por las partes, y en defecto de pacto, la ley que presente los vínculos más
estrechos con el contrato.24
Reglamento (CE) No 44/2001del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil.
Cuando un consumidor realiza una compra transfronteriza en un Estado miembro de la Unión Europea, distinto del de su residencia habitual, para saber el Tribunal que será competente para conocer de los litigios que se originen, se acudirá a
23
Se incluyen por tanto los contratos siguientes: Contratos de suministro de bienes
muebles corporales y de servicios; Contratos destinados a la financiación de tales
suministros de bienes y servicios; Contratos que por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento (Packaje Tours); Contratos de acceso a Internet que permiten la navegación electrónica; Contratos de
servicios bancarios y bursátiles con consumidores finales; etc.
24
Ejemplo : Si un consumidor español se desplaza a Francia y realiza allí una compra a una empresa francesa, le será de aplicación la ley que hayan pactado las partes, y si no han acordado nada, se aplicará la ley francesa, que es la que presenta
unos vínculos más estrechos con el contrato.
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la normas del Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
En sus considerandos, el Reglamento manifiesta que en cuanto a los contratos
concluidos con consumidores, es oportuno proteger a la parte más débil mediante
reglas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las reglas
generales (considerando 13) y que en este tipo de contratos debe preverse una autonomía limitada en cuanto a la elección del órgano jurisdiccional competente (considerando 14).
El Reglamento en su artículo 16, con el fin de proteger a la parte más débil en los
contratos de consumo, establece que el consumidor solo puede ser demandado en el
Estado donde esté domiciliado, aunque el consumidor puede presentar la demanda
frente al empresario o profesional en los tribunales de su domicilio o en los tribunales del domicilio del empresario, a su elección.
El consumidor y el empresario solo podrán acordar que el tribunal competente
no sea el del domicilio del consumidor en determinados supuestos expresamente
previstos. Por ejemplo: si el acuerdo de elección del tribunal se ha pactado después
de que surja el litigio, o bien si en el momento de celebrar el contrato ambas partes
tenía el mismo domicilio o residencia y el acuerdo atribuye la competencia a los
tribunales de dicho Estado.
Ámbito del MERCOSUR
En el ámbito del MERCOSUR se han dictado una serie de normativas destinadas a la protección del consumidor.25 En 1994 el Grupo Mercado Común emitió
la Resolución 126/94 por la cual dispuso que hasta tanto no fuere aprobado un
Reglamento Común para la Defensa del Consumidor cada Estado parte aplicaría su propia legislación tuitiva del consumidor a los productos y servicios que se
comercializaren en su territorio; de lo que se deduce que tales leyes nacionales de
protección a los consumidores también estarían destinadas a proteger a los consumidores internacionales radicados en un Estado parte, que consumiesen en otro
Estado miembro del marco integracionista bienes y servicios.
En diciembre de 1996 el Consejo Mercado Común suscribió el Protocolo de
Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo
25
GMC No 126/94, 123/96, 124/96, 125/96, 126/96, 127/96, 48/98, 21/2004.
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(Decisión CMC No 10/96), el cual todavía no ha entrado en vigor. Este Protocolo
fija el procedimiento y los tribunales competentes para entender en cuestiones controvertidas nacidas de relaciones de consumo cuando el proveedor y el consumidor
tengan sus domicilios en diferentes Estados del MERCOSUR, o cuando teniendo
domicilio en un mismo Estado la prestación característica de la relación de consumo
tenga lugar en otro Estado parte, siempre y cuando dichas relaciones de consumo
versen de:
a) Venta a plazo de bienes muebles corporales.
b)Préstamo a plazo u otra operación de crédito vinculada al financiamiento en
la venta de bienes.
c) Cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la
provisión de objetos muebles corporales. Esta disposición se aplicará siempre
que la celebración del contrato haya sido precedida en el Estado del domicilio
del consumidor, de una propuesta específica o de una publicidad suficientemente precisa y que éste hubiere realizado, en ese Estado, los actos necesarios
para la conclusión del contrato.
Dicho Protocolo en su artículo 4 establece que tendrán jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el consumidor que versen sobre relaciones de
consumo, los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el
consumidor; y que el proveedor de bienes o servicios podrá demandar al consumidor ante el juez o tribunal del domicilio de éste solamente.
Por otra parte el artículo quinto prescribe que también tendrá jurisdicción internacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumidor, manifestada
expresamente en el momento de entablar la demanda, el Estado:
a) de celebración del contrato;
b) de cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de los bienes;
c) del domicilio del demandado.
A los efectos de este Protocolo, serán aplicables las leyes procesales del lugar del
proceso, en principio las leyes del Estado donde el consumidor tenga su residencia
habitual.
La problemática en cuanto a la entrada en vigor de este Protocolo está dada en
virtud de su artículo 18, el cual establece que el mismo solo entrará a regir después
de la entrada en vigor del Reglamento Común de Defensa del Consumidor. Como
sobre éste no se encontró consenso, esto determinó que el Protocolo nunca pudiera
entrar en vigencia.
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Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
CIDIP VII
Fue en ocasión del curso de Derecho Internacional organizado por la Organización de los Estados Americanos (OEA), donde se presentó la posibilidad de revertir
la actual situación de desprotección al consumidor en el continente americano. La
profesora brasileña Claudia Lima Marques, reconoció “la insuficiente protección
del consumidor en el derecho internacional”26 y sugirió la necesidad de realizar una
Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) que regulara
la materia.
Por esta razón la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado
CIDIP VII seleccionó la Protección al Consumidor como tema fundamental para
tratar en su agenda, por ser el que contó con una mayor adhesión por parte de los
Estados miembros.
Algunos de los Estados miembros de la CIDIP realizaron interesantes proyectos:
la delegación de Brasil presentó una propuesta de Convención Interamericana sobre
la Ley Aplicable a Algunos Contratos y Relaciones de Consumo, la delegación de
los Estados Unidos presentó un esquema para una Ley Modelo sobre Mecanismos
de Restitución Monetaria para Consumidores, mientras que la de Canadá presentó
un informe sobre la Jurisdicción y la Protección al Consumidor en el Comercio
Electrónico.
La propuesta de una Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable a Algunos Contratos y Relaciones de Consumo elaborada por Claudia Lima Márquezw
(Brasil )contiene reglas específicas que contemplan la definición de consumidor
(tales como la de considerar solamente como consumidor a la persona natural) y
establecen que los tipos contractuales, con especial enfoque a los contratos concluidos por comunicación electrónica, serán regidos por la ley del país de residencia del
consumidor o por la ley más favorable a éste. También reglamenta contratos especiales como los de viaje y turismo y los contratos de tiempo compartido. No obstante,
lo que interesa a los efectos del presente trabajo es lo referido al consumidor que se
26
Márquez, Cláudia Lima: A insuficiênte proteção do consumidor nas normas de
direito internacional privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (Cidip) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo. Revista
dos Tribunais, vol. 788, p. 11-56.
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traslada de un país a otro diferente para consumir bienes y servicios y no en virtud
de un contrato turístico.
En este aspecto el artículo 2.2 establece que los contratos celebrados por el consumidor estando fuera del país en el cual se domicilia se regirán por la ley que resulte
elegida por las partes, quienes podrán optar por la ley del lugar de celebración del
contrato, la ley del lugar de su ejecución o la del domicilio del consumidor.
Sin embargo, el artículo 3 sobre normas imperativas prescribe que no obstante
lo previsto en los artículos precedentes, se aplicarán necesariamente las normas del
país del foro que tengan carácter imperativo, en lo referido a la protección del consumidor.
En el caso en que la contratación hubiera sido precedida por cualquier actividad
negocial o de marketing, por parte del proveedor o de sus representantes, en especial el envío de publicidades, correspondencias, e-mails, premios, invitaciones, filiales
existentes o representantes y demás actividades dirigidas a la comercialización de
productos y servicios y la atracción de clientela en el país del domicilio del consumidor, se aplicarán necesariamente las normas imperativas de ese país, para la protección del consumidor, acumulativamente con aquellas del foro y de la ley aplicable al
contrato o relación de consumo (artículo 3.2).
El artículo 4.1 (cláusula de excepción) establece que la ley indicada como aplicable por dicha Convención puede no ser recurrida en casos excepcionales, si, teniendo en vista todas las circunstancias del caso, la conexión con la ley indicada como
aplicable resultara superficial y el caso se encontrara más estrechamente vinculado
con otra ley más favorable al consumidor.
Por otra parte quedan excluidos del campo de aplicación de esta convención: los
contratos de transporte regulados por Convenciones Internacionales y los demás
contratos y relaciones de consumo, y las obligaciones de ellos resultantes, que incluyendo consumidores, se encuentren regulados por convenciones específicas.
Fuentes internas
En materia de contratos internacionales de consumo, se debe tener en cuenta
que las leyes internas de defensa del consumidor son aplicables en principio solo
respecto a los casos en que los nacionales de un Estado consumen en territorio de
su propio Estado. En cambio, los contratos de consumo internacionales deberán
regirse por el derecho que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento
de las normas de Derecho Internacional Privado.
Las normas de carácter interno de Derecho Internacional Privado que constituyen fuentes de DIPRI en materia de derecho aplicable al contenido o fondo del acto
de consumo internacional generalmente pueden encontrarse en las leyes especiales
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Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
de protección al consumidor, en los códigos civiles en sus títulos o secciones dedicados al Derecho de Contratos o en aquellas disposiciones normativas específicas de
Derecho Internacional Privado de contenido diverso. Sin embargo, a nivel estatal
no existen prácticamente normas de Derecho Internacional Privado de protección
específica
Un sector de la doctrina, adoptando un criterio territorialista, considera que las
normas nacionales de protección de los consumidores son leyes policía o normas
imperativas y en consecuencia no serían necesarias normas de Derecho Internacional Privado protectoras del consumidor activo ya que en definitiva el consumidor
domiciliado o con residencia habitual en un país o nacional de un país estaría siempre protegido por la aplicación probable de estas normas.27 Sin embargo, aún no
está claro cual es el orden público internacional de protección al consumidor en
el DIPRI.
En América, por ejemplo, las legislaciones nacionales no contienen preceptos de
Derecho Internacional Privado sobre jurisdicción o sobre ley aplicable que contemplen los casos internacionales de contratos de consumo a excepción de dos Estados:
Estados Unidos de América28 y Canadá, expresado en el Código Civil de Québec
de 1991, en el art. 3.117. La ley de Québec de 1991 establece en su modificación al
art. 3117 del Código Civil que la aplicación de la ley elegida por las partes en contratos de consumo no puede impedir la aplicación de las normas imperativas de
protección al consumidor del Estado de la residencia de éste.29 En este caso opera la
consabida excepción de orden público como límite a la autonomía de la voluntad.
Feldstein De CárdenaS, Sara L.: Contratación electrónica internacional. Una mirada desde el Derecho Internacional Privado, p. 116. Extraído, en http://www.
eumed.net.
28
Art. 3.545 sobre “products liability” y el art. 3.547 sobre “convencional obligations” de la nueva ley de Lousiana. Ley 923 de 1991.
29
The choice by the parties of the law applicable to a consumer contract does not
result in depriving the consumer of the protection to which he is entitled under
the mandatory provisions of the law of the country where he has his residence if
the formation of the contract was preceded by a special offer or an advertisement
in that country and the consumer took all the necessary steps for the formation
of the contract in that country or if the order was received from the consumer in
that country. The same rule also applies where the consumer was induced by the
27
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La Ley de Defensa del Consumidor y Usuario de Guatemala en su artículo segundo establece la sujeción a las disposiciones de la misma, de todos los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del
territorio nacional. Asimismo en el inciso (c) del propio precepto se asume como
consumidor a toda persona individual o jurídica de carácter público o privado, nacional o extranjera, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho
establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza.
En la República de Argentina, proyectos de reforma han incorporado esta delicada cuestión. Así el libro VIII de Derecho Internacional Privado, del Proyecto de
Ley de Unificación de los códigos Civil y de Comercio en el artículo 256 dispone
en materia de jurisdicción que: “Las demandas entabladas por el consumidor que
versen sobre relaciones de consumo deben interponerse ante los tribunales de su
domicilio. A elección de actor pueden también interponerse ante los tribunales del
lugar de celebración del contrato, los del cumplimento de la prestación del servicio
o de la entrega de los bienes o ante los del domicilio del demandado…” Asimismo
establece que en caso de contratos concluidos por consumidores solo se admiten los
acuerdos de prórroga de jurisdicción posteriores al nacimiento de la controversia.
A su vez, en materia de ley aplicable a los contratos concertados con consumidores el artículo 2613 proyectado, establece que se rigen por el derecho del Estado de
la residencia habitual del consumidor en los siguientes casos:
- Si la conclusión del contrato ha sido precedida en ese Estado de una oferta o
de una publicidad y el consumidor ha cumplido en él los actos necesarios para
la conclusión del contrato.
- Si el proveedor ha recibido el pedido en ese Estado.
- Si el consumidor ha sido incitado por su proveedor a desplazarse a un Estado
extranjero a los fines de efectuar en él su pedido.
Tal como se puede apreciar se excluye la posibilidad de elección de la ley aplicable.
other contracting party to travel to a foreign country for the purpose of forming
the contract.
If no law is designated by the parties, the law of the place where the consumer
has his residence is, in the same circumstances, applicable to the consumer contract. [1991, c. 64, a. 3117].
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Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, presentado en mayo de 2003 contiene normas sobre jurisdicción y ley aplicable en materia
de relaciones de consumo.
Así, el artículo 27 establece que: ¨Las demandas que versen sobre relaciones de
consumo pueden interponerse, a elección del consumidor ante los tribunales del
lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio o
de la entrega de las mercaderías, o del cumplimiento de la obligación de garantía o
del domicilio del demandado. En esta materia no se admite el acuerdo de elección
del foro.
Respecto a la ley aplicable, el artículo 79 prescribe: “Los contratos destinados a la
prestación de servicios o a la provisión de cosas muebles destinados a un uso personal o familiar del consumidor, que sean ajenos a la actividad profesional o comercial
de éste, así como también los contratos que tengan por objeto la financiación de
tales prestaciones, se rigen por el derecho del Estado de la residencia habitual del
consumidor en los siguientes casos:
- Si la conclusión del contrato ha sido precedida de una oferta o una publicidad
realizada o dirigida al Estado de la residencia habitual del consumidor y éste
ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato.
- Si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado de la residencia habitual del
consumidor.
- Si el consumidor ha sido inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado
extranjero a los fines de efectuar en él su pedido. En los contratos con consumidores no se aplican los artículos del 69 al 73.”
En conclusión, la norma proyectada excluye directamente la autonomía de la
voluntad para la elección de la ley aplicable al contenido de este tipo de contratos.
Como puede apreciarse, existe una tendencia a, limitar la autonomía de la voluntad, sometiendo la defensa de los derechos del consumidor, a criterios personales,
con la intención de garantizar su protección frente al empresario Este criterio esta
fundado, en las desventajas que genera para el consumidor, someterse a una ley que
desconoce para el ejercicio de sus derechos.
En España, por su parte, el Estatuto del Consumidor de Cataluña refiere en su
artículo 1.2 que quienes se consideren consumidores a los efectos de dicha ley lo
serán sin distinción de su nacionalidad o residencia; mientras que la Ley del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia (Ley 4 de 1996) en su
precepto 2 prescribe lo mismo.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 utiliza una formula semejante, al establecer en su art. 29 que en el contrato que tenga por objeto proveer
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cosas mobiliarias corporales o servicios a un consumidor, incluido el financiamiento, la autonomía de las partes no puede privar al consumidor de la protección que le
aseguran las normas imperativas de la ley del lugar de su residencia habitual.
En el caso de Austria, en relación con los contratos celebrados con los consumidores son de aplicación reglas de conflicto especiales: en el artículo 13a.1 de la Ley
Federal de Protección de los Consumidores (Konsumentenschutzgesetz, KSchG) de
8 de marzo de 1979, se incorporan las reglas de conflicto de una serie de Directivas
de protección de los consumidores y se restringe la libertad de elegir la normativa en
este sentido. Asimismo la ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 en su
artículo 120 excluye la elección del derecho en esta materia.
Los autores del presente trabajo plantean la necesidad de la existencia de determinadas normas de conflicto que indiquen la ley aplicable a dicha relación de
consumo. La mayoría de los Estados carecen de regulaciones internas de esta índole,
dejando desprotegidos a los consumidores extranjeros a la hora de determinar el
derecho aplicable a la relación de consumo internacional y a la jurisdicción competente en caso de litigio, fundamentalmente en la situación de que el consumidor
tenga la característica de ser activo; es decir, que se haya trasladado para adquirir determinados bienes y/o servicios en un país diferente al suyo y en el cual se desarrolla
la relación de consumo.
6. Mecanismos de protección
Protección judicial
En virtud del principio de imposibilidad de denegación de la administración de
justicia, a aquellos individuos que encontrándose en un Estado diferente al suyo se
sitúen en una situación de conflicto en el ámbito del Derecho Internacional Privado, en los diferentes Estados se han creado foros especiales de extranjería o a los existentes se les ha encomendado el conocimiento de aquellos litigios donde al menos
intervenga un elemento de extranjería. En cuestiones de consumo, aunque existen,
se carece de normas suficientes de competencia judicial internacional30 específicas
30
Se entiende por competencia judicial internacional aquella competencia que
poseen los Tribunales de un determinado Estado en los litigios surgidos de las
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Algunas consideraciones sobre el contrato de consumo internacional...
para atribuir el conocimiento de tales conflictos con un elemento ajeno a la vida
del país a los tribunales de justicia. Algunas de estas normas están comprendidas en
disposiciones internacionales como el Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo,
de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y el Protocolo
de Santa María; y otras, en las legislaciones internas como en la Ley Orgánica del
Poder Judicial española, la cual en su artículo 22.4 prescribe que en el orden civil,
los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de contratos de
consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una
venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar
su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicios o
relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida
por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato.
En las relaciones de consumo los tribunales competentes generalmente serán los
del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, y por tanto la justicia
se regirá por lo dispuesto en dicho Estado, en otras ocasiones los tribunales competentes serán los del lugar de su domicilio u otros. No obstante; si la vía judicial no
es la ideal para la solución de esta clase de litigios, mucho menos lo será para dirimir
conflictos internacionales en la materia.
Vías alternativas de solución de conflictos
Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de consumo constituyen la forma idónea para la solución de los litigios internacionales. Ello
se debe a la rapidez, simplicidad, poco formalismo, menor coste, la posibilidad de
lograr un acuerdo entre las partes que será cumplido voluntariamente, y la necesidad que tienen los consumidores de tránsito o de breve estancia en un lugar de que
se le reparen los daños y/o se le indemnicen los perjuicios causados en virtud de
un acto de consumo en el menor tiempo posible antes de la partida. No se conoce
de la institucionalización ni de la mediación ni de la conciliación internacional de
consumo, vías que serían de mucha importancia para dirimir conflictos de consumo
situaciones privadas internacionales. Fernández Rosas, José C; Sánchez Lorenzo,
Sixto. Curso de Derecho Internacional Privado, ed Civitas S.A, Madrid, 1993,
p. 249.
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con elemento extranacional. Pero sin dudas, el arbitraje internacional de consumo,
por sus particularidades, es la opción fundamental para solucionar esta clase de litis.
El arbitraje internacional de consumo
Los mecanismos de protección al consumidor no se encuentran institucionalizados en el arbitraje internacional. Actualmente el arbitraje internacional es eminentemente comercial. Ni siquiera el ordenamiento jurídico español da cabida al arbitraje
internacional de consumo. No existe una norma legal, ni de carácter interno ni
internacional, que regule un sistema institucional a tal efecto, solo para los arbitrajes
internos
La legislación española no solo es contraria al arbitraje privado, sino que también
lo es al arbitraje internacional de consumo, porque solo permite un arbitraje institucionalizado, y el arbitraje relativo a las Juntas Arbitrales no está concebido para los
supuestos internacionales y no existe en la actualidad una institución especializada
europea para resolver este tipo de conflictos.
La solución que propone Marta Gonzalo Quiroga como la más factible para conseguir un equilibrio entre el arbitraje internacional y las denominadas partes débiles
de la contratación en contratos internacionales de consumo, se basa en la articulación de un mecanismo internacional de protección centrado en la creación de una
institución supranacional de Derecho Publico tutelada, que garantice la protección
internacional de los consumidores a través del arbitraje.
Se crearía así una institución arbitral respaldada por un organismo internacional,
todavía sin concretar pero que bien podría ser la ONU o una Comisión dentro de la
misma, creada a tal efecto. Ello daría lugar a un Centro Internacional para el arreglo
de controversias surgidas en contratos de consumo internacionales al que pudieran
acudir todos los empresarios y usuarios bajo previo convenio arbitral internacional.
Su estructura podría basarse en muchas de las características de las Juntas Arbitrales
de Consumo españolas que tan eficaces han sido en la práctica interna. Desde la
gratuidad, la sumariedad de procedimientos, la posibilidad de concretar el lugar en
el que plantear la demanda según criterios cercanos al lugar del domicilio del consumidor, sea este activo o pasivo, etc.
Sería un arbitraje no comercial ni estrictamente privado especializado sobre todo,
en atención al peculiar tratamiento subjetivo de una de las parte consideradas a priori en desigualdad contractual jurídica, que no encuentra respuesta a sus problemas
en el tratamiento jurídico internacional asignado a ellas, ni dentro del DIPRI, ni
con los mecanismos arbitrales internacionales existentes hoy en día, enfocados desde
una perspectiva mas mercantilista que en atención a los derechos civiles y reales de
las partes implicadas. Es el futurible de una institución internacional de consumo
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basado en formulas arbitrales, condicionada a la colaboración entre las diferentes
justicias estatales, las instituciones de arbitraje, y las organizaciones internacionales
que actúan en un ámbito eminentemente jurídico y universal. No obstante, existe
una falta de voluntad estatal, empresarial y jurídica para la creación de un centro
supranacional de tales características.31
Quiroga propone la creación de un arbitraje institucionalizado de consumo en el
marco de la Unión Europea.32 La solución consistiría en la creación de un Sistema
Arbitral de Consumo Comunitario, tal y como había previsto la Resolución del
Parlamento Europeo sobre el fomento del recurso del arbitraje de derecho para la
resolución de conflictos de orden jurídico, de 1994, donde se establece: “Para promover el interés tanto de los consumidores como de las empresas es necesario que
la Comisión presente una propuesta de procedimiento, único para toda la Unión
Europea, de resolución de controversias transfonterizas y empresas por medio de
arbitraje, previendo la creación y el funcionamiento de órganos de arbitraje descentralizados que sean fácilmente accesibles para los consumidores.”
En fin, el arbitraje internacional de consumo, sea institucionalizado en el ámbito
interno de los Estados o a nivel supranacional, sería por excelencia el mecanismo
ideal para la solución de conflictos internacionales de consumo donde el consumidor tenga la característica de ser activo, debido a que constituye una vía rápida y
eficaz para resolver los litigios, fundamentalmente cuando la estancia del consumidor es corta y breve en el lugar donde se efectúa la relación de consumo y donde se
suscita la litis.
7.Conclusiones
• El consumidor es la persona natural que contrata sobre bienes o servicios como
destinatario final para satisfacer necesidades propias o de su grupo familiar o
social, encontrándose en una situación de inferioridad en la relación de consu-
Gonzalo Quiroga, Marta. “Marco arbitral de protección jurídica al consumidor:
la contrariedad al arbitraje internacional privado de consumo en el sistema español.” La Protección jurídica de los consumidores, ed Dykinson S.L, Madrid,
2003, p. 129.
32
IBÍDEM, p. 129 y 130.
31
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mo, por lo que merece una especial protección jurídica; protección que se concreta fundamentalmente en el reconocimiento de un conjunto derechos materiales e instrumentales y en el establecimiento de diferentes mecanismos de
defensa, siendo los más idóneos los denominados alternativos, específicamente
el arbitraje de consumo, debido a sus características y ventajas que ofrece.
• La tradicional situación de indefensión a la que se encuentra sujeto el consumidor internacional ,se agudiza para el consumidor activo ,al trasladarse de un
país a otro en el cual desarrolla el acto de consumo ,debido a la exposición a
riesgos propios del mercado internacional y al desconocimiento de la ley que
resultará aplicable al contrato que ha celebrado así como al desconocimiento
los tribunales competentes para conocer de su inconformidad en caso de suscitarse un conflicto, siendo considerada la determinación de la ley aplicable
al fondo del contrato y al contenido de sus derechos una de las principales
formas de eliminar el conflicto de leyes .
• La ley y los tratados son las fuentes reconocidas en el Derecho Internacional
Privado para la regulación de las relaciones de consumo internacionales; existiendo un importante vacío a todos los niveles, tanto de fuentes internas como
convencionales, fundamentalmente cuando el consumidor tiene la peculiaridad de ser activo. Asimismo, las normas de conflicto de carácter interno que
indican la ley aplicable al contenido del contrato pueden encontrarse en las
leyes especiales de protección al consumidor, en los códigos civiles en sus títulos o secciones dedicados al Derecho de Contratos o en los códigos de DIPRI.
• Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en particular el arbitraje, constituyen las vías idóneas para la solución de los litigios suscitados en
virtud del consumo, y denota mayor idoneidad aún para el contrato internacional cuando el consumidor activo es el elemento de extranjería, debido a
que la estancia de éste en el lugar en el que se desarrolla la relación puede ser
de breve duración; sin embargo, para estos casos se encuentran escasamente
institucionalizados.
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Artículos / 235
Ensayos
De los requisitos del contrato. Un enfoque
desde la doctrina hacia el Código civil cubano*
Recibido el 21 de septiembre de 2012
Aprobado el 18 de octubre de 2012
Dra. Teresa Delgado Vergara
Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
[email protected]
Dr. Rafael Roselló Manzano
Profesor Auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
[email protected]
Resumen
La categoría negocio jurídico como categoría instrumental y abstracta es una
creación doctrinal de mucha importancia en nuestro sistema jurídico. La determinación de los elementos del negocio, es de gran interés a los efectos de fijar el valor
que debe atribuírsele a cada uno de ellos para la validez y eficacia del negocio.
Los requisitos, al constituir el patrón calificativo de la validez del negocio, permiten contrastar los valores que el ordenamiento jurídico propugna, con aquellos que
a las partes convienen o reconocen para dotar de plena eficacia los actos que realizan.
El trabajo aborda el estudio del objeto, la causa y la forma, como requisitos del
negocio contractual. El análisis teórico de estos elementos, se lleva al plano normativo a partir de la exégesis de la norma civil sustantiva cubana vigente partiendo de
su antecedesor legal: el Código civil español; y se expresa en el examen individual de
los tipos contractuales que así lo ameritan.
*
El presente trabajo es publicado en cumplimiento de las bases del Concurso Ignacio Agramonte 2007, en el que obtuvo el Premio de Ensayo.
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Ensayos / 237
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
Palabras claves
Contrato, negocio jurídico, requisitos del negocio, elementos esenciales, objeto del
contrato, causa del contrato, forma del contrato.
Abstract
The category of legal business as an abstract and instrumental category is a highly
important doctrinal creation in our legal system. Determining business elements is
of great interest to the effect of fixing the value to be ascribed to each of them in
order for the business to be valid and efficient.
The requirements; which constitute the qualifying pattern of the business validity, allow to contrast the values the legal code advocates with those the parties agree
or recognize, in order to make their acts completely efficient.
This paper tackles the study of the object, the cause and the form as requirements
of the contractual business. The theoretical analysis of these elements is taken to
the regulations plane from the exegesis of valid Cuban substantive civil regulations,
starting from its legal predecesor: the Spanich Civil Code; and it is expressed in the
individual scrutiny of contractual types thus deserving.
Key words
Contract, legal business, business requirement, esencial elements, object of the contract, cause of the contract, form of the contract.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 238
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
Sumario
1.Presentación
2. La dogmática de los elementos y/o requisitos del negocio jurídico. Polémica
3. Los requisitos del contrato en el Código civil español como antecedente normativo
del Código de 1987. Influencia de otras codificaciones en el texto actual
4. El objeto del contrato. Planteamiento preliminar
4.1.De la delimitación del concepto y de su naturaleza jurídica
4.2.Sobre los requisitos del objeto
4.3.El objeto del contrato en el Derecho civil cubano
4.4.Consideraciones finales
5. La causa del contrato
5.1. a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español, b) el causalismo
objetivo en el sistema italiano c) el sistema germánico: la distinción entre
negocios abstractos y causales. Fundamentos e interacción
5.1.1. Sobre la consideration en el sistema de Common Law
5.2. Interpretación histórico-sistemática de la cuestión en el Código civil
cubano. Preceptos involucrados en el análisis
5.2.1. La “(in)utilidad” de la causa como requisito esencial del contrato
en el Código civil cubano. Recapitulación
6. La forma
6.1. Funciones de la forma en el negocio contractual. Contratos formales
y solemnes
6.1.1. Exégesis de los artículos 51, 67, 313, y 191
6.1.2. Contratos consensuales, formales y solemnes en el Código de 1987
7. Reflexiones a modo de conclusión
8.Bibliografía
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1.Presentación
No se abordarán aquí todos los llamados elementos o requisitos del negocio jurídico.1 Solamente serán examinados tres de ellos que adquieren, en sede contractual,
una peculiar connotación, dada, esencialmente, por el silencio del texto normativo
vigente respecto de su reconocimiento o no como tales, con las consecuencias jurídico-prácticas que ello conlleva. Se tratará pues, del objeto, causa, y forma del contrato, partiendo de la doctrina para glosar desde una perspectiva teórico-científica
su regulación normativa en el Código civil cubano, texto que cumple el vigésimo
aniversario de su promulgación en este año 2007.
2. La dogmática de los elementos y/o requisitos del negocio
jurídico. Polémica
La determinación de los elementos del negocio, es de gran interés a los efectos
de fijar el valor que debe atribuírsele a cada uno de ellos para la validez y eficacia del
negocio.
La clasificación escolástica los divide en elementos esenciales, que son aquellos
sin los cuales el negocio no puede existir, y ellos son a su vez, esenciales comunes
(consentimiento, objeto y causa), y esenciales particulares o especiales (forma); elementos naturales, entendidos como aquellos propios de la naturaleza del negocio
en particular y que constituyen más bien, consecuencias que por su esencia deberá
producir (V.gr.: saneamiento por vicios ocultos en el contrato de compraventa); y
elementos accidentales, los que añadidos por voluntad de las partes, o sea, “accidentalmente” y no siempre, deberán ser obligatoriamente respetados, una vez que
fueron insertados (dies, conditio, modus).2
1
Sobre la identidad o distinción entre elementos y requisitos, vid., epígrafe siguiente.
2
La doctrina de los elementos esenciales del contrato en el common law difiere
de la formulación tradicional del sistema romano francés. Se incluyen aquí, dentro de los elementos esenciales (necesarios para que un contrato sea vinculante
y sancionado por el Derecho) la promesa (the promise made by one party to
another), la aceptance (actuar en la forma solicitada por el promitente), la consideration, la intención legal de obligarse (legal intention), capacidad, objeto legal
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Esta clasificación, no obstante ser la más conocida y aún empleada didáctica y
prácticamente, ha sido objeto de críticas. Se plantea que es una incorrección lógica
utilizar criterios diversos para cada grupo: Los elementos esenciales se refieren a cada
tipo de negocio; los naturales son efectos atribuidos ex lege; y los accidentales, una
vez inmersos devienen esenciales de cada negocio en particular.3
Por estas razones, la doctrina ha acogido la distinción entre elementos y requisitos, constituyendo los primeros los componentes del contrato (sujetos, objeto y
voluntad) y los segundos, aquellas exigencias del ordenamiento jurídico para la validez y eficacia. En sede de requisitos entonces, se reconduce la clasificación de los
elementos, delimitándose los requisitos generales -capacidad jurídica, legitimación-,
los requisitos propios específicos de cada tipo contractual- y requisitos de eficacia
establecidos por los particulares.
Puede entonces, resumirse conceptualmente, que los elementos del contrato son
aquellos componentes que entran a formar parte de la configuración del contrato.
Para que el contrato exista es necesaria la presencia de sujetos, intereses materiales
que afecten a esos sujetos y una determinada actividad mediante la cual los sujetos
declaran su voluntad e implantan su declaración dotándola de vigencia preceptiva
entre ellos.
Para Díez Picazo son una realidad exterior y anterior lógica y cronológicamente
al contrato.4 Pero esta aseveración parece más bien referirse a los presupuestos del
negocio que a los elementos, si se toma como definición de los presupuestos la
siguiente: Los presupuestos o requisitos del contrato son determinadas situaciones,
relaciones y hechos previos extraños a la estructura y contenido del negocio que el
ordenamiento jurídico considera como necesarias para que el contrato se concierte
con plena validez y eficacia. (V.gr.: la capacidad de las partes; la ausencia de vicios en
(legal object, equiparable a nuestra licitud en el objeto), consentimiento genuino
(genuine consent, que es tanto como la exigencia, entre nosotros, de que el consentimiento no esté viciado).
3
Vid., De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 54.
4
Vid. Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I,
Cuarta. Edición, Editorial Civitas. Madrid, 1995, p. 328, Cit. por Valdés Díaz,
Caridad, en Pérez Gallardo, Leonardo et al, Derecho de contratos, Teoría general
del Contrato, Tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana 2003, pp. 79 y ss.
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la voluntad, la legitimación en ciertos tipos de negocios.) Para Giuseppe Branca5
son lo “que sirve de base al negocio” y distingue los presupuestos de validez de los
presupuestos legales de eficacia.
Quiere ello decir que los elementos conforman la estructura del negocio y los
presupuestos o requisitos son requerimientos anteriores al negocio mismo.6
5
Branca Giuseppe, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Porrúa, México,
1978, p. 53.
6
Aquí debe tenerse presente que ha influido mucho en esta cuestión la distinción
inexistencia-nulidad proveniente del Derecho francés y la sistemática seguida por
el Código civil español en el artículo 1.261. Se habla de presupuestos o requisitos
de existencia y de requisitos de validez. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es
partidaria de que la distinción entre nulidad radical o absoluta y la inexistencia
no es útil ni necesaria. La inexistencia propiamente dicha es ontológica y no jurídica. Esta categoría carece de utilidad porque la inexistencia no produce mayores
consecuencias que aquellas a las que conduce la nulidad absoluta. Tampoco es
necesaria porque no es preciso que la nulidad venga taxativamente determinada
por la ley; basta que se exija por el significado y la ratio que deba atribuirse a la
misma ley o por obra de los principios generales del Derecho. Si la inexistencia
fuera una categoría que gozara de autonomía para hacerse valer con efectos propios ante los órganos judiciales, de manera separada e independiente de la nulidad, no es entendible cómo entonces los vicios que afectan el consentimiento, el
cual es elemento esencial del contrato, solo dan lugar a una nulidad relativa y no
absoluta o a la misma inexistencia por atentar contra el más elemental requisito
configurador de la autonomía contractual: la libertad expresada en la voluntad
consciente, querida y soberana. Entonces, como bien afirma Rams Albesa, “parece claro que la doctrina de la inexistencia agotó de antemano sus posibilidades
y resulta preferible, con mucho, doctrinal y prácticamente reducir los supuestos
de falta absoluta de uno de los elementos esenciales de los contratos al supuesto
general de ineficacia (…) cual es el de la nulidad….” Rams Albesa, Joaquín,
Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, Edersa, tomo XVII, volumen II, Madrid, 1981, p. 12.
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3. Los requisitos del contrato en el Código civil español
como antecedente normativo del Código de 1987.
Influencia de otras codificaciones en el texto actual
Según el artículo 1.261 del Código civil español “no hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes. 2º. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º. Causa de la obligación que se establezca.
De la lectura del precepto, se deriva como primera apreciación, el reconocimiento -al menos formal- de la categoría inexistencia, de la que no pueden predicarse más
ni distintos efectos que los que produce la propia nulidad,7 pues se trata de supuestos
cuya esencialidad es tal que operan en el plano de la vida misma del acto, más que
en el de la validez. Sin embargo, no hay en el desarrollo posterior de los requisitos
claridad respecto a si su ausencia daría lugar a una inexistencia, toda vez que este
modo de ineficacia, se mueve en el plano del ser (fáctico) y no en el del deber ser
(normativo).
Este artículo intentó estar a tono con la modernización de las concepciones doctrinales de la época que partían del análisis crítico del Code de 1804, y responde por
tanto, más que a la letra de su homólogo 1.108 del mencionado texto normativo, a
los comentarios científicos de Demolombe, Baudry-Lacantinerie, Laurent entre
otras connotadas voces de la civilística francesa.
En sus comentarios al artículo 1.261 Rams Albesa afirma que “su contenido
material no agota ni aclara suficientemente la caracterización estructural del contrato de modo y manera que a partir de él pudiera dilucidarse qué convenciones son
contratos (con verdadera fuerza de ley entre las partes contratantes) y cuáles otras
efectivamente no lo son o no deben serlo (…)”.8
Agrega además que “estamos en presencia de un precepto frustrado respecto de
su concepción estructural y su vocación teleológica, que tan apenas sirve para jugar un papel de test inicial y selectivo para el análisis judicial a fin de distinguir
entre los acuerdos de voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes y aquellos
que no merecen recibir la adecuada protección jurisdiccional (…)” Considera que
hay aspectos que resultan inabordables desde la perspectiva que ofrece el artículo,
7
Vid., nota anterior.
Rams Albesa, Joaquín: Op. cit., p. 47.
8
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“sobre todo por lo que hace referencia al objeto y la causa, que admiten toda suerte,
o casi, de retorcimientos interpretativos y favorecen la creación de una jurisprudencia errática y teorizante, ya que se mueve más en función de las teorías que como
consecuencia de la subsunción de los hechos a una concreta disciplina normativa”.9
En el Código cubano vigente no aparecen reconocidos taxativamente10 los requisitos del contrato, ni tampoco del acto jurídico, aun teniendo en cuenta que consta
de una parte general que disciplina la teoría del acto jurídico con pretensiones de
generalidad y abstracción propias de la instrumentalidad de la categoría negocio
jurídico. Sin embargo, mucho se ha especulado acerca de su tácito reconocimiento
por el legislador cubano, colocándose los intérpretes de la ley patria, en posiciones
que van desde considerar que el texto sustantivo de 1987 es anticausalista –criterio
que se acuñó sobre todo en los primeros años de su vigencia– hasta quienes, no tan
seguros de esto, escudriñan los preceptos y debaten en el ámbito académico y en
foros científicos sobre la posible existencia de la noción de causa como elemento del
negocio. Pero no existe acuerdo en la doctrina nacional.11 Lo cierto es que tampoco
se mencionan expresamente el consentimiento ni el objeto y ello no despoja estos
elementos de su importancia en la configuración del negocio jurídico contractual.12
9
Ibídem.
A contrario sensu sí aparecen expresamente regulados en v.gr: los Códigos Civiles de:
10
España (art.1.261), Francia (art.1108), Costa Rica (arts. 627-1007), Panamá (art.112)
y El Salvador (art.1316) entre otros, aunque estos no incluyen la forma como requisito;
Bolivia (art. 452) que sí coloca la forma como requisito; en la ley de Paraguay se excluye
la causa (art. 673).
11
Tampoco la jurisprudencia ha zanjado el tema.
Vid., Infra epígrafe 5.
12
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4. El objeto del contrato. Planteamiento preliminar
Desde su génesis y desarrollo dogmático en la doctrina alemana del siglo xix,13 el
concepto negocio jurídico ha sido venerado por muchos y negado por algunos, pero
nunca ha pasado inadvertido para los teóricos del sistema romano francés.14
Profusas páginas han sido escritas sobre todo lo relacionado con esta institución,
y en muchas cuestiones se ha llegado a unánime acuerdo desde el punto de vista de
la construcción teórica de las categorías vinculadas a ella y de la utilidad metodológica de la abstracción que la definición de negocio representa.
En otros temas no ha sido tan feliz el discurrir teórico y es este el caso del objeto del negocio. Para adentrarse en el estudio del objeto vale una aclaración previa:
se hará referencia esencialmente al objeto del negocio contractual y no al negocio
jurídico en general en cuyo supuesto los análisis podrían tomar caminos diferentes,
pero no constituyen centro de estas reflexiones,15 aunque no debe perderse de vista
el hecho de que las pautas del negocio jurídico se obtienen por generalización de las
reglas sobre los contratos y su aplicación a otros actos. Sin embargo, aquí se construirá la temática a contrario sensu, toda vez que el razonamiento se emprende desde
el género negocio, para llegar a la especie contrato.
Tomando en consideración las precisiones terminológicas que se han hecho supra respecto a la distinción entre elementos y requisitos, caben entonces algunas
interrogantes: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del objeto del contrato: la de elemento,
o la de requisito o presupuesto del mismo? ¿Podría decirse que es elemento y presupuesto simultáneamente? ¿Qué es, en definitiva el objeto del contrato? Las respuestas a estas preguntas pueden repercutir en sede de ineficacia contractual en atención
a la regulación legal de esta materia en los diferentes ordenamientos jurídicos.
13
En los textos romanos se encontraba el vocablo negotio pero usado con multiplicidad de sentidos.
14
Vid., De Castro y Bravo, Federico: Op. cit.
15
Muy interesante sería analizar el objeto del negocio testamentario. Pero obviamente sus particularidades ameritan un análisis separado de la dogmática contractual.
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4.1. De la delimitación del concepto y de su naturaleza jurídica
Se ha dicho con frecuencia que el objeto del negocio en general y del contrato en
particular es uno de los temas más oscuros y complejos en la teoría del negocio jurídico, verdad que ha sido reconocida por los más prominentes civilistas,16 quienes a
pesar de haber detectado y abordado el fenómeno no han logrado consenso respecto
al mismo,17 como tampoco las legislaciones ni la jurisprudencia.
Albaladejo señala que “el sujeto (o los sujetos), el objeto, y el fin, no son elementos o componentes del negocio, sino cosas externas al mismo. Así en la compraventa,
por ejemplo, el contrato (negocio) es algo aparte del comprador y del vendedor
(entre los que se celebra), de la prestación de lo comprado y de su precio (sobre los
que el contrato recae) y del cambio de lo uno por lo otro (cambio que es el fin perseguido mediante la compraventa)”.18 (sic)
Esta aseveración despoja de utilidad la noción de elementos del negocio, pues
si no lo son el sujeto, ni el objeto, ni la causa, no quedaría más que pensar que si
elemento ha de ser algo interno del contrato, resta únicamente el contenido del
contrato para asimilarlo a los elementos cuando ya se ha visto que son diferentes.
¿Es el objeto entonces elemento, o requisito o presupuesto del negocio contractual?
Para dilucidar tal cuestión debe emprenderse la delimitación del concepto mismo de objeto.
La polisemia del vocablo ha incidido en que sea considerado multívoco. ¿Objeto
es causa o fin, o es cosa, o servicio, o prestación, o efectos? ¿O acaso implica un poco
de todas o solo uno de estas acepciones? No caben dudas de que la determinación
del concepto transita por terrenos movedizos.
Queda claro que el consentimiento no se confunde con el objeto pues el primero
se proyecta sobre el segundo, el consentimiento es lo interno dirigido a lo externo.
Por otro lado están las nociones de contenido y de efectos del contrato, aparentemente similares pero también visiblemente distinguibles: Contenido es regla de
16
Cfr. Díez Picazo, Luis: Fundamentos… cit.
Así ocurre también con el tema de la causa como elemento del negocio.
18
Albaladejo, Manuel: Derecho civil. Introducción y parte general, Volumen segundo, Editorial Bosch, Barcelona 1991, p. 262.
17
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conducta;19 efectos es creación, modificación o extinción de una obligación.20 El
contenido del contrato es reglamentario al estar conformado por reglas de conducta
de obligatoria observancia porque establecen los deberes y derechos de las partes.
Los efectos del contrato son consecuencias de éste, y por ello son posteriores al
mismo ya que surgen por el hecho de haberse celebrado el contrato. Los efectos
jurídicos no están marcados solo por lo querido por las partes, sino que surgen de
lo querido por ellas pero dentro de lo previsto por el ordenamiento jurídico. Y esto
no contradice la propia definición y naturaleza del negocio jurídico, en el que la
voluntad se supedita e interrelaciona dialécticamente con la ley, sino que la reafirma.
Sin embargo no es tan nítida la distinción con otras figuras. De hecho, en el artículo 1126 del Código francés se precisa el objeto del contrato como aquello a lo que
alguien se obliga a dar, hacer o no hacer. Para Demolombe, el objeto del contrato
no es sino el objeto de la obligación que el contrato produce.21 El Código español,
por su parte, alude a cosas y servicios en el artículo 1271 a lo que se ha objetado que
hay tipos contractuales como la cesión de créditos, la asunción de deuda, el precontrato y el convenio arbitral a los que no es aplicable la supradicha definición.22 En
el Derecho alemán y en el Derecho italiano también se deduce la sinonimia objetoprestación, perdiendo de vista que la prestación es objeto de la relación obligatoria
cualquiera que sea su fuente. No ha faltado la postura que plantea que solo elípticamente puede hablarse de objeto del contrato, pues en realidad el contrato no es el
que tiene objeto, sino la obligación.23
19
Ídem.
Ospina Fernández y Ospina Acosta identifican el objeto de los actos jurídicos
con lo que llaman “contenido jurídico específico de ellos, o sea, con los efectos
de dicha índole que están llamados a producirse (…).” Es decir, unifican los conceptos objeto, contenido y efectos. Vid., Ospina Fernández Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Editorial
Temis, Bogotá 2005, pp. 237 y 238.
21
Cit por Ordoquí Castilla, Gustavo: Lecciones de Derecho de las Obligaciones, segundo tomo, volumen II, Ediciones Del Foro. S.R.L, Montevideo 1999,
p. 140.
22
Díez Picazo, Luis: Fundamentos…. cit. p. 199.
23
Colin y Capitant, Curso elemental de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1944, p. 629.
20
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Ordoquí Castilla establece un orden progresivo y jerárquico diciendo que el
objeto inmediato del contrato es la obligación que de él surge, el objeto inmediato
de la obligación es la prestación y el objeto inmediato de la prestación es el hecho,
cosa o servicio de que se trate; y, por tanto, en un silogismo se concluye que la prestación es el objeto mediato del contrato.24
Las principales posturas pueden sistematizarse como sigue:
• El objeto como fin: Todo negocio persigue un fin, se propone un objeto.
Siguiendo esta línea habría que remitirse a la teoría de la causa en su aspecto
sujetivo y perdería autonomía la figura del objeto o la de la causa, al unificar
a ambas en un concepto.
• El objeto como cosa, servicio o prestación: Ya se ha dicho al respecto que
genera el inconveniente de dejar fuera del ámbito de aplicación del concepto
a determinados negocios, fundamentalmente no patrimoniales y que genera
confusión con el objeto de la obligación. También se ha criticado con acierto
que si las cosas son las conforman el mundo físico sensorial común, se hace
imprecisa la referencia a medida que avanzan las aplicaciones de la investigación científica o se generalizan abstracciones y ficciones propiamente jurídicas. En esta propia línea, al comentar los artículos 1.271 y 1.272 del Código
español, Rams Albesa ha considerado un desacierto técnico considerar que
“el contenido de las obligaciones de hacer o no hacer se presente globalmente
bajo la denominación de «servicios», ya que la división bipolar entre cosas y
servicios se encuentra bastante alejada de ese realismo pedagógico con que se
trata de perfilar el objeto del contrato”.25 (Sic)
• El objeto como materia del negocio: De Castro26 al referirse a los que denomina elementos específicos del negocio jurídico indica que respecto al objeto
o materia habrá de considerarse la especial aptitud de aquel respecto de cada
tipo de negocio. Para Albaladejo27 si se quiere que al hablar de objeto del
negocio el concepto tenga alguna utilidad y no sea repetición de otros, debe
entenderse que el objeto es aquella realidad sobre la que el negocio versa, la
24
26
27
25
Ordoquí Castilla, Gustavo: Op. cit., p. 142.
Rams Albesa, Joaquín: Op. cit., p. 445.
De Castro y Bravo, Federico: Op. cit., p. 55.
Albaladejo, Manuel: Op. cit., p. 263.
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materia de este: bienes, utilidades, intereses, relaciones sobre las que recae la
voluntad negocial y que esta regula.28
Esta perspicaz postura concilia la principal dificultad que se ha planteado al tratar
de precisar la concepción del objeto: la de englobar en un único concepto una realidad caracterizada por la heterogeneidad, dejando fuera del núcleo conceptual las
nociones que puedan asimilarse a otros institutos.
Partiendo de esta tesis podría ensayarse reconducir la construcción teórico-conceptual del objeto concibiendo este como un bien jurídico.
El término bien no es un concepto propio del Derecho sino de la Ética, de donde
se trasmite a la moderna Axiología. Se definen los bienes como “(...) las cosas más
el valor que se les ha incorporado”.29 Se parte del valor que tienen las cosas, para denominarlas como bien. El valor es la cualidad que hace o convierte a un fenómeno,
una relación, un objeto, en un bien. El valor es cualidad y el bien es el ente que posee
esa cualidad. El bien es calificado como bien jurídico cuando ese valor es reconocido institucionalmente. Así se puede establecer un símil con el rol de la voluntad en
el negocio a los efectos de la producción de determinadas consecuencias jurídicas,
que en el plano del negocio jurídico son las queridas por las partes pero a la vez, las
reconocidas por ley. Entonces, bien jurídico es aquel fenómeno cuyo valor objetivo
es reconocido jurídicamente.
El objeto entendido como bien jurídico entonces podría definirse como aquella
esfera de la realidad (relaciones, intereses, conductas) cuyo valor es reconocido por el
28
La Sentencia de 5 de junio de 1978 del Tribunal Supremo español confirma este
razonamiento cuando postula que el ordenamiento tiende a establecer al objeto
“como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a lo que recae
el interés de las partes o la intervención negocial o móvil esencial del contrato, es
decir, el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene
derecho a exigirle el acreedor, referido no solo al aspecto obligacional objetivo inmediato, o sea, a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato
que puede consistir tanto en cosa propiamente dicha bien de la naturaleza exterior o procedente del ingenio humano o en un acto de una persona integrador de
prestación. Vid., Ibídem.
29
Frondizi, Risieri: ¿Que son los valores? Introducción a la axiología, Segunda edición, México, 1962, p.10.
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Derecho como suficiente para erigirse en el eje sobre el que versa el negocio jurídico. Desde este prisma, el objeto es, en consecuencia, elemento y presupuesto lógico
del negocio contractual, sin que se genere contradicción, sino que con esta idea se
corrobora una de las principales características del Derecho en tanto ciencia social:
la imprescindible matización de cualquier perspectiva en análisis.30
Ello tiene una repercusión práctica cardinal: Si el objeto es presupuesto, y a la
vez elemento esencial, funciona entonces como exigencia de validez del negocio,
independientemente de que se regule expresamente o no como tal en la ley e independientemente de que las partes lo mencionen expresamente o se requiera una
tarea hermenéutica para determinarlo. Y esto lo reafirma el propio requisito de posibilidad fáctica y de iure que se predica para que el objeto sea admitido como tal. Si
tiene que ser posible para que sea objeto del negocio, es porque existe fuera y antes
del propio negocio, pero una vez que las partes lo aprehenden para sí en un tipo
concreto,31 se convierte en elemento consustancial a la estructura del negocio y por
ende, en elemento esencial de validez.
4.2. Sobre los requisitos del objeto
Se hizo referencia supra a la posibilidad como uno de los requisitos que debe
reunir el objeto del negocio. Son los otros la licitud y la determinación.
• Posibilidad: Implica un poder ser y un poder hacer, una posible existencia
actual o futura pues solo así se producirán los efectos del negocio. Se distingue
entre posibilidad fáctica, física, práctica o de hecho (incluso entre ellas se han
hecho distinciones sutiles) y la posibilidad legal o jurídica; aunque los contornos
30
Valdés Díaz distingue entre objeto inmediato (V.gr. prestación) y objeto mediato
(fin, bien o derecho), cuando afirma que “ teniendo en cuenta que el negocio
es un tipo especial de acto jurídico, y que éste genera relaciones jurídicas, puede entonces deducirse que el objeto del negocio jurídico es coincidente con el
objeto de la peculiar relación jurídica de la que es causa, lo que significa que
objeto inmediato del negocio contractual, por ejemplo, sería la prestación, y del
testamento lo sería el patrimonio del cual dispone su titular para después de su
muerte.” Cfr., Valdés Díaz, Caridad et al, Derecho Civil. Parte general. Editorial
Félix Varela, La Habana, 2002, p. 235.
31
Incluso en los contratos atípicos.
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entre esta última y la licitud no siempre han quedado bien delimitados por la
doctrina.32 Para que dé lugar a la invalidez del negocio la imposibilidad deberá
ser originaria, total y duradera, puesto que si es sobrevenida, parcial o transitoria las consecuencias serán distintas ya que respectivamente irán al ámbito
del incumplimiento y de la responsabilidad contractual, quedarán en la esfera
de la interpretación o integración de la voluntad negocial en consonancia con
el principio de conservación del contrato o podrá dar lugar al fenómeno de
la mora.33
• Licitud: La idea de ilicitud es más amplia que la de imposibilidad jurídica,
pues ésta última se refiere a la objetivación de los bienes excluidos del tráfico
jurídico mientras que la idea de ilicitud supone cualquier contradicción con
la letra o espíritu de la ley. Es frecuente unir ambas ideas en una definición,
y si bien es cierto que su distinción no es diáfana es preciso desigualarlas. Se
caracteriza la prestación jurídicamente imposible como aquella que no puede
existir porque es incompatible con una norma que debe regirla necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización; por tanto,
el imposible jurídico no es la trasgresión de la ley sino lo que según la ley no
puede existir porque es contrario a los supuestos lógicos jurídicos de la misma, con la prestación imposible jurídicamente no se viola la ley sino que se
intenta en vano sustraerse a ella, mientras que la prestación ilícita es aquella
que se establece, pero violando la ley, es lo posible, vedado o reprobado para
ese caso; pero no lo imposible, considerando como tal aquello que no puede
acaecer por una causa que excluye absolutamente su existencia; porque su
ejecución es incompatible con los presupuestos y valores lógico-legales que
debe regirla necesariamente. La ilicitud implica que el objeto pretendido sea
ilícito en sí mismo, o que lo sea el fin perseguido con su inclusión en el acto
(V.gr., encomienda de un homicidio como objeto del contrato; el homicidio
32
Para Ospina Fernández y Ospina Acosta la posibilidad moral del objeto de que
se habla en el artículo 1518 del Código civil colombiano, equivale a la ilicitud.
Vid., Op. cit., p. 240.
33
También se refiere la literatura a la imposibilidad absoluta y a la relativa. Se está
en presencia de la primera cuando el objeto es imposible para todos y es relativa
cuando lo es únicamente para uno de los sujetos involucrados en el acuerdo negocial. Vid., Díez Picazo, Luis, Fundamentos…. cit., p. 208.
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como hecho o el interés de ejecutarlo no son bienes jurídicos protegidos, sino
todo lo opuesto a esta idea: es la vida el bien protegido). La ilicitud produce
la nulidad de la obligación.
• Determinación: El objeto tiene que estar determinado o ser susceptible de
determinación, ya que en caso contrario ni el acreedor ni el deudor sabrían a
qué atenerse. Es tan obvio que no merece más explicación. Únicamente vale
añadirse que si el objeto no llega ha determinarse indefectiblemente el negocio no producirá efectos.
4.3. El objeto del contrato en el Derecho civil cubano
No aparece en el Código civil cubano como sí en su predecesor, referencia al
objeto conjuntamente con el consentimiento y la causa como elementos necesarios
para la validez del contrato.
Según los artículos 310 y 311 del Código civil, “el contrato se perfecciona desde
que las partes recíprocamente y de modo concordante, manifiestan su voluntad.”
“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre
el objeto del contrato.”
Es el 311 el único precepto en el que se hace mención al objeto del contrato de
manera relativamente indicativa de su carácter de elemento del mismo y la redacción de la norma permite sustentar la tesis que se proponía supra: no solo es elemento sino también presupuesto; toda vez que el consentimiento se manifiesta por el
concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y ello implica que este constituye una realidad previa al contrato en sí, y en consecuencia, de él también depende
la validez del acto. Si se conduce el discurso al ámbito de la nulidad se aprecia que
no existe precepto determinado que imponga la sanción de nulidad por ilicitud o
imposibilidad del objeto, pero en el primer caso se infiere la aplicación del artículo
67 inciso ch (“Son nulos los actos jurídicos realizados en contra de una prohibición
legal”) y en el segundo, se torna más arduo determinar el fundamento legal de la
imputación de nulidad al negocio realizado con objeto imposible. En cualquier caso
quedaría a la reflexión del juzgador la aplicación de este propio precepto en su inciso a) o incluso en el propio ch) en tanto no bastaría el argumento de que al ser el
objeto un presupuesto del acto, si es imposible, no existe el negocio pues ya ha sido
vista la vaciedad de la categoría inexistencia y su necesaria reconducción a la nulidad
absoluta o de pleno derecho, la que, por demás, debe estar taxativamente predicha.
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En el Código se hace referencia al objeto en varios preceptos:34 como elemento de
la relación jurídica35 (artículos 23 y 45) definiendo este como un bien, una prestación o un patrimonio, ya sea la relación jurídica de derechos reales, de obligaciones
o sucesoria, y siempre que se caracterice por la licitud.36
Otros preceptos tratan ya del objeto del acto jurídico en general o contrato en
particular como sinónimo de bien. Así, v.gr., 76, 79, 163, 171, 236, 253, 272,
335, 352 c), 355, 393, 394, 413, 424 y 425. Y asimilan el concepto de objeto a la
prestación los artículos 235, 286 y 399. El alto foro cubano ha asimilado también el
objeto del contrato al bien sobre el que versa la prestación al exponer que “(...) el de
permuta es contrato principal, sinalagmático y consensual, que se perfecciona desde
el momento en que las partes recíprocamente y de modo concordante manifiestan
su voluntad de obligarse, tratándose de una vivienda el bien que es objeto del mismo,
la ley establece el cumplimiento de un requisito esencial previo, como lo es la autorización que deben interesar y obtener de la administración, que no cumplido en el
presente ocasiona la ineficacia del acto en virtud de encontrarse el bien en cuestión
sujeto a legislación especial (...)”.37
4.4. Consideraciones finales
La sincrética postura asumida por el Código civil conjuga diversas nociones sobre esta categoría. La parquedad de la norma en esta sede no es la única causa que
genera inseguridad en la aplicación de la misma a un supuesto fáctico concreto sino
el hecho de que no se puede definir claramente la concepción que sobre el objeto
del contrato ofreció el legislador cubano en el Código. Se plantea por estudiosos del
texto normativo que “el Código no renuncia a la concepción del objeto-fin total-
34
Vid., en el Código civil los artículos: 23, 45, 51, 70, 76, 79, 154, 163.3, 171,
209, 235, 236, 253, 272, 278, 286, 305, 310, 311, 335, 352 c), 355, 393, 394,
399, 413, 424, 425.
35
Debe recordarse que la categoría relación jurídica es el núcleo a partir del cual se
diseña el esquema normativo institucional del Código civil de 1987.
36
Sistemática que ha sido criticada. Cfr., Valdés Díaz, Caridad, et al, Op. cit.
37
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia Nº 425
de 20 de junio del 2005. Segundo Considerando. Ponente González García. El
subrayado es de esta autora.
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
mente, y que éste debe valorarse como objeto mediato de la relación. Así pues, en el
contrato puede hablarse de un objeto mediato que será el propósito de las partes al
contratar: transmitir la propiedad mediante una compraventa, por ejemplo, lo que
se materializa en la entrega del bien y del precio, o disponer el destino de los bienes
que poseemos nombrando heredero mediante testamento que recoge la voluntad
del testador”.38
Ello conlleva una vez más como en otras tantas cuestiones civiles, la necesidad de
que los operadores jurídicos conozcan exhaustivamente la naturaleza de instituciones, y sean capaces de realizar una interpretación sistemática de las normas que les
permita la realización justa y ponderada del Derecho.
5. La causa del contrato
Existen pocos temas en el Derecho civil patrimonial moderno tan difíciles de explicar como la teoría de la causa de los contratos. Es casi un lugar común comenzar
la exposición con palabras como “abstracta”, “oscura” (Josserand), “confusa”, “difícil de aprehender” (Diez Picazo), e incluso decir que tiene “fama de misteriosa”
(De Castro). Sin embargo, en los cuerpos normativos de orientación causalista,
como lo son sin duda el Code Napoleón de 1804, y el Código civil español de 1888,
entre otros de raigambre romano- francesa, la discusión no es para nada estéril, y
reviste una importancia práctica indudable. Creemos sin embargo que la polémica,
(extendida lógicamente a ultramar dada la vigencia en Cuba del Código civil español desde el año siguiente de su promulgación hasta bien entrado el siglo xx), llegó
en nuestro país a una nueva etapa en el año 1987, con la entrada en vigor del Código
civil actual.
38
Valdés Díaz, Caridad et al: Op. cit., p. 237.
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5.1. a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español;
b) el causalismo objetivo en el sistema italiano y c) el sistema
germánico: la distinción entre negocios abstractos y causales.
Fundamentos e interacción
Es significativo como dentro de un tema tildado justamente de polémico se mantienen hoy, después de una abundante producción doctrinal, cuatro posiciones fundamentales, en las que se pueden encuadrar los abordajes del problema: las teorías
causalistas subjetivas, que han tenido expresión normativa en el Code Napoleón de
1804 (artículos 1.108, 1.131 a 1.133) y el Código civil español de 1888 (artículos
1.261, 1.274, 1.275, 1.276); las teorías objetivas, de las que se hizo eco el artículo
1325 nº 2 del Codice Civile italiano de 1942, la teoría anticausalista, (el Bürgerlische Gesetzbuch de 1900 no menciona la causa en sede contractual, sino como
causa de la atribución, en ocasión de regular el enriquecimiento injustificado), y
finalmente las siempre socorridas posiciones eclécticas, construidas sobre la base de
elementos de las teorías objetivas y subjetivas.39
a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español
Es de sobra conocido que la génesis de la teoría de la causa del contrato se produce en el Derecho intermedio,40 y es atribuible a Domat, considerado justamente
como uno de los grandes juristas franceses de todos los tiempos, “abuelo” del Code
de 1804 (el “padre” lo fue, sin duda alguna, Pothier). Sin embargo, también es
39
Los ejemplos legislativos que hemos incluido son los más representativos de cada
posición doctrinal, aunque no los únicos. Su mención obedece además a dos razones fundamentales: su influencia directa sobre el Código civil cubano de 1987
y su pertenencia a la tradición jurídica romano- francesa. Más adelante expondremos algunas ideas sobre la consideration, en el sistema de Common Law.
40
Como afirma Diez Picazo (Fundamentos....cit. T. 1, p. 220), en el Derecho romano “(l)a idea de causa no parece (…) parece haberse utilizado en un sentido
técnico definido. Por el contrario, la impresión que se extrae contemplando los
textos con imparcialidad y sin perjuicios doctrinales, es precisamente la contraria, esto es, la de una absoluta falta de fijeza, la de una total carencia de significado técnico y una radical equivocidad o plurivocidad del término.”
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opinión común que Domat es además el responsable de la confusión o asimilación
de los conceptos de obligación y contrato, que en sede de causa, trasladó la máxima
nulla obligatio sine causa, al terreno de los contratos, lo que lleva a una idea sorprendentemente nueva, hasta aquel momento aplicable solo en el campo de las
atribuciones patrimoniales: nullum contractus sine causa. No le falta razón entonces
a Dabin cuando afirma que considera inútil una teoría que “nació de un error de
interpretación y de concepto”.41 La confusión de Domat entre contractus y obligatio contracta fue superada por Pothier, quién le asignó a la categoría “causa de la
obligación” su verdadero sentido, esto es, el de fuente de la relación obligatoria. Sin
embargo, lejos de provocar la desaparición de la categoría “causa del contrato”, la
diferenciación de Pothier supuso un espaldarazo a la teoría, y la búsqueda de su
posible significado se hizo desde entonces incesante. Sus ideas serían decisivas en la
formulación de los artículos 1.108 y 1.131 a 1.133 del Code Napoleón, y mucho
más explícitamente en el Código civil español de 1888, artículos 1.261, 1.274 y ss.,
encarnando las posiciones esenciales de la tradición subjetivista. Habida cuenta de
que, desde el prisma subjetivo no es posible encontrar un concepto de causa común
a todos los contratos, los autores y seguidores de esta teoría, los han agrupado con
atención a la causa que los origina. Así, los contratos onerosos, en los que la causa
del compromiso que contrae una de las partes se encuentra en lo que la otra dé, o
se comprometa a dar, o en el riesgo que asuma; y los contratos gratuitos, en los que
la causa es el ánimo de liberalidad.42 Es precisamente la incapacidad para hallar un
concepto unitario de causa la primera objeción a las direcciones subjetivas, agravado
por el hecho de que no es posible agrupar los dos tipos de causa pretendidos atendiendo a una unidad de criterio: en este sentido la teoría viaja del subjetivismo más
ambiguo y relativo (cual es la consideración de causa como cualquier motivo justo
41
Dabin, Jean: La Teoría de la Causa, Trad. esp. por De Pelsmaeker,(s.e.), Madrid,
1929, p. 13.
42
Se debe notar que esta división se debe a Pothier, pues Domat establecía la división entre contratos sinalagmáticos, reales y unilaterales (o “contratos en los
que solo una de las partes hace o da”). Para los primeros establecía como causa
la prestación y la contraprestación, para los segundos, la entrega como causa de
la obligación de restituir, y para los terceros, un motivo justo y razonable. Vid.,
Diez Picazo, Fundamentos…cit.
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y razonable en el caso de los contratos con obligaciones unilaterales) hasta llegar a la
objetivación más radical (la contraprestación en el contrato oneroso). Se le han señalado además a las teorías de Domat y Pothier, la existencia de tipos contractuales
que escapan a la clasificación (v. gr. contrato de sociedad). Parecen quedar fuera de
la teoría también los contratos modificativos, interpretativos o extintivos de relaciones obligatorias. En materia de liberalidades, por su parte, las objeciones se dirigen
a la dificultad de aislar el ánimo de liberalidad del consentimiento del donante, de
donde se deduce que en realidad el deseo de despojarse sin equivalente no es más
que el consentimiento propio de las donaciones. Siempre que la causa en materia
de liberalidades se reduzca a la “intención de liberalidad” jamás podría ser anulado
un contrato de este tipo, por razón de falsedad en la causa, ni por el carácter ilícito
o inmoral que esta pueda tener.43 Josserand lo resume con acierto: “(...) para las
43
Un matiz interesante de la teoría subjetiva lo introduce sin dudas Henri Capitant, quien es del parecer que lo arriba planteado por Domat y Pothier no es más
que una definición pueril, que se confunde con la noción de consentimiento, y
propone una identificación de la causa y el fin. Es evidente, dice, que si uno de
los contratantes se obliga, no es solo y exclusivamente para obtener que el otro
se obligue por su parte, pues ambas obligaciones correlativas solo constituyen un
primer estadio destinado a preparar la ejecución de las prestaciones prometidas.
Volviendo al ejemplo de la compraventa, lo que determina a una persona a vender
aquello que le pertenece no es exclusivamente la promesa del comprador de pagar
el precio convenido, sino que es también la voluntad de tener a su disposición
aquella cantidad. El comprador por su parte, si consiente el pagar el precio es para
adquirir la propiedad de la cosa vendida. Por lo tanto, para Capitant la causa que
determina a obligarse a cada una de las partes en un contrato sinalagmático, es
la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida a
cambio de la suya. Causa es, en fin, el motivo determinante de la obligación. Sin
embargo, la entrada al campo de los motivos es peligrosa, y la doctrina parece estar
de acuerdo en que, al menos en principio, estos carecen de significación para el negocio (así, Von Thur, Teoría General del Derecho civil alemán, Vol. II, Los hechos
jurídicos, Ed. Depalma, Bs. As., 1947, p. 221. En su apoyo cita a Regelsberger,
Dernburg, Crome Y Kohler). En contra, Planiol, Rotondi y Josserand, que pueden ser agrupados, con sus matices, en una corriente que piensa que existe un móvil determinante, consistente en una representación abstracta y general de acuerdo
a la naturaleza del contrato (se compra para adquirir, se arrienda para usar), Cfr.,
Josserand, Louis. Derecho Civil. T. II Vol. I “Teoría General de las Obligaciones”.
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liberalidades, que se atienen, en la teoría clásica, al animus donandi abstractamente
considerado, lo que no significa nada, ni a nada conduce, ni permite hacer caer una
sola donación, por reprensible que fuese la finalidad del donante”.44
Dos ideas más sobre la teoría subjetiva en Pothier, sin duda su exponente más
alto en lo que a influencia en la legislación codificada se refiere: la primera es que
para Pothier, la causa no es un elemento del contrato, ni tampoco un requisito o
un presupuesto, antes bien, el defecto de la causa constituye un vicio del contrato,
como el error y el dolo. La otra idea, de cardinal importancia, es que, claramente
influido por el Derecho Romano, Pothier relaciona la idea de causa con la teoría de
las condictiones, más en particular con la condictio sine causa, lo que trae como consecuencia la no regulación por el Code Napoleón del enriquecimiento injustifcado o
sin causa: la falta de causa hace el contrato nulo para el Code y en consecuencia, las
acciones de nulidad traen consigo la repetición de las prestaciones realizadas en el
marco de este contrato. La teoría del acrecimiento patrimonial injustificado aparece
en el panorama jurídico francés de forma tardía, por la vía jurisprudencial.
En cuanto al Derecho español, el artículo 1274 tiene una indudable inspiración francesa, a pesar de no tener un correlativo expreso en el Code: como afirma
Ferrandis Vilella , “esta genealogía se descubre en las Concordancias de García
Goyena al Proyecto de Código Civil de 1851; queriendo García Goyena incluir en
el Código una definición de la causa que disipara las oscuridades que el término
tenía entre los autores, y no encontrando tal definición en el modelo francés, buscó
en los discursos que explican el Code, y encontró en el discurso 59 –el mismo García
Goyena lo reconoce en sus Concordancias- una alusión aprovechable: “No hay obligación sin causa y esta estriba en el interés recíproco de las partes o en la beneficencia
de una de ellas”.45 (sic)
Lejos de definir que se entiende por causa del contrato, (y a pesar de que es
más preciso que el Code) lo que en realidad hace Código civil español es establecer que se entiende por causa para distintas clasificaciones de contratos, de manera
Trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa- América,
Bosch y Cía. Editores, Bs. As., 1950 p. 113).
44
Josserand, Louis: Op. cit., p. 103.
45
Ferrandis Vilella, José: Notas del Traductor a Gorla, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico, (Traducción española por José Ferrandís Vilella), Ed. Bosch, Barcelona, 1959, p. 354.
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“incongruente e inarmónica”,46 quedando sin explicar la causa de algunos contratos,
y empleándose el vocablo “causa” en sentido ambivalente: como causa final en materia de contratos onerosos, y como causa eficiente en sede de contratos gratuitos. No
estaría completo este breve panorama de la regulación de la causa en el Código civil
español sin hacer mención de la simulación, caracterizada insistentemente por la
doctrina española47 como un fenómeno causal. En la ley civil española solo se alude
al fenómeno de una manera fragmentaria en los artículos 628 (donaciones hechas
simuladamente bajo la apariencia de otro contrato) y 755 (disposiciones testamentarias bajo la forma de contrato oneroso). A falta de una regulación unitaria,48 se
identifica a la simulación absoluta con la carencia de causa, y a la simulación relativa
con la causa falsa. Sobre esto volveremos más adelante, en el análisis del pretendido
basamento causal del artículo 67 del Código civil cubano de 1987.
b) el causalismo objetivo en el sistema italiano
La mayoría de los teóricos italianos del siglo pasado, liderados por Betti,49 entendieron la causa como la función económico social del negocio. Esta postura tuvo
su correlato legislativo en el artículo el artículo 1325 nº 2 del Codice Civile italiano
de 1942, y según el No. 613 de la Relazione Ministeriale del propio cuerpo legal, la
mencionada función económico- social del negocio justifica la tutela jurídica de la
46
Díez Picazo Luis, Fundamentos...cit. T.1, pp. 226 y 227. Aquí se puede ver una
sistematización de las críticas que la formulación del artículo 1.274 ha merecido
47
Vid. por todos Idem T.1, p. 218.
48
Tampoco hay una consagración con carácter general del enriquecimiento indebido, en donde la causa funciona como causa de la atribución patrimonial.
49
Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico (traducción y concordancias
con el Derecho español por A. Martín Pérez), s. ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, (SA) p. 132 Y ss, seguido, entre otros por Cariota Ferrara (El negocio jurídico [Traducción del italiano, prólogo y notas de Manuel Albaladejo],
Ed. Aguilar, Madrid, 1956, p. 486 y ss., Galgano , (II negozio giuridico, (s.e.)
Milano, 1988, p. 86 y ss.), Ferrigno, (L’ uso giurisprudenziale della causa del
contratto, en Contratto e Impresa, Giufré, Milano, 1985, p. 145). En contra
de la causa como función económico- social, y favor de su identificación con la
función económico- individual, Ferri, “Tradizione e novità, nella disciplina della
causa del negozio giuridico (dal cod. civ 1865 al cod. civ. 1942)”, en Rivista Diritto commune., 1986, I, p. 131 ss., 139 ss.
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autonomía privada.50 En palabras de Betti, “es fácil concluir que la causa o razón del
negocio se identifica con la función económico-social del negocio entero, considerado,
con independencia de la tutela jurídica, en la síntesis de sus elementos esenciales”.51
Y más adelante vuelve sobre la idea al añadir, “considerada bajo su aspecto social, hecha abstracción de la sanción del Derecho, la causa del negocio es, propiamente, la
función económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomía privada (típica en este sentido) y determina su contenido mínimo necesario”.52
Destacamos aquí dos ideas fundamentales, la primera es la conexión que establece
el autor entre causa y contenido del negocio (notemos que se comienza a hablar
en la doctrina italiana a partir de este momento de causa del negocio, ampliando
el marco original de la teoría de la causa del contrato, lo que sin dudas trae nuevas
complicaciones), la segunda, la estrecha relación entre los conceptos de “causa” y
“tipo negocial” (y por lo tanto tipo contractual), que propugna esta teoría, particular
sobre el que habremos de volver más adelante, en ocasión de analizar el artículo 315
del Código civil cubano de 1987.
Sin embargo, el texto de la Relazione citado en la nota 48 de este trabajo, al igual
que el Codice, debe ser analizado en su contexto histórico, es decir, sin olvidar el
afán de control excesivo que el régimen fascista italiano, por su esencia totalitaria,
intentaba ejercer sobre la autonomía privada.
Ferri le endilgó a la causa regulada en el artículo 1325 nº 2 del Codice epítetos
como “el espía que permite constatar la coherencia del fin privado con las finalidades públicas” y señala con agudeza que en dicha regulación “(e)l actuar de los
50
En la Relazione al código civil en el n. 613 encontramos escrito: “es necesario, en
intercambio, tener firme, contra el prejuicio inclinado a identificar la causa con
el propósito práctico individual, que la causa que requiere del derecho no es el
propósito subjetivo, cualquiera esta sea, perseguido por el contrayente en el caso
concreto (que, entonces, no podría hipotetizar cualquier negocio sin una causa),
sino es la función económico-social que el derecho reconoce relevante a sus fines
y que sola justifica la tutela de la autonomía privada”. Cit. por Valle, Laura “El
debate sobre el negocio jurídico en Italia” En: Contratto e impresa, Dialoghi
con la giurisprudenza civile e commerciale, Casa Editrice Dot. Antonio Milani,
CEDAM Padova, 1993, pp. 566 – 629, nota 101.
51
Betti, Emilio: Op. cit., p. 141. Cursivas en el original.
52
Idem, pp. 142 y 143.
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contrayentes es lícito no solo si no se pone en contraste con la ley, el orden público
y las buenas costumbres, sino también si, además de las finalidades privadas a las
que fisiológicamente tiende, se haga portador de finalidades generales fijadas por el
ordenamiento jurídico y, también, se convierta en instrumento de la realización de
éstas”.53 En opinión de Ferri, a la noción de causa como función económico- social,
hay que contraponer la noción de causa como función económico- individual, es
decir, poner el acento en el interés que a través del negocio se desea realizar, y la
función que el negocio tiene para los sujetos que lo ponen en existencia. La causa
es pues, siempre según Ferri, el elemento que permite determinar en que medida el
negocio puede (o no) ser expresión objetiva de las finalidades subjetivas que intentan conseguir sus autores.
En efecto, y como han notado los críticos de las teorías de la causa como función
económico– social, el peligro fundamental de la regulación de la causa por el Codice radica en la sanción de ineficacia que merecen los vicios de la causa, su relación
estrecha con la licitud del negocio, y el hecho de que supone un plus por encima de
los criterios tradicionales, a los que se les añaden los de relevancia y utilidad social,
en virtud de lo cual no podrían recibir tutela jurídica los negocios socialmente improductivos, o que resultaran indiferentes para el Derecho.
Afirma Díez Picazo que “la teoría objetiva54 es hoy criticada sobre todo porque
no explica cómo un negocio típico, por tanto con una función económico- social
típica también, puede en ocasiones quedar afectado por el propósito o por la intención específica perseguida por las partes (por ejemplo, donación con fin de unión
sexual, etc.)”.55 A todo esto se puede añadir que la función económico- social encuentra su sitio mejor como elemento externo a la estructura del negocio, ligado,
como se ha dicho supra, a la idea de tipo negocial.
La definición de la causa como función económico-social o como función económica individual, unido a los intentos de extensión de la teoría de la causa no solo
al contrato, sino a otras realidades negociales como las del campo del Derecho de
53
Ferri: Op. cit., p. 117 y ss.
Entendida aquí en el sentido de función económico-social. Más adelante el propio autor reconoce que lo que sí puede funcionar como causa, es el intento o la
voluntad de las partes de obtener esa función económico- social, en la dirección
e que se han expuesto aquí las ideas de Ferri.
55
Díez Picazo, Luis: Fundamentos...cit. T.1, p. 228.
54
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familia y el testamento; tuvo su impacto en la doctrina italiana, en el debate sobre
la pertinencia del negocio jurídico en la realidad de aquel país: la imposibilidad de
hallar un concepto unitario de causa para todos los negocios jurídicos, la convierte, según Pellicano en “el detonante que fulmina la desintegración de la solidez
del armazón negocial“.56 Sin embargo, en nuestra opinión, la alarma no debe ser
respecto al concepto de negocio jurídico, que en su prístina elaboración se refiere a
declaraciones de voluntad abstractas, diferentes a sistemas que, como el italiano, se
basan en la causalidad del contrato, que supone la posibilidad de un control judicial
sobre la función económico- social de este. La doctrina de la causa es pues la que
acusa crisis, y no la “armazón negocial”, construida sólida y coherentemente como
categoría abstracta, ausente de referencia causal como elemento esencial, tal y como
la disciplinó posteriormente el BGB.
c) El sistema germánico. La distinción entre negocios abstractos y causales.
Fundamentos e interacción
Como esbozábamos al final del acápite anterior, el BGB se vio libre de la influencia de Domat y Pothier, y también del Code de 1804, de ahí que como afirma Diez Picazo, el problema de la causa para la pandectística se centre en sede
de condictiones, y tenga por tanto aplicación en la regulación del enriquecimiento
injustificado, sin aparecer en la teoría del negocio jurídico en general, ni en la del
contrato en particular: “con todo ello, causa en el Derecho alemán es siempre causa
de una atribución patrimonial genéricamente entendida o, más estrictamente, de un
negocio jurídico de atribución patrimonial. Por causa se entiende, según esta idea,
aquella situación o aquel fenómeno jurídico que permite justamente un desplazamiento patrimonial, la situación antecedente que lo justifica”.57
Estrecha relación con el tema que venimos tratando guarda la clasificación en
abstracto o causal que la doctrina alemana hace de los negocios jurídicos. Para explicarla nos parece adecuado y sencillo el ejemplo de Larenz,58 referido al contrato de
compraventa (operación unitaria en la vida real), que el BGB separa en tres negocios
jurídicos: uno obligatorio y dos dispositivos (el primero, la compraventa en sí, sirve
56
Cit. por Valle, Laura: Op. cit., p. 613.
Diez Picazo, Luis: Fundamentos...cit. T.1, p. 230.
58
Larenz, Karl: Derecho civil, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 439 y ss.
57
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para preparar la transmisión del derecho de propiedad; que se realiza mediante un
negocio real en que se dispone del derecho sobre el bien), es decir, mediante el contrato de compraventa las partes se obligan recíprocamente, el uno a la transferencia
del bien, el otro, a la entrega del precio. Sin embargo, la entrega del bien se realiza
en cumplimiento de la obligación contraída mediante un segundo negocio, real,
cuyo contenido es la disposición del vendedor sobre su propiedad. Todavía habrá un
tercer negocio, real como el segundo, si la entrega del precio se produce en metálico,
cuyo contenido es la entrega de dichos signos monetarios.
Al menos en principio, según el BGB, la validez de los negocios reales de cumplimiento, no depende de la validez del negocio básico obligacional, por lo que la
nulidad de la compraventa, en el ejemplo, no tiene que afectar la validez de la transferencia realizada según las normas del Derecho de propiedad. A esto se denomina
“carácter abstracto del derecho real” y tiene su base en la doctrina de Savigny.59 La
principal ventaja la supone la protección del adquirente, y de los acreedores del propietario. En el supuesto de que Primus compre a Secundus un bien de su propiedad,
o que Tertius, en su calidad de acreedor de Secundus le haga embargar dicho bien,
ni Primus ni Tertius tienen que preocuparse sobre la validez del contrato de compraventa mediante el cual Secundus adquirió el bien, siendo suficiente que la adquisición de dicho bien se base en un contrato real válido. Sin embargo, como plantea
Oertmann, faltando la causa (empleada aquí como causa de la atribución), el acto
de disposición aparece intrínsecamente injustificado, y el adquirente está en la obligación de devolver el importe de la prestación, según las reglas del enriquecimiento
injusto (Parágrafo 821, BGB). Es decir, la inexistencia o invalidez del negocio básico
59
Von Thur: (Op.cit. pp. 216 y 217)lo explica de la siguiente manera: “Por razones de técnica jurídica, en materia de negocios abstractos, cuyo ejemplo típico
lo constituye la transferencia de la propiedad, se observa una descomposición
de los elementos que integran el factum: el acuerdo sobre la transferencia es
independiente del acuerdo sobre su razón jurídica (la causa); la transferencia de
la propiedad es un negocio abstracto, mas, junto con la causa integra el factum
del pago, de la donación, del mutuo etc. que comprende a ambas. El factum
de estos negocios consta, por una parte, del negocio de disposición y, por otra,
del acuerdo que fija la causa de la disposición. Como puede celebrarse independientemente del acto de disposición (antes o después) y produce efectos propios
(haciendo que el pago sea cumplimiento, donación o mutuo), a este acuerdo se
lo puede considerar, a su vez, como un negocio jurídico.”
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
imponen, al adquirente en virtud del negocio de disposición, la obligación de restitución. Con todo, y como apunta Larenz, la pretensión de enriquecimiento alcanza
solamente a quien sin fundamento legal adquiere un derecho, pero no al acreedor de
aquel, ni a un posible segundo adquirente.60
Existen en el ordenamiento jurídico alemán, al lado de los contratos abstractos,
los contratos causales, vale decir, que contienen una causa o “fin jurídico” de la
obligación. El ejemplo más común aquí son los contratos bilaterales en donde la
finalidad de la obligación de una de las partes, según Larenz, es la obligación de la
otra parte. “Será conveniente considerar como «causa» o fundamento legal de una
obligación, no la finalidad económica del negocio, que puede ser de gran alcance,
sino la consecuencia jurídica ulterior pretendida por cada parte con el negocio según
su contenido y más allá de la propia obligación. En un préstamo –por ejemplo- esa
consecuencia jurídica que el prestatario quiere producir con su obligación de devolución y, en su caso, de prestación de intereses, consiste en la cesión temporal que se
le hace del capital…”.61 No escapa al autor citado, dentro de esta tendencia subjetiva, la dificultad que entraña establecer la causa en los negocios no lucrativos como
la donación, para los que propone que lo que funcione como causa sea el hecho de
que no se origine una consecuencia jurídica ulterior que sobrepase el resultado inmediato de la promesa de donación.
No estaría completa una visión sistemática de la ausencia de la causa del contrato
en el BGB sin la mención sucinta de que esta no aparece mencionada en el parágrafo 138, dedicado al negocio inmoral o ilícito, y que la simulación ((§117) tiene un
tratamiento autónomo, donde la nulidad del negocio simulado se produce en virtud
del principio de interpretación del negocio jurídico mediante el cual una declaración de voluntad concebida con igual sentido por las partes de común acuerdo, es
válida con el significado atribuido por las partes (en este caso, que no tenga lugar el
efecto jurídico consustancial a la declaración), sin que obste para ello el significado
60
Larenz: (Op. cit. pp. 440 y 441), cita a Flume cuando dice que las normas del enriquecimiento indebido son “el correlativo necesario de la institución del negocio
de disposición abstracto”. Entre otros negocios abstractos regulados por el BGB
se encuentran la cesión de créditos y el reconocimiento de deuda constitutivo
(Art. 781).
61
Larenz, Karl: Op. cit., p. 442.
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que en otro caso se entendiere. Volveremos sobre esto más adelante, en el análisis del
artículo 67 del Código civil cubano de 1987.
5.1.1 Sobre la consideration en el sistema de Common Law
La clásica definición de la consideration consiste en “An act or forbearance of one
party, or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is bought,
and the promise thus given for value is enforceable”.62 Algún intento de aclarar este
concepto, influido por el esquema del contrato de compraventa (como demuestra
el empleo del verbo “bought”) puede hacerse diciendo que la consideration se define
como algún derecho, beneficio o ganancia atribuible al promisario, o una abstención, detrimento, pérdida o responsabilidad sufrida por el promitente. Lo que esto
significa es que la parte que trate de hacer cumplir el contrato (enforce), vale decir,
hacer que el derecho lo sancione y por lo tanto sea vinculante, tiene que haber prometido algo a cambio de la promesa (contraprestación) de la otra parte.
El juego de la consideration debe analizarse en el contexto del sistema de common
law, donde una promesa solamente es vinculante a) si reviste estrictas formalidades
(act under seal),63 o b) si existe una consideration, que es lo mismo que decir “siempre que forme parte de un negocio de cambio (bargain)”. Es fácil deducir entonces
que la idea de donación obligatoria (y por supuesto, de causa donandi) es extraña
62
Un acto o abstención de una de las partes o la promesa de esto, es el precio por
el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma, por
una contraprestación, es vinculante. La definición la toma Gorla, (El contrato...
cit.p . 390) de Sir Frederick Pollock. La traducción es nuestra. Sobre conceptualizaciones más recientes, vid,. Mc kendrick, E. Contract Law., Ed. Macmillan,
Basingstoke, 2000, fourth edition, pp. 79–82 y Poole, J. Casebook on Contract
Law, Ed. Blackstone, London, 2001) fifth edition, pp. 116–118.
63
El método tradicional, que data de la Edad Media para revestir de formalidad un
documento (deed) en el common law, era ponerle un sello y entregarlo (‘signed,
sealed and delivered’) de manera que la promesa contenida en ese documento,
era conocida como promesa sellada (promise ‘under seal’). Modernamente, en
algunas legislaciones anglosajonas, el deed no requiere sellos, pero debe estar
firmado en presencia de testigos. Si la promesa se hace mediante deed es vinculante, incluso si es gratuita, porque el uso de las formalidades por el promitente
demuestra ampliamente la seriedad de la transacción.
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al common law, y solo puede ser admitida como acto formal puro (act under seal) o
como bargain mediante una nominal consideration. Es una idea extendida que lo que
subyace en la concepción de la consideration es la exigencia de un something for something, sin embargo, una de sus funciones principales es precisamente otorgarle reconocimiento a las promesas gratuitas desde el punto de vista económico, sin tener
que recurrir al expediente del deed o act under seal, a través de lo que se conoce como
minimal or nominal consideration (v.gr. cuando acepto venderte mi automóvil nuevo
a cambio de un peso), en donde lo que persigue el promitente es hacer válida la
promesa que realiza movido por el ánimo de liberalidad, a través de un esquema de
cambio (bargain). Es por ello que se ha dicho que el concepto de consideration está
más asociado a la formalidad (como el deed) que a un valor económico real. Esto sin
dudas complica la teoría y es causa de que dentro de la casuística relacionada con la
consideration se observen decisiones en las que los tribunales niegan la existencia de
una consideration legalmente aceptable en casos en donde se observa claramente una
contraprestación con valor comercial. En estos casos, la doctrina de la consideration
es usada para negar fuerza vinculante a promesas que pueden ser objetadas por el
tribunal sobre la base de políticas judiciales más sólidas, cumpliendo en la práctica la
función de ahorrar al tribunal la tarea de pronunciarse sobre los siempre escabrosos
temas de política judicial. De cualquier forma, es claro que no resulta necesaria una
correlación proporcional entre la consideration (ya sea el detrimento o el beneficio)
y lo prometido. La idea de la nominal consideration prevalece pues sobre la adequacy
of consideration y la sufficiency of consideration.64 La consideration no necesita ser adecuada, solo debe tener valor ante los ojos de la ley, pero esta apreciación de valor es
netamente subjetiva: las cosas tienen el valor que las partes les atribuyan.
La doctrina de la consideration tampoco ha estado exenta de problemas y discusiones a través de los años. Y tanto es así que en 1937 dicha doctrina fue revisada
detenidamente por el English Law Revision Committee. Sin embargo, los miembros de dicho comité sugirieron que a pesar de los inconvenientes y posibles injusticias resultantes de la aplicación de la consideration, y del apoyo que pudiera tener
en algún sector su abolición, estaba tan profundamente imbricada en el sistema de
common law, que cualquier medida que propusiera dicha abolición, levantaría, con
seguridad, suspicacia y hostilidades. El English Law Revision Committee finalmente
64
Sobre la sufficiency of consideration como concepto prácticamente en desuso en
el common law, vid. Gorla, El contrato...cit. pp. 440 y ss.
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sugirió reformar la doctrina de la consideration, eliminando los aspectos que causaran “hardship and unnecessary inconvenience”. No obstante, las sugerencias fueron en
su mayoría duramente criticadas, y es por vía de la actividad jurisdiccional que se
observan tendencias a la afirmación del valor de la forma, y a quitar rigor al requisito
de la consideration.
Sin dudas, las ideas que hemos expuesto arriba ejercieron una clara influencia
sobre el abordaje del problema causal por el profesor español Álvaro D´Ors, quien
elaboró una teoría calificada de “brillante” por Diez Picazo. D´Ors parte de la
idea de “contrato” como negocio jurídico en donde intervienen dos declaraciones
conexas, vinculantes para quien las emite. Si a estas declaraciones vinculantes las
llamamos promesas, resulta de esto que el contrato se compone de dos promesas
interdependientes. De ahí se deduce que el negocio que llamamos donación no es
un verdadero contrato, pues en él no hay más que una sola promesa, una promesa
aislada en una declaración primaria, sin causa jurídica. En cuanto a las promesas
independientes puede ocurrir que sean la forma de cumplir una promesa anterior y
tengan en esta su causa o bien que aparezcan aisladas. En este caso tienen un motivo
(económico, psicológico), pero no una causa jurídica. Causa habrá pues, solo en los
contratos, vale decir, en las promesas interdependientes. La causa jurídica de toda
promesa contractual es siempre la contrapromesa. No debemos perder de vista que
con este giro desaparece una de las principales dificultades de la teoría de la causa: su
determinación en la donación (incluida por Domat entre los contratos en los que
una sola de las partes hace o da). Sin embargo, la idea de que la donación no sería un
verdadero contrato no parece estar de acuerdo con nuestra tradición jurídica, ni con
la regulación positiva vigente. Advertimos que las opiniones sobre el tema distan de
ser pacíficas, y su valoración detallada cae fuera del objeto y alcance de este trabajo,
aunque consideramos que la ubicación sistemática de los preceptos 371 al 378, en
el Título VI del Libro III, la definición del propio artículo 371 (“Por el contrato de
donación....”) y la necesidad de la aceptación por el donatario regulada en el artículo
372 hablan con fuerza a favor de la consideración que, como contrato, hizo de la
donación el legislador aunque haya cometido algunas imprecisiones en el empleo
del vocabulario técnico, que no viene al caso analizar en esta. (Vid. v.gr., artículo
372 hace referencia a la “promesa” de donación.)
5.2. Interpretación histórico-sistemática de la cuestión
en el Código civil cubano. Preceptos involucrados en el análisis
Al comenzar el tratamiento de la causa como elemento esencial del contrato,
adelantábamos que, como es obvio, la polémica teórica, que se había trasladado a
Cuba con el Código civil español de 1888, había entrado en una etapa diferente con
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la puesta en vigor del Código civil cubano de 1987. Por alguna razón incomprensible, se han buscado sin cesar elementos que permitan acreditar al Código de 1987
como causalista, cuando resulta evidente la intención del legislador de no regular
la causa como elemento esencial del contrato. Así lo demuestran las palabras del
propio Vicente Rapa, al explicar que “la noción de causa a la que se refiere el CC al
hablar de las que generan las relaciones jurídicas debe distinguirse del concepto de causa
de los contratos, contenido en el CCE, y que el nuevo Derecho no reproduce por su falta
de utilidad práctica”.65 (sic)
Diez Picazo, al explicar el nacimiento de las construcciones doctrinales sobre
la causa afirma: “a partir del Code Napoleón, como hemos visto, la idea de causa
se convierte en un elemento normativo, en un requisito legal de la validez de los
contratos. Esta conversión de la causa en elemento normativo y esta elevación a la
categoría de un requisito legal de validez del contrato hacen que los intérpretes se
vean forzados a investigar y a buscar la noción de causa, con el fin de aplicar rectamente la ley. Comienza así el penoso camino de las teorías”.66
¿Qué debemos entender de todo esto? En primer lugar, y como explicamos más
arriba, la inclusión de la causa como elemento esencial del contrato nace de una
confusión lamentable, sin embargo, se convierte en elemento normativo del Code,
como precepto base de carácter imperativo y sancionador, por lo que no es posible
eludir su cumplimiento. Antes bien, es necesaria una elaboración doctrinal para
esclarecer su sentido y perfeccionar su aplicación. Allí donde la ley incluya la causa como elemento esencial del contrato, se podrá discrepar de su regulación en el
campo doctrinal, se podrán elaborar teorías para explicarla, pero es ineludible su
aplicación jurisdiccional y su observación por los sujetos de Derecho civil.
65
Rapa Álvarez, Vicente: “La relación jurídica. Categoría esencial en el nuevo Código Civil”, en Revista Jurídica No. 19, abril – junio de 1988, Año VI, Divulgación Jurídica, MINJUS. P. 154. Las cursivas y negritas son nuestras. Ya en la
Exposición de Motivos del Anteproyecto de agosto de 1979, se expuso abundantemente el por qué de la supresión de la causa como elemento esencial del
contrato en particular y del negocio jurídico en general, dejando claro que para
el legislador constituía un elemento innecesario e incluso en la regulación de la
nulidad excluye toda consideración de la causa.
66
Diez Picazo, Luis: Fundamentos....cit. T.1 p. 227. Las cursivas y negritas son
nuestras.
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En segundo lugar, y a pesar de que en nuestro Código se extraña una exposición
de motivos en el sentido técnico-jurídico, el artículo citado de Rapa (quien a la sazón es reconocido como uno de los más importantes autores del citado cuerpo legal
y en especial, artífice del libro correspondiente a obligaciones y contratos), es emblemático cuando se piensa en una explicación e interpretación auténtica del (en aquel
entonces) “nuevo Derecho”, como él mismo lo catalogara. Y sus palabras, arriba
citadas, no dejan lugar a dudas: la intención del legislador fue eliminar totalmente
la noción de causa, aunque se debe coincidir en que una cosa es intentarlo, otra
lograrlo, y una tercera y más difícil, lograrlo de manera coherente y sistemática. Digámoslo sin ambages: el Código civil cubano es anticausalista. La polémica no debe
girar entonces sobre este particular, sino sobre la pertinencia de haberla excluido,
analizando su utilidad real; sobre cómo, una vez extirpada la causa como elemento
esencial del contrato, se regularon institutos como la simulación, los contratos atípicos, la rescisión, entre otros: si se mantuvo la sistematicidad y organicidad, si no
se importaron soluciones esquemáticas y contradictorias, y en caso de que así fuera,
cómo salvarlas sin tener que acudir a un expediente que desde 1987 (y creemos que
enhorabuena) no pertenece a nuestra realidad legislativa.
La primera virtud que salta a la vista en el Código de 1987 es la claridad conceptual en la regulación diferenciada de la causa de la atribución (artículos 100 al 103)
y la causa de la relación jurídica (fuentes de las obligaciones), artículos 23 c) y 47 y
siguientes. En palabras de Rapa: “la causa de las relaciones jurídicas está referida a
la conexión genética necesaria de los fenómenos, uno de los cuales, llamado causa,
condiciona a otro, llamado efecto. Es decir, que al concurrir las causas previstas en
el CC, se producen como efectos las relaciones jurídicas que el mismo regula”.67 (sic)
Los artículos 100 y siguientes tienen aun otra virtud: regulando de manera unitaria y autónoma el enriquecimiento indebido (fruto sin dudas de la influencia
alemana),68 se alzó sobre su predecesor español, e incluso sobre el Code. Recordemos
67
Rapa, Vicente: Op. y loc. ult. cit.
El BGB (aunque no siempre utilizado con acierto y de forma sistemática por el
legislador) fue una de las fuentes principales del Código civil cubano de 1987,
como explica Pérez Gallardo, Leonardo, De la codificación civil, en Valdés Díaz,
Caridad del Carmen (coordinadora), Derecho Civil cit..., pp. 1-71. El profesor
Pérez Gallardo en particular, se ha ocupado minuciosamente de llenar un vacío
en la historia del Derecho civil patrio, sistematizando y analizando los principales
68
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que, como explicamos supra, la noción de enriquecimiento injustificado o sin causa (indebido en la ley cubana) llegó al ámbito jurídico francés tardíamente y por
construcción jurisprudencial: su no regulación en el Code trajo como consecuencia
la necesidad de acudir en un inicio precisamente a los artículos sobre la causa para
decretar la nulidad del contrato y la devolución de las prestaciones. Los artículos
100 al 103 hacen pues superfluo aquí este papel que jugó la doctrina de la causa en
una determinada época de la historia de Francia. La idea de causa como elemento
esencial del contrato no es útil en este sentido.
El artículo 67
En sede de nulidad es donde con más insistencia se han tratado de encontrar
restos arqueológicos de la causa. Véase por qué. El artículo 67 es una pieza clave
dentro de la parte general del Código civil: se ocupa de la nulidad de los actos
jurídicos, dentro de los que se incluye el contrato, y una de sus virtudes es precisamente concederle una disciplina general a esta modalidad de ineficacia, además de
regular, como novedad sobre el Código civil español, por ejemplo, el instituto de
la simulación. En la presentación del Código civil se puede encontrar ideas como
esta: “El Código Civil refleja los nuevos principios sobre la intervención estatal en las
relaciones entre las per­sonas, para tutelar sus intereses en armonía con la conveniencia
social.” La nulidad, desde el punto de vista técnico es la ineficacia del negocio llevada a
su grado máximo, y desde el punto de vista axiológico, afirma los valores y principios
centrales del ordenamiento jurídico, sancionando con dicha ineficacia los actos que
entren en contradicción con ellos. Es pues, una forma de control sobre la autonomía
de la voluntad, idea que engrana perfectamente con la función que históricamente se
le ha asignado a la teoría de la causa: la de vigilancia por parte del Estado sobre el Derecho privado. En palabras de Demogue “(…) la Teoría de la Causa es el poder social
interviniendo en los contratos privados, es la vigilancia que ejerce la sociedad sobre
la utilidad y la moralidad de los actos”.69(sic) Por ello, es perfectamente lógico que se
busquen las huellas del causalismo en el artículo 67, aunque la lógica de la búsqueda
no la haga necesariamente fructífera.
hitos del proceso de creación normativa del vigente Código, en un proceso que
él mismo define como ir “tras las huellas del legislador del Código civil de los
cubanos”.
69
Demogue, René: Traité des Obligations en général, Ed. A. Rosseau. Paris, 1932,
Tome VI, p. 101. (La traducción es nuestra)
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Aun abusando de la extensión de la cita, veamos el criterio de Valdés Díaz: “Si
las partes de un contrato pactan la realización de una prestación que es contraria a
los fines sociales o estatales, por ejemplo, el ordenamiento jurídico se niega a concederle eficacia al consentimiento que es base subjetiva de ese negocio porque no hay
causa objetiva en el mismo para tal protección, es decir, la razón económico - social
del negocio no se considera digna de protección jurídica y, ante su falta, se decreta
su nulidad. Si el consentimiento se emite por las partes de un contrato en contra de
una prohibición legal, podemos deducir de igual modo que no se reconoce como
válido el mismo también por falta de causa legítima o porque la causa de dicho negocio
es ilícita. Si las partes simulan un negocio sin el propósito de producir efectos jurídicos, solo aparentando que el mismo se realiza, con el propósito de engañar a otros o
burlar la ley, esa divergencia entre la voluntad interna y la declarada produce nulidad
absoluta del negocio simulado porque falta la causa, no hay verdadera motivación
subjetiva de que el negocio se produzca. Si las partes aparentan realizar un negocio que
en realidad oculta otro distinto, el negocio simulado será nulo porque es expresión de
una causa falsa, que no vale como tal, mientras que el negocio disimulado será válido
porque tiene causa verdadera y lícita, aunque ésta se ocultara bajo causa falsa”.70
Como se ha visto, los incisos analizados son el a) “en contra de los intereses de la
sociedad o el Estado”; ch) “en contra de una prohibición legal; e) “solo en apariencia, sin intención de producir efec­tos jurídicos” y f ) “con el propósito de encubrir
otro acto distinto. En este caso el acto encubierto o disimulado es válido para las
partes si concurren los requisitos esenciales para su validez”.
El primer problema de la interpretación causalista del artículo 67 que salta a la
vista es, una vez más, la dificultad de interpretar, en clave teórica unitaria, todos los
incisos contenidos en el análisis: para la interpretación del inciso a) se hace necesario
echar mano de la teoría objetiva (como expresa la autora, “la razón (sic) económico- social del negocio no se considera digna de protección jurídica”), mientras que
para la explicación del fundamento causal de la simulación absoluta se acude a la
teoría subjetiva, e incluso al peligroso campo de los motivos (“falta la causa, no hay
verdadera motivación subjetiva para que el negocio se produzca”).
En nuestra opinión la respuesta al problema se encuentra en un análisis sistemático del precepto de acuerdo a la teoría de la norma jurídica, para decidir si goza de
70
Valdés Díaz, Caridad del Carmen: Der echo Civil…cit.,, p. 233. Las cursivas son
de la propia autora.
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autonomía (independencia), o es dependiente de otro u otros enunciados jurídicos,
o si existe en él alguna remisión que justifique acudir a la teoría de la causa, vista
desde el punto de vista de los elementos esenciales o de los requisitos del negocio,
como sustento de su aplicación.
El abordaje del artículo se facilita si agrupamos los incisos a) y ch), que como
puede observarse tienen un sustrato común, y los relativos a la simulación absoluta
y relativa, por ser modalidades de un mismo fenómeno –incisos e) y f ).–
Incisos a) y ch)
Nos ocuparemos en primer lugar de los incisos a) y ch). La ubicación en el texto
del artículo del inciso a) es desacertada. Además, afirma Valdés Díaz que “la terminología es imprecisa, no delimita cuáles son o pudieran ser esos intereses superiores a
la voluntad privada, lo que necesariamente obliga al análisis exhaustivo de cada caso
concreto, para determinar si el acto es lo suficientemente grave por su lesividad a los
intereses sociales o estatales como para sancionarlo con la pérdida total de sus efectos
(…)”.71 Es precisamente esa formulación general e imprecisa, que deja al arbitrio del
juzgador la determinación del contenido conceptual de lo que en cada caso y momento sean “los intereses de la sociedad y el Estado”, lo que aconsejaba su ubicación
al final del precepto, cumpliendo una función residual.72 Podemos aventurar, sin
embargo, que la expresión “en contra de los intereses de la sociedad y del Estado”,
vino a sustituir a la tradicional “moral y buenas costumbres”, (incluida por ejemplo,
en el BGB § 138, ver nota 71), frase que además queda excluida del artículo que es
complemento natural de los incisos que estudiamos: el 312, regulador del principio
de la autonomía de la voluntad en sede contractual.73 Y en este sentido no queda
duda de que la expresión utilizada por nuestro Código es más exacta. Al respecto ha
dicho muy gráficamente Von Thur que “las limitaciones de la facultad de obligarse
no descansan en las normas de las buenas costumbres (aunque su contenido pueda
coincidir con ellas), sino que son inmanentes al orden jurídico. La ley no ampara
cualquier vinculación negocial, sino únicamente aquellas que están en armonía con
71
Valdés Díaz, Caridad del Carmen: Derecho Civil… cit. p. 263.
Al respecto véase el orden que sigue el BGB en la materia: el artículo 135, que
declara nulos los negocios celebrados en contra de una prohibición legal, y el
artículo 138, que reputa nulos los que atenten contra las buenas costumbres.
73
Vid., texto del precepto infra, en nota al pie 78.
72
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nuestras condiciones sociales y económicas.74 Los límites de la facultad de obligarse son de
naturaleza jurídica y ello resulta claramente de que la cuestión de la moralidad desaparece apenas la ley delimita con más exactitud la admisibilidad de cierta obligación”.75
Es decir, el inciso a) debe funcionar siempre que existan limitaciones a la facultad
de obligarse que son generalmente aceptadas, pero sobre ellas existe un vacío en la
ley, y por lo tanto no están incluidas en el inciso ch). No es pues un apartado inútil;
otro asunto distinto es que esta función ponga en riesgo el valor seguridad jurídica,
e incline la balanza a favor del valor justicia, lo que se justifica perfectamente por
las ideas y principios que inspiran al Código. Por el contrario, los mismos defectos
de imprecisión, inseguridad y casuística se pueden predicar de la “moral y buenas
costumbres”, solo que es una frase a la que estamos más habituados.
Más interesante aún resulta el inciso ch), cuya redacción es trasunto casi exacto
del BGB (§134.) Con precisión en el orden técnico,76 regula lo que se ha dado en
llamar nulidad absoluta o de pleno derecho, que se produce cuando los actos contradicen las normas imperativas. En todo caso, la mayoría de las conductas que puedan
lesionar los intereses sociales o estatales seguramente estarán inmersas en alguna
norma prohibitiva, cuya violación conducirá a la nulidad del acto sin necesidad de
tipificar y demostrar cuestiones tan difusas, y en consecuencia, de tan difícil prueba
74
Nótese que Von Thur hace esta explicación respecto al sistema jurídico, económico y social de la Alemania de la primera mitad del siglo xx, antes incluso de la
promulgación de la mayoría de los Códigos civiles del llamado “campo socialista”, que aún no existía. La regulación del inciso a) del artículo 67, por lo tanto,
no solamente es heredera de aquellos códigos, o consecuencia de las características del sistema social cubano, como afirma Rapa con la expresión citada en letras
cursivas (nuestra) Op. cit., p. 162.
75
Von Thur, Andreas, Derecho Civil. Teoría… cit. pp. 203 y 204. Las cursivas son
nuestras. Respecto al tema resulta muy interesante el entero acápite “La voluntad
de las partes y la ley”, p. 198 y ss.
76
Ello no es óbice para señalar que en el caso del BGB, la regulación del citado
artículo 314 tiene su complemento en el 315, empleado para el caso de las prohibiciones de enajenar que no tienen como objeto la protección de la totalidad de
las personas, sino de personas o grupos determinados. En tales casos el negocio
no es nulo, sino que sufre de ineficacia relativa, vale decir, ineficacia en relación con tales personas. Al respecto Oertmann, Introducción al Derecho civil,
pp. 273 y ss.
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como las que refiere el inciso a). De cualquier manera, lo que sean los intereses
de la sociedad y del Estado (fundamento del inciso a)) habrá que extraerlo como
resultado de una labor hermenéutica que debe incluir a las fuentes legales, pero no
solamente a ellas. Por su parte, la mención de las prohibiciones legales (que deben
ser interpretadas de forma restrictiva) se extiende no solo al propio Código, sino
a normas jurídicas de diversos rangos77 que tienen contenido imperativo (aunque
dicho contenido, preciso es reconocerlo, no siempre es coherente con el principio
de jerarquía normativa, y contradice normas de superior rango, lo que afecta la
armonía del sistema jurídico), encaja perfectamente en sede contractual con la regulación que hace el artículo 312 del principio de la autonomía de la voluntad y sus
límites.78 En todo caso, no se encuentra (y no es posible encontrarlo porque esa fue
la voluntad expresa del legislador), una norma imperativa o prohibición legal que
prive de efectos a los contratos (o negocios jurídicos en general) que no contengan a
la causa como elemento, o que conteniéndola, esta esté viciada. Es decir, no hay en
el ordenamiento jurídico cubano traza alguna de artículo análogo al 1.108 del Code
Napoleón, que considera a la causa como esencial para la validez de la convención, o
al 1.131 del propio cuerpo legal (la obligación sin causa o sobre causa falsa no puede
tener ningún efecto); o bien al 1.261 del Código civil español, que establece que
“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (…) c) Causa de
la obligación que se establezca”. Es decir, el supuesto de hecho (que el acto jurídico
vaya en contra de una prohibición legal) acarrea una determinada consecuencia
(nulidad). Nos encontramos aquí con una norma de remisión. Como afirma Hernández Marín, “Un enunciado jurídico R es una remisión, si y solo si o bien la suposición de R, o bien la consecuencia de R se remite a otro enunciado O”.79 Queda
77
Pérez Gallardo, cita como concordancias del inciso, en el Código Civil: artículos
149.2, 154, 155, 191, 342, 380, 388, 477, 481, 490, 492 y 498. Código de Familia: artículo 45 inciso 1).
Ley de las Notarías Estatales: artículo 14. Decreto-Ley 25/1991 de 30 de enero
sobre “Régimen de Propiedad, posesión y Herencia de la Tierra y demás bienes
agropecuarios” y su Reglamento: artículo 28. Vid.,Código Civil anotado y concordado.
78
Artículo 312. En los contratos las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en contrario.
79
Hernández Marín, Rafael: Introducción a la teoría de la norma jurídica, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 289.
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claro que entre las clases de remisión, estamos ante una remisión en la suposición,
en donde hay, además, varios objetos de remisión. Existe remisión a dos tipos de
enunciados jurídicos (que pueden formar parte, bien de un mismo cuerpo normativo, bien de cuerpos normativos diferentes): en primer lugar, a los enunciados
jurídicos que establezcan la prohibición de celebrar determinados actos; en segundo
lugar, a los enunciados jurídicos que regulan un grupo de requisitos taxativamente
necesarios para que dichos actos sean válidos y eficaces. Lo que ha sucedido entonces
es que se ha intentado desandar el camino: la regulación, por ejemplo, del artículo
1.276 del Código civil español, establece que en los supuestos de causa falsa o causa
ilícita, tendrán lugar las consecuencias previstas en la disciplina de la nulidad, por
lo que sería correcto decir que siempre que la causa del contrato (establecida como
elemento esencial en el artículo 1.261 y definida según ciertas clasificaciones de
contratos en el artículo 1274 del propio texto legal) sea falsa o ilícita, este será nulo.
Lo que no sería correcto sería intentar la generalización en sentido contrario, en un
sistema legal en donde no aparece la causa como elemento esencial del contrato, y
donde, por tanto, no se regulan por tanto la causa falsa o ilícita; y tampoco decir
que cuando un acto es nulo por ir en contra de una prohibición legal, lo es porque
tiene una causa ilícita, porque precisamente en la remisión que hace el inciso a
las prohibiciones legales, no encontramos ninguna relativa a la causa. Entiéndase
pues: en Cuba, y a tenor de la regulación del Código civil, los contratos (y todos
los negocios jurídicos) celebrados en contra de una prohibición legal son nulos…
precisamente por eso: la contradicción con la norma imperativa acarrea la nulidad
sin necesidad de resucitar al fantasma de la causa, y en este sentido es que debe ir la
recta aplicación del inciso ch) del artículo 67. No somos los únicos: un ejemplo de
coherencia en este sentido lo es el BGB, que en los artículos 314 y siguientes (vid.
nota 76 de este trabajo), al abordar los negocios prohibidos e inmorales, no tiene
necesidad alguna de aludir a la causa, y sin embargo siguen siendo nulos los negocios
en contra de una prohibición legal.80 Vemos entonces que la causa tampoco es útil
80
La interpretación de Oertmann (Op. cit. pp. 274 y 275) va incluso más allá.
Respecto a los negocios inmorales afirma que: “el negocio tiene que ser inmoral
como tal negocio, esto es, objetivamente: la inmoralidad subjetiva de una de las
partes que no afecte directamente el acto en que el negocio consista, no puede producir la nulidad”, y más adelante carga frontalmente contra un ejemplo,
precisamente uno de los casos más socorridos en la doctrina francesa, española
e italiana para explicar la relevancia de la causa: “será inmoral la compra de una
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Ensayos / 275
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
para declarar la nulidad de los actos jurídicos realizados en contra de los intereses de
la sociedad y el Estado,81 o en contra de una prohibición legal.
Incisos e) y f )
Como adelantábamos arriba, estos preceptos se ocupan de regular la simulación
absoluta y relativa, y muy probablemente sean herederos del artículo 117 del BGB,
pues el legislador español no la contempló de forma autónoma en el Código de
1888 (de ahí la necesidad de su construcción sobre la base de la teoría de la causa,
como veremos enseguida). No es objetivo de este trabajo abordar en detalle la definición, distintas modalidades, y disciplina jurídica de la simulación,82 (tareas que por
otra parte nuestro Código asume muy decorosamente). Nos limitaremos a indagar
en el fundamento de la nulidad de los actos simulados.
Dos son las posiciones teóricas al respecto. En primer lugar las que ven en ella
una divergencia entre lo querido y lo declarado, que a diferencia de la reserva mental
y del error obstativo, es consciente y querida por ambas partes.83 Las objeciones a
esta posición apuntan a que la declaración aparente es una verdadera declaración voluntaria, que concuerda “con una voluntad de realizar tal declaración, (…) por ello,
queda sin explicar,(…), por qué se desatiende la declaración externa, que es perfecta en sí misma, y se decide en favor de la interna, que no aparece perfectamente
exteriorizada”.84 Sin embargo, la razón por la cual se atiende a la declaración interna,
casa de lenocinio, pero no la compra de una casa con la intención, por parte del
comprador, de instalar en ella semejante tráfico”.
81
La idea de relacionar el inciso a) con la “razón (sic) económico- social del negocio” y situar esta última como fundamento de la protección por el ordenamiento
jurídico (en línea con el Codice italiano de 1942), está estrechamente vinculada
con la idea del tipo contractual, y merece una ulterior reflexión, que le será dedicada cuando estudiemos el artículo 315 y el concepto de causa atípica.
82
Al respecto se puede consultar in extenso a Cámara, Héctor, Simulación en los
actos jurídicos, Editorial DEPALMA, Buenos Aires, 1944.
83
Sobre la simulación como “divergencia querida y realizada de propósito entre
voluntad y manifestación, queda lugar a una consciente falta de voluntad del
contenido del negocio”, vid. Cariota Ferrara, Luigi, El negocio…cit. pp. 440 y ss.
84
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema de Derecho civil. 8va Edición, Editorial Tecnos S.A, Madrid, 1995, p. 531.
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Ensayos / 276
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
es porque verdaderamente refleja la voluntad de los contratantes, y se desatiende la
externa porque aún siendo perfecta en la forma, no lo es en el contenido, es una
declaración de voluntad falsa, cierto es que las partes han querido realizar la declaración, pero con un propósito de engaño (y la mayoría de las veces de defraudación),85
que el Derecho no puede respaldar.
Como hemos explicado arriba, una matización, teniendo en cuenta los principios de interpretación del negocio, introduce Larenz, quien justifica la nulidad del
negocio simulado en el hecho de que una declaración de voluntad de común acuerdo entre las partes, debe tener el significado que ellas mismas le atribuyan (en este
caso, la no producción de efectos jurídicos derivados de la declaración), y no otro.
Como alternativa, se ha propuesto ubicar la simulación dentro de la teoría de la
causa. Así, se ha hablado de falta de causa en el caso de la simulación absoluta, y de
causa falsa en el caso de la simulación relativa. Aún en el plano teórico, el uso de la
teoría de la causa no abarca los supuestos de simulación sobre parciales elementos
del negocio jurídico. Loreto cita el siguiente ejemplo. “(…) la simulación puede
no afectar la causa, que existe seria y realmente, sino uno de los accidentalia negotii,
como por ejemplo, la condición o el término final. Podemos haber dado una suma
en préstamo, real y efectivamente, simulando solo el momento de su exigibilidad
al vencimiento de diez años, por ejemplo mientras que por un contradocumento estipulamos con el prestatario que podremos exigirle la devolución de la suma
prestada en cualquier tiempo. Aquí, el negocio de préstamo tiene su causa, real y
seria, recayendo la simulación únicamente sobre un elemento que no tiene que ver
con la causa”.86 En efecto, el negocio simulado es más que un negocio privado de
causa, o con causa falsa: es un negocio en donde existe discordancia entre lo querido realmente y la voluntad que se exterioriza. No es posible encuadrarlo dentro
de la reserva mental, el error obstativo, o el negocio fiduciario, ni en la teoría de la
causa, ni en ninguna de las figuras afines: es pues un fenómeno autónomo, y como
tal debe ser tratado. Al respecto, es sumamente ilustrativa una frase de Diez Picazo
85
Se aceptan plenamente los supuestos de simulación con intenciones laudables,
aunque se reconoce que son poco frecuentes.
86
Loreto, Luis: Consideraciones acerca de la teoría de la simulación, en Melich
Orsini, José, Luis Loreto y Alejandro Pietri, La acción de simulación y el daño
moral. Doctrina, legislación y jurisprudencia, Ediciones Fabretón, Caracas, 1997,
p. 48.
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Ensayos / 277
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
y Gullón, cuando afirman que “en nuestro C.c., donde la simulación carece de un
tratamiento autónomo, es efectivamente necesario recurrir a los artículos 1.275 y
1.276, y considerar el negocio simulado como un negocio causalmente defectuoso.
Sin embargo, desde un punto de vista teórico la simulación comporta un fenómeno
autónomo”.87 (sic)
Otra vez asistimos al esfuerzo de desandar el camino: la doctrina francesa y española han construido la teoría de la simulación desde la doctrina de la causa como
una forma de asir el fenómeno y no dejarlo impune; y no porque sea la opción más
acertada, como ellos mismos reconocen. Dos elementos contribuyen a esto: una
regulación fragmentaria, y (de nuevo) el reconocimiento expreso de la causa como
elemento esencial del contrato. La doctrina alemana, que por supuesto no tiene en
cuenta la causa como requisito esencial del contrato, trata a la simulación como un
problema de divergencia consciente entre lo querido y lo declarado, completando
la regulación autónoma con principios interpretativos del negocio. Nos parece más
acertado el segundo camino, que es el que trata de emprender nuestro Código: una
regulación autónoma, en donde (una vez más), la ausencia total de regulación de la
causa como elemento esencial del contrato, hace impensable una fundamentación
causal. Otra cosa es que la pobreza de los preceptos en materia de interpretación nos
prive del necesario complemento que posee la ley alemana. Los negocios simulados,
a tenor de lo preceptuado por el artículo 67, incisos e) y f ), serán nulos porque no
es atendible y protegible por el ordenamiento jurídico una declaración de voluntad
dirigida a crear una apariencia de engaño, como lo resumen magistralmente Díez
Picazo y Gullón: “(...) más que un defecto interno de causa, la anomalía negocial
y la razón de la representación de la simulación hay que encontrarla en el engaño
y en la necesidad de triunfo de la verdad”.88 La causa tampoco es útil, en nuestro
sistema jurídico, para justificar la nulidad de los contratos simulados.
87
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema…cit. pp. 531 y 532. (Las cursivas
son nuestras)
88
Díez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema…cit. p. 532.
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Ensayos / 278
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
El artículo 315 89
Este artículo, que trata de los contratos mixtos o combinados, incluye en su
última parte la expresión “fin conjunto del con­trato mixto de que se trate”, y con
ella abre casi la única posibilidad de entrever el concepto de causa en el Código.
Los contratos atípicos, que son una realidad en aumento, plantean dos cuestiones
fundamentales: la primera de ellas está vinculada a su admisibilidad, y la segunda,
una vez admitidos, a la disciplina jurídica aplicable, en punto principalmente a su
interpretación.
Para evaluar la admisibilidad y validez de los contratos que no han alcanzado
tipicidad legislativa, algún sector de la doctrina sostiene que debe atenderse a si, en
sentido general, cumplen una función económico- social digna de ser tutelada por
el Derecho, y más concretamente a si los fines de las partes que los celebran respetan
los límites de la autonomía privada que establece el ordenamiento jurídico.
La posición doctrinal anteriormente descrita concuerda plenamente con el artículo 1. 322 del Código italiano: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas
corporativas. Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a
los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar
intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico”.
89
Otro artículo merecedor de análisis en sede de causa es el 80. No nos extenderemos en la crítica del precepto porque de ello ya se ha ocupado minuciosamente
en la doctrina patria Ojeda Rodríguez, en Pérez Gallardo (coordinador), Derecho
de contratos… cit.) quien afirma que la teoría que busca el fundamento de la
revisión contractual en la causa (entendida esta de manera funcional) “es viable
en aquellos ordenamientos que la admiten como elemento esencial del contrato”.
Y aún en ellos, según cita Ojeda Rodríguez, considera Beltrán de Heredia, que es
imposible que pueda dejar de existir o faltar alguno de los elementos esenciales
del contrato en un momento posterior a la producción de alguno de sus efectos.
En todo caso, y como apunta el autor, estaríamos ante una situación de causa
viciada, que desencadenaría la nulidad por falta de causa, pero no la revisión, la
resolución o la rescisión del contrato. Tampoco es útil la causa, en nuestro Código civil, para fundamentar la justa desvinculación de las partes por un desequilibrio imprevisible de las prestaciones que traiga como consecuencia una excesiva
onerosidad de las mismas.
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Ensayos / 279
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
Es sobre la base de este artículo que se ha desarrollado en la doctrina italiana el
concepto de causa atípica. Las posiciones legislativas y doctrinales que sostienen
que el contrato atípico debe reunir requisitos específicos de admisibilidad y validez,
parecen ver en estas convenciones un vehículo de realización de intereses inmorales,
fraudulentos e ilícitos. Creemos que el contrato atípico no debe reunir ningún requisito especial de validez y eficacia que lo diferencie de los contratos típicos. En su
calidad de contratos, se basan en el principio de la autonomía de la voluntad y los
presupuestos para ser merecedores de tutela jurídica se circunscriben a los límites
generales de ésta y a los requisitos exigidos para todo contrato.
Sin embargo, y como se puede advertir de la letra del precepto, este no aborda el
tema de la admisibilidad: el objetivo no es indagar sobre dicho “fin” para comprobar
si cumple los requisitos que lo hagan digno de tutela por el ordenamiento jurídico
(licitud, utilidad social, relevancia), sino más bien el de determinar la disciplina jurídica aplicable, y por tanto, a qué normas o principios generales hay que recurrir para
su interpretación. ¿Qué quiso decir entonces el legislador con la frase “fin conjunto
del con­trato mixto de que se trate”? Creemos que lo más acertado es concederle al
“fin” el sentido que Larenz le atribuye90 en sede de negocios causales: “La finalidad
de la obligación de una de las partes, la cual se deriva del mismo negocio, es, por
consiguiente, la obligación de la otra parte. (…) Será conveniente considerar como
“causa” o fundamento legal de una obligación, no la finalidad económica del negocio, que puede ser de gran alcance, sino la consecuencia jurídica ulterior pretendida
por cada parte con el negocio según su contenido y más allá de la propia obligación.
En un préstamo –por ejemplo– esa consecuencia jurídica ulterior que el prestatario
quiere producir con su obligación de devolución y, en su caso, de prestación de intereses, consiste en la cesión temporal que se le hace de capital; en una fianza consiste
90
Larenz, Karl: Derecho civil…cit. p. 441. En el mismo sentido Oertmann (Introducción…cit. p.p. 228 y ss), nos dice que el fin puede ser subjetivo (perseguido
por una u otra parte personalmente) u objetivo, que es el que se persigue con el
acto como tal. Los ejemplos que alude son: “el fin de la declaración obligatoria
del vendedor es que por ella se realice el cambio de la cosa vendida por dinero, el
fin de una entrega de dinero puede ser cancelar una deuda o constituir un préstamo.” Si el fin constituye parte integrante del negocio, estamos ante un negocio
causal, o puede ser que quede fuera de los requisitos legales de este, en cuyo caso
estamos ante un negocio abstracto, y no siempre su ineficacia daña la validez del
negocio <sobre la distinción negocio causal- negocio abstracto vid, supra 5.1.c) > .
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Ensayos / 280
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
en la finalidad de garantía.” Estas ideas, que como se ve tienen puntos de contacto
con la concepción de la causa como función económico-social del negocio, tienen
a su favor la interpretación literal del precepto, pues el fin de que se habla, no es
el perseguido por las partes de manera individual, sino que se menciona el fin “del
contrato”, creado por las partes sobre la base de elementos de otros contratos típicos,
pero con existencia propia. Otro punto a favor sería acoger la idea de que la causa,
entendida como función económico-social es un elemento externo a la estructura
del negocio, que en este caso funciona como pauta interpretativa, y en ningún caso
como elemento esencial. Salvaríamos así un grupo grande de contradicciones en el
propio texto legal. En contra de esta interpretación, sin embargo, está el hecho de
que la causa como función económico-social se identifica demasiado con la idea del
“tipo” contractual que llena esa función, y que precisamente por ello es reconocido por la ley: como afirman Lehman y Hubner, la causa es la típica finalidad del
tráfico perseguida con una asignación, la consecuencia jurídica pretendida indirectamente con aquella, y estamos hablando aquí de contratos atípicos. Sin embargo,
es perfectamente posible hallar la función económico- social, o mejor, la finalidad
jurídica de un contrato que aún siendo atípico legislativamente hablando, goce de
tipicidad social, lo que sin dudas es lo más común, vista la dificultad de que existan,
en la realidad jurídica actual, contratos totalmente atípicos. Sin embargo, no sería
correcto desatender la voluntad de las partes, que debe ser la fuente primigenia de
interpretación de los contratos atípicos. ¿Cómo conjugar la idea de la función económico- social con la voluntad de las partes? Recordemos las ideas de Ferri, expuestas arriba: la noción de causa como función económico- individual, que significa
poner el acento en el interés que a través del negocio se desea realizar, y la función
que el negocio tiene para los sujetos que lo ponen en existencia. La causa será el elemento que permite determinar en que medida el negocio puede (o no) ser expresión
objetiva de las finalidades subjetivas que intentan conseguir sus autores. Dicho de
otro modo, no es suficiente con que el negocio cumpla una función económicosocial determinada: las partes han de querer realizar dicha función.91
91
En este mismo sentido debe interpretarse el artículo 444.1 según el cual “los
contratos de servicios bancarios tienen por finalidad estimular el ahorro, facilitar
el servicio de pagos y la utilización del crédito. “ Aunque debemos apuntar que el
hecho de ser un contrato típico lo acerca más a la idea de causa objetiva sin que
ello implique que sea un elemento esencial del negocio.
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Ensayos / 281
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
5.2.1. La “(in)utilidad” de la causa como requisito esencial
del contrato en el Código civil cubano. Recapitulación
Como ha quedado de manifiesto, la intención de extirpar a la causa como elemento esencial del contrato de nuestro ordenamiento jurídico fue cumplida por el
legislador con más aciertos que errores. Invocar hoy la idea de la causa en este contexto es un empeño casi inútil: no sirve a la regulación del enriquecimiento indebido, pues este, atendiendo a la causa de la atribución, tiene una disciplina propia; no
tiene utilidad en sede de nulidad, como se demostró en el análisis del artículo 67, y
esto incluye su no aplicación a la simulación. Acaso sirva para iluminar cuál es el fin
de las partes, con el propósito de interpretar un contrato combinado o mixto a tenor
de lo regulado en el artículo 315, sin que se nos escape que este desliz involuntario
del legislador abre una brecha en la coherencia y sistematicidad del Código.
En resumen: la causa existe, inspira el negocio, subyace en la regulación de determinadas instituciones pero no se requiere esgrimirla para explicarlas pues no es
un elemento esencial del negocio según el Código y, en consecuencia, su papel es
axiológico y teórico instrumental, en modo alguno sustentable en la praxis forense
con autonomía normativa.
6. La forma
En un sentido amplio se habla de forma para designar el medio de expresión
que sirve a las partes para emitir sus declaraciones de voluntad. Pero strictu sensu, el
concepto hace referencia a “todo aquello que el Derecho exige por encima y además
de la simple voluntad”.92(sic)
Se habla de requisitos formales cuando debe existir algún medio idóneo de expresión de la voluntad a los fines de la validez, eficacia o prueba del negocio jurídico.93
92
Díez Picazo, Luis: Fundamentos…cit., p.248.
Como afirma Gorla (El contrato... cit, p. 475).el Common Law mantiene todavía el contrato formal en sentido propio, vale decir, la forma, a la manera de la
stipulatio romana, dota de validez a cualquier promesa lícita, independientemente de su contenido. Esto quiere decir que, una vez revestido de formalidades, no
es relevante que el acto sea gratuito, oneroso, o que observe o no el requisito de
93
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 282
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
Sobre esta base se construye entonces la distinción entre contratos no formales
y formales.
6.1. Funciones de la forma en el negocio contractual.
Contratos formales y solemnes
Son contratos no formales o consensuales aquellos en los cuales la validez y eficacia dependen únicamente de la voluntad, del consentimiento emitido por las partes
para perfeccionar el negocio contractual. Los contratos formales, en cambio, requieren solemnidad especial, sea por ley o por voluntad de las partes. Esta categoría
puede particularizarse aún más si entendemos que los contratos formales pueden
clasificarse en meramente formales y en solemnes. La diferencia radica precisamente
en el papel que cumple la forma.
La manera más común de expresarse la forma es la suscripción de un documento.
Así, se habla de la documentación ad solemnitatem y de la documentación ad
probationem.94
la consideration, a los efectos de la determinación de la responsabilidad, o de la
aplicación de las reglas de interpretación.
94
“(...) le asiste razón al recurrente cuando en esencia plantea que el Tribunal a quo dejó
de tener en cuenta la organicidad existente entre forma y contenido en los instrumentos
públicos en cuestión, cuando anula los negocios que contienen y mantiene las formalidades indispensables para su validez, haciéndose abstracción por su parte de la importancia que el principio de la prueba preconstituida tienen dichos documentos para la
propia seguridad jurídica, que aunque no constituye un requisito del negocio, sino algo
que es sumado él, debido a la necesidad humana de dejar constancia de sus relaciones
jurídicas o de transmisión de derechos específicos sobre objetos reales o de obligaciones
personales que afecten el patrimonio personal, a fin de poder acreditar en tiempo y espacio su veracidad y alcance de ahí que, resulte desacertado el referido criterio en el sentido
de que la ineficacia de los actos no alcanza a los documentos públicos que lo contienen,
por el fundamento errado de que solo procede la referida declaración cuando existan
vicios que afecten su validez y eficacia, y cual mayor que la inexistencia del negocio que
dio lugar a su otorgamiento, tal y como con acierto expresa el quejoso, cuando manifiesta que resulta francamente contradictorio que se declare la nulidad del contenido de las
Escrituras Públicas objeto de litis y se mantengan eficaces y válidas éstas, supuesto que
a nuestro juicio procede su declaración en sentido contrario en virtud del inciso ch) del
artículo dieciséis de la Ley de Notarias Estatales de fecha veintiocho de junio de mil no-
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Ensayos / 283
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
En el primer caso, forma data esse rei; en el segundo no es más que un medio de
prueba del contrato. Sin embargo, estas ideas son susceptibles de ser matizadas con
otra categoría que la doctrina moderna ha creado: la forma ad exercitium o ad utilitatem, sea como presupuesto para la eficacia inter partes, sea como presupuesto de
oponibilidad del contrato frente a terceros. El contrato es válido aunque no se haya
otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad.95 La forma como presupuesto de la oponibilidad
funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros,
como es el supuesto de la inscripción en los Registros que correspondan. También
habla la doctrina de las llamadas formalidades habilitantes, entendiendo como tales
“las autorizaciones judiciales de ciertos incapaces en determinado tipo de actos”.
Por tanto, “contrato formal, es aquel donde la ley exige que la voluntad de las
partes se externe bajo cierta forma que ella dispone. Si la forma no se cumple el acto
existirá, pero no podrá surtir la plenitud de sus efectos jurídicos, en especial contra
terceras personas y contrato solemne, es aquel donde la ley exige como elemento de
existencia que la voluntad de las partes se externe con la forma prevista por ella y si
la forma no se cumple el contrato no se perfecciona”.96(sic)
En el Código civil es marcada la tendencia al consensualismo, constituyendo la
excepción aquellos contratos para cuya perfección se requiere una forma especial.
6.1.1. Exégesis de los artículos 51, 67, 313, y 191
El artículo 51 del Código civil ha sido reconocido por la Jurisprudencia cubana97
como el paradigma de la función ad probationem de la forma al establecer que deben
vecientos ochenta y cinco (...)”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil y de lo Administrativo,
Sentencia Nº 532 de 30 de julio del 2004. Único Considerando de la Primera sentencia.
Ponente Carrasco Casi.
95
Tal es el supuesto previsto en el artículo 1.279 del Código Civil español, en el
cual se inspiró el legislador cubano para redactar el artículo 313, tan criticado
por las deficiencias técnicas de que adolece y que provocan contradicciones en la
sistemática del Código. Cfr., análisis al respecto en las páginas subsiguientes.
96
Ojeda Rodríguez, Nancy: Derecho de Contratos, cit…, p.121.
97
“(...) el requisito de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cincuenta y uno, no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico
de la naturaleza del que se examina (compraventa de automóvil entre particulaCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 284
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
constar por escrito los actos realizados por personas jurídicas, aquellos cuyo objeto
tenga un precio superior a los 500 pesos, y los demás que disponga la ley. Este último inciso puede resultar más controvertible en cuanto al rol de la forma, pues al
decir “los demás que disponga la ley”, es factible considerar incluidos tanto aquellos
supuestos en los que la forma es a los efectos de la prueba como aquellos en los que
constituye requisito de validez.
El inciso d) del artículo 67 sanciona con la nulidad los actos realizados sin cumplir con las formalidades establecidas con carácter de requisito esencial; siendo esta
la más importante referencia a la forma ad solemnitatem en el Código y de la que podría inferirse la existencia de un número apreciable de contratos solemnes en el texto
normativo, sin embargo esta interpretación puede conducir por un camino errado si
no se realiza en clave sistemática. No puede entenderse el artículo 67 d) sin ubicarlo
en relación con otros preceptos generales relativos a la forma de los actos jurídicos.
Por una parte tenemos el artículo 313 que refrenda la mencionada acción pro
forma. De su redacción se colige que el legislador ha dado a todos los contratos del
Código la condición de consensuales pues al decir que “si la ley exige el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para la celebración del acto, las partes
pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad”,98 está concediendo la
acción pro forma siempre que se demuestre que intervinieron los requisitos necesarios para su validez, es decir, el contrato será válido cuando haya consentimiento y la
forma será solo un medio de prueba o un requisito para la eficacia.
res), y menos aún el hecho de no constar de esa forma signifique que se esté en
el supuesto de nulidad absoluta que preconiza el artículo sesenta y siete también
mencionado, en el entendido que ésta existe cuando el acto se crea o nace contraviniendo preceptos imperativos de la ley (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo
Civil y de lo Administrativo, Sentencia Nº 120 de 24 de febrero del 2004. Tercer
Considerando. Ponente Díaz Tenreiro.
El subrayado en el texto es nuestro.
“(...) si bien el artículo cincuenta y uno inciso uno (sic) del Código Civil no es
preceptivo, no resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto jurídico su existencia documental (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo
Administrativo, Sentencia Nº 535 de 30 de julio del 2004. Segundo Considerando.
Ponente Acosta Ricart.
98
El subrayado es nuestro.
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Ensayos / 285
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
Sin embargo, esta es una interpretación apriorística. Evidentemente, el legislador,
en lugar de celebración, debió decir eficacia, pues ese es el rol que juega la forma en
este caso; y, en lugar de escritura pública, debió decir simplemente por escrito; pues
en caso contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67, inciso d)
y con el artículo 51, inciso c),99 reguladores: el primero, como se está examinando,
de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial;
y el segundo, como se ha dicho, de la imposición de la forma escrita en los casos en
que la ley así lo disponga.
Si entendemos que la forma en ciertos supuestos es elemento ad substantiam,
cuya omisión puede conllevar a la nulidad del acto según el artículo 67 d) en relación con el 51 c), no se explica la presencia del artículo 313 en los términos en que
aparece redactado, pues está legitimando en todo caso la posibilidad de que las partes puedan excluir ab initio la forma requerida, cuando lo cierto es que hay supuestos dentro de la propia ley en los que la solemnidad es requisito de validez del acto.100
Por otra parte según el artículo 191.1. “la transmisión de inmuebles rústi­cos o
urbanos, de ganado mayor y de aquellos otros bie­nes en que se requiere autorización
previa de la autoridad competente o el cumplimiento de formalidades particulares,
se rige por disposiciones especiales”; y en su apartado segundo dispone la nulidad de
la “transmisión que se realice sin la autorización o las formalidades a que se refiere el
apartado an­terior.”
La cuestión consiste en saber si estas exigencias pueden ser consideradas formalidades per se. Se entiende que las autorizaciones administrativas son anteriores al
contrato mismo y por ello inciden en el poder negocial de los sujetos.101 Esto implica
que las autorizaciones, más que formalidades constituyen requisitos de legitimación
para quienes operan el negocio: propician la idoneidad para adquirir la calidad de
parte en la relación contractual concreta.
Obviamente son condiciones que apuntan a la validez del negocio, pero no solemnidades strictu sensu, si hacemos un análisis puramente teórico.
99
Los incisos a) y b) del artículo 51 establecen una forma ad probationem, no así
el inciso c) relativo a la forma como elemento esencial.
100
Obsérvese que decimos requisito de validez y no de existencia, toda vez que esta
categoría, como se ha expresado, no es tenida en cuenta por el legislador cubano.
101
Cafaro Carnelli: cit., por Ordoqui Castilla: Op. cit., p. 266.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 286
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
La legitimación normalmente es requisito de eficacia del acto pero como apunta
certeramente Ordoqui,102 en ocasiones es elevada por el ordenamiento jurídico a
presupuesto de validez del acto.103 No puede por tanto confundirse con la capacidad
para realizar el acto, por cuanto la capacidad deriva de una situación natural y la
legitimación de una situación jurídicamente calificada.104 Además, la capacidad es
un requisito intrínseco y la legitimación lo es extrínseco, en tanto se refiere a una
posición particular del sujeto con respecto a una cosa o a otro(s) sujeto(s) que determinará su idoneidad para adquirir la calidad de parte en la relación jurídica. A esta
categoría se le denomina legitimación receptiva y constituye un requisito de validez
del negocio.
En un supuesto de ausencia de autorización, la nulidad no se produce por carencia de los requisitos esenciales de forma a los que hace referencia el artículo 67, sino
ex lege en virtud de este artículo 191, apartado 2 del Código Civil. Para ser consecuentes técnicamente, no podría fundarse esta pretensión de nulidad en el artículo
67, inciso d) pues la autorización no constituye requisito esencial de forma como
hemos visto supra, sino que habría que acudir al artículo 191 apartado 2, que impone la sanción de nulidad a las transmisiones que se realicen sin la autorización o las
formalidades requeridas. Al emplear el legislador la conjunción disyuntiva o, parece
indicar que no considera la autorización como una formalidad, pero sí un requisito
de validez del negocio cuya omisión provoca la nulidad del acto.105
Las partes, una vez legitimadas, podrán compelerse a otorgar la escritura pública
según el artículo 313 del Código, para la total eficacia del contrato.
Por ello ante la falta de legitimación cuando esta es requisito de validez del negocio, se estará al artículo 191.2 o al propio artículo 67 pero en su inciso b) por lo que
ha sido dicho acerca de la legitimación, capacidad, y formalidad.
102
Ordoqui Castilla: Op. cit., pp. 108 y ss.
Es el caso del artículo 191 del Código Civil.
104
Tampoco debe confundirse la falta de legitimación con las prohibiciones para
contratar toda vez que estas derivan de fundamentos de carácter objetivo y no
subjetivo.
105
Sin embargo, debe entenderse entonces que este precepto utiliza el término formalidades en un sentido amplio, pues impone la sanción de nulidad aun cuando
en la redacción del resto del articulado del Código se aprecia una marcada tendencia al consensualismo, por la manera en que fue redactado el artículo 313.
103
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
6.1.2.Contratos consensuales, formales y solemnes en el Código de 1987106
Es sabido que el Código civil está regido por el principio del consensualismo, por
lo que, de manera general basta el simple acuerdo de voluntades para la perfección
de los contratos. Un análisis casuístico permite ver las excepciones.
Pueden considerarse formales a tenor de la regulación sustantiva los siguientes:107
106
A pesar de la denominación de este epígrafe, aquí se hará referencia no solo al
Código civil sino también a otras disposiciones, dada la profusión de normativa
administrativa aplicable en estos casos.
107
La compraventa de viviendas no será objeto de examen, dadas las peculiaridades
que adopta en nuestra legislación. Según los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento complementario al Decreto Ley 233 que modificó la Ley 65, la compraventa
de viviendas no se autoriza entre particulares y solo procede a favor del Estado
quien la adquiere mediante resolución administrativa donde constará la transferencia del inmueble y el precio a pagar, que será el legal en cualquier caso. Estas
disposiciones dotan al contrato de compraventa de los caracteres del llamado
contrato normado. Debemos apuntar que por lo general, en el ámbito del Derecho comparado, la regulación de la compraventa de bienes inmuebles tiene
carácter solemne.
V.gr., artículo 1740 del Código civil de Ecuador:
Art. 1740.- La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste,
en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e
inscrito. (…)
En México, por su parte, el Código civil para el Distrito federal establece que
los contratos que, conforme a la ley deben revestir una forma determinada, no
se perfeccionan hasta que no llenen tal requisito (Arts. 1796, 1833), acuñando
la jurisprudencia en algunos casos que la venta de inmuebles no tiene existencia
mientras no se ha llenado el requisito de la escritura. Sin embargo, no hay unanimidad en este tema ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación expresó en
otra oportunidad la distinción entre la inexistencia y la invalidez, explicando en
este sentido que la formalidad en los contratos no tiene carácter de solemnidad
(esto es, según su interpretación, para la existencia). Vid., Valdés Martínez, María
del Carmen et al, “Contrato: Estructura y “perfeccionamiento”. “ en Formación,
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Ensayos / 288
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
• Contrato de permuta de bienes inmuebles: En primer lugar tenemos el artículo 367 que establece que «por el contrato de permuta las partes convienen en
cambiar la propiedad de un bien por la de otro». De la lectura del precepto se
infiere el carácter consensual que, en principio, tiene este contrato. Pero por
otra parte, deben tenerse en cuenta los artículos que ya fueron analizados,
o sea, el 313, 67 d) y 191.2. Por tanto, para que la permuta sea válida debe
cumplir las disposiciones legales y requisitos establecidos, y que no se limitan
a la escritura pública sino que comienzan antes con los trámites que deben
realizar las partes, regulados por el Reglamento para las Permutas, contenido
en la Resolución 617 de 2003.
Esta norma de carácter administrativo, establece el procedimiento de autorización para poder formalizar el contrato a posteriori ante notario público. De
las regulaciones contenidas en este Reglamento se puede deducir que en el
espíritu del legislador está el animus de dotar de solemnidades al contrato de
permuta a fin de garantizar que no encubra actos de otro tipo.108
Pero como se ha analizado estas exigencias no pueden ser consideradas formalidades per se.109
Otra cuestión a dilucidar para desentrañar la naturaleza jurídica de la permuta
en sede de formalidades es el papel que cumple la escritura pública. En nuestra opinión esta sí constituye una formalidad, pero innecesaria para la validez
del contrato. La razón de esta afirmación está en lo siguiente: aunque la Resolución 173/2000 del Ministerio de Justicia establece que el notario mantendrá
medidas de control al formalizar actos de permuta y que de apreciar cualquier
irregularidad se abstendrá de actuar, opinamos que el papel del notario se reduce al de mero “controlador” de las funciones de un órgano administrativo
(lo cual está muy alejado de la naturaleza de la institución notarial), órgano
perfeccionamiento y eficacia del contrato. Colección Estudios Jurídicos 2, Universidad Veracruzana, Xalapa, 2007, pp.137-138.
108
En la actualidad el denominado orden público económico marca ciertas pautas
para controlar algunos contratos en pos del interés general, lo cual legitima el
llamado fenómeno del dirigismo contractual propio del Derecho de Contratos
contemporáneo.
109
Vid., supra 6.1.1.
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
que además de estar especializado en la materia, ha realizado las investigaciones que ha considerado necesarias y suficientes para autorizar el acto.
La escritura ante notario es innecesaria a los fines de la validez, en todo caso
constituiría una formalidad para la eficacia inter partes pues ya existe el contrato desde el momento en que las partes hacen su solicitud ante el órgano
competente y tienen que realizar una declaración jurada que contiene en sí
misma el consentimiento contractual. No pueden existir dos momentos de
perfección del contrato y esta se produce con la declaración que suscriben
ante el funcionario de la Dirección Municipal de la Vivienda competente.
Este documento es un documento paranotarial, el cual no es más que la manifestación clara y expresa del consentimiento contractual. Podría decirse que
el contrato se ha perfeccionado sin otorgamiento de escritura pública. Las
partes, una vez que han sido autorizadas para realizar el acto, pueden compelerse a cumplir la formalidad consistente en el otorgamiento de la escritura
pública en virtud del artículo 313, a fin de hacer efectivas sus obligaciones.
Significa esto que la forma no cumple una función ad solemnitatem, sino para
la eficacia.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de no haberse seguido el procedimiento previsto, el acto podría reputarse nulo, pues a pesar de todo, la autorización administrativa tiene su razón de ser en el hecho futuro de poder realizar
el contrato.110
De todo esto y tomando en consideración el artículo 313, podría entenderse que el contrato de permuta en la legislación cubana debe ser considerado como un contrato formal. Sin embargo, la inconsecuencia técnica y las
antinomias que han sido puestas de manifiesto atentan de facto contra una
aseveración categórica, pues indiscutiblemente la ratio legis de estas normas
propende a solemnizar el contrato de permuta, y ello se revela claramente en
la suscripción de la declaración que, aunque va a encaminada a obtener la
autorización, sí constituye, a nuestro juicio, una formalidad, consistente en
este caso en un documento contentivo del consentimiento contractual, único
momento en que se perfecciona el contrato, pero de cuya redacción se infiere
que tal consentimiento se ha producido a priori, lo cual refuerza aún más la
concepción que hemos enunciado.
110
Ibídem.
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Ensayos / 290
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
El contrato de permuta es formal, no es solemne. La nulidad no se produce
por carencia de los requisitos esenciales de forma a los que hace referencia el
artículo 67, sino ex lege en virtud del artículo 191, apartado 2 del Código Civil. Las partes, una vez legitimadas, podrán compelerse a otorgar la escritura
pública según el artículo 313 del Código, para la total eficacia del contrato.
• Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles: El artículo 29 de la Resolución 270 de 2003 establece que siempre que el período de arrendamiento
exceda los treinta días, deberá realizarse por escrito el contrato, abriendo la
posibilidad de perfeccionarlo verbalmente cuando se realiza por un tiempo
menor que el mencionado y mayor de veinticuatro horas. La forma cumple
en este caso una función probatoria de la existencia y contenido del contrato
(ad probationem).
• Contrato de sociedad: Además de las correspondientes autorizaciones y del
cumplimiento de las disposiciones legales necesarias para constituirse la sociedad (vid., artículo 39.2 ch) y 396.2), según el artículo 396.3 “el contrato
de sociedad requiere la forma escrita.” Cabe preguntarse el sentido y alcance
del verbo requerir en este caso. Pueden aplicarse aquí similares argumentos a
los explicados supra para la permuta. El contrato puede verse entonces como
meramente formal. La forma cumplirá una función para la eficacia pues al
establecerse que la persona jurídica nace con la inscripción en el registro, debe
deducirse que no basta la escritura para producir el principal efecto del contrato, lo cual significa que no tendría sentido alguno considerarlo un contrato
solemne, sino que su perfección deberá ser escrita con el fin de que surta
efectos y pueda acceder al correspondiente registro, pero no quiere decir que
el contrato no se perfeccione si carece de forma escrita.
• Contrato de depósito: La formulación del artículo 424 indica claramente que
la forma en este caso es ad probationem al disponer que cuando se trate de bienes de escaso valor, o la custodia sea por breve tiempo, ella no será precisa, de
lo cual es francamente deducible el espíritu del legislador de no querer dotarlo
de solemnidades constitutivas.
• Contratos bancarios: A tenor del artículo 444.2 el régimen de los mismos se
establecerá por las entidades bancarias correspondientes. En todo caso, dadas
las características de este tipo de transacciones y lo sujetos implicados existirá
en dichas disposiciones una tendencia marcada a la solemnidad, aunque de la
letra del Código de 1987 se infiera la consensualidad de los mismos.
• Contratos de seguro: Es la naturaleza de estos uno de los temas más polémicos,
sin que se haya logrado consenso doctrinal y entre los operadores jurídicos especializados. El hecho de no exista una Ley de seguros agrava el problema, ya que
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
el debate se plantea a partir de las parcas regulaciones del Código y la profusa
normativa especial, habiéndose llegado a insinuar que se trata de un contrato
real dándole preeminencia al primer pago de la prima a los efectos de la perfección. Lo cierto es que el artículo 450.1 establece que se hace constar por escrito
ya sea en documento público o privado.111 Esta regulación dota al contrato de un
carácter formal, en todo caso para la eficacia y la prueba pero no es categórico al
disponer la escritura como elemento de validez, por lo cual no aunque no pueda
catalogarse como solemne tampoco es simplemente consensual.112
Un supuesto que merece especial atención es la donación de bienes inmuebles.113
Este puede considerarse el único contrato claramente solemne en el texto normativo.
111
Erróneamente se distingue la póliza del documento privado en este precepto,
cuando ella no es más que un tipo de documento privado.
112
Es nuestra opinión que el contrato de seguro se puede perfeccionar con anterioridad a la suscripción de la póliza, de hecho, la posibilidad de celebrarlo en
documento público es argumento determinante para afirmarlo. Por lo tanto, a
la pregunta de si las partes están contractualmente vinculadas en el tiempo que
media entre las declaraciones concomitantes de voluntad y la suscripción de la
póliza, debe responderse que sí, lo que trae como consecuencia que si se produce
el siniestro, (siempre que, claro está, el tomador haya pagado la prima tempestivamente, en caso de que así se hubiera acordado), en este lapso de tiempo, el
asegurador está obligado al pago de la indemnización. En caso de que en este
tiempo no se hubiera pagado la prima por el tomador, no procede la indemnización, pero no por el hecho de que no se hubiera perfeccionado el contrato,
sino simplemente por el juego de la excepción de contrato incumplido. Que la
forma prevista para los contratos de seguros en el Código civil vigente cumple
una función ad probationem es claro. Otra cosa es que las partes hagan depender
la eficacia del contrato de la suscripción de la póliza, o que se retrotraigan los
efectos del negocio, una vez suscrita la póliza, al momento en que se presentó
la solicitud o se formuló la proposición, entendidos como momentos de inicio
del íter contractual. En cualquier caso, y como explica Uría (Derecho Mercantil,
XXIV Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 770) “En la práctica, la
conclusión verbal de un contrato de seguro es un supuesto tan excepcional, que
no merece ser tomado en consideración. Los seguros se consignan en pólizas (...)”.
113
En el caso de la donación verbal de bienes muebles se ha aseverado su carácter
real a tenor de la letra del artículo 373, pero ello no constituye objeto de análisis
en esta sede.
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Ensayos / 292
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
El artículo 374 establece la obligatoriedad de formalizar la donación en documento
público.114 El empleo del vocablo “formalizar” debe entenderse lato sensu, o sea, no
excluye que la formalización lo sea, en este caso, cualificada, esto es, ad solemnitatem.
Las razones que argumentan tal idea vienen dadas por los siguientes elementos: el concurso de la oferta y la aceptación debe producirse en el momento del otorgamiento de
la escritura pública (aún cuando sea en documentos separados, posibilidad que ofrece
el apartado segundo del precepto, y que solo es relevante a los efectos de la diligencia
notarial de notificación y del momento en que debe entenderse conocida la aceptación, a tenor de los artículo 317.2 y 374.4); el precepto in fine establece que la validez
está condicionada al cumplimiento de las disposiciones legales, lo cual refuerza la tesis
anterior pues no obstante ser perfecto al haber sido otorgado ante notario, deberá cumplir requisitos que el legislador ha elevado al rango de requisitos de validez para estos
casos, teniendo en cuenta el artículo 191 del propio Código en su apartado segundo
y las disposiciones de la Ley General de la Vivienda y toda la legislación complementaria. Esto significa que para la validez se requieren ambos elementos: uno anterior al
contrato consistente en la legitimación que se logra con la autorización administrativa
y otro que es la escrituración notarial que marca el momento de la perfección misma,
y de ahí su carácter solemne.
7. Reflexiones a modo de conclusión
Los requisitos, al constituir el patrón calificativo de la validez del negocio, permiten contrastar los valores que el ordenamiento jurídico propugna, con aquellos que
a las partes convienen o reconocen para dotar de plena eficacia los actos que realizan.
En este sentido y teniendo en cuenta que adquieren virtualidad jurídica en sede
de nulidades, funcionan como elemento de vigilancia de la voluntad de los particulares y como medida de funcionamiento de los principios de buena fe y autorresponsabilidad que deben presidir la concertación de los negocios jurídicos.
114
En una infeliz redacción dice “donación y consiguiente aceptación”, cuando la
donación para ser tal implica la aceptación, debió decirse quizás la oferta o promesa y la aceptación, entendidas como dos momentos del íter de formación del
negocio.
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De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
A pesar de no contar el Código con un precepto regulador expreso de los mismos, no puede renunciarse al hecho de su presencia, ya sea con repercusiones directas (como en los casos de carencia o defecto de forma o de ilicitud del objeto) o
indirectas (por ejemplo la causa) teniendo en cuenta las consideraciones que se han
vertido supra.
Su utilidad es obvia, el recto conocimiento teórico y la adecuada aplicación práctica de estas nociones, deben constituir preocupación y ocupación de los operadores
jurídicos para lograr su fin y razón de ser: la justa realización del Derecho.
8.Bibliografía
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil. T.1. Introducción y Parte General, Volumen segundo. La relación, las cosas y los hechos jurídicos. Décima edición, Ed. Bosch,
Barcelona. 1989. y El negocio jurídico, Ed. Bosch, Barcelona, 1958.
Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico (traducción y concordancias con
el Derecho español por A. Martín Pérez), s. ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, (SA).
Branca Giuseppe, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Porrúa, México 1978.
Brugi, Biagio, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Unión Tipográfica Editorial
Hispano- Americana, México, (SA).
Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Trad. Esp. Prólogo y Notas de Manuel
Albaladejo, Ed. Aguilar, Madrid, 1956.
Castán Tobeñas, José, Derecho civil español común y foral, T. III. Derecho de obligaciones, 14ª Edición, Madrid, 1986.
Clemente Díaz, Tirso, Derecho Civil. Parte General, UH. 1983.
Colin, Maurice y Capitant, Henri, Curso elemental de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1944.
Cossio Corral, Alfonso de, Instituciones de Derecho Civil, 1ra. Edición, Editorial
Alianza – Universidad – Textos, Madrid, 1977.
Dabin, Jean, La Teoría de la Causa, Trad. esp. por De Pelsmaeker,(s.e.), Madrid,
1929.
De Castro Y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997.
Delgado Vergara, Teresa, Del objeto del negocio jurídico: aplicación del concepto al
contrato, en Pérez Gallardo, Leonardo (coordinador): El Derecho de contratos
en los umbrales del Siglo XXI, Ed. MP, Sao Paulo, 2007.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 294
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
Delgado Vergara, Teresa, La ineficacia del contrato de permuta por vicios o defectos
ocultos, en Pérez Gallardo, Leonardo (coordinador): Perspectiva del Derecho
Civil cubano actual, Editorial Reus, Madrid, 2006.
Díaz Pairó, Antonio, Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, s. ed., Editorial ENPES, Facultad de Derecho, UH, 1991.
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, Introducción, Derecho de la persona, Autonomía Privada, Persona Jurídica, Octava
Edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1992.
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, 4ta.
Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993. F
erri, G. “Tradizione e novità, nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal
cod. civ 1865 al cod. civ. 1942)”, en Rivista Diritto commune., 1986,
I Frondizi Risieri, ¿Que son los valores? Introducción a la axiología, Segunda edición, México 1962.
Galgano, F. Il negozio guiridico, Tratato di diritto civile e comerciale, Cicu- Messineo- Mengoni. III. T. 1. Milán. 1988 (SE).
Gorla, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método
comparativo y casuístico, (Traducción española por José Ferrandís Vilella), Ed.
Bosch, Barcelona, 1959.
Josserrand, Louis. Derecho Civil. T. II Vol. I “Teoría General de las Obligaciones”.
Trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa- América, Bosch y Cía. Editores, Bs. As., 1950,
Larenz, Karl, Derecho civil, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978 y Derecho de Obligaciones,
Versión española y notas de Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958.
Lasarte Álvarez, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo Primero, Parte General
y Derecho de la Persona, Ed. Trivium, Madrid, 1992.
Menéndez, Emilio, Código Civil, Concordado con la legislación cubana y anotado
con la jurisprudencia cubana y española más sobresaliente, Ed. Selecta, La Habana, 1959.
Oertman, Paul, Introducción al Derecho Civil, Trad. de la 3ra edición alemana por
Luis Sancho Seral, Ed. Labor, Bs. As., Barcelona, 1933.
Ojeda Rodríguez, Nancy de la C. y Teresa Delgado Vergara, Teoría general de las
obligaciones. Comentarios al Código civil cubano, Ed. Félix Varela, La Habana,
2000.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 295
De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia ...
Ojeda Rodríguez, Nancy et al, Derecho de Contratos, Teoría General del Contrato,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2003.
Ordoquí Castilla, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, segundo
tomo, volumen II, Ediciones Del Foro. S.R.L, Montevideo, 1999.
Ospina Fernández Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato
y del negocio jurídico, Editorial Temis, Bogotá, 2005.
Pérez Gallardo, Leonardo B., ¿Quo vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica sobre los principios generales de la contratación inspiradores de las normas
del Código Civil cubano (A propósito de los veinte años del Código Civil cubano) Ponencia presentada al CONVEGNO SUL DIRITTO CONTRATTUALE ITALIANO E LATINO-AMERICANO, Roma 9-10 Noviembre 2006.
Puig Brutau, José, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Derecho
general de las obligaciones, Ed. Bosch, Barcelona, 1959.
Rams Albesa, Joaquín, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, EDERSA, tomo XVII, volumen II, Madrid, 1981,
p. 12.
Rapa Alvarez, Vicente, “La relación jurídica. Categoría esencial en el nuevo Código
Civil”, en Revista Jurídica No. 19, abril – junio de 1988, AñoVI, Divulgación
Jurídica, MINJUS.
Ripert, Georges, El régimen democrático y el Derecho Civil Moderno, Trad. esp.
José M. Cajica Jr., Ed. José M. Cajica Jr., Puebla. (SA).
Rotondi, Mario, Instituciones de Derecho Privado, Ed. Labor, Madrid, 1953.
Santamaría, J., Comentarios al Código Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
Valle, Laura “El debate sobre el negocio jurídico en Italia” En: Contratto e impresa,
Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM Padova, 1993.
Valdés Díaz, Caridad del Carmen (coordinadora), Derecho Civil Parte General, 1ra.
edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002.
Von Thur, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Ed.
DEPALMA, Buenos Aires, 1948.
Fuentes legales
Código Civil alemán comentado, Ed. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales,
S.A. Madrid, 1998.
Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16 de julio, vigente
desde el 13 de abril de 1988.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 296
Dra. Teresa Delgado Vergara y Dr. Rafael Roselló Manzano
Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59/1987 (anotado y concordado
por Leonardo Pérez Gallardo y Ángel Acedo Penco. Editorial Dikynson, Madrid, 2005.
Código Civil del Reino de España, de 6 de octubre de 1888, 16ª edición. Ed. Civitas, Madrid, 1993.
Código Civil de la República de Francia, de 21 de marzo de 1804, 6ª edición, Petit
Codes Ed. Dalloz, 1976-1977.
Código Civil de la República de Italia, de 16 de marzo de 1942, Casa Editrice La
Tribuna, Piacenza, 1993.
Códigos civiles de Bolivia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México y Panamá.
(Versiones en formato digital).
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 237‐297
Ensayos / 297
Sección
estudiantil
Las facultades del órgano jurisdiccional
en la actividad probatoria. Breves reflexiones
a la luz de los diferentes procesos
María Karla Gómez Núñez
Estudiante de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Sumario
1. Facultades probatorias del órgano jurisdiccional en el proceso civil
2. Rol protagónico del juez en el procedimiento de familia
3. El proceso económico como modelo procesal
4. El proceso penal a la luz de las facultades probatorias del Ministerio Público
1. Facultades probatorias del órgano jurisdiccional
en el proceso civil
Los sistemas procesales se encuentran permeados de una ideología política, lo
que admite como regla general, establecer una correlación entre la concepciones
liberales y autoritarias con los modelos dispositivo e inquisitivo respectivamente.1
En tal sentido, las facultades probatorias a ostentar por el tribunal en el proceso,
indiscutiblemente estarán definidas por la posición ideológica que posea la sociedad
en un momento histórico determinado, las que de alguna forma influirán en el sistema legislativo de cada país.
1
Montero Aroca, Juan: La Prueba en el Proceso Civil, 4ta edición, Editorial Aranzadi S.A, Barcelona, 2005, p. 12.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 299‐309
Sección estudiantil / 299
Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad ...
En relación con lo anterior, uno de los temas más polémicos tratados por la
doctrina, es el referente a la determinación del protagonismo de la judicatura en la
disposición de las pruebas tanto en el modelo dispositivo como en el inquisitivo, y
en atención a ello, dedicaremos nuestro análisis a desentrañar la esencia de sus prerrogativas probatorias a la luz del sistema jurídico procesal cubano.
Resulta harto conocido la notoria influencia del principio dispositivo en el proceso civil, fundamentalmente a partir del modelo procesal austriaco de Franz Klein,
de ahí que en la actualidad pueda aseverarse que constituye el modelo paradigmático
de este proceso. En torno a esta idea existen en la doctrina dos posiciones extremas,
una encaminada hacia la imposibilidad total de aportación de pruebas ex officio y la
otra en pos de su admisibilidad. Los defensores de la primera de estas posiciones son
partidarios de un juez espectador y pasivo en relación con la litis, en plena correspondencia con la naturaleza privada del proceso, puesto que el objeto de tutela lo
constituyen los derechos subjetivos de las partes. Siguiendo esta línea de pensamiento se aduce que la práctica de pruebas por el tribunal conllevaría a la violación del
principio de imparcialidad, porque al disponer de un medio probatorio el juzgador
se parcializa y tributa al desequilibrio de las partes, al suplir supuestamente la negligencia probatoria de una de ellas.
A contrario sensu, postura que compartimos, la disposición de pruebas ex officio
no constituye bajo ningún concepto una violación al carácter dispositivo del proceso
civil, ni conduce a la imparcialidad del órgano jurisdiccional, ni al resquebrajamiento de la situación de igualdad de las partes en el proceso, pues las pruebas practicadas
por el juez pueden resultar útiles y beneficiosas tanto para la parte débil como para
su contraparte, ya que con su intervención lo que busca es la convicción sobre los
hechos alegados por los justiciables.
En el proceso civil, la carga de la prueba recae en las partes, con preponderancia
en el actor por tener un mayor interés en el proceso, ya que el mismo es el que pone
en funcionamiento el aparato judicial a fin de que su pretensión sea declarada con
lugar por el tribunal. En atención a esto, se puede instaurar que son precisamente
las partes las que más expectativas tienen en que el fallo sea favorable a sus intereses,
por lo que cuentan con amplias posibilidades para introducir los medios probatorios
que justifiquen sus alegaciones.2
2
Manso Lache, Jané: Las facultades probatorias del juez en el proceso civil, Tesis
de Diploma bajo la dirección de Dr. Juan Mendoza Díaz, Facultad de Derecho,
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 299‐309
Sección estudiantil / 300
María Karla Gómez Nuñez
Un mayor protagonismo probatorio del órgano jurisdiccional en sede civil, no
puede ser sinónimo de transgresión a la naturaleza privada del proceso,3 pues sería
factible atribuirle facultades, cuyo ejercicio se encuentre normativamente delimitado, y es por ello que se establece el carácter excepcional y complementario de estas
prerrogativas respecto a la aportación de pruebas por las partes. El procedimiento
deberá, por tanto, estipular en primer orden, que las partes puedan aportar los medios de prueba correspondientes y que las pruebas dispuestas de oficio sean practicadas en relación con los hechos alegados, siempre con resguardo de los principios
de congruencia, contradicción y derecho a la defensa. En este sentido indica Mendoza Díaz que “debe quedar claro que las facultades probatorias del juez no pueden
estar presentes durante todo el proceso, pues se corre el riesgo de convertir el proceso civil
en inquisitorial y al juez en un investigador”,4 contrario al modelo dispositivo y a la
naturaleza privada del proceso civil.
Conforme a lo anterior y bajo la preceptiva del artículo 248 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico,5 en lo adelante LPCALE, es
totalmente válida y excepcional la intervención del juez en la disposición de pruebas. En concordancia con esta percepción, se suma la obligación judicial de dictar el
fallo en coherencia con la convicción adquirida a través del proceso, y en ausencia de
esta, deberá para mejor proveer, practicar las pruebas pertinentes que complementen su certeza sobre los hechos acreditados por los justiciables.
Universidad de La Habana, 2009, p. 46.
Picó I Junoy, Joan: La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites en, Revista
del Poder Judicial, número 51, tercer trimestre, 1998, pp. 269-301.
4
Mendoza Díaz, Juan: La Prueba en el Proceso Civil, Revista Justicia y Derecho,
número 5, año 3, diciembre de 2005, p. 39.
5
Artículo 248: En cualquiera de las instancias el Tribunal acordará de oficio o a
solicitud de partes, antes de dictar sentencia y para mejor proveer, las diligencias
de pruebas que considere indispensables para llegar al cabal conocimiento de la
verdad en relación con las cuestiones planteadas.
3
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Sección estudiantil / 301
Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad ...
2. Rol protagónico del juez en el procedimiento de familia
El procedimiento familiar, actualmente, reviste un detallado análisis jurídicodoctrinal en consecuencias de los diferentes intereses que se protegen a través de instituciones cardinales para la sociedad, como son los referentes a la patria potestad, al
régimen de comunicación entre padres e hijos y la filiación. Son varias las temáticas
que versan a su alrededor, desde cuestiones tan básicas como su autonomía respecto
al derecho civil, la especialización de los jueces en esta materia, así como las cuestiones relativas a la posibilidad de disposición de pruebas de oficio. Puede afirmarse
que las facultades oficiosas se encuentran en estrecha relación con el rol que le viene
asignado al tribunal desde el derecho material familiar, precisamente por el carácter
instrumental del derecho adjetivo respecto al sustantivo.6
En relación con el objeto de protección de estos procedimientos se impone una
mayor preponderancia del juzgador en la práctica de pruebas. Precisamente la tutela
de derechos de corte personalísimos hace necesaria una mayor perspicacia a la hora
de dictar el fallo, en pos de preservar la justicia y seguridad en la solución de los
conflictos familiares.
Teniendo en cuenta las características sui géneris y la certeza que existe en la doctrina respecto al papel protagónico de la judicatura, la cuestión a nuestro entender
estriba en determinar en la legislación patria cuál es el modelo procesal predominante.
Como aclaramos ut supra, el proceso civil se escenifica a través del modelo dispositivo, porque lo que se tutela son los intereses privados de las partes, modelo además
que acontece como paradigma de todo proceso de carácter privado. Sin embargo en
6
Resulta indubitable que es el tribunal de familia el encargado de definir cuál es
el interés superior del menor a los efectos de suspender el ejercicio de la relación
existente entre padres e hijos (Artículos 57, 93, 94 y 95 del CF). Igualmente debe
determinar el interés del menor para entregar su cuidado personal a uno de los
padres (Artículos 89, 90 y 91 del CF).
La actividad del órgano jurisdiccional debe proteger además al cónyuge más débil ante la ruptura del matrimonio, previa determinación de cuál de las partes resulta la más desprotegida, así como también debe definir si el acuerdo propuesto
por los cónyuges al término de su matrimonio y suficiente, fundamentalmente
determinando dicha suficiencia en los casos en que esté implícito el resguardo del
interés superior del menor (Artículo 41 del CF).
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Sección estudiantil / 302
María Karla Gómez Nuñez
materia de familia, los intereses que se resguardan tienen una repercusión social, y el
juez debe tener un comportamiento más dinámico en la conducción y dirección del
proceso, que lo comúnmente establecido en sede civil.
Debido al gran abanico de posibilidades que se le brinda al tribunal, pudiera
decirse que el principio inquisitorial7 es el predominante, pues hay atribuciones que
se apartan de las implementadas para el modelo dispositivo tradicional. El procedimiento familiar impone, por tanto, características distintivas del juez de familia, y
una misión diferente que recae al decir de Berizonce “…en una misión de apoyo y
colaboración con las partes a través de la información, el consejo y el auxilio técnico”.8
La función educativa del juzgador para la sociedad, impone en el procedimiento
de familia facultades especiales, como el impulso procesal de oficio, la disposición
de pruebas, la toma en consideración de todos los hechos alegados sin interesar el
momento en que fueron acreditados, la oportunidad de apartarse de lo alegado inicialmente por las partes si de la práctica de las pruebas se derivan nuevas cuestiones
que resulten relevantes, así como la oportunidad de decretar medidas cautelares sin
petición de parte. Todo ello responde a intereses superiores, y de gran importancia
para la sociedad, aún más cuando somos signatarios de la Convención Internacional
Sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes. Todo lo anterior recogido en la
Instrucción 216/2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
En relación con lo anterior son indudables las amplias atribuciones probatorias
del órgano jurisdiccional, reconocidas expresamente en el texto de la citada norma
legal, resaltando su actividad conciliadora, en busca de soluciones que soporten un
acuerdo de intereses, vista la familia como célula fundamental de la sociedad según
mandato constitucional.9
7
En este sentido es preciso entender el principio inquisitorial desde su actual concepción, como modelo procesal en el cual el juez desarrolla un rol activo en la
dirección y gestión del procedimiento y posee autónomos poderes de iniciativa
instructora. Al respecto vid. Taruffo, Michele, La Prueba de los Hechos, Editorial
Trotta, Madrid, 2002, pp. 439-440.
8
Berizonce, Roberto O.: La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela
cautelar y anticipada, Revista de Derecho Procesal, número 1, 1998, pp. 145-167.
9
Artículo 35 de la Constitución de la República de Cuba: El Estado protege la
familia, la maternidad y el matrimonio.
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Sección estudiantil / 303
Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad ...
Al amparo de la Instrucción 216/2012 se le otorgan al órgano judicial amplias
facultades tanto en la práctica de pruebas como en la dirección del proceso, así como
facultades para el impulso procesal de oficio y protección cautelar, tal como se establece en su apartado primero.
Siguiendo esta misma línea, el apartado segundo del mismo cuerpo legal regula
que en aquellos procesos en que se involucren menores, el tribunal velará por el interés superior de estos frente a otros intereses igualmente legítimos, ponderando para
tal fin, los intereses sociales e individuales, garantizando el equilibrio entre derechos,
deberes y garantías de los menores.10
También tiene el tribunal la prerrogativa de sanear el proceso, así como fomentar
el diálogo constructivo a través de la actividad conciliatoria a fin de armonizar los
intereses familiares, como bien queda regulado en el apartado cuarto.
En su apartado séptimo, establece la importancia y la trascendencia de la escucha
del menor por parte del magistrado en el proceso en caso de ser necesario, cuando
la decisión puede afectar sus propios intereses, con el objetivo de formarse juicio
propio, tomando en consideración la capacidad progresiva del menor.
También puede solicitar en cualquier fase del proceso el criterio especializado de
un grupo multidisciplinario de especialistas, siempre que la complejidad del caso lo
amerite y justifique, en aras de obtener elementos que tributen a una mejor decisión
del conflicto, según se regula en el apartado octavo de la citada norma legal.
Muy atinado resulta el contenido de los apartados noveno y décimo, ya que el tribunal puede adoptar de oficio o instancia de partes, un grupo de medidas cautelares
con el fin de asegurar un fallo de conformidad con el interés perseguido.
En definitivo, con motivo de la naturaleza pública de este procedimiento y el
resguardo de intereses superiores que exigen una tutela especial por parte del órgano
jurisdiccional, es que se admite una amplia gama de facultades probatorias ex officio
El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye
responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones.
10
Cuestión relevante de esta normativa es que frente a la habitual exaltación del
interés superior del menor, marca la necesaria ponderación con los de la familia
y las partes en el proceso.
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Sección estudiantil / 304
María Karla Gómez Nuñez
en aras de conocer cabalmente todas las cuestiones relevantes que se relacionen con
el conflicto familiar.
3. El proceso económico como modelo procesal.
La puesta en vigor del Decreto-Ley 241, de 26 de septiembre de 2006 deviene en momento crucial en la historia del Derecho Procesal Cubano. Constituye
una perspectiva diferente en el proceso, y establece un reacomodo de los principios
tradicionales de oralidad, inmediación, concentración y preclusión. Su objeto de
regulación recoge una amalgama de relaciones que preservan intereses superiores, en
aras de salvaguardar el orden económico, social y político del Estado. Entre sus fines
se encuentra la solución de los conflictos que nacen de las relaciones contractuales,
extracontractuales, así como las derivadas de los daños al Medio Ambiente y los
recursos naturales.
A la luz del articulado de la LPCALE en sede económica, puede observarse una
gama de facultades del órgano jurisdiccional, encaminadas a la dirección del proceso y a la disposición ex officio de medios probatorios. En esta dirección se admite
la proposición de pruebas y las prácticas de estas a instancia de parte o de oficio en
cualquier momento del proceso, a tenor de los artículos 775 y 776 de la LPCALE,11
respectivamente.
Del análisis de la disposición especial primera de la LPACALE, puede colegirse
el carácter supletorio del proceso civil respecto al resto de los procesos. Relacionado
a ello, es factible traspolar el artículo 248 de la propia ley al proceso económico,
para disponer de oficio las diligencias probatorias pertinentes para mejor proveer.
En cuanto a la valoración de la prueba, se rompe con estándar de “prueba tasada”,
desplegada en el proceso civil, dándose paso al principio de libre valoración.
11
Artículo 775 de la LPCALE: Las pruebas se proponen por las partes con los escritos de demanda y contestación, o en cualquier otro momento, con anterioridad a
la comparecencia, o con posterioridad a ésta, en este último caso, solo a solicitud
del Tribunal.
Artículo 776 de la LPCALE: Las pruebas que requieren ser practicadas se llevan
a efecto, a instancia de parte o de oficio, en el momento que fije el tribunal con
antelación a la comparecencia o durante la misma, o en su caso posteriormente,
en la oportunidad que éste lo disponga (…).
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Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad ...
En cuanto a la Audiencia Preliminar, es criterio de Mendoza Díaz,12 que el
ordenamiento cubano establece con carácter facultativo la convocatoria, y que deja
en manos de la judicatura la decisión de realizar o no la misma, con el cometido de
llevar a cabo el saneamiento del proceso.
Relativo a la delimitación del tema de la prueba el artículo 774 enuncia que una
vez que se concrete el objeto del debate, el juez pasará a decidir sobre la admisión de
los medios probatorios propuestos. En principio, no tiene el tribunal la oportunidad
de incorporar medios de prueba adicionales al proceso, pero esta supuesta deficiencia se puede salvar al amparo de la letra del artículo siguiente, donde le dotan al
tribunal, luego de la celebración de la comparecencia, de prerrogativas probatorias.
En el ámbito económico, las cuestiones referentes a los conflictos medioambientales, imponen un mayor protagonismo del juzgador, para la protección de intereses
eminentemente sociales, que a su vez cuentan con respaldo constitucional.13 En
situaciones como estas se exhorta a la búsqueda de la verdad, y en relación con ello
establece Parra Quijano que resulta “… necesario permitir que el pensamiento del
juzgador, en busca de ese fin, se abra paso y le cree necesidades cognoscitivas, para cuyo
abastecimiento cuenta precisamente con la posibilidad de decretar pruebas de oficio”.14
La práctica ha demostrado que el ejercicio de prerrogativas por parte del tribunal
en cuanto a elementos probatorios, ha generado efectos positivos que exigen cada
día, una mayor flexibilidad en relación con el intercambio entre las partes y el tribunal, para la empleo de soluciones favorables en el ámbito del proceso económico.
De lo anterior se colige, la relevancia que revisten las facultades de dirección del
órgano jurisdiccional, lo que no es motivo de una aminoración del papel de las partes dentro del proceso. Bajo esta línea de pensamiento, se establece la mixtura entre
el modelo dispositivo e inquisitorial, producto de la estructura del proceso, lo que
no permite catalogarlo dentro de uno u otro principio.
12
Mendoza Díaz, Juan: El proceso económico. Retos y Perspectivas, artículo en
soporte digital, obrante en la intranet de la Facultad de Derecho, Universidad de
La Habana.
13
Cfr. Artículo 27 de la Constitución de la República de Cuba.
14
Parra Quijano, Jairo: Cit. pos., Jiménez Lima, Aylen y Lorenzo Díaz, Yaima,
Trabajo de Diploma: El proceso económico: origen y estudio de sus principales
instituciones, bajo la dirección del Dr. Juan Mendoza Díaz, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2009, p. 65.
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María Karla Gómez Nuñez
Siguiendo la opinión de Andux Alfonso, el proceso económico deviene como
modelo y base de los restantes procesos, y rompe con esquemas establecidos. En
consonancia, propone concepciones renovadoras como la supletoriedad del proceso
económico, en cuanto sea posible, respecto a los otros procesos. En definitiva, al
marco de los cambios procesales actuales, es exigible por una parte de la doctrina,
procesos que denoten mayores posibilidades en el ámbito de actuación de los jueces,
permeados de características innovadoras que fusionen los modelos históricamente
conocidos, en aras de acercarse al ideal de justicia que se persigue en todo proceso.
4. El proceso penal a la luz de las facultades probatorias
del Ministerio Público
El proceso penal constituye el extremo opuesto al proceso anteriormente tratado,
pues si bien el proceso civil resguarda intereses privados, el proceso penal es objeto
de intereses eminentemente sociales e irrenunciables. El prevaleciente interés público de este procedimiento exige una tutela de los bienes jurídicos con mayor recelo,
pues un ilícito penal provoca siempre peligrosidad social. 15 Tras el análisis de la Ley
No 5 de 13 de agosto de 1 977, Ley de Procedimiento Penal, en lo sucesivo LPP, se
observan las amplias facultades que se le conceden al Ministerio Público en la investigación de los hechos16 que constituyen delito, hechos que concurren como objeto
del proceso, manifestándose con cierta facilidad el principio inquisitorial.17
15
Benabentos, Omar A.: Las incumbencias probatorias, XX Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Santiago
de Chile, 2007, pp. 12-13.
16
Artículo 104 de la Ley de Procedimiento Penal: Constituyen la fase preparatoria
las diligencias previas a la apertura del juicio oral dirigidas a averiguar y comprobar la existencia del delito y sus circunstancias, recoger y conservar los instrumentos y pruebas materiales de este y practicar cualquier otra diligencia que
no admita dilación, de modo que permitan hacer la calificación legal del hecho
y determinar la participación o no de los presuntos responsables y su grado, y
asegurar, en su caso, la persona de estos.
17
Artículo 1 de la Ley de Procedimiento Penal: La justicia penal se imparte en
nombres del pueblo de Cuba. No puede imponerse sanción o medida de seguriCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 299‐309
Sección estudiantil / 307
Las facultades del órgano jurisdiccional en la actividad ...
La carga de la prueba corresponde al fiscal, como funcionario público, con la
finalidad expresa de destruir la presunción de inocencia que prima sobre el acusado.
De ahí que se afirme que más que presunción de inocencia se trata de un estado del
acusado,18 que se encuentra en desventaja en clave de armas procesales y es en este
momento donde el papel del tribunal se torna relevante, ya que deberá lograr el
equilibrio de las partes en el juicio oral. El hecho de que la carga de la prueba recaiga
en la Fiscalía, no es óbice de las posibilidades que tiene el acusado de presentar todos
los medios probatorios pertinentes para su defensa.19
En cuanto a las atribuciones probatorias de oficio, existen dos posiciones en cierto modo contradictorias. La primera de ellas encauzada al entendimiento de algunas
potestades del tribunal, anteriores al acto del juicio oral como medios probatorios.
En contraposición se aduce por un sector de la doctrina que realmente estas prerrogativas no instituyen medios probatorios.
El tribunal por su parte, a nuestro entender, no disfrutará de facultades probatorias, ya que como expresa Arranz Castillero “…el juez deberá limitarse a conocer
los hechos que la acusación y la defensa han propuesto en el debate”.20
Es propósito nuestro identificar la relación que guardan estas facultades con los
medios probatorios, no obstante estos no lleguen a constituirse como tales. Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo 263 en su apartado segundo21 de la LPP
dad sino de conformidad con las normas del procedimiento establecidas en Ley
y en virtud de resolución dictada por Tribunal competente
18
Criterio expresado por el Dr. Vicente Arranz Castillero, profesor de la Facultad
de Derecho, Universidad de La Habana, en sus clases de pregrado.
19
Cfr. Artículo 280 de la Ley de Procedimiento Penal: En el escrito de calificación,
las partes propondrán las pruebas que intenten valerse en el acto del juicio oral.
A dicho escrito se le acompañará las listas de testigos que deberán ser examinados
(…). Si interesan prueba pericial expresarán los particulares que habrán de ser
objeto de dictamen.
20
Arranz Castillero, Vicente: Cuestiones teóricas generales sobre la prueba en el
Proceso Penal Cubano, en http://www.bibliociencias.cu/gsdl/collect/tesis/index/
assoc/HASH01bf.dir/doc/pdf, p. 15.
21
Cfr. Artículo 263 de la LPP: Presentado el expediente por el fiscal solicitando la
apertura a juicio oral, el tribunal se lo devuelve si observa que: 2. es necesario
ampliar las investigaciones previas.
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María Karla Gómez Nuñez
instaura que el tribunal puede exigirle a la Fiscalía la ampliación de sus investigaciones, y para ello propone a su consideración determinadas fuentes de prueba. Así
mismo podrá exigir que se practique peritaje, si este constituye elemento indispensable de prueba y no fue propuesto por ninguna de las partes. Es oportuno aclarar que
estas potestades no tienen el valor de medio probatorio, sino de fuente de prueba,
ya que lo buscado con ellas es que las partes puedan aportarlas al proceso a través de
los medios de pruebas convenientes.
Por último, puede prescindir de la asistencia de los peritos en el acto de la vista
oral cuando el peritaje practicado sea suficiente a juicio del tribunal. En tal sentido
aquí no se pone de manifiesto una práctica de pruebas, sino que el tribunal hace uso
de sus prerrogativas, para no practicar una prueba en el juicio oral, que a su consideración fue ya lo suficientemente esclarecedora en el peritaje realizado.
Por otra parte, y ya percibido como un medio de prueba propiamente dicho, se
imponen las facultades previstas por el artículo 340 de la LPP, donde se admite la
práctica de pruebas no propuestas oportunamente, con carácter excepcional, que
auxilien en ese momento del proceso al esclarecimiento de los hechos y que sea
totalmente oportuna su práctica. Apréciese que, en este caso, no rige el principio
de aportación de parte, sino lo que doctrinalmente se reconoce como investigación
judicial.
Ad finem, podemos apreciar que las prerrogativas anteriores tienen como objetivo
concretar verdaderas fuentes de pruebas, a fin de ser practicadas subsiguientemente
en el juicio oral a través de los medios pertinentes, ya que la prueba debe tener lugar
en el juicio propiamente dicho. Así se entenderá que solo se han practicado pruebas cuando se ejerciten frente al tribunal y con la intervención de las partes. Como
excepción, se exterioriza el artículo 340 de la LPP, el cual admite la disposición de
pruebas ex officio, en esta fase del proceso. De aquí, que se pueda afirmar que el tribunal carece de amplias facultades probatorias, ya que estas se evidencian con mayor
detenimiento en la fiscalía, como portadora de la carga de la prueba por excelencia,
garante de la legalidad y de la preservación de los intereses de toda la sociedad.
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Sección estudiantil / 309
El derecho a probar o derecho a la prueba
Eduardo Nicolás Otero Bakai
Estudiante de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Sumario
1. La actividad probatoria de las partes: garantía procesal devenida derecho
constitucionalmente reconocido
2. El derecho a la prueba. Conceptualización y contenido
3. El derecho a probar en el modelo jurídico cubano. Vicisitudes y desaciertos
1. La actividad probatoria de las partes: garantía procesal
devenida derecho constitucionalmente reconocido
No resulta posible abordar el derecho a la prueba sin antes hacer referencia al
proceso de constitucionalización de las garantías procesales. Así lo consideramos, ya
que solamente puede hablarse en la actualidad de derecho a probar en gran medida
gracias a dicho proceso. A juicio de Peces-Barba, la constitucionalización de las
garantías fundamentales del proceso se enmarca entre la constitución francesa de
1848 y los años posteriores al fin de la II Guerra Mundial.
Indudablemente, este proceso tuvo un claro antecedente impulsor. Nos referimos a la categoría o institución procesal anglosajona del due process of law. Aunque
su origen se remonta a la noción del law of the land presente en la Carta Magna del
rey inglés Juan sin Tierra de 1255, el due process of law debe su importante lugar
en la doctrina procesal internacional gracias al modelo jurídico norteamericano. Es
en los Estados Unidos donde el debido proceso legal adquiere carta de naturaleza
propia, configurándose, desde la Constitución Federal, como garantía procesal de
los justiciables.
Si a partir del Código de Instrucción Criminal Napoleónico de 1808, las leyes procesales liberales -en especial las penales- comienzan a incorporar elementos
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Sección estudiantil / 310
Eduardo Nicolás Otero Bakai
del modelo acusatorio anglosajón y nociones propias del debido proceso, a la par
empiezan también las constituciones burguesas a consagrar paulatinamente, como
derechos civiles fundamentales algunas de las ya reconocidas garantías del proceso,
teniendo sobre todo como referente a la pionera constitución norteamericana. No
obstante, este proceso de positivización de las garantías procesales en las constituciones fue enormemente potencializado por la gran profusión de documentos,
declaraciones y pactos adoptados en el plano internacional en materia de derechos
humanos, a raíz de la barbarie que representó el fascismo y la II Guerra Mundial.
Dichos documentos -dígase por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos- al
reconocer enunciativamente derechos a las personas, contemplaron y a su vez consideraron igualmente como derechos básicos e inalienables determinadas conocidas
garantías del proceso. Por tanto, los distintos Estados al suscribir y ratificar dichos
documentos, comenzaron a incorporar dichas garantías procesales -ahora consideradas derechos fundamentales- en sus constituciones, adquiriendo las mismas a partir
de ese momento la cualidad plus de garantías constitucionales del proceso.
De tal forma, dichas garantías procesales que cumplían la función de coadyuvar
a una óptima defensa y ejercicio de los derechos individuales en la vía jurisdiccional,
se convierten propiamente en derechos constitucionales que desde tal posición protegen y asisten a los ciudadanos en el ejercicio y defensa de sus intereses legítimos,
garantizándoles además la observancia de un justo, equitativo y debido proceso.1
El derecho a la prueba, como ya adelantábamos ab initio, constituye una de
estas garantías del proceso devenidas derecho fundamental en las constituciones.
Sin embargo, si realizamos un rápido y simple análisis de derecho comparado en
este sentido, podremos notar con facilidad y gran asombro que muy pocas leyes
1
En este sentido asevera Pico i Junoy: “una cosa son los derechos del hombre y
otra cosa sus garantías, siendo que las garantías constitucionales procesales, son
medios procesales a través de los cuales se hace posible la realización y eficacia
de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin de la constitucionalización de las garantías
procesales no es otro que la realización de la justicia, como valor superior del
ordenamiento jurídico”. Ver Picó i Junoy, J: El derecho a la prueba en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, citado por Mantecón Ramos, Ariel: op.cit., p. 6
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Sección estudiantil / 311
El derecho a probar o derecho a la prueba
fundamentales reconocen explícitamente el derecho a probar. A diferencia de las
constituciones de España, Italia y Chipre, la mayoría, adoptando diversas sistemáticas, opta por consagrar una gran variedad de garantías procesales individualmente
consideradas sin reparar en el derecho a la prueba.
No obstante, en aquellos países donde las cartas magnas no conceden expresamente el derecho a producir pruebas, han sido los tribunales constitucionales quienes, interpretando las normas supra legales sobre garantías esenciales del proceso,
han reconocido y contorneado para sus respectivos ordenamientos jurídicos el derecho a probar.
La lógica del análisis hermenéutico empleado por dichos tribunales constitucionales es además de coherente, bien simple y se articula, a grandes rasgos, de la
siguiente manera: si bien la mayoría de las leyes fundamentales no consagra el derecho a la prueba manifiestamente, prácticamente todas por el contrario, sí reconocen,
como parte integrante de la genérica garantía del debido proceso, al derecho a la
defensa. Independientemente, de las múltiples facultades o posibilidades de actuación que pueda comportar este derecho, cabe destacar que buscando generalidad y
abstracción, se puede argüir que dicho derecho a la defensa comprende básicamente
tres aspectos esenciales: el derecho a alegar (ser escuchado), el derecho a probar y el
derecho a oponerse o a contrarrestar las alegaciones de la contraparte con la posibilidad de desmentirlas mediante pruebas.
Como se puede observar, no existe un cabal derecho a la defensa si no se concede
a los justiciables la posibilidad de probar los hechos y argumentos que soportan sus
alegaciones, a fin de crear certeza o convicción en el tribunal sobre las mismas. Estos
esfuerzos hermenéuticos desplegados por los tribunales constitucionales en pos de
articular, configurar y finalmente reconocer, un derecho a probar, responden a la
razonable necesidad que tiene todo ordenamiento jurídico de conformar un debido
proceso o de establecer una tutela judicial efectiva, ninguno de los cuales se logra sin
un completo derecho a la defensa que garantice la posibilidad de actividad probatoria para las partes. Así, vulnerado este derecho a producir prueba, se deben entender
quebrantados también el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, conllevando esto a una situación de inconstitucionalidad, debido a que se han conculcado las garantías fundamentales del proceso refrendadas constitucionalmente.
Al reconocimiento y la autonomía del derecho a la prueba también ha contribuido la doctrina procesal internacional. Destacan por sobre todos, los autores italianos y españoles, los cuales, inspirados en los pronunciamientos de la jurisprudencia
constitucional y ayudados por la misma, dotaron de contenido técnico y perfil propio al derecho a la prueba, definiendo además su naturaleza, significación y alcance,
así como su relación con otros derechos fundamentales de naturaleza procesal.
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Sección estudiantil / 312
Eduardo Nicolás Otero Bakai
Sobre esta nueva visión de la actividad probatoria de las partes y a propósito de
la forma en que tradicionalmente se trataban los temas probatorios, refiere Picó i
Junoy que: “los estudios doctrinales han analizado la prueba desde la perspectiva
del conjunto de normas que regulan la admisibilidad de los medios probatorios,
sus desarrollos procedimentales, así como su eficiencia y valoración, obviándose su
examen como derecho básico o esencial de los litigantes”.2 Tomando como base
todo lo que hemos analizado hasta aquí, podemos en consecuencia afirmar, que
afortunadamente esta visión tradicional de la actividad probatoria de las partes se
encuentra superada tanto desde el punto de vista académico-doctrinal como desde
la arista normativo-jurisprudencial.
2. El derecho a la prueba. Conceptualización y contenido
Una vez presentado el derecho a la prueba, corresponde a continuación adentrarnos en los aspectos teóricos y técnico-jurídicos propios del derecho a probar.
Procederemos entonces a su conceptualización y al análisis de su contenido.
Según Mantecón Ramos, la perspectiva del derecho a la prueba es relativamente
nueva y no en todos los casos los autores que abordan el tema se proponen establecer
un concepto. Sin embargo, a su consideración, pueden establecerse aproximaciones
conceptuales que concretan un perfil del derecho a la prueba. Reproducimos a continuación la definición esbozada por dos autores citados por aquel.3
A juicio de Picó I Junoy, el derecho a la prueba “es aquel que posee el litigante,
consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la
convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso”. Taruffo
lo define como “el derecho de toda parte para producir toda la prueba relevante que
esté en su posesión, a lograr la presentación de prueba relevante que esté en posesión
de otras partes o de terceros, y que toda esa prueba sea debidamente considerada –no necesariamente acogida– por el tribunal”. Abundando, añade además este
último autor citado, que lo entiende como “el derecho de la parte de emplear todas
2
Ver Picó i Junoy, J.: El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, citado por Mantecón Ramos, Ariel: Op. cit., p. 6.
3
Mantecón Ramos, Ariel: Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el proceso
civil, Ediciones ONBC, La Habana, 2010, Colección De iuris, pp. 9-10.
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Sección estudiantil / 313
El derecho a probar o derecho a la prueba
las pruebas de las que dispone, al efecto de demostrar la veracidad de los hechos en
que funda su pretensión. Es el derecho a influir sobre la valoración (accertamento)
judicial de los hechos por medio de todas las pruebas relevantes de las cuales se disponga”.
De las anteriores definiciones sobresalen per se algunas de las distintas facultades
que engloba el derecho a probar.4 De tal forma, se entiende que el derecho probatorio que asiste a las partes abarca:
La facultad de proponer medios de prueba en relación con sus afirmaciones.
El derecho a la admisión de los medios de prueba pertinentes propuestos por
ellas o a una inadmisión motivada.
El derecho a la práctica de los medios de prueba previamente admitidos.
La facultad de intervenir efectivamente en la práctica de los medios de prueba
propuestos y admitidos.
El derecho a la motivación fáctica de las decisiones judiciales.
Ya enunciadas todas estas posibilidades de actuación que comprende el derecho
a la prueba, se impone, con el objetivo de ganar en claridad y profundidad de las
ideas, al menos un breve comentario sobre cada una de ellas.
En primer lugar, el derecho a proponer pruebas constituye una facultad abstracta de todos los justiciables, ya que la misma les corresponde por la propia condición que asumen los mismos de parte procesal, siendo además un derecho que
cabe atribuir solamente a los litigantes y no al tribunal, ya que como norma la fase
probatoria del proceso, en general, se conduce a través del principio de aportación
de parte, y siendo así, son éstas las encargadas de aportar el material probatorio.
Además, no depende la posibilidad de proposición de pruebas de la alegación previa
de un derecho material que asista a la parte proponente, ya que como argumenta
Mantecón Ramos “el litigante temerario no tiene derecho material alguno; y, sin
embargo, tiene derecho a probar los hechos relacionados con el litigio, derecho que,
4
En cuanto al contenido del derecho a la prueba, refiere Mantecón Ramos que
se trata de un tema que ha suscitado la atención de varios autores. Según él, por
ello se nos ofrece bastante definido, y con alto nivel de consenso, en la literatura
más reciente. Para mayor información sobre dicha literatura consultar Mantecón
Ramos, Ariel, Op. cit., pp. 11-12.
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Eduardo Nicolás Otero Bakai
en consecuencia, no puede ser aspecto de un derecho material, que no existe”.5 Sí
depende la facultad de presentar pruebas de que la intención demostrativa se corporifique en el proceso, a través de algunos de los medios expresamente dispuestos
en la ley ritual, además de que toda prueba debe proponerse en concordancia con el
procedimiento legalmente establecido.
Sin adentrarnos en los predios de la función de la prueba, debemos destacar
en adición que el medio probatorio propuesto por un litigante debe presuponer
la alegación o afirmación de un hecho por el mismo. Si bien son las partes las que
tienen la carga de alegar los hechos pertinentes y si una vez expuestos los mismos se
entiende que queda fijado el objeto del proceso, no debe ninguna de las partes proponer pruebas que no tengan relación directa o con alguno de los hechos alegados
por cualquiera de las partes ya que ello implicaría impertinencia de la prueba y por
consiguiente una más que motivada inadmisión de la misma por el órgano juzgador.
Volviendo a citar a Mantecón Ramos, sentencia el mismo que “la previa alegación
de un hecho constituye el presupuesto material indispensable para el ejercicio del
derecho a la prueba relacionado con él”.6
Por último, resulta necesario aclarar que cualquiera de las partes puede renunciar al ejercicio de su derecho de presentar pruebas, lo que para nada significa que
la misma desista de esa natural expectativa de obtener un fallo a su favor. Además,
esta actitud no niega la posibilidad real de un resultado probatorio favorable a quien
no propone pruebas, ejemplo cuando la contraparte tuvo una actividad probatoria
débil.
En cuanto al derecho a la admisión o inadmisión motivada de los medios
de prueba pertinentes propuestos conviene apuntar lo que señala el autor anteriormente citado: “Si bien la proposición está en la esfera de dominio del titular
del derecho (o sea, éste puede decidir proponer o no), la admisión de los medios
probatorios ya propuestos lo está en la del tribunal (que puede decidir admitirlos o
no). Así como cabe aducir que la parte tiene derecho a producir prueba, no puede
decirse, sin la debida matización, que la parte tiene derecho a que el tribunal admita
la prueba propuesta”.7
5
Mantecón Ramos, Ariel: Op. cit., p. 13.
Ibídem p. 18.
7
Ibídem p. 18-19.
6
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El derecho a probar o derecho a la prueba
En efecto, esta debida matización a la que hace referencia Mantecón Ramos
significa que el medio de prueba propuesto, debe cumplir determinados requisitos
exigidos por la ley procesal. Dichas exigencias legales se concretan en el imperativo
de que la prueba sea pertinente, útil y relevante.8
Respecto al derecho a la práctica de los medios de prueba previamente admitidos, alega Taruffo, que “el derecho a la prueba sería inútil e ilusorio sino se refiriera también al derecho a la asunción –entiéndase la práctica o ejecución- de tales
pruebas en cuanto ellas tengan superado el control preliminar de admisibilidad”. A
consideración de Sanchís Crespo, la prueba debe ser practicada, ya que si no es así
8
De modo muy sucinto procederemos a desarrollar estos criterios delimitadores
o límites, como también se les denomina, del derecho a la prueba. Cuando se
exige que el medio probatorio sea pertinente, lo que se busca es que la prueba
se relacione directamente con el objeto del proceso, que exista una correspondencia entre el thema probandi y el thema decidendi. En otras palabras, lo que
requiere la ley ritual es que las pruebas a practicar tengan vínculo inmediato con
los hechos sobre los cuales ellas recaerán. En cuanto a la utilidad, según Mantecón Ramos, puede concebirse ésta desde dos aristas. Un medio probatorio es
útil cuando es adecuado (la prueba es propicia para confirmar el hecho a que se
refiere) y cuando resulta necesario (la actividad probatoria habrá de realizarse con
los medios indispensables para lograr la demostración, evitando los excesos). Por
ello, el tribunal, atendiendo a criterios de racionalidad y economía procesal podrá inadmitir pruebas que, cumpliendo con los demás requisitos, sean superfluas.
Por último, debemos aclarar que la relevancia como requisito de admisibilidad es
uno de los más polémicos entre los estudiosos de la actividad probatoria. A pesar
de que ha sido rebatida, nos parece que la definición de Taruffo resulta esclarecedora, al definir que “… la relevancia se basa en una anticipación hipotética del
juicio sobre la prueba en relación con el hecho. La valoración es preliminar en el
sentido de que sirve para excluir ex ante las pruebas irrelevantes, evitando así que
se realicen las actividades procesales necesarias para adquirirlas. Esta operación
anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba respecto de la
determinación del hecho, pero no coincide con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post en el juicio final sobre los hechos”. Otros
autores, por el contrario, señalan que la prueba irrelevante no es más aquella
no pertinente, argumentando que la relevancia no es más que una pertinencia
cualificada. Para abundar sobre las consideraciones de Taruffo y las sostenidas en
contraposición a éste por otros autores, ver Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 9-10.
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Sección estudiantil / 316
Eduardo Nicolás Otero Bakai
“no cumpliría la finalidad que tiene destinada, esto es, crear convicción o certeza en
el órgano juzgador de las alegaciones realizadas y fijar como ciertos los hechos en la
sentencia”. La práctica de las pruebas, arguye Garberí Llobregat, “evita que la admisión del medio probatorio quede reducida a una actuación meramente retórica”.9
Luego de que los medios probatorios propuestos por las partes son admitidos por
el tribunal, se hace necesaria la práctica o la ejecución de las pruebas, ya que como lo
ponen de manifiesto los autores previamente citados, solo a través de esta específica
actuación o actividad procesal podrá el órgano juzgador corroborar las alegaciones
de los litigantes e informarse con mayor profundidad sobre el objeto del proceso.
Todo lo anterior en función de un objetivo superior consistente en que el tribunal
se conforme un criterio propio a partir de las alegaciones y hechos efectivamente
demostrados por las partes a través de los medios probatorios propuestos por las
mismas. Este juicio del órgano juzgador favorecerá finalmente a uno de los dos (o
más) litigantes, y así procederá el tribunal en efecto, debido al nivel de certeza que
logró crear en él la actividad probatoria de la parte beneficiada con el fallo.
El derecho a intervenir efectivamente en la práctica de los medios de prueba
propuestos y admitidos claramente refleja la presencia del principio procesal de
contradicción en la fase probatoria. Esta facultad de los litigantes cobra especial
relevancia cuando el medio probatorio objeto de análisis ha sido propuesto por la
contraparte y le interesa al otro litigante cuestionar dicha prueba y aún más, cuando
el medio probatorio ha sido dispuesto por el tribunal. Precisamente, a través de este
derecho a participar en la ejecución de las diligencias probatorias es que pueden las
partes, influir en la práctica realizada por el órgano juzgador de las pruebas propuestas por ellas mismas, por la contraparte y las dispuestas por el tribunal, teniendo así
la oportunidad de obtener el máximo de utilidad de los medios probatorios propios
y de contrarrestar la eficacia de los ajenos.
“Una diligencia de prueba- según Mantecón Ramos- practicada en esas condiciones, es decir, sin la participación activa del sujeto, ni asegura ni garantiza todos
los aportes que pueden hacer los interesados en defensa de su derecho a la prueba”.10
En igual sentido, asevera Pico i Junoy 11 que la participación activa de las partes en
9
Autores todos citados por Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 24.
Mantecón Ramos, Ariel: Op. cit., p. 26.
11
Picó i Junoy, J.: El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
citado por Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 26.
10
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Sección estudiantil / 317
El derecho a probar o derecho a la prueba
el desarrollo de la actividad probatoria puede contribuir mejor al convencimiento
del órgano jurisdiccional de la certeza de los hechos que integran el thema probandi.
De ahí la necesidad y la relevancia de identificar como derecho independiente y
claramente formulado el que le asiste a los litigantes de intervenir en la práctica de
los medios de prueba admitidos.12
Por último, respecto al derecho a la motivación fáctica de las decisiones judiciales, debemos señalar que su reconocimiento y tratamiento por la doctrina procesal no resulta ni unánime ni similar.13 A pesar de que varios autores14 se refieren
en cambio a un derecho de los litigantes a la valoración por parte del tribunal de las
pruebas propuestas y admitidas, seguimos nosotros el criterio sostenido por Mantecón Ramos consistente en considerar que más que un derecho a la valoración de las
pruebas, tienen las partes el derecho a una decisión judicial motivada, motivación
que sin dudas resultará de una previa actividad valorativa del órgano jurisdiccional
de los medios probatorios admitidos, mientras que dicha valoración lógicamente se
revertirá en un fallo razonado y justificado en base a las pruebas practicadas.
A nuestro parecer, el derecho a la motivación fáctica de las decisiones judiciales
implica la facultad de las partes de obtener un fallo que partiendo del análisis de las
pruebas propuestas y admitidas, no desconozca estas últimas y se pronuncie sobre la
valoración que de las mismas hizo el tribunal, debiendo además fundar su decisión
final en la certeza que le hayan producido algunas de aquellas.
12
Abundando sobre la importancia de esta específica facultad, razona Mantecón
Ramos que: “los “peligros” que pudieran generar las facultades probatorias atribuidas al tribunal en un sistema procesal cualquiera, se verán suficientemente
disminuidos en la medida en que dicho sistema confiera el necesario espacio al
principio de contradicción, o sea, en la misma proporción en que a las partes se
les permita cuestionar la prueba dispuesta y presentar incluso contrapruebas para
justificar su dicho”. Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 27.
13
Así lo demuestra Mantecón Ramos al analizar las posiciones de varios autores.
Ver Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 28.
14
Ver por ejemplo, Picó i Junoy, J. y Garberí Llobregat, J. ambos citados por Mantecón Ramos, Ariel, Op. cit., p. 28.
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Eduardo Nicolás Otero Bakai
3. El derecho a probar en el modelo jurídico cubano. Vicisitudes y desaciertos
La Constitución cubana vigente constituye otro ejemplo a citar de modelos constitucionales en los que no se encuentra expresamente reconocido el derecho a la
prueba como derecho fundamental de los ciudadanos. Sin embargo, tal y como
señalábamos supra, esta ausencia en la normativa constitucional no resulta óbice
para defender la existencia de un derecho a probar presente de modo implícito en
nuestra Carta Magna.
Sí estamos de acuerdo con Taruffo cuando expresa que el derecho a la prueba
es un aspecto fundamental del derecho a la defensa y que sería un sin sentido decir
que las partes pueden ejercer este último derecho sin que se les permita probar por
ningún medio disponible las aseveraciones fácticas bases de sus pretensiones,15 resulta posible entonces identificar, de modo implícito, el derecho a la prueba en el
artículo 59 de nuestra constitución. Este artículo de forma muy parca y pensando
claramente en el proceso penal, consagra para todo acusado el derecho a la defensa.
A pesar de la trascendente utilidad de la anterior solución hermenéutica, y aún
cuando Mantecón Ramos abogue por la relevancia que tiene, desde el plano
conceptual y metodológico, esta manera de abordar la actividad probatoria de las
partes,16 sin lugar a dudas, defender una clara identificación y reconocimiento del
derecho a probar desde nuestra constitución, no tiene para nuestro ordenamiento
jurídico la misma connotación que para otros.
15
Taruffo, M.: Investigación judicial y producción de pruebas por las partes, en
Revista de Derecho (Valdivia), disponible en www.http://scielo.com (consultado
el día 2 de abril de 2013).
16
Mantecón Ramos defiende la percepción de la actividad probatoria como un derecho constitucional a los fines de afianzar una concepción del derecho a probar
lo suficientemente independiente y que refuerce lo a su juicio más importante: su
contenido. Considera este autor que aún para aquellos ordenamientos jurídicos
en que no está reconocido expresamente el derecho constitucional a probar, la
asunción de éste como tal contribuye a un mejor posicionamiento metodológico
en cuanto al estudio de su concepto y de sus contenidos parciales. Ver Mantecón
Ramos, Ariel, Op. cit., p. 2.
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Sección estudiantil / 319
El derecho a probar o derecho a la prueba
Así lo consideramos debido a que la mayor trascendencia que puede tener el reconocimiento expreso o sobrentendido del derecho a probar en las constituciones,
se verifica en la posibilidad que tienen los justiciables de acudir a los tribunales constitucionales y poner en movimiento dicho mecanismo de control constitucional y
de defensa de los derechos fundamentales, precisamente ante la violación de cualquiera de las facultades que como ya vimos, conforman y dan contenido al derecho
a la prueba.
El modelo jurídico cubano carece de dicho órgano de control de la constitucionalidad aunque debemos destacar que lo más cercano a él y a sus funciones, según
nuestro diseño constitucional, lo es la Fiscalía General de la República (FGR), la
cual tiene entre sus funciones la de actuar ante la violación de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas, así como atender las reclamaciones
que presenten los ciudadanos sobre presuntas violaciones de sus derechos supralegales.17
A pesar de que este órgano tenga a su cargo las anteriores encomiendas, no puede,
sin embargo, suplir verdaderamente las funciones propias de un tribunal constitucional en lo que respecta al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, ya que según el art. 21 de la Ley de la FGR el alcance del instrumento jurídico mediante el cual este órgano dispondría el restablecimiento de la legalidad (dígase
la resolución emitida por el Fiscal) no puede interferir en la esfera exclusiva de los
órganos y organismos. Por tanto, no parece posible que las decisiones de la Fiscalía
puedan penetrar el campo resolutorio de la sentencia, quedando así en entredicho
el mecanismo propio de este órgano a la hora de tutelar derechos o garantías de tipo
procesal, cuya vulneración suele producirse, de ordinario, en un medio judicial.
De tal forma, quedando claro que no resulta posible en nuestro ordenamiento jurídico la defensa del derecho a probar desde un plano constitucional y extraprocesal,
cobra especial relevancia para el mismo la llamada “tutela ordinaria del derecho a la
prueba”;18 protección brindada por la norma procesal civil y que se verifica durante el
proceso, específicamente durante el desarrollo de la fase probatoria, y que presupone
17
Ver los arts. 7 inciso a) y 8 incisos b) y c) de la Ley de la FGR.
Mantecón Ramos con este término de su autoría, se refiere a la tutela de la
actividad probatoria de las partes que brinda el proceso civil. Para abundar al
respecto consultar su libro ya citado Tutela ordinaria del derecho a la prueba en
el proceso civil.
18
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Sección estudiantil / 320
Eduardo Nicolás Otero Bakai
un diseño tal de dicha fase que permita a los litigantes el ejercicio cabal de cada una
de las facultades que componen el derecho a probar. Solamente una vez cumplimentados estos requerimientos es que podemos asegurar una verdadera tutela procesal
del derecho a la prueba.
Debemos además reconocer que la posibilidad de probar como derecho de parte
de imprescindible observancia en el proceso alcanza un grado mayor de protección
al configurarse como causales del recurso de casación dos motivos referidos a la
prueba; uno, en cuanto a la apreciación de las pruebas practicadas en el proceso, y,
otro, referido, a la prueba propuesta, pero no admitida por el tribunal, en atención
a la posible indefensión que ello acarrea, en virtud de una inadmisión irracional o
insuficientemente fundada de un medio probatorio por parte del órgano juzgador
(art. 253 LPCALE), cuando la parte así afectada consideraba dicho medio de prueba más que pertinente, relevante para la demostración de sus alegaciones y para el
acogimiento de su pretensión.
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Sección estudiantil / 321
Algunas consideraciones en torno a la búsqueda
de la verdad en los procesos no penales
Luis Alberto Hierro Sánchez
Estudiante de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Sumario
1. La verdad en el proceso civil: ¿búsqueda o renuncia?
2. La búsqueda de la verdad en procedimiento familiar
3. El proceso económico como paradigma en el camino hacia la búsqueda de la verdad
1. La verdad en el proceso civil: ¿búsqueda o renuncia?
La búsqueda de la verdad ha devenido en tema medular en sede del derecho a la
defensa en general, y de modo particular en materia de derecho a la prueba, en tanto
se informa de los principios de justicia y seguridad procesales. Dichos principios no
pueden ser considerados como tal si se fundan en un sistema procesal que deprecia
la verdad, en tanto se encuentran íntimamente relacionados, de ahí que no menos
de un autor afirme que no hay justicia sin verdad.
Para gran parte de la doctrina, la verdad, como objetivo teleológico de la prueba,
encuentra su esencia en el objeto de esta, en lo fundamental a través de la búsqueda
de aquella. Como bien indica Manso Lache “…se trata de la determinación relativa
a la posibilidad de adquisición de la verdad aún fuera del proceso, es decir, si no existe
oportunidad para su obtención fuera del espacio procesal, mucho menos podría aspirarse
a su adquisición dentro de este”.1
1
Manso Lache, Jané: Las facultades probatorias del juez en el proceso civil, Tesis
de Diploma bajo la dirección del Dr. Juan Mendoza Díaz, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana, 2009, p. 9.
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Sección estudiantil / 322
Luis Alberto Hierro Sánchez
En clave civil el tema de la búsqueda de la verdad alcanza relevancia, tanto en la
teoría como en la práctica a partir de la función que tiene la prueba en el proceso
civil, teniendo en cuenta el criterio de que el instrumento idóneo y eficaz para llegar
a alcanzar la verdad es la prueba. Empero, tal aseveración aún está muy lejos de conseguir consenso en la doctrina procesalista, de ahí que las posiciones se encuentren
divididas. De un lado, los que piensan que se trata de la verdad como ideal que se
busca o si, por el contrario, se trata de un objetivo que se puede concretar, tomando
a la función de la prueba en el proceso civil como eje cardinal de esta dicotomía, o
sea, si esta consiste en la verificación de los hechos o en la investigación de cómo
acontecieron.2 De lo anterior puede colegirse la interrogante con que comienza este
acápite, que nos obliga a analizar las diferentes posiciones en torno a la búsqueda
de la verdad.
Un sector defiende la idea de la verdad en el proceso civil en sentido formal,
contrariamente al sentido material propio del proceso penal, precisamente a partir
de la naturaleza pública de los intereses perseguidos en el mismo. No obstante, y
siguiendo a Manso Lache, es preciso acotar que la relevancia de la verdad material
no resulta exclusiva del proceso penal, en tanto puede materializarse en sede civil en
aquellos procedimientos regulados por normas de ius cogens.3
La verdad en sentido formal encuentra su esencia en el carácter privado del proceso civil, de ahí que el tribunal encuentre límites a la hora de llevar a cabo su labor
en la administración de justicia, ya que las partes son las encargadas de la aportación
del material probatorio sobre el cual se dictará sentencia al final del proceso. En este
sentido, nótese la influencia marcada del principio dispositivo. La verdad formal
está matizada por la actuación del órgano jurisdiccional en el ámbito civil, el cual
está supeditado en gran medida a las pruebas aportadas por las partes en el proceso,
pudiendo acercarse en mayor o menor medida a los hechos que efectivamente acaecieron en la realidad.4 La iniciativa procesal corresponde a las partes, de ahí que el
juez tenga por ciertos los hechos una vez que la prueba ha sido admitida, y por lo
2
En este sentido Vid. Mendoza Díaz, Juan, “La Prueba en el Proceso Civil”, en
Revista Justicia y Derecho, No. 5, año 3, diciembre de 2005, p. 39.
3
Manso Lache, Jané: Op. cit., p. 10.
4
Mendoza Díaz: Op. cit., p. 40.
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Sección estudiantil / 323
Algunas consideraciones en torno a la búsqueda de la verdad...
tanto la verdad que llega a conocer es la que las partes han presentado, por lo que
el tribunal, como bien indica Fairén Guillén, se vincula a lo dicho por las partes.5
Otra de las teorías que sustentan el tema de la búsqueda de la verdad es la que
considera a la verdad como única y, por lo tanto, no cabe distinguir una material y
otra formal, sin atender a la naturaleza privada o pública de los distintos procesos,
así como tampoco consideran la distinción entre la verdad que se puede alcanzar
tanto en el proceso como fuera de este.6 Su principal valoración está dada por la
posibilidad de determinar si es posible llegar o no a la verdad en el proceso.
Dentro de la teoría que considera a la verdad como única sus defensores han estado de acuerdo en la perspectiva de darle gradación a la misma, distinguiéndose entre
verdad en sentido absoluto y verdad en sentido relativo, encontrando este último
criterio no menos de un adepto. Taruffo, por ejemplo, para sustentar esta posición
alega la limitación de los instrumentos legales para la cognición de la verdad, así
como su relatividad en relación con el contexto procesal en el que está determinada.7 Alvarado Velloso, en defensa también de dicho valor relativo en el proceso
civil, es del criterio que esta relatividad resulta equivalente al número de verdades
que se emerjan del proceso, lo cual está condicionado por diferentes factores ajenos
al íter procesal; factores que inciden sobre los sujetos que intervienen en la relación
jurídica procesal.8
La doctrina opuesta refiere la imposibilidad de alcanzar la verdad en el proceso,
de ahí que se hable de renuncia a la verdad, negando la posibilidad de conocer de
manera fehaciente los hechos que dan lugar al proceso. Apunta Mendoza Díaz
que este criterio de la renuncia a la verdad tiene su basamento en que en el proceso
civil lo que se busca es que el tribunal llegue a tener cierta certeza sobre lo que las
5
Fairén Guillén, Víctor: Teoría General del Derecho Procesal, 1ra edición, Editorial Porrúa, México D. F, 1992, p. 428.
6
Taruffo, Michele: La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002,
pp. 439-440.
7
Ídem., Op. Cit., p. 440.
8
Alvarado Velloso, Adolfo, Temas procesales conflictivos 1.Prueba Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, 1ra edición, Editorial Juris, Rosario, 2007, pp. 30-31.
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Sección estudiantil / 324
Luis Alberto Hierro Sánchez
partes han aportado como pruebas.9 Siguiendo a este autor, en el proceso civil se
busca lograr una convicción suficiente sobre los hechos presentados, llegando a ese
convencimiento a través de las pruebas aportadas.10 Igualmente alude que el término certeza resulta más atinado, ya que puede lograrse en mayor o menor medida,
mientras que la verdad se obtiene o no.11
En esta misma línea Montero Aroca señala que la renuncia a la búsqueda de la
verdad está determinada por determinadas características propias del proceso civil.
En este sentido plantea, en primer lugar, que los hechos no afirmados, al menos por
una de las partes, no existen para el tribunal, que no puede salir a buscar los mismos.
En segundo lugar, pondera los hechos afirmados por ambas partes o afirmados por
una y admitidos por la otra, que sí existen para el tribunal, de ahí que no puedan
desconocerlos en la sentencia. Por último, se refiere a los hechos controvertidos, recordando que la actividad probatoria ex officio no es de investigación, sino solamente
de verificación.12
9
Mención aparte merece en este momento el artículo 248 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (en lo adelante LPCALE),
pues de su letra se deduce que el tribunal puede para mejor proveer, en cualquier
momento del proceso de oficio o a instancia de parte, disponer las diligencias
de prueba que considere indispensable para llegar cabalmente al conocimiento
de la verdad en relación con las cuestiones planteadas, que en este caso estarán
relacionadas con el objeto del proceso, sobre el cual se fundará la pretensión, de
ahí que las pruebas presentadas por las partes deberán corresponderse con ella.
Lo anterior corrobora nuestra posición al respecto, ya que el tribunal solo llegará
a cierta convicción sobre los hechos planteados por las partes. Cfr. Art. 248 de la
LPCALE.
10
En el orden teórico Vid. Mendoza Díaz, Op.cit, p. 41.
11
En esta misma corriente afirma Eisner que la certeza sobre los hechos presentados
al tribunal a través de la prueba se logra una vez que se ha logrado convicción
bastante sobre los hechos, lográndose mayor seguridad al lograrse mayor convicción. Vid. Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992, pp. 31-33.
12
Montero Aroca, Juan: La Prueba en el Proceso Civil, 4ta edición, Editorial Aranzadi S.A, Barcelona, 2005, p. 14. Precisamente, con sustento en este criterio es
por lo que, al analizar los principios relativos a la introducción de la prueba en
el proceso, nos resulta chocante la denominación de “investigación judicial”, por
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Sección estudiantil / 325
Algunas consideraciones en torno a la búsqueda de la verdad...
Basado en estos criterios, Mendoza Díaz sostiene que la función de la prueba
en el proceso civil no es la búsqueda de la verdad.13 Es este el criterio que creemos
más atinado, precisamente porque los hechos pueden ser afirmados solo por las partes, las pruebas solo pueden ser presentadas por las partes y los medios de prueba se
practican a partir de lo propuesto por las partes de conformidad con la ley adjetiva,
de ahí que se pueda concluir que la búsqueda de la verdad queda fuera del alcance
del fin de la prueba procesal en sede civil.
Aún cuando la doctrina moderna está de acuerdo en considerar el criterio de la
renuncia a la verdad como el más acertado, ello no puede implicar renunciar al ideal
de justicia que se persigue con el proceso. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, deviene preciso aprender a convivir con la realidad de no alcanzar la verdad total
y conformarse con una aproximación a ella, que provenga de los elementos probatorios que dispone el tribunal previa aportación del material probatorio por las partes,
sobre todo si tomamos en consideración el fin último del proceso, que no puede verse únicamente en el sentido de resolver una situación litigiosa, sino buscar la mayor
veracidad posible, lo que debe quedar reflejado en la sentencia en consonancia con
el principio dispositivo y la naturaleza privada del proceso civil.
2. La búsqueda de la verdad en procedimiento familiar
Para nadie es un secreto la necesidad de un proceso ordinario familiar en Cuba,
de ahí que el procedimiento familiar en gran medida aún esté permeado de la influencia del proceso civil. No obstante, en sede de búsqueda de la verdad, hay que
acotar que esta no se lleva a cabo de igual forma en todos los procesos, de ahí que
difiera en un proceso de naturaleza privada de otro en el que el objeto de litigio y
los intereses a tutelar sean de naturaleza pública. La forma de resolver los conflictos
hace que el tribunal de familia tenga un rol diferenciado, donde la inmediación, la
cuanto, realmente, no existe la posibilidad de una investigación judicial, sino
verificación o práctica de las pruebas propuestas por las partes o, en todo caso, la
disposición del órgano jurisdiccional de que se lleve a cabo una diligencia probatoria, sin rogación de parte concreta, pero que le resulta necesaria para alcanzar
la convicción que requiere en aras de considerar justo su fallo y fundamentarlo.
13
Mendoza Díaz: Op. cit., p. 41.
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Sección estudiantil / 326
Luis Alberto Hierro Sánchez
función conciliadora y la adopción de medidas en forma oficiosa, lo conviertan en
una figura protagónica en el proceso con mayores poderes y atribuciones.14
La búsqueda de la verdad en el proceso de familia reviste caracteres diferentes a
los del proceso civil, producto del interés público que predomina, ya que el conflicto
familiar converge con el orden público general, en particular cuando incide en la
posición de los menores y de los incapaces. El legislador tipifica la hipótesis en la
norma jurídica que tutela el interés a proteger, pero es el tribunal quien da impulso
en el caso concreto.
La prueba debe considerarse como el medio a través del cual el órgano jurisdiccional de familia puede determinar la verdad de las proposiciones en el marco del
proceso. En este sentido, el proceso de familia, más que cualquier otro proceso, requiere como condición imprescindible para el logro de la justicia, fundamentalmente a la hora de dictar la sentencia, la veracidad de los hechos. Se hace necesario que el
proceso se funde en la mejor aproximación a la realidad empírica, aún cuando dicha
aproximación sea relativa en función de la extensión y la utilidad epistémica de las
pruebas de las que se disponen. Si las partes no develan lo más exacto posible los
hechos, cuestión indispensable para alcanzar la justicia y la seguridad en la decisión
del tribunal, es este último quien debe asumir dicha función, efectuando una labor
de complemento del material probatorio.
Tomando en cuenta a la búsqueda de la verdad como uno de los elementos esenciales de la actividad jurisdiccional en sede familiar, entonces resulta posible hablar
de un sistema capaz de tomar decisiones atemperadas al principio de justicia en sede
procesal, que respeta a plenitud los derechos subjetivos y los intereses legítimos de las
partes, tutelando además los intereses familiares que el Estado debe necesariamente
14
Al respecto véase la Instrucción 216 de 17 de mayo de 2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en lo relativo a las facultades del tribunal
en sus apartados primero, segundo, cuarto, séptimo, noveno y décimo, advirtiéndose de su lectura la amplia gama de facultades que tiene el tribunal en aras
de proteger los intereses familiares, en lo fundamental en los casos en que se ve
implícito el interés superior del menor, facultades que tienen como fin principal
la búsqueda de la verdad, cuyo objetivo no es otro que proteger tales intereses.
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Sección estudiantil / 327
Algunas consideraciones en torno a la búsqueda de la verdad...
proteger, precisamente por ser la familia la célula fundamental de la sociedad, de
acuerdo con el artículo 35 de la Constitución de la República.15
La prueba dispuesta por el órgano juzgador no busca el beneficio de una de las
partes,16 aún cuando una de ellas resulte lógicamente beneficiada con la sentencia
en concordancia con el principio de non liquet, no está destinada a convencer sobre
la factibilidad de la pretensión o de la resistencia a ella, sino a alcanzar dentro de los
márgenes en que las partes situaron el objeto del litigio, aquella verdad histórica o
extraprocesal, a fin de importarla y llegar a plasmarla en la sentencia como verdad
endoprocesal.
El papel protagónico del tribunal en el ámbito familiar resulta trascendental en
la búsqueda de la verdad, lo cual supone soluciones que no se agoten en el conflicto
actual, sino que puedan trascender para situaciones conflictuales en el futuro. De
lo anterior se deduce que el fallo dictado por el tribunal de familia debe apegarse lo
más posible a la realidad fáctica, más aún cuando la sentencia definirá la suerte de los
derechos, intereses y obligaciones de las partes dentro régimen familiar configurado
por el orden público.
3. El proceso económico como paradigma en el camino
hacia la búsqueda de la verdad
El tema en análisis se torna bien complicado en el proceso económico, en tanto
se trata de un tipo procesal que es aún muy joven en el tiempo y su tratamiento
teórico no ha sido prolífero en la doctrina patria. Cuando se habla de la verdad, en
15
Artículo 35 de la Constitución de la República de Cuba: El Estado protege la
familia, la maternidad y el matrimonio.
El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye
responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones.
16
Conforme lo previsto por la Instrucción No. 216/2012 del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular, el concepto de parte en el procedimiento familiar
cubano varía, pues puede suceder que, como consecuencia de la comparecencia,
el tribunal aprecie la necesidad de considerar a los abuelos u otros familiares con
interés en el proceso y concederle carácter de parte.
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Sección estudiantil / 328
Luis Alberto Hierro Sánchez
cualquier proceso, es preciso tener en cuenta que resulta imposible llegar a alcanzarla
en su máxima expresión. La verdad orienta al proceso, lo conduce y es en este sentido que se llega a hablar de búsqueda de la verdad.
El proceso económico más que como proceso debe verse como modelo procesal,
al cual debe aspirarse precisamente porque rompe con el esquema del tradicional y
escriturado proceso civil, logrando el reacomodo y la integración de los principios
técnicos configurativos que informan el proceso. La búsqueda de la verdad en clave
económica requiere el máximo de conocimiento por parte del tribunal, a tenor de
los intereses que se ventilan en él; máxime en un proceso en que se encuentran estrechamente conjugados los principios dispositivo e inquisitivo.
Precisar la naturaleza privada o pública de los intereses a tutelar por el órgano
jurisdiccional para el caso en análisis no reviste mayores dificultades en tanto los
litigios a resolver por el tribunal denotan connotada relevancia al tener su génesis en
la actividad económica. Partiendo de ello es que podrá tomarse partido acerca del
rol del tribunal en cuanto a la búsqueda de la verdad y, consecuentemente, cuanto
deberá acercarse al conocimiento cabal de los hechos, de ahí que las pruebas deban
practicarse de conformidad a cómo ocurrieron los hechos en la realidad y la función
de la misma se encamine a tales fines.
Tomando en consideración que la génesis del proceso económico se encuentra en
el proceso civil, pudiera pensarse que este debería contar con mayor influencia del
principio dispositivo. Siguiendo esta línea de pensamiento, la búsqueda de la verdad
en el proceso económico se asemejaría en mayor medida al proceso civil, en tanto
el tribunal no podrá alcanzar la verdad en toda su dimensión pues ha de atenerse a
las pruebas aportadas por las partes. Si tomamos este criterio como válido, de forma
similar al proceso civil, la búsqueda de la verdad se aleja de los fines de la prueba.
Como quedó claro ut supra,17 en el proceso civil el logro de la verdad no constituye
la principal función de la prueba porque son las partes las que proponen las mismas,
siendo practicadas a partir de lo propuesto por ellas, por lo que la búsqueda de la
verdad queda limitada al logro de cierto grado de convicción por el tribunal sobre
los hechos alegados por las partes. En el proceso económico la cuestión reviste caracteres diferentes, pues los intereses que se protegen en el mismo afloran tras el velo
de un interés superior.
17
Vid. Supra epígrafe 1.
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Algunas consideraciones en torno a la búsqueda de la verdad...
Aún cuando las partes intervengan en el proceso en calidad de sujetos particulares
los intereses a tutelar no tendrán el carácter puramente privado del proceso civil, y al
no ser de esta forma el juez de lo económico podrá acercarse más a la verdad, como
el caso de la necesaria protección al medio ambiente y los recursos naturales, donde
el Estado debe asumir un rol protagónico, máxime cuando la protección del medio
ambiente encuentra regulación constitucional,18 y por supuesto en este caso el tribunal debe ajustar su fallo lo más posible a los hechos acaecidos en la realidad. Precisamente, en estos casos es que podrá hablarse a cabalidad de concreción de la verdad
en sede económica pues los intereses a tutelar por el órgano jurisdiccional convergen
con el orden público imperante. No obstante cuando se resuelvan conflictos contractuales entre empresas estatales, el tribunal pudiera sobrepasar los límites impuestos
por las alegaciones de las partes, incorporando nuevos elementos al proceso, siempre
que existan motivos que así lo ameriten y justifiquen. De lo anterior se infiere que el
tribunal puede llegar a acercarse en mayor grado a la verdad histórica y llevarla al proceso, en buena medida por los intereses económicos estratégicos que ahí se debaten,
de connotada importancia para el desarrollo económico del país.
18
Artículo 27 de la Constitución de la República de Cuba: El Estado protege el
medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la
vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos competentes aplicar esta
política.
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El estado de indefensión,
una aproximación a su concepto
Claudia Cruz Pérez
Estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Arianna Doyle Leiva
Estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Sumario
1. Principios procesales de raigambre constitucional
2. Construyendo un concepto
3. Asidero legislativo
3.1. Enfoque constitucional del derecho a la defensa y estado de indefensión
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos
y Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre
b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
c) Algunos textos constitucionales
4. Un cierre, que no conclusiones
1. Principios procesales de raigambre constitucional
En pos de estudiar la estructura de cualquier proceso, resulta necesario referirnos
a la internacionalización de principios procesales como consecuencia de la Segunda
Guerra Mundial, pues con la creación de la Organización de Naciones Unidas, se
elaboran varios instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos, los cuales contienen principios básicos configuradores de un debido proceso
que datan de una larga tradición en el ámbito penal y, más recientemente, se vislumbra
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
su aplicación para cualquier materia, en tanto se reconoce que el proceso constituye
una garantía de protección de los derechos constitucionalmente reconocidos.
Solía resaltarse el sentido programático de estos principios, sin embargo, hoy resultan de aplicación directa y práctica y, en otros ordenamientos, gozan de especial
protección ante Tribunal Constitucional. Se les identifica como principios comunes
porque están presentes en todo tipo de proceso y nos muestran cómo está organizado el modelo procesal. Así, aparecen la dualidad de posiciones con igualdad de las
partes, en tanto para que se configure un proceso, han de concurrir, al menos, dos
partes en situaciones contrapuestas; pero ambas ostentan, al menos teóricamente,
los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no cabe privilegiar a
una por encima de la otra, por lo que pudiera decirse que el de contradicción o bilateralidad de audiencia resulta su consecuencia en tanto presupone un reconocimiento
previo de la igualdad entre las partes que intervienen en el proceso. La contradicción
resulta consustancial a cualquier diseño, pues no hay proceso si no hay contradicción y, en su virtud, las partes han de disponer de plenas facultades para defenderse.
El derecho de defensa que se brinda responde a la necesidad general de los justiciables de no quedar sin amparo en sede jurisdiccional y a que se le garanticen
mecanismos procesales que respondan y hagan efectivo el precepto constitucional
que generalmente le respalda. Como consecuencia de una inobservancia de la debida igualdad o de la vulneración del derecho a la defensa, se configura el estado de
indefensión.
Sobre el derecho a la defensa hemos encontrado algunos, aunque escasos,
estudios,1 pero no corre igual suerte la específica condición de “estado de indefensión” que, aunque mencionada con frecuencia por operadores jurídicos, no encuentra base teórica ni legislativa que le sustente.
1
Entre los textos consultados se pueden citar: Séfer Zarate, Ismael; “El derecho a
la defensa y el reforzamiento de garantías para el acusado”; Santagati, Claudio
Jesús; “El derecho de defensa en el proceso penal”, consultados en: Buscador
del Tribunal Supremo Popular, versión digital. Velázquez Velázquez, Verónica I.;
“El derecho de defensa en el nuevo modelo procesal penal”, en Contribuciones
a las ciencias sociales, julio 2008, www.eumet.net/rev/cccss. Torres Morales de
Ferreiros, Silvia Amelia; “¿El derecho de defensa: una garantía que realmente se
respeta?” Sitio: www.asesor.com.pe/teleley
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Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
Resulta harto conocido que “Todos tenemos derecho a una defensa” y que su
quebrantamiento implica “caer” en estado de indefensión, pero cuál es su definición, sus posibles causas y la amplitud de sus efectos, no encuentra claridad suficiente. Así, hemos entrevistado a un grupo de profesionales con experiencia en el
ejercicio práctico y todos fueron capaces, con prontitud, de ofrecer un juicio propio
de estado de indefensión, sin embargo, no pudieron citar una fuente en que expresamente se conceptualizara, sino que lo infieren de los preceptos reguladores del derecho a la defensa y ello ocurre porque no está suficientemente despejada, doctrinal
o legalmente, la definición de estado de indefensión, lo que dificulta su apreciación
en la aplicación de la norma procesal.
2. Construyendo un concepto
Debemos partir de dejar establecido que en el Diccionario de Derecho Usual se
considera el derecho a la defensa como la “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar dentro de las
mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, puedan corresponderles
como actores o demandados; ya sea en el orden civil como criminal, administrativo,
laboral (…)”.2 Y, en consecuencia, se constituye la indefensión por la “Falta de defensa actual o permanente. Situación de la parte a quien se niegan de forma total o
parcialmente los medios procesales de defensa, y de modo especial los de ser oída, y
patrocinada por letrado”.3
Como resulta fácil de apreciar, se asocia la indefensión con la ausencia de posibilidad de defenderse, por lo que deviene entonces en un estado límite que sobrevendrá cuando la desigualdad sea motivada por la actuación del órgano judicial o por
la contraparte, y no existirá nunca si se debe a la negligencia del interesado, pues si
no se agotaren los medios legales de que se dispone, se deja de defender, pero no se
constituye el estado de indefensión.
En la doctrina nacional apenas encontramos referencias a su estudio, por lo que
significamos la definición que, junto a Rivero Errico, hemos ofrecido en trabajos
2
Cabanellas, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual, tomo I, Bibliográfica
OMEBA, Buenos Aires, 1968, p. 642.
3
Cabanellas, Guillermo: Op. cit., tomo II, p. 364.
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
anteriores, al puntualizarle como “… la situación de especial dificultad en que se
encuentra alguno de los litigantes -o aquel a quien correspondería en derecho serlocuando, ilegítimamente privado de la posibilidad de personarse o valerse de cualquiera de los medios de defensa con que la ley provee, puede sufrir o ha sufrido ya
un perjuicio que pudiera ser o ha devenido irreparable dentro del ámbito procesal”.4
Así, la indefensión no se debe a la inactividad del llamado a accionar, sino a
perjuicios ocurridos ya una vez accionado, ya sea por desconocimiento de la ley,
su indebida aplicación, errónea actuación del representante letrado (por negligencia o insuficiente preparación técnica) o porque simplemente no estén creados los
mecanismos para una verdadera administración de justicia. Particularmente valiosa
la definición de Trujillo Hernández, quien le identifica como consecuencia de
situaciones anómalas procesales, a cargo de la parte, de la representación letrada o
del tribunal, ya sea por actuar negligente, imprudente o malicioso, que trunca dicho
ejercicio o su éxito, con trascendencia tal que no resulta necesario medir o cuantificar para calificar el estado de indefensión y para apreciar su existencia.5
Sostiene Mendoza Díaz6 que, por lo general, no aparece una definición en la
norma, pero que si en una legislación se garantiza lo relacionado con la defensa
resulta irrelevante la carencia de un concepto porque, en definitiva, se trata de salvaguardarlo, no de decir que se salvaguarda; pero, el problema se presenta cuando,
ante la carencia de una claridad en el concepto o de las causas que pudieren generar
un estado de indefensión, la ley señala que le corresponde un efecto determinado,
como sucede con la ley procesal civil cubana en que se le reconoce como causal de
revisión, sin que exista un examen doctrinal o legislativo de los elementos configuradores, lo que puede suscitar incertidumbre en cuanto a las razones para ser invocada.
4
Rivero Errico, Mario y Pérez Gutiérrez, Ivonne: “La Revisión, un medio excepcional de impugnación”, en Colección Jurídica, No. 45, Año 10 (mayo-agosto
2009), edición electrónica UNJC.
5
Nos referimos al Ms. C. Carlos Trujillo Hernández, abogado de reconocido prestigio que labora como especialista del Departamento Técnico de la Organización
Nacional de Bufetes Colectivos y que nos concediera prolija entrevista sobre el
tema en cuestión.
6
Afirmación esgrimida en las Conferencias de Derecho Procesal, Parte General,
curso 2012-2013.
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Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
Por ello, consideramos que se debe hablar de la indefensión como institución del
Derecho en sí, y de todo el Derecho, pues claro resulta que se trata de un concepto
jurídico que, aunque a veces indeterminado, es de carácter fundamental, intrínseco
del ciudadano a quien el Estado le ha privado, con todo acierto, de la posibilidad
de hacerse justicia con su propia mano; razón más que suficiente para que, en consecuencia, le otorgue en el proceso todas las garantías para que ejerza su defensa
adecuadamente.
De manera que nos encontramos frente a un instituto de raíz constitucional,
como norma suprema que guía todas las demás y de ahí que, independientemente
de la rama o materia del Derecho de que se trate, debe entenderse la indefensión
como aquella situación en que queda la parte litigante a la que se le niegan o limitan
contra ley sus medios procesales de defensa.
3. Asidero legislativo
3.1. Enfoque constitucional del derecho a la defensa
y estado de indefensión
La expresión derecho fundamental fue creada y utilizada, de la manera que se
emplea actualmente, por el constitucionalismo sucesor de las Guerras Mundiales
y, por primera vez, en Alemania con la Constitución del 20 de diciembre de 1848,
bajo el Capítulo “Los Derechos fundamentales del Pueblo Alemán”. Esta Constitución se convierte en la única de todo el siglo xix con una proyección democrática y
un contenido radicalmente liberal, pues cuenta con la inclusión de esta categoría en
sus folios, lo que demuestra la presencia del principio de soberanía popular y torna
imposible la aplicación de los principios monárquico-constitucionales o de soberanía parlamentaria.7
Al decir de Pérez Royo, “Los derechos fundamentales son, pues, los derechos
naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la soberanía popular.
No basta, por tanto, que los derechos sean enumerados sin más en la Constitución.
7
Apud. Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 4ª edición, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p. 241.
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
(…) Para que los derechos se conviertan en fundamentales tienen que incorporarse
a una Constitución que se afirme expresamente como norma jurídica y que prevea
mecanismos para garantizar su supremacía sobre todas las demás normas del ordenamiento y en particular sobre la ley”.8 Esta afirmación nos encamina a la conclusión
de que derecho sin garantía es infructífero, es decir, no tendría ningún valor para
su ejercitación, ya que el ciudadano estaría desprotegido, se encontraría en estado
de indefensión. Al no estar creados los mecanismos de defensa de y en la Constitución, las demás leyes del ordenamiento jurídico tampoco tendrían respaldo, pues la
norma suprema constituye el referente y, al mismo tiempo, la protectora de las leyes
especiales.
Ilustradoras las palabras de Montero Aroca cuando aclara que el derecho a la
defensa se “… corporifica en la Ley mediante el diseño de un conjunto de garantías que, en la generalidad de los casos han sido elevadas a la categoría de derechos
fundamentales”.9 De manera que la garantía de defensa se consagra dentro del derecho al debido proceso10 e implica que las partes puedan manifestar sus pretensiones,
alegar, presentar y practicar pruebas, así como hacer uso de los recursos previstos en
las leyes, por lo que el desconocimiento de estos derechos por los tribunales significa la violación de un derecho fundamental. Todo ello en el entendido de que el
debido proceso comprende la citación o el conocimiento, el derecho a la defensa, el
derecho a la prueba y el derecho a un juzgamiento adecuado, sin distinción de tipo
de proceso, porque se trata de recaudos intrínsecos a esa singular garantía que es el
proceso en sí mismo.
8
Ídem, p. 256.
Montero Aroca, Juan: “Estructura del proceso”, en Montero Aroca, Juan, et. al.;
Derecho Jurisdiccional I, Tirant lo Blanch, 7ª edición, p. 318.
10
Para mayor abundamiento sobre el tema: Vid. Greif, Jaime; “El debido proceso”,
en Estudios iberoamericanos de Derecho Procesal, Libro Homenaje a José Gabriel
Sarmiento Núñez, 1ª edición, Legis Editores C. A., Bogotá, 2005, pp. 267-281.
9
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Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos y Declaración Americana
de los derechos y deberes del hombre
La Declaración Universal de los Derechos Humanos11 plantea que todos tenemos
derecho a ser amparados contra actos que violen nuestros derechos fundamentales
reconocidos ex lege, lo que nos lleva al análisis de que ningún ciudadano puede encontrarse en estado de indefensión, o que por lo menos las leyes y el sistema de su
país no deben dar cabida a que esto ocurra.
De una forma similar se expresa el artículo 18 de la Declaración Americana de
los derechos y deberes del hombre que señala que “Toda persona puede concurrir a
los Tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”.
Como se puede apreciar al enunciar “actos de la autoridad que violen”, se refiere
no solo a la policía o cualquier otro órgano de represión, sino también a las violaciones cometidas durante el proceso por los propios agentes de la justicia, supuesto que
ocurre a gran escala, ya sea por desconocimiento de la ley, su indebida aplicación o
porque, simplemente, no estén creados los mecanismos para una verdadera y eficaz
administración de justicia.
Ambos preceptos defienden los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, lo que demuestra la importancia de que en ella aparezcan todos los derechos del
ciudadano agrupados en un mismo Capítulo y se plasmen además sus garantías; pues
ello legitima, respalda y, al mismo tiempo, suministra el pie forzado al resto de las leyes.
b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
De gran importancia resulta también el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 2.2, plantea que “Cada Estado parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter”.
11
Cfr. Art. 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
Precisamente, uno de los derechos reconocidos en este texto es el plasmado en
el artículo 1412 referido a la igualdad de las partes en el proceso y su derecho a la
defensa, expresado como el derecho a ser oído y a contar con las debidas garantías,
tanto en la materia penal como en el ámbito civil. Enfatiza en su tercer apartado las
garantías mínimas a ser observadas en el proceso penal, tales como la información
sin demora, disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección, juzgamiento sin dilaciones indebidas, a la defensa personal o asistida por defensor de su elección y a no estar
obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
Este instrumento internacional fue suscrito por Cuba en el 2009, lo que afirma
el carácter obligatorio de su cumplimiento y nos conmina a reformas legislativas que
reflejen de manera adecuada el derecho a la defensa, pues si bien algunas de estas
cuestiones encuentran reflejo en la normativa penal, no corre igual suerte la materia
civil.
c) Algunos textos constitucionales
Revisadas las Cartas Magnas de El Salvador, Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Perú , se aprecia el interés del legislador por preservar el derecho a la defensa
como derecho fundamental y ello lo hace de manera general, sin distinguir en cuanto a una materia o rama del Derecho, aunque, en ocasiones, se recoge en precepto
aparte, y de forma detallada, todo lo relacionado con el derecho a la defensa en sede
penal, al puntualizar la regulación de las garantías necesarias para la presunción de
inocencia de la persona.13
12
Cfr. Art. 14. 1: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas
por la ley en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter
civil (…)”.
13
Cfr. arts. 11 y 12 de la Constitución de la República de El Salvador; art. 16 de la
Nueva Constitución Política del Estado (Bolivia); art. 19.3 de la asegura a todas
las personas el derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley señale, sin
que prevea impedimento o restricción alguna por parte de autoridad o persona
cualquiera, con la advertencia, además, de que la ley procurará brindarle defensa
jurídica a aquellos que puedan asegurársela por sí mismos. Precepto que hace
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Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
Marcado interés ameritan las constituciones española y venezolana, pues con el 24
constitucional español se logra una formulación de avanzada al regular el derecho a
una tutela efectiva14 de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, “sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.15 Apréciese
reconocimiento general del derecho a la defensa de cada ciudadano, pero no
brinda herramientas ni regula nada referido a la prohibición del estado de indefensión de los ciudadanos chilenos; arts. 29 y 229 de la Constitución Política de
Colombia, reconocen a los inculpados el derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento,
asimismo, se establece el deber de reglamentar por ley los supuestos en los que la
persona puede acceder a la administración de justicia sin representación de abogado, no limitando el acceso a la administración de justicia mediante la defensa
cautiva; art. 24 de la Constitución de la República del Ecuador, Asamblea Constituyente 2008, establece que nadie podrá ser privado del derecho de defensa en
ningún estado o grado del respectivo procedimiento; arts. 27 y 34 de la Constitución Política de Nicaragua, plantea la igualdad ante la ley y de los derechos de
protección de las personas y que no existirá ningún tipo de discriminación y en
el 34 recoge las garantías mínimas a las que tiene derecho el procesado de manera
similar a como aparece en el Pacto, con marcado acento penal; art. 139. 14 y
16 de la Constitución Política de la República de Perú, reconoce el derecho de
defensa como un principio y derecho de la función jurisdiccional, al postular su
necesaria presencia en cualquier estado del proceso.
14
Al decir de Morales Godo, el origen del término es procesal con una plasmación posterior en los ordenamientos constitucionales y que fue Chiovenda quien
dotó a la Constitución italiana de 1948, del instrumento “derecho de tutela”;
así, afirma que “... Sus trabajos permitieron el desarrollo posterior hasta la constitucionalización del derecho de tutela como derecho subjetivo autónomo luego
de la segunda guerra mundial, en Italia precisamente y, luego, en todo el resto
de Europa”. Vid. Morales Godo, Juan; “Justificación”, en Morales Godo, Juan
(Compilador); Acción, pretensión y demanda, Centro Iberoamericano de Estudios Jurídicos y Sociales, Palestra Editores, Lima 2000, sin número de página.
Cfr. art. 24 de la Constitución de la República Italiana, de 21 de diciembre de 1947.
15
Cfr. art. 24.1 y 24.2: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. “Asimismo, todos
tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
que el legislador enfatiza la proscripción de toda indefensión y, aunque no le define,
le marca como elemento de ineludible observancia para que se configure una verdadera función tuitiva de los tribunales y con ello rebasa la clásica formulación de otros
textos consultados que limitan su prevención al derecho a la defensa y, en muchos
de ellos, le restringen a la materia penal.
Enaltece a la judicatura hispana16 la interpretación del concepto “derecho a la
tutela judicial efectiva” que se expresa en el derecho de los justiciables de acceder
al sistema judicial y de obtener una respuesta debidamente fundamentada, sin que
durante ese proceso las personas sufran indefensión por no permitírseles el pleno
ejercicio de las facultades legalmente conferidas;17 pero esta actuación de los tribunales ha estado guiada también por la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985, que
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a
un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos,
a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (…)”, Legislación sobre
enjuiciamiento civil, editado por Julio Banacloche Palao, 33ª edición, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2010.
16
Díez-Picazo analiza la significación y alcance del artículo 24 de la Constitución
española, valorando cómo las interpretaciones del Tribunal Constitucional han
enriquecido la letra estricta del artículo, pero también cómo le han complicado
pues considera que el legislador al referirse al “derecho a obtener la tutela efectiva
de jueces y tribunales”, aludía solo al acceso a los tribunales pues con ello quedaba constitucionalmente prohibida toda forma de denegación de justicia, pero
que “… el Tribunal Constitucional ha ido más allá, utilizando el argumento de
que la tutela judicial debe ser ‘efectiva’: no basta que haya un acceso sin restricciones a la jurisdicción, sino que ello ha de servir para algo”. Vid. Díez-Picazo, Luis
María; Sistema de derechos fundamentales, 3ª edición, Editorial Aranzadi S.A.,
Navarra, 2008, pp. 425-430.
17
Apud. Sánchez Rubio, Mª Aquilina: “Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el tribunal constitucional”,
en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXI, 2003, pp. 601-616, versión
digital cortesía del Msc. Ranulfo Andux Alfonso, juez de la Sala de lo Civil y de
lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular y Miembro de la Directiva de la
Sociedad Cubana de Derecho Procesal.
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Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
establece que en el ejercicio de la jurisdicción se “… protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión (…)”.18
Asimismo, el texto venezolano regula la tutela judicial efectiva19 de manera explícita y detallada, con expresa mención del derecho a la defensa, al estipular las
especificaciones referidas al debido proceso en el sentido de que implica, además de
ser juzgado por un juez competente e imparcial, el cumplimiento de un conjunto de
garantías durante el proceso, como el derecho a usar medios adecuados de defensa, a
ser juzgados sin dilaciones injustificadas, a estar presente en el proceso y a la indemnización por error judicial. También, postula que la defensa y la asistencia jurídica
son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados
para ejercer su defensa.
En cuanto a Cuba, por razones históricas, resultó ser el último país en Latinoamérica en conseguir su independencia de España, lo que propició que nuestras raíces jurídicas estuvieran sentadas en las bases del derecho español y en lo que respecta
al procedimiento civil específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo adelante LEC, hecha extensiva a Cuba por Real Decreto de 25 de septiembre de 1885.20
En la década del 50 del siglo xx, se elaboró el Proyecto Montagú-Gorrín que
pretendía modificar la normativa procesal civil y que introducía una sección dedicada a las facultades del juzgador, en la que se le conferían potestades para disponer
medidas tendientes a garantizar la igualdad de las partes en el proceso, aun cuando
18
Cfr. Art. 7. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en Legislación sobre enjuiciamiento civil, editado por Julio Banacloche Palao, 33ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2010.
19
Cfr. arts. 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
promulgada el 17 de noviembre de 1999. Para mayor abundamiento sobre el
tema: Vid. Duque Corredor, Román J.; Apuntaciones sobre el procedimiento
civil ordinario, tomo II, Ediciones Fundación ProJusticia, Colección Manuales
de Derecho, Caracas, 1999, pp. 75-77.
20
Ley de Enjuiciamiento Civil, concordada por Eduardo R. Núñez, Colección Legislativa de Bolsillo, vol. IV, 2ª edición puesta al día por Miguel A. D’ Stefano,
Jesús Montero Editor, La Habana, 1954.
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El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
existiese silencio normativo respecto a la situación que en particular se presentase.21
No obstante, se mantuvo vigente hasta los años 70 en que la efervescencia legislativa
condujo a la creación de cuerpos normativos en las materias familiar, constitucional,
penal y civil, pues de esta etapa datan nuestros Código de Familia, Constitución,
Código del Trabajo y leyes procesales, tanto penales como civiles, todo ello en pos
de adecuar la legislación nacional a los cambios sociales que se operaban y a las tendencias que en el ámbito jurídico internacional se sucedían.
Nuestro texto constitucional se pronuncia expresamente por la reparación o indemnización, previa reclamación del afectado, en su artículo 26, dentro de los Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos que lo sostiene, ello, claro está, como
norma general que cada normativa especial la adapta a su contexto. No obstante se
significa que tal situación se produzca por funcionarios o agentes del Estado, extremo que puede generar otras interpretaciones, bien autorizadas, en las que coincida
que no implica ello una tutela constitucional al estado de indefensión ciudadana,
tal y cual lo recoge la causal quinta de revisión civil, y si fuera así, no se encuentra
en el texto constitucional otro aparte que trate el tema y lo haya introducido con
igual carácter.
Cuestión diferente es la garantía constitucional del derecho a la defensa o todos
los demás derechos que se recogen en el Capítulo VII “Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales” y, en especial, los relativos a los artículos 58 y 59, pues dista
mucho sancionar el derecho a ser defendido o representado, ya se trate de lo penal o
de los demás ámbitos del derecho, a que a pesar de esa garantía y puesta en marcha,
se susciten actos ajenos a la voluntad del justiciable que perturben, menoscaben o
trunquen la eficacia de su actuar, aún teniendo la certeza o prueba del derecho subjetivo merecedor del reclamo.
Por su parte, la Ley de los Tribunales solo prevé, en consonancia con el texto
constitucional, el derecho a la defensa para la materia penal, aunque sí parte de reconocer que “la justicia se imparte sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley y el tribunal”.22
21
Vid. Mendoza Díaz, Juan: Ult. Op. cit., pp. 45-47.
Cfr. Art. 2. 2, inc. a) y c) de Ley No. 82/1997, De los Tribunales Populares, de
11 de julio, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, Nº 8, de 14
de julio de 1997.
22
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 331‐345
Sección estudiantil / 342
Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
El proceso civil cubano, entonces, no disfruta de un soporte constitucional ni
orgánico que propugne el derecho a la defensa y, consecuentemente, prohíba la
indefensión, así como tampoco sanciona el derecho a la tutela judicial efectiva entre los derechos y garantías fundamentales; sin embargo, encontramos en la Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo y Económico,23 en lo adelante LPCALE,
menciones en el artículo 40 y en el 642. 5, referidos a las facultades del tribunal y a
la revisión, respectivamente.24
En el caso del artículo 40 se establece la posibilidad de que se produzca una situación de indefensión sin solución en la ley, ante lo cual el tribunal está facultado para
ofrecer solución propia. Con ello, el legislador retoma la idea del Proyecto Montagú-Gorrín de que el tribunal pueda adoptar medidas para garantizar la igualdad
de las partes en el proceso, aún cuando existiese silencio normativo respecto a la
situación que en particular se presentase; pero, lo que sucede es que al desconocerse
los elementos configuradores del estado de indefensión, previstos o no en ley, resulta
difícil imaginar los casos que pudieren estar comprendidos.25
En el caso del artículo 642. 5, tampoco aparece una definición, sino que se presupone el conocimiento de la institución y se colocan dos requisitos: que se presenten
argumentos debidamente fundamentados y que tenga trascendencia al derecho que
reclama, pero no especifica a qué casos se refiere cuando señala “haberse colocado en
estado de indefensión”, si se trata de que la propia parte se haya colocado en dicha
situación o por causa del abogado que le representó o sea consecuencia de la actuación de la contraparte o incluso del tribunal.
Así, la Sala de lo Civil y lo Administrativo de nuestro máximo foro ha dictado sendos Autos, el No. 33 y el No. 44, por los que se declaran inadmisibles las revisiones
23
Cambió su denominación originaria de Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral al dictarse el Decreto-Ley No. 241/2006, de 26 de septiembre,
que inserta el proceso económico.
24
Para una mayor precisión consultar: Rivero Errico, Mario, Pérez Gutiérrez, Ivonne; Op. cit.
25
Algunos de los entrevistados nos refirieron su desconocimiento sobre la materialización de algún caso a tenor de este artículo y, por el contrario, siempre le
identifican con la causal quinta de revisión, aunque no coinciden en cuanto a los
elementos que deben estar presentes para acoger esta causal.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 331‐345
Sección estudiantil / 343
El estado de indefensión, una aproximación a su concepto
civiles establecidas al amparo de la supramentada pleca 5 del artículo 642 con sustento en el actuar negligente de la representación letrada.
Segundo considerando Auto No. 33: “…toda vez que la referida causal en que se
ampara es de excepcionalidad aplicable a los casos en que se advierta tales circunstancias para su admisión, situación que no acontece en el presente asunto en que
si bien mediante el referido documento se informa la existencia de responsabilidad
en el actuar de la letrada que la representó por no haberla citado oportunamente
para la práctica de la prueba testifical, así como que no estableció el correspondiente
Recurso de Casación contra la sentencia objeto de revisión, de ello solo se deriva
la posibilidad de establecer contra la misma reclamación de indemnización por los
daños y perjuicios que pudieran haberlo causado (…)”.
Segundo considerando Auto No. 44: “… de ello deriva que si el actuar negligente del letrado ocasionare daño irreparable a su representado, deberá responder
civilmente ante él, quien tendrá acción para interponer la demanda que corresponda
contra su representante en el proceso civil de conocimiento pertinente (…)”.
Lo cierto es que aparece generalmente asociado con la actuación negligente del
abogado y con la denegación de las pruebas; sin embargo, no existe un criterio uniforme en los operadores jurídicos sobre cómo se configura el estado de indefensión,
sus causas y efectos. Por demás, recientemente se han escuchado criterios sobre la
posibilidad de una indefensión sustantiva, posición sustentada en la falta de una
clara previsión normativa.
Si bien analizamos las regulaciones en el ámbito civil, como el genérico proceso
no penal, vale la pena detenerse en el proceso laboral cubano, pues aunque le resulta
de aplicación supletoria la preceptiva procesal civil, cuenta con elementos propios
que le han de distinguir.26 Se trata de un proceso que debe estar dirigido, de suyo, a
garantizar la defensa del trabajador; pero, para ello se requiere, en primer lugar, de
que se tenga acceso a la vía judicial, como elemento fundamental para que el tribunal pueda realizar su función tuitiva. De manera que, privar al trabajador de esta
posibilidad se convierte en una marcada indefensión, de necesaria abolición.
En clave familiar, la situación es muy distinta, pues si bien la Instrucción No.
187 del 2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular le concedió
relevancia a la comparecencia, no quedaba clara la intervención de las partes y de sus
26
Cfr. art. 696 de la citada LPCALE.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 331‐345
Sección estudiantil / 344
Claudia Cruz Pérez y Arianna Doyle Leiva
representantes procesales en dicho acto; sin embargo, hoy, la Instrucción No. 216
del 2012, de ese propio órgano, nos muestra una versión superada y mucho más
completa del procedimiento familiar cuando complementa su letra con una Metodología para el desarrollo de la comparecencia en la que expresamente relaciona
cómo ha de actuar el tribunal para lograr la asistencia e intervención de las partes y
de sus representantes procesales, no de forma excluyente, sino para que se complementen, algo no logrado ni siquiera en el proceso penal cubano.
Asimismo, marca que la labor del órgano judicial ha de ir dirigida a “viabilizar el
ejercicio del derecho a la defensa”. Lo cierto es que aunque tampoco conceptualiza
el derecho a la defensa, sí logra establecer reglas que propenden a su observancia, y
con ello resulta suficiente. Deviene entonces, el moderno procedimiento familiar en
guía y punto de mira para los restantes procesos.
4. Un cierre, que no conclusiones
Resulta claro que el estado de indefensión constituye una institución jurídica de
aplicación a cualquier rama del Derecho y consiste en la vulneración del derecho a
la defensa cuando a una parte se le priva ilegítimamente de acceder a la justicia o de
una posibilidad procesal, lo que puede repercutir en un resultado desfavorable para
su reclamación.
La prohibición de producirse estado de indefensión en cualquier tipo de proceso no resulta objeto de regulación expresa en un gran grupo de constituciones
iberoamericanas, con algunas gratas salvedades, quedando a una interpretación extensiva de los preceptos en los que se reconoce el derecho de defensa que, como
expresión del debido proceso, puede ser visto como principio, derecho fundamental
o garantía.
Por su parte, la doctrina y la normativa cubanas carecen de una definición de
estado de indefensión, a pesar de lo cual aparece regulado en algunos artículos y es
invocado con cierta frecuencia en la praxis forense, sin que exista certeza de en qué
casos puede realmente ser utilizado. Si bien la ley no está destinada a formular conceptos que se presuponen sabidos, resulta cierto que ante el desconocimiento de los
operadores jurídicos acerca de los elementos configuradores de la indefensión y la
carencia de un criterio uniforme de nuestro máximo órgano jurisdiccional, se hace
necesario prever las específicas causas de indefensión y sus efectos para el proceso,
lo que debe partir de su reconocimiento y regulación jurídica magna; sin embargo,
ello no es suficiente, pues no basta con plasmar derechos en la ley, hay que aplicarlos
para dimensionar, en verdadera medida, nuestro texto constitucional.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 331‐345
Sección estudiantil / 345
La búsqueda de la verdad
Janet Ghersi Almarales
Estudiante de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
[email protected]
Sumario
1. De la búsqueda de la verdad
2. Las funciones de la prueba
3. La búsqueda de la verdad en el proceso penal, consideraciones generales
4. La búsqueda de la verdad en el proceso contencioso administrativo.
Consideraciones generales
1. De la búsqueda de la verdad
A finales del siglo xix Bonnier,1 define que las pruebas eran los diversos medios
por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad. Idéntico criterio
sostiene Gómez Orbaneja,2 para quien la prueba es la actividad procesal encaminada
1
Bonnier, E.: Tratado Teórico y Práctico de las Pruebas en Derecho Civil y en
Derecho Penal, Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1902, p. 51, traducción y notas de
Vicente y Caravantes, cit. pos. Mendoza Díaz, Juan, Aspectos Generales sobre la
prueba y la eficacia del instrumento público notarial en el proceso civil, p.1.
2
Gómez Orbaneja, E. y Herce Quemada: Derecho Procesal Civil, V. I, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1979, p. 286,cit. pos. Mendosa Díaz, Juan, Aspectos
Generales sobre la prueba y la eficacia del instrumento público notarial en el
proceso civil, p.1. (Artículo en soporte digital, Intranet, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana).
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 346‐356
Sección estudiantil / 346
Janet Ghersi Almarales
a producir en el juez el convencimiento de la verdad o no verdad de una alegación
de hecho.
La verdad fue clasificada por la doctrina, fundamentalmente alemana, atendiendo a los diferentes procesos, así en el ámbito penal al constituir los hechos el objeto
del proceso, la verdad buscada sería material o real, matizado además por su carácter
público, tutelándose intereses jurídicos relevantes; de esta forma, la verdad material
es aquella verdad resultado de una actividad probatoria en el marco de un proceso
investigativo sobre los hechos reales objeto del proceso, investigación ésta que constituye requisito sine qua non para un fallo condenatorio por parte del tribunal.
En el proceso civil, de naturaleza privada, se adoptó un criterio de la verdad
como formal de acuerdo al objeto de estos procesos que giran en torno a las pretensiones que formularan las partes; así, la verdad formal constituye aquella verdad
que se obtiene de una actividad probatoria verificadora de la que cada parte afirma
y asume como su verdad en el marco del proceso, condicionada por los intereses de
carácter particular que coexisten. Se empezó a hablar, en el plano privado, de que
la prueba se ocuparía de lograr que el juzgador alcanzara cierta certeza sobre los
hechos alegados, renunciándose así a la búsqueda de la verdad en los procesos de tal
naturaleza, toda vez que como apunta Montero Aroca3 la necesidad de renunciar a
la búsqueda de la verdad se descubre de manera simple teniendo en cuenta algunas
circunstancias que son consustanciales con el proceso civil, a saber: los hechos no
afirmados, al menos por una de las partes, no existen para el juez, quien no puede
salir a la búsqueda de los mismos, sin embargo los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra existen para el juez, que no puede
desconocerlos en la sentencia y ,finalmente, respecto de los hechos controvertidos
debe recordarse que la actividad probatoria no es investigadora, sino simplemente
verificadora.
El citado autor Montero Aroca,4 siguiendo la línea de Carnelutti quien destruyó el mito de la verdad formal señala que no cobra ningún sentido la distinción
de la verdad formal y la material, toda vez que la verdad no puede ser más que una,
de modo que, o la verdad formal coincide con la verdad material, y no es más que
3
Montero Aroca, Juan: Los Principios Políticos en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. p. 109.
4
Montero Aroca, J.: Nociones Generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad), ponencia p. 6.
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Sección estudiantil / 347
La búsqueda de la verdad
verdad, o discrepa de ella, y no es sino una “no verdad”. A nuestro juicio este planteamiento cobra sentido cuando enfocamos la verdad desde su proceso de búsqueda
y es en este punto donde no cabría tal distinción.
Ensayando una definición de la búsqueda de la verdad podemos consignar que
consiste en el conjunto de facultades dirigidas a investigar y proponer medios probatorios entorno a demostrar la realidad o no de un hecho determinado más allá del
tiempo acorde con la verdad histórica.
2. De las funciones de la prueba
Las funciones de la prueba resulta necesario analizarlas desde dos puntos de vista: atendiendo a las partes y atendiendo al juez. En el proceso civil según señala
Montero Aroca5 las funciones de la prueba será fijar los hechos, convencer al juez y
conducirle hacia la certeza. La convicción del juez se transcribe desde la óptica de las
partes en proponer medios probatorios capaces de crear convicción en el juzgador
sobre determinado hecho que se pretende probar; mientras que desde la óptica del
juzgador, la convicción se enmarca en la fundamentación de su fallo favorable o no
atendiendo a las pruebas, de acuerdo al principio de la libre valoración bajo las reglas
de la sana critica.
La certeza está orientada a buscar una certidumbre sobre los hechos, observándose esta desde la óptica del juzgador más que de las partes. La certeza se relaciona con
los principios de valoración de la prueba observándose una certeza de tipo objetiva
cuando el valor de la prueba está preestablecido en los supuestos de prueba tasada y
una certeza en sentido subjetivo cuando el juez desde un punto de vista psíquico se
crea determinada solidez sobre los hechos y de acuerdo a esta realiza su fallo, adpero
más que una certeza lo que se persigue es llevar al juez a la certidumbre de un hecho
observándose la relevancia de las pruebas propuestas por una parte respecto a la
otra por un determinado nivel de probabilidad alcanzado que lleva al juez a un alto
alcance de convicción. A nuestro juicio pudieran observarse indicios de la certeza,
en el proceso de aceptación o denegación de las pruebas, según la proposición de las
partes, toda vez que el juez realiza una valoración apriorística de la posible veracidad
o certeza de un medio de prueba, así como de su posible valor probatorio.
5
Ídem. pp. 6-8.
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Sección estudiantil / 348
Janet Ghersi Almarales
La función de fijar los hechos está dada fundamentalmente desde el espectro de
las partes, teniendo estas que acreditar los hechos sobre los cuales fundan sus pretensiones. En otros procesos de naturaleza privada pero con determinado interés público por la relevancia de los bienes jurídicos tutelados como sucede en los procesos de
familia el papel del tribunal cobra más fuerza en la función de fijación de los hechos.
Las partes en el proceso exponen aseveraciones y fijan los hechos entorno a demostrar una postura determinada a través de los medios probatorios, siendo necesario dirigir la convicción del juez sobre esa certidumbre de los hechos alegados; al
decir de Fairén Guillen6 existe el iter probatorio conduce desde el nacimiento de
la “sospecha” sobre la existencia de un hecho hasta la afirmación de éste. Pasa por
estadios: duda, verosimilitud, convicción subjetiva, certeza. Aquí se halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza, que rechaza vigorosamente la
duda inicial: una duda metódica que es buena herramienta para alcanzar la verdad.
En el proceso penal, la función de la prueba en un primer momento lo constituye
la legitimación del ejercicio del Ius puniendi del Estado, tiene que quedar debidamente fundado la culpabilidad del individuo para aplicar el imperio del derecho
penal siendo la prueba el elemento que legitimara tal actuar, superando el principio
de in dubio pro reo que enerva el status de libertad del ciudadano.
La prueba en el proceso penal tiene como función básica la búsqueda de la verdad a la que se renuncia en el proceso civil. Búsqueda de la verdad que se materializa
en las investigaciones y medios probatorios efectuados entorno a los hechos que
constituyen el objeto del proceso así como todo un conglomerado de principios procesales y procedimentales que conducen hacia dicha búsqueda; correspondiendo a la
fiscalía destruir la presunción de inocencia a través de las pruebas y, generalmente,
en consonancia con la búsqueda de la verdad.
6
Fairén Guillen, Víctor: Teoría General del Derecho Procesal, México 1992, p. LV.
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Sección estudiantil / 349
La búsqueda de la verdad
3. La búsqueda de la verdad en el proceso penal.
Consideraciones generales
La prueba en el proceso penal es concebida, según Arranz Castillero,7 como
los actos procesales regulados por la ley procesal penal que desarrollan las partes por
iniciativa de aquélla a la que corresponde la función o potestad de ejercer la acción
con la finalidad de que el órgano jurisdiccional adquiera la certeza plena y fundamentada sobre la hipótesis inculpatoria que conlleva la aplicación de la ley penal
sustantiva, o en su defecto, declare la probabilidad de la tesis inculpatoria.
La prueba en el proceso penal tiene como principal objetivo la búsqueda de la
verdad material, toda vez que como apuntaba supra, el objeto del proceso penal lo
constituyen los hechos y el conflicto de intereses protegidos por el Derecho Penal es
eminentemente social e irrenunciable.
La búsqueda de la verdad constituye una garantía del debido proceso toda vez
que, de acuerdo al principio de in dubio pro reo con su correspondiente presunción
de inocencia, toda persona es inocente hasta que no se demuestre lo contrario, poseyendo el Ministerio Fiscal una legitimación para ejercitar la acción en nombre
del Estado y poner en funcionamiento la maquinaria judicial y, por consiguiente,
tendrá la carga de la prueba, aunque más que una carga constituye un deber jurídico
procesal del Fiscal, la demostración de que los hechos imputados son los reales o
históricos y coinciden con alguna de las figuras delictivas tipificadas en la ley sustantiva de acuerdo al principio de legalidad, exigiendo de esta forma, la real y efectiva
búsqueda de la verdad reconociéndose como límites a esta búsqueda las garantías
constitucionales y los derechos humanos en sentido general.
El Tribunal como órgano jurisdiccional en el proceso penal, es quien, ante la
disposición del fiscal para demostrar la culpabilidad de la otra parte y destruir la
presunción de inocencia, asienta un equilibrio entre las partes.
¿Cómo se busca la verdad?
La búsqueda de la verdad, a nuestro juicio, está sujetada en dos elementos fundamentales: el primero está dado en las facultades conferidas por ley al tribunal en su
función de administrar justicia, y, el segundo en los principios procesales y procedimentales que conviven con el proceso penal.
7
AA.VV. Arranz Castillero, Vicente: Temas para el estudio del Derecho Procesal
Penal tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 53 y 54.
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Sección estudiantil / 350
Janet Ghersi Almarales
La doctrina en general se cuestiona sobre el rol que debe jugar el tribunal y las
partes en la búsqueda de la verdad. Pueden observarse facultades del tribunal acerca
de la iniciativa probatoria y a la realización de actos de investigación. La Ley de Procedimiento Penal, en su artículo 340 apartado 2, con carácter excepcional regula la
iniciativa probatoria como facultad del tribunal, empero esto no constituye una amplia gama de facultades en cuanto a la proposición de medios probatorios, recayendo fundamentalmente en la fiscalía la aportación de las pruebas, con la obligación
de probar tanto los hechos favorables como los adversos al imputado de acuerdo
con el principio de objetividad. En el artículo 109, apartado segundo, se estipula la
garantía por parte de la Fiscalía de que se esclarezcan los actos punibles y la verdad
objetiva, buscando así la verdad de los hechos, pues de no encontrar suficientes
pruebas que derriben la presunción de inocencia, el tribunal tendrá la facultad de
dictar una resolución non liquet que favorezca al acusado.8 De todo lo expuesto se
puede colegir que rige la búsqueda de la verdad a cargo de la Fiscalía y del Tribunal.
En cuanto a la realización de actos de investigación, competen al instructor policial y al Ministerio Fiscal, pero se pueden observar , indicios de una actividad
investigadora por parte del tribunal en los artículos 263 ; 340; 350 y 351de la Ley
de Procedimiento Penal (LPP) toda vez que el tribunal puede devolver el expediente si considera necesario que deben ampliarse las investigaciones, si estima que los
hechos narrados en las conclusiones provisionales no se corresponden con los investigados según lo consignado en el expediente.9 Según el artículo 340.2 dispone de
las pruebas, como ya anunciaba, que considere necesarias para la comprobación de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto en los escritos de calificación. Y a
tenor de los artículos 350 y 351 el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá
disponer la práctica de nuevas diligencias de pruebas. Ratificándose que la búsqueda
de la verdad queda repartida entre el Tribunal y la Fiscalía, fundamentalmente.
En cuanto al ámbito de los principios procesales y procedimentales que giran en
torno al proceso penal y están vinculados estrechamente con la búsqueda de la verdad
encontramos los principios de contradicción, oralidad, inmediatez, inquisitivo, el
impulso procesal de oficio, inmutabilidad, necesidad e indivisibilidad y comunidad;
así como los relativos a la valoración de la prueba, principio de prueba tasada y la
8
Vid. ídem, p.60.
Artículo 263, Ley No. 5, Ley de Procedimiento Penal, 13 de agosto de 1977.
9
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 346‐356
Sección estudiantil / 351
La búsqueda de la verdad
libre valoración con íntima convicción y bajo las reglas de la sana crítica, siendo este
último el que rige en el ámbito penal patrio.
El Principio de contradicción este principio se basa en la existencia contrapuesta de
dos partes en el proceso: el Ministerio Fiscal y el acusado; marca un coto a la búsqueda de la verdad toda vez que, tanto para una como para la otra parte, el Tribunal
debe garantizar un equilibrio y respetándose el derecho a la defensa y los postulados
del debido proceso, aun cuando ello atente contra la búsqueda de la verdad.
En los procesos de naturaleza pública se opta por la inmediación cuando el tribunal que conoció del asunto falla, siendo el mismo que conoce las pruebas hallándose
en un vínculo directo con los medios probatorios. En este tipo de proceso se observa
la búsqueda de la verdad al ser el tribunal quien controla y dirige inmiscuyéndose
en cuestiones del asunto, además de que puede visualizar los diferentes medios de
pruebas y realizar un juicio de valoración sobre la verdad. Directamente relacionado
con este principio se encuentra el principio de oralidad donde el tribunal puede
presenciar en directo los medios probatorios y evaluar a tono con una convicción
subjetiva sobre la verdad.
Si observamos en el proceso encontramos un principio como el inquisitivo en
cuya virtud el juez puede indagar y participar en la investigación para esclarecer los
hechos y tener mayor cantidad de elementos para dictar un fallo favorable o no a
una de las partes, observándose así como este principio responde a la búsqueda de
la verdad. Válido resulta acotar que él se trata en un proceso donde se resguarda un
determinado interés social, por la importancia que se les atribuye exigen una mayor
preponderancia por parte del Tribunal.
El principio de impulso procesal de oficio está dado en que el órgano jurisdiccional
es quien hace avanzar el proceso, correspondiéndole llevar a las partes por la búsqueda de la verdad, y se observa en la LPP en los artículos 106, al consignarse que se
iniciará el expediente de la fase preparatoria en virtud de un descubrimiento directo
de indicios por el Tribunal, y en el artículo 351, según lo apuntado supra, cuando
dispone la práctica de nuevas diligencias de pruebas.
El principio de inmutabilidad matizado por el interés del Estado en los procesos
de esta naturaleza, toda vez que los intereses jurídicos protegidos son de carácter
social o público, no queda a voluntad de las partes la disponibilidad de terminar
o solucionar de otra forma el proceso sino que corresponde, ex officio, mantener el
proceso conforme a los plazos preestablecidos en aras de encontrar la verdad, abriendo paso a la investigación de la verdad que puede llevar a un fallo condenatorio o
absolutorio.
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Sección estudiantil / 352
Janet Ghersi Almarales
El principio de necesidad parte, como enuncia Arranz Castillero,10 de la triada
conceptual de Carnelutti: delito, proceso y pena, reconocido también como principio de legalidad y consagrado en la Constitución cubana en su artículo 59, donde
recoge que nadie puede ser encausado ni condenado sino por el tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas
establecen, constituyendo la búsqueda de la verdad un presupuesto necesario para el
correcto parecer del principio de legalidad.
El principio de indivisibilidad o comunidad está referido a la despersonalización de
las pruebas una vez que se ventilan en el juicio oral teniendo el tribunal que tomar
en cuenta todas las pruebas y emitir su juicio con arreglo a la libre valoración con
sana crítica, pudiéndose realizar un juicio más acabado e integral sobre la verdad.
El principio bifronte a este es el de libre valoración de la prueba, el cual puede
adoptar dos vertientes la libre valoración bajo la íntima convicción y la libre valoración bajo las reglas de la sana crítica. La libre valoración presupone la no sujeción a
reglas previamente establecidas respecto a un medio probatorio , ponderando así el
juzgador el valor del mismo, de forma tal que el juez puede realizar una valoración
“visceral” desde su perspectiva de los hechos y decidir conforme a ello o en el caso
de la libre valoración bajo las reglas de la sana crítica exteriorizar su juicio de valor
criterio este seguido en el ordenamiento jurídico patrio, en uno u otro caso nos encontramos ante la libre valoración , principio propio de los procesos encaminados
a la búsqueda de la verdad toda vez que el juez en torno a su propio juicio podrá
considerar que se ajusta más a la verdad y realizar un fallo favorable o no.
De manera que pudiéramos afirmar que la búsqueda de la verdad material en
el proceso penal constituye el fundamento del Ius puniendi que ostenta el Estado.
El alcance efectivo de la verdad en el marco del proceso constituye una cuestión ,
pero lo que si no es objeto de duda es que la meta del proceso penal es alcanzar la
verdad objetiva o material y en este sentido el procedimiento de revisión a lo largo
del tiempo ha consignado dos causales fundamentales y es la aportación de pruebas
nuevas y/o la comprobación de la existencia de pruebas falsas que sustentaron el fallo pudiéndose probar la verdad histórica que no cuenta con límites de tiempo sino
que es ab infinitum.
10
AA.VV. Arranz Castillero, p. 58.
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Sección estudiantil / 353
La búsqueda de la verdad
4. La búsqueda de la verdad en el proceso contencioso
administrativo. Consideraciones generales
En el proceso contencioso administrativo intervienen como partes la administración pública y la persona perjudicada o beneficiada por la disposición o resolución
declarada. Al ser una de las partes un ente público , en principio puede tacharse la
concepción de que las partes quedan en un plano de igualdad dentro de la relación
jurídica, toda vez que la administración pública constituye según Garcini Guerra11
como una compleja estructura orgánica que actúa para la obtención de finalidades
estatales concretas, en beneficio de los intereses de la sociedad, presentándose la administración , según el citado autor, en un doble aspecto, como sujeto constituye un
complejo de órganos, armónicamente constituido, unido por relaciones jerárquicas
y de coordinación.
En su objeto es acción, actividad encaminada a cumplir finalidades estatales. Por
tanto la relación jurídica administrativa no se constituye sobre la base de que ambos
sujetos están en un plano de igualdad como en la relación jurídica civil.
Al ser la administración pública un ente dotado de poderes públicos y dotado de
potestades, en tanto es representativa de los intereses estatales, se expresa la supremacía y el desequilibrio en la relación jurídica administrativa, de ahí que se diga que
el Derecho Administrativo debe ser garante de un equilibrio entre la administración
y los administrados.
La administración, en virtud de las potestades conferidas, actúa a través de actos
administrativos, potestades que pueden ser regladas y/o discrecionales. La potestad
reglada tiene lugar cuando, según apunta Marcheco Acuña,12 mediante la determinación por la ley en forma precisa y completa de todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad, de manera que crea un supuesto legal concreto y una
potestad aplicable al mismo, también definida en todos sus términos y consecuencias. Por su parte la potestad discrecional según señala el propio autor Marcheco
11
Garcini Guerra, Héctor: Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación,
La Habana, 1986, pp.18 y 19.
12
Marcheco Acuña, Benjamín: “El control judicial de la potestad discrecional de la
administración pública en Cuba”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 39, No. 110/ pp.57-75, Colombia, enero-junio de 2009, pp. 60 y 61.
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Sección estudiantil / 354
Janet Ghersi Almarales
Acuña13 tiene lugar cuando definiendo la ley algunas de las condiciones de ejercicio
de la potestad y remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto
de dichas condiciones, ya sea en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión
aplicable, o bien de ambos elementos. Al quedar la potestad discrecional enmarcada
en determinados supuestos preestablecidos, se puede afirmar que la potestad discrecional en última instancia constituye también una potestad reglada.
Ahora bien, el problema radica en que al existir el desequilibrio expuesto en
la relación jurídica administrativa, cobrando mayor relevancia aquí, el ámbito del
ejercicio de la potestad discrecional de la administración pública ¿Qué pudieran
hacer los administrados contra una decisión producto del ejercicio de la potestad
discrecional?
La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), en su artículo 657 apartado sexto, anuncia que no corresponden a la jurisdicción administrativa las cuestiones que se susciten con relación al ejercicio de la
potestad discrecional, observándose una limitación al acceso a la justicia, toda vez
que los tribunales, como órgano heterocompositivo no podrán conocer de asuntos
de tal naturaleza y el justiciable en este punto quedara desprotegido.14
No existe, por consiguiente, un control judicial pleno sobre la administración pública, toda vez que todas las decisiones que adopta no son susceptibles de revisión judicial.
El control judicial va dirigido a la observancia de la legalidad constituyendo un
mecanismo para garantizar el sometimiento de la administración a la legalidad y no
se resuelve atendiendo a otros criterios como la oportunidad toda vez que, como
apunta Marcheco Acuña,15 permitir su control supondría sustituir la discrecionalidad administrativa por la judicial.
¿Existe búsqueda de la verdad en el proceso administrativo?
En el proceso administrativo no existe la búsqueda de la verdad por cinco razones fundamentales. Primero, porque no existe un control judicial pleno en el
13
Ídem, p. 61.
Válido acotar que si resultara factible una pretensión contra el acto administrativo contentivo del ejercicio de la potestad discrecional lo que no será objeto de
conocimiento por el tribunal será la decisión tomada a partir del ejercicio de tal
potestad. También podrá ir la pretensión contra el ejercicio de la potestad reglada, que condiciona el ejercicio de la potestad discrecional.
15
Marcheco Acuña, Benjamín: Op. cit., p. 63.
14
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 346‐356
Sección estudiantil / 355
La búsqueda de la verdad
ámbito administrativo toda vez que, todas las decisiones de la administración no
son susceptibles de control judicial en virtud de lo establecido en el artículo 657
de la LPCALE, fundamentalmente los actos emanados del ejercicio de la potestad
discrecional que al ser los que más se prestan al arbitrio administrativo y en virtud
del desequilibrio inherente a la relación jurídica administrativa debieran ser objeto
de control judicial. Segundo, porque en el proceso administrativo, a pesar de ser
la administración pública una parte, se ventilan cuestiones que afectan intereses
privados y el objeto del proceso van a ser las pretensiones de las partes, por tanto
la actividad probatoria será verificadora de lo que cada parte afirma y asume como
su verdad en el marco del proceso y las funciones de la prueba serán la certeza, la
convicción y la fijación de los hechos, conforme a lo enunciado supra, mostrándose
una verdad formal. Tercero, al hablarse en el marco de un escenario donde se manejan intereses privados, la prueba se ocuparía de lograr que el juzgador alcanzara
cierta certeza sobre los hechos alegados, renunciándose a la búsqueda de la verdad.
Cuarto, los principios que enmarcan al proceso administrativo, tales como la escritura, la mediación de carácter procedimental, así como los principios relativos a la
valoración de las pruebas como son, la libre valoración de la prueba bajo las reglas de
la sana crítica y la prueba tasada configuran el proceso dentro de una verdad formal.
Quinto, la iniciativa probatoria del tribunal se regula con carácter excepcional y va
dirigida según el artículo 248 a llegar al cabal conocimiento de la verdad en relación
con las cuestiones planteadas, notándose que no se busca la verdad sino que lo que
se pretende es arribar a mayor convicción y certeza, para basar el fallo.
El carácter supletorio de las normas de procedimiento civil, en tanto las normas
de procedimiento administrativo contienen pronunciamientos muy limitados en
materia probatoria, al restringir sus postulados a la necesidad de pronunciarse en la
demanda sobre el recibimiento a prueba y el objeto de la misma según lo preceptuado en los artículos 686 y 687 de la LPCALE.
El procedimiento administrativo está configurado de forma similar al procedimiento civil, empero las relaciones jurídicas establecidas son de distinta naturaleza,
la relación jurídica civil se erige entre sujetos que se encuentran en un plano de
igualdad, mientras que la relación jurídica administrativa sobreentiende una originaria desigualdad entre las partes , al constituir como parte un ente público dotado
de poder público, la que además cuenta con el privilegio de no poder ser llevada a
juicio contencioso si primero no se ha reclamado ante ella. Ahora bien, lo cuestionable es que , aun obviándose todas las facultades y los poderes que ostenta la administración en calidad de ente público , ésta al adquirir la posición de parte dentro
del proceso contencioso administrativo y en el marco de la relación jurídica procesal
se encontrare ,efectivamente, en igualdad respecto a la otra parte observándose solo
la primacía del tribunal, entonces sí resultará atinado la configuración del procedimiento administrativo similar al de naturaleza civil.
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Sección estudiantil / 356
Crónicas
de legislación
Crónicas de Legislación
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Notario
[email protected]
Legislación
Instrucción No. 216 de 17 de mayo del 2012, Tribunal Supremo, publicada
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, No. 21, Ordinaria, de 22 de junio
de 2012 relativa al procedimiento familiar y la adopción de medidas cautelares
en pos del interés superior del menor.
Esta Instrucción, deroga la precedente, la No. 187/2007, en tanto que incorpora
lo relativo al modo de proceder en cuanto a la comparecencia del artículo 42 de la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, el momento en
que procede el llamamiento al proceso de terceros con interés legítimo (incluidos
aquí abuelos y demás familiares allegados al menor); el modo de proceder para
la escucha del menor; la participación del Ministerio Fiscal en estos procesos; las
previsiones que deben atenderse para la constitución y el funcionamiento en cada
territorio del equipo multidisciplinario; la necesidad de mecanismos que aseguren el
ulterior cumplimiento de las obligaciones declaradas por resolución firme, mediante
un sistema cautelar propio que incluya la actuación oficiosa de los tribunales y la
solicitud a instancia de las partes involucradas, además de la posibilidad de adopción
de tutelas urgentes, dada la connotación de los intereses que se protegen; y específicas previsiones para el caso de la ejecución forzosa de lo decidido en firme, para lo
cual se debe partir de una visión integradora y armónica del ordenamiento vigente.
En este sentido se pondera la salvaguarda del interés superior del menor. Se prevé
que en la comparecencia a que se refiere el mencionado artículo 42 de la ley de procedimientos, el tribunal escuchará al menor que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, y tendrá en cuenta su opinión en función de su capacidad progresiva.
Con vistas a la naturaleza del bien jurídico que se protegerá, el tribunal adoptará
medidas cautelares de oficio o a solicitud de las partes, a los efectos de: asegurar de
manera eficaz el ulterior cumplimiento de las obligaciones decretadas por resolución
firme, restablecer la equidad procesal o cuando aprecie que existen circunstancias
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 358
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
que las hagan aconsejable. En este sentido, dada la especial naturaleza del procedimiento familiar, se incluyen como medidas cautelares, además de las previstas en
los artículos 460 y 803 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico, entre otras, las siguientes medidas: restitución de la custodia del niño,
niña o adolescente, en caso de retención indebida, prohibición o autorización del
cambio de su residencia, asignación de su custodia provisional, a uno de los padres,
a abuelos y, excepcionalmente, a otras personas mientras dure el proceso, permanencia en el hogar en que habitualmente reside, aunque este no sea el de los padres,
asistencia obligatoria a programas educativos o terapéuticos, tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico de ellos o de alguno de sus padres y otras personas, prohibición de visitar el hogar familiar y lugares de trabajo o estudio u otros similares que
frecuente algún miembro del grupo familiar, para evitar una conducta que genere
perjuicio físico o psíquico a cualquier miembro de la familia, prohibición de la disposición de bienes y la obligación de restituirlos, inventario y prohibición de la disposición de los bienes comunes, incluyendo la congelación de cuentas bancarias, y
la anotación preventiva de la demanda en el registro en que figuren inscritos dichos
bienes, antes y durante el proceso de divorcio, dirigido a asegurar la liquidación de
la comunidad matrimonial de bienes, permanencia de los bienes domésticos imprescindibles para la educación y bienestar de los hijos comunes menores de edad, en
el hogar donde estos residan después de la separación de los padres, antes y durante
la tramitación del proceso de divorcio y de reconocimiento judicial de unión matrimonial no formalizada, efectos que podrán extenderse hasta la liquidación de la
comunidad matrimonial de bienes.
Además se prevé que el tribunal actuante adopte las medidas necesarias con el
objetivo de alcanzar la efectiva ejecución de las resoluciones recaídas en procesos
de naturaleza familiar, incluidas las contentivas de protección cautelar, a tales fines
podrá auxiliarse de los integrantes del equipo multidisciplinario y, como último
recurso, interesará la intervención de agentes del orden público, en conjunción con
otras acciones, para evitar efectos traumatizantes a los intervinientes, en particular
los niños, niñas y adolescentes.
Resolución No. 82/2012 de 21 de mayo del Ministro de la Informática
y de las Comunicaciones, en Gaceta Oficial de la República de Cuba,
extraordinaria, No. 21, de 23 de mayo del 2012
Se aprueba un nuevo contrato para telefonía básica que se brinda a los residentes
nacionales y extranjeros (con residencia permanente) en el país. Se autoriza la cesión
de la posición contractual por parte del titular del servicio telefónico a cualquier
tercero, incluso en los casos en que se pretenda salir con carácter definitivo del país.
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Crónicas de legislación
Se reconoce la posibilidad de ser titular de un servicio telefónico en la vivienda de
residencia permanente y otro en la vivienda de verano de la cual se es titular.
El citado contrato, que se anexa a la resolución, prevé la posibilidad del titular
de negarse a publicar su número telefónico (derecho a la privacidad) en el directorio
correspondiente y el derecho a recibir todo cliente de dichos servicios, un ejemplar
del mencionado directorio. Igualmente se puede pactar en el contrato la posibilidad
de transmitir la titularidad del servicio telefónico básico en los casos de fallecimiento, presunción de muerte o ausencia definitiva del territorio nacional de su titular, a
favor de la persona natural previamente designada por este, bien al momento, o con
posterioridad a la suscripción del contrato, se trata de una persona natural a la que
se transmitirá la titularidad del servicio en los casos a que se hace referencia. Esta
designación podrá ser revocada en el momento que lo estime oportuno el titular del
servicio telefónico. En todo caso, se exigirá la declaración de voluntad del designado
para asumir dicha titularidad. De no existir designación previa, podrá transmitirse,
previa anuencia de la empresa de servicios telefónicos, a los familiares que más abajo
se relacionan en el orden en que aparecen y con carácter excluyente entre sí, exceptuando el cónyuge y los hijos que concurrirán con el mismo derecho:
a) Cónyuge, hijos y demás descendientes.
b) Padres, abuelos y demás ascendientes.
c) Hermanos y sobrinos.
d)Tíos.
e)Primos.
De no existir familiares a quien transmitir, o existiendo, estos renuncien a este
derecho, la titularidad del servicio se transmitirá al conviviente a quien la Ley le
otorgue el mejor derecho a la vivienda en que se encuentre instalado. Cuando existan varias personas con igualdad de derecho y de no alcanzarse acuerdo sobre a
quién corresponde la titularidad del servicio, en un término de treinta (30) días
hábiles a partir de realizada la notificación, ETECSA dará baja del servicio.
En el caso de que no exista disponibilidad en la red de telecomunicaciones en
el domicilio del nuevo titular, el servicio se continuará disfrutando donde está instalado, sin perjuicio del derecho que le asiste le asiste de trasladarlo cuando existan
las facilidades técnicas. Igualmente, cabe la posibilidad de transmitir la posición
contractual en los casos de no existir familiares o existiendo, estos renuncien a este
derecho, al conviviente a quien la Ley le otorgue el mejor derecho a la vivienda en
que se encuentre instalado. De existir varias personas con igualdad de derecho y no
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 360
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
alcanzarse acuerdo sobre a quién corresponde la titularidad del servicio, en un término de treinta (30) días hábiles a partir de realizada la notificación, la empresa dará
baja del servicio, en posición a nuestro juicio, discutible jurídicamente.
Se admite asimismo la cesión inter vivos de la titularidad del servicio a favor de
la persona natural que designe el titular, en el momento en que lo estime oportuno,
o sea, en el momento en que concierte el contrato o después, siempre que la disponibilidad de la red de telecomunicaciones permita su instalación. Se trata de un supuesto de cesión de la posición contractual, para lo cual se requerirá la convergencia
del consentimiento de la empresa y del cesionario para que quede perfeccionado el
contrato.
Decreto-Ley No. 302/2012, de 11 de octubre, “Modificativo
de la Ley No. 1312 ‘Ley de Migración’ de 20 de septiembre
de 1976”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Ordinaria, No. 44, de 16 de octubre de 2012, en vigor
desde el 14 de enero de 2013
Deroga la Ley 889/1961 de 5 de diciembre que dispuso la confiscación a favor
del Estado cubano de los bienes, derechos y acciones de los que se ausentan definitivamente del territorio nacional. Deja sin efecto la necesidad del permiso de salida
al exterior de los ciudadanos cubanos residentes permanentes en territorio nacional
que decidan salir temporalmente al exterior por asuntos particulares, para lo cual se
dispondrá de pasaporte corriente, el que además podrá ser expedido a solicitud de
los órganos, organismos, entidades nacionales y las organizaciones políticas, sociales
y de masa que lo requieren por razones del servicio o para el cumplimiento de los
fines de su labor.
Se considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al exterior por
asuntos particulares y permanece de forma ininterrumpida por un término superior
a los 24 meses sin la autorización correspondiente, así como cuando se domicilia en
el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes.
Se fija además los casos de personas que no pueden salir al exterior por razones
excepcionales.
En los supuestos de menores y personas declaradas judicialmente incapacitadas
se requiere autorización de los progenitores o tutor, según corresponda, instrumentada por escritura pública ante notario, tanto para solicitar el pasaporte corriente
como para salir del país.
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Crónicas de legislación
Decreto-Ley No. 304/2012, de 1 de noviembre, “De la contratación
económica”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Ordinaria, No. 62, de 27 de diciembre, en vigor a los 30 días de su
publicación.
Se trata, sin dudas, de una de las más importantes normas jurídicas dictadas en
el período. Bajo la inspiración de los principios de UNIDROIT compila los principios generales de la contratación, de modo que en buena técnica jurídica, su campo
de aplicación no debiera ser la contratación en el ámbito del Derecho económico,
sino toda la contratación privada. El contenido de este Decreto-Ley debió haberse
incorporado en el Título II del Libro III del Código Civil, constituyendo así la parte
general del Derecho contractual, realmente esa es la vocación que tiene esta norma
dentro del ordenamiento jurídico cubano. Ahora con su inserción en él, operará una
supletoriedad inversa, de manera que será al Decreto-Ley donde habrá que acudir
para buscar los principios generales de la contratación civil, dispersos y escamoteados en las parvas y parcas normas que sobre la materia reguló en su momento el
Código Civil cubano.
Entre las novedades incluidas cabe resaltar la regulación de principios generales
de la contratación como autonomía de la voluntad, buena fe, intangibilidad y relatividad contractual y confidencialidad, entre otros.
Por vez primera se regula exhaustivamente lo relativo a los tratos preliminares y
a la responsabilidad precontractual, así como el íter de formación contractual. En
su artículo 20.1 el Decreto-Ley se afilia a la teoría de la recepción (hoy mucho más
aceptada, tanto por la doctrina como por los códigos civiles más recientes) para entender perfeccionado el contrato.
Especial detenimiento merece la regulación del subcontrato y de los terceros en
la contratación, para lo cual se establecen las acciones derivadas del subcontrato a
favor del subcontratado y de la parte que no ha concertado el subcontrato. Entre
las figuras contractuales con intervención de terceros, reguladas en la norma, cabe
distinguir las del contrato por persona a designar, el contrato a favor de tercero y la
promesa de la obligación o del hecho de un tercero.
En materia de forma se apunta hacia un neoformalismo, se prefiere la forma
escrita frente a la verbal, ya sea esta forma escrita, impresa o en soporte electrónico,
sin sujeción a otro tipo de formalidad.
Igualmente se regula todo lo concerniente al contenido del contrato y normas de
alcance general en materia de garantías, para lo cual sí que resultará de aplicación
factible las contenidas en el Código Civil, salvo la sanción pecuniaria que en la
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 362
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
contratación económica en Cuba tiene sus particularidades, motivo por el cual tiene
una regulación ad hoc en esta norma jurídica.
Se abandona el sistema abstracto de interpretación del contrato, al cual se afilia
el Código Civil en su artículo 52, ubicado en las disposiciones de alcance general,
con una fórmula omnicomprensiva de todo tipo de negocio jurídico, para afiliarse
entonces al sistema reconocido por el Code Napoleón, seguido también por el Código Civil español y por los principios de UNIDROIT sobre reglas o cánones de
interpretación contractual, aludiéndose incluso al principio de conservación contractual, de indudable aplicación en sede de hermenéutica. Se regula la calificación
del contrato, y se distingue también de la integración contractual, figura que por vez
primera se positiviza en el Derecho cubano, en los nuevos moldes que el Derecho
contractual a nivel europeo ha impuesto.
Se incluyen las fuentes de modificación contractual (la voluntaria, la legal y la judicial) así como las causas de terminación del contrato (terminología así empleada).
En materia de modificación se incorpora la figura de la transmisión de la posición
contractual (conocida doctrinariamente como cesión del contrato) y se insertan las
cesiones singulares de créditos y deudas, a través de los contratos de cesión de créditos y asunción de deudas, regulados ambos por el vigente Código Civil que en estas,
como en otras materias, tendrá carácter supletorio. Igualmente se disciplina la modificación o terminación del contrato por excesiva onerosidad, entendida esta, según
el legislador cuando “existen sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del
contrato ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes,
o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra” y siempre que
se den los requisitos que al efecto exige el artículo 76.
Por último, se regulan también principios de alcance general sobre responsabilidad por incumplimiento contractual y plazos de prescripción para el ejercicio de
las acciones derivadas del incumplimiento del contrato o para la declaración de su
ineficacia.
Decreto-Ley No. 305/2012, de 15 de noviembre,
“De las cooperativas no agropecuarias”, publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 53, de 11 de diciembre, en vigor desde la fecha de su publicación
En el proceso de actualización del modelo económico cubano se crea, con carácter experimental, cooperativas en sectores no agropecuarios, se fijan así las normas
jurídicas relativas a su constitución, funciona-miento y extinción. Se regulan los
principios en los que se informan. Se establecen dos tipos de cooperativas: de primer
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Crónicas de legislación
y de segundo grado. Las primeras se integran mediante la asociación voluntaria de al
menos tres personas naturales. Las segundas por dos o más cooperativas de primer
grado con el objetivo de organizar actividades complementarias afines o que agreguen valor a los productos y servicios de sus socios, o de realizar compras y ventas
conjuntas, con vistas a lograr mayor eficiencia. Se fijan también los requerimientos
a cumplir por las personas naturales para ser socios. Para cualquiera de los dos tipos
de cooperativas, la solicitud formulada es aprobada por el Consejo de Ministros.
La constitución de la cooperativa se formaliza mediante escritura pública ante
Notario, como requisito esencial para su validez, y adquiere personalidad jurídica a
partir de su inscripción en el Registro Mercantil. Estas no podrán fusionarse, extinguirse, escindirse, ni modificarse sin la previa aprobación del órgano, organismo o
entidad nacional que autorizó su constitución. El órgano superior de dirección será
la asamblea de socios de la cual forman parte todos los socios. Es la asamblea la que
elige a su directiva encabezada por su presidente, su sustituto, y el secretario.
Las cooperativas podrán contratar trabajadores asalariados hasta tres meses en
el período fiscal, para las actividades y tareas que no puedan asumir los socios en
determinado período de tiempo.
Los conflictos que surjan entre los socios de la cooperativa y entre aquellos y la
cooperativa, con motivo de la ejecución de las actividades autorizadas, y de la interpretación y aplicación de las normas legales relativas a su regulación, se resuelven
primeramente mediante la negociación amigable entre las partes del conflicto. De
no resolverse por esta vía se someterá al conocimiento de los órganos de dirección o
administración de la cooperativa; agotada esta, quedará expedita la acción judicial,
según la naturaleza del conflicto.
Por último, se regula lo relativo a las fases de extinción de la cooperativa: disolución y liquidación.
Resolución No. 570/2012, de 15 de noviembre de 2012, del Ministro
de Economía y de Planificación que aprueba y pone en vigor
el procedimiento de licitación, publicado en la Gaceta Oficial
de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 53, de 11 de diciembre,
en vigor desde la fecha de su publicación
Se regula un tipo de licitación abierta. En toda licitación se cumplirán los principios de transparencia, igualdad y publicidad. Se dispone asimismo lo concerniente a la convocatoria y requisitos del pliego de licitación. Los distintos interesados,
entregarán sus ofertas en sobres sellados, y la apertura de estos se realizará ante notario público, dejando constancia del acto en documento público (acta notarial de
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 364
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
presencia). Para la adjudicación de la licitación, la comisión establecida al efecto seleccionará de entre las ofertas presentadas, aquella que asegure las mejores condiciones de precio, calidad, financiamiento, condiciones técnicas, entre otros aspectos. Se
establece que los participantes en la licitación, pueden en el término improrrogable
de tres días hábiles a partir de la notificación del informe que a dicho fin elabora la
comisión de licitación, presentar ante ella una aclaración del informe, cuyo alcance
solo será en aras de ganar claridad en algunos de sus particulares. La comisión tendrá
un término de 5 días hábiles para dar respuesta aclaratoria. Cualquiera de los oferentes cuya oferta no fue seleccionada, podrá en el término de 5 días hábiles desde
la notificación del informe, presentar recurso de reforma ante la propia comisión,
impugnando la decisión. La comisión deberá responder en un término no mayor
de 10 días hábiles. La decisión definitiva de la comisión que resuelve el recurso de
reforma, es impugnable ante la vía judicial por los interesados.
Asimismo, se dispone que una vez concluida la licitación y seleccionado el oferente, se instrumentarán las relaciones entre ambas partes, mediante los contratos
que correspondan de conformidad con la legislación vigente. Tal procedimiento
también es aplicable a las sociedades mercantiles de capital totalmente cubano,
cuando se liciten bienes de estas.
Decreto No. 309/2012, de 28 de noviembre, “Reglamento
de las cooperativas no agropecuarias de primer grado”, publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 53, de 11 de diciembre, en vigor desde la fecha de su publicación
Regula todo lo concerniente al proceso de constitución de las cooperativas, entre
ello lo que se refiere a las llamadas cooperativas en formación, o sea, aquel grupo
de personas aspirantes a socios fundadores de una cooperativa que se encargan de
realizar gestiones y trámites para su constitución. Para esto se dispone que en tanto
no se haya procedido a la inscripción registral, los aspirantes a socios fundadores
deberán añadir a la denominación de la cooperativa que pretenden constituir, las
palabras “en formación”.
Se alude a la participación en los procesos de licitación tanto de las cooperativas
en formación como de las ya constituidas.
En relación con la escritura constitutiva se dispone que los aspirantes a socios
fundadores manifestarán ante el notario autorizante su pretensión de asociarse y
acompañarán la autorización dictada por el órgano local del Poder Popular, organismo o entidad nacional correspondiente y los estatutos, los que quedarán unidos a la escritura pública. En este propio acto se deja constancia del desembolso
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 365
Crónicas de legislación
mediante certificaciones bancarias que constituirán el capital de trabajo mínimo. Se
regula asimismo los aspectos que necesariamente deberán estar en los estatutos de
las cooperativas. Constituida la cooperativa, se inscribirá en el Registro Mercantil.
Cualquiera modificación ulterior a los estatutos se instrumentará por escritura pública y se inscribirá en el mencionado Registro. En la propia norma se regulan las
funciones de los órganos de la cooperativa, a saber: la asamblea general de socios, la
junta directiva, así como del administrador o consejo administrativo.
Por último, se regula todo lo relativo al patrimonio de la cooperativa y al régimen
jurídico de solución de conflictos, así como su disolución y liquidación.
Decreto No. 310/2012, de 17 de diciembre, “De los tipos
de contratos”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Ordinaria, No. 62, de 27 de diciembre,
en vigor a los 30 días de su publicación
Complementario del Decreto-Ley No. 304/2012, se incluye en este Decreto la
parte especial, referente a la regulación de los principales tipos contractuales que
operan en las relaciones entre empresas cubanas y entre estas y personas naturales
cubanas y jurídicas extranjeras que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas
para operar en el país. Se trata de una norma reguladora de la parte especial del
Derecho contractual, la cual, a mi juicio, debiera estar incluida en el Libro III del
Código Civil, de manera que se lograra así unificar los diversos regímenes de contratación en Cuba en un solo cuerpo legal. Simplemente se relacionan a continuación
los tipos contractuales regulados en este Decreto, a saber: contratos de compraventa,
suministro, permuta, donación, depósito, prestación de servicios, agencia, comisión,
consignación, comodato, arrendamiento, leasing, contrato de cooperación (para la
producción cooperada de bienes, o de prestación de servicios, o de administración
productiva o de servicios), de transporte (de cargas o de pasajeros por vía terrestre,
incluida la ferroviaria, de cargas o de pasajeros por vías marítimas, fluviales o lacustres o de cargas o de pasajeros por vías aéreas), de transporte multimodal, de alquiler
de medios de transporte, de construcción (de investigación ingeniera aplicada, de
documentación de proyectos, de ejecución de obra y de control técnico).
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 358‐366 Crónicas de legislación / 366
Legislación del año 2012.
Principales normas dictadas
Dr. Alejandro Vigil Iduate
Profesor Auxiliar de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la Habana
[email protected]
Como parte del proceso de actualización del modelo económico cubano durante
el año 2012 se continuó la implementación de los Lineamientos aprobados el 18
de abril del 2011 en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba, que fueran
posteriormente refrendados por la Asamblea Nacional del Poder Popular.
Asamblea Nacional del Poder Popular
Leyes
• No. 113, “Del sistema Tributario”, Gaceta Oficial de la República, Ordinaria
No. 53, 21 de noviembre de 2012.
• No. 114, “Del Presupuesto del Estado para el año 2013”, Gaceta Oficial de la
República, Extraordinaria No. 56, 28 de diciembre de 2012.
Consejo de Estado
Decretos-leyes
• No. 290, De las invenciones y dibujos y modelos industriales.
• No. 291, De protección de las variedades vegetales.
• No. 292, De los esquemas de trazado de circuitos integrados, Gaceta Oficial
de la República, Ordinaria No. 2, de 1º de febrero de 2012.
• No. 294, Modifica los decretos-leyes No. 69/1983 “Banco Popular de Ahorro”.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 367‐370 Crónicas de legislación / 367
La Legislación del año 2012. Principales normas dictadas
• No. 172/1997 “Del Banco Central de Cuba”, y No. 181/1998 “Del Banco
Nacional de Cuba”. Gaceta Oficial de la República, Ordinaria No. 30, de
27 de julio de 2012.
• No. 295, Modificativo del Decreto-Ley No. 252, “Sobre la Continuidad y
el Fortalecimiento del Sistema de Dirección y Gestión Empresarial Cubano”,
Gaceta Oficial de la República, Ordinaria No. 51, de 7 de noviembre de 2012.
• No. 297, “De la Seguridad Social de los miembros de las cooperativas de producción agropecuaria.
• No. 298, “De la seguridad social de los usufructuarios de tierra”, Gaceta Oficial
de la República, Extraordinaria No. 43, de 1º de octubre de 2012.
• No. 299, 10 de septiembre de 2012, creó el Ministerio de Industria, Gaceta
Oficial de la República, Extraordinaria No. 45, de 11 de octubre de 2012.
• No. 300, “Sobre la entrega de tierras estatales ociosas en usufructo”, Gaceta
Oficial de la República, Ordinaria No. 43, de 9 de octubre de 2012.
• No. 301, “De la extinción del Ministerio de la Industria Básica y la creación
del Ministerio de Energía y Minas”, Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria No. 51, de 3 de diciembre de 2012.
• No. 302, Modificativo de la Ley 1312 “Ley de migración”, Gaceta Oficial de
la República, Ordinaria No. 44, de 16 de octubre de 2012.
• No. 303, Modifica el Decreto-Ley No. 67/1983 “De Organización de la Administración Central del Estado”, Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria No. 51, de 3 de diciembre de 2012.
• No. 304, De la Contratación Económica, Gaceta Oficial de la República,
Ordinaria No. 62, de 27 de diciembre de 2012.
• No. 305, “De las cooperativas no agropecuarias”.
• No. 306, “Del Régimen Especial de Seguridad Social de los socios de las cooperativas no agropecuarias”, Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria
No. 53, de 11 de diciembre de 2012.
• No. 307, Deroga el Decreto-Ley No. 213/2000, que dispuso la obligación
de pago del Impuesto sobre los Servicios Públicos de Telecomunicaciones establecido en la Ley No. 73, de 4 de agosto de 1994, del Sistema Tributario,
aplicable a las llamadas telefónicas internacionales efectuadas entre Cuba y los
Estados Unidos de América, Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria
No. 50, de 1ro. de diciembre de 2012.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 367‐370 Crónicas de legislación / 368
Dr. Alejandro Vigil Iduate
Proclamas
• De 4 de julio de 2012, sobre la entrada en vigor del Acuerdo de Alcance Parcial entre la República de El Salvador y la República de Cuba.
• De 20 de junio de 2012, sobre la entrada en vigor del Acuerdo entre la República de Cuba y la Mancomunidad de Las Bahamas sobre la Línea Divisoria
entre sus Espacios Marítimos, Gaceta Oficial de la República, Ordinaria No.
30, de 27 de julio de 2012.
Consejo de Ministros
Decretos
• No. 288, “Extinción de la concesión de investigación geológica otorgada ala
empresa mixta Moa Nickel SA en el área denominada Piloto”.
• No. 296, “Concesión administrativa a la Empresa de Telecomunicaciones de
Cuba SA, ETECSA, del Servicio Celular de Telecomunicaciones móviles terrestres de tercera generación (3G).
• No. 297, Modifica el Decreto No. 275/2003, Gaceta Oficial de la República,
Ordinaria No. 46, de 25 de octubre de 2012.
• No. 298, “Reglamento del Consejo de Información del Gobierno”.
• No. 300, “Facultades para la aprobación de precios y tarifas”.
• No. 301, “Sobre las funciones estatales y de gobierno que se ejercen y cumplen
en las provincias y municipios objeto del experimento autorizado a realizar
en sus respectivos territorios”, Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria
No. 47, de 5 de noviembre de 2012.
• No. 302, “De la creación, estructura, organización y funcionamiento de las
Juntas de Gobierno”.
• No. 303, modificativo del Decreto No. 281, Reglamento para la implantación
y consolidación del sistema de dirección y gestión empresarial estatal, Gaceta
Oficial de la República, Ordinaria No. 51, de 7 de noviembre de 2012.
• No. 305, modificativo del Decreto No. 26/1978 “Reglamento de la ley de
migración”.
• No. 306, sobre el tratamiento hacia los cuadros, profesionales y atletas que
requieren autorización para viajar al exterior, Gaceta Oficial de la República,
Ordinaria No. 44, de 16 de octubre de 2012.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 367‐370 Crónicas de legislación / 369
La Legislación del año 2012. Principales normas dictadas
• No. 307, “Creación de la Organización Superior de Dirección Grupo de las
Industrias Biotecnológica y Farmacéutica, BioCubaFarma, Gaceta Oficial de
la República, Extraordinaria No. 52, de 7 de diciembre de 2012.
• No. 308, Reglamento de las normas generales y de los procedimientos tributarios, Gaceta Oficial de la República, Ordinaria No. 53, 21 de noviembre
de 2012.
• No. 309, “Reglamento de las cooperativas no agropecuarias de primer grado”,
Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria No. 53, de 11 de diciembre
de 2012.
• No. 310, De los tipos de contratos, Gaceta Oficial de la República, Ordinaria
No. 62, de 27 de diciembre de 2012.
Acuerdos
• Reglamento para el otorgamiento de subsidios a personas naturales para realizar acciones constructivas en su vivienda, Gaceta Oficial de la República,
Ordinaria No. 1, de 4 de enero de 2012.
• Sobre la organización de la actividad de Prevención, Asistencia y Trabajo Social,
Gaceta Oficial de la República, Ordinaria No. 46, de 25 de octubre de 2012.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 367‐370 Crónicas de legislación / 370
Crónicas
de sentencias
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Notario
[email protected]
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo
Sentencia No. 513 de 29 de diciembre del 2011.
Único Considerando. Ponente Acosta Ricart
Improcedencia de violación del derecho al honor por expresiones
contenidas en un libro
“en el ámbito de los derechos inherentes a la personalidad, entendidos como los
poderes o facultades que la norma otorga a la persona solo por ser tal, sobre bienes
relacionados con su propia naturaleza y que le son intrínsecos, como la vida, la propia imagen, el nombre y el derecho al honor; este último, ocupa un lugar esencial y
predominante, como uno de los valores morales más valiosos de la persona; su importancia estriba en dar razón de un atributo tan importante como es la dimensión
y valoración social de la personalidad, se sustenta de principios éticos y estimaciones
sociales determinantes de un patrimonio espiritual que no es lícito lesionar con ataques al prestigio ajeno; teniendo por su importancia tutela jurídica, así vemos, como
del contenido de la letra del artículo nueve inciso a) pleca tercera de la Constitución
de la República de Cuba, se puede estimar refrendado de manera implícita, el derecho al honor en la sociedad cubana; ello, en relación con el artículo treinta y ocho
del Código Civil; sentado lo anterior, merece señalar que en definitiva el derecho al
honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimación que
cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que
los demás hacen de nuestra dignidad; así, únicamente desde la idea de honor interno o
de la dignidad de la persona podrá determinarse cuándo un menoscabo de la reputación o de la propia estima constituye un atentado al honor; sin embargo, ello ha de
tener ante todo un basamento razonable; por lo que en el caso, no puede estimarse
como ataque al honor las expresiones contenidas en el mencionado texto, relacionadas con la participación del inconforme en determinadas acciones, solo por el hecho
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 372‐375
Crónicas de sentencias / 372
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
de no haberse realizado la vindicación en la forma y medida que el mismo estima
merecer; máxime, cuando es visto que por demás las analiza de forma parcial fuera
del contexto en que se encuentran; pues no podrá pretender que en el libro que ha
cuestionado, donde aparecen testimonios de numerosas personas, en condiciones
muy similares a la suya, se alcance un reconocimiento con relación a su actividad
como agente al servicio de la contrainteligencia de mayor o igual connotación, al
conseguido con las numerosas condecoraciones oficiales que ha recibido, por ser
estas las idóneas, al haber sido concebidas por el Estado con esa intencionalidad; sin
que tampoco este aportara prueba idónea para demostrar que lo relatado se apartara
de la realidad, o la inexistencia de una información personal emitida por su parte
al autor del libro ya fallecido, de cuya existencia por haber realizado la trascripción,
dio fe quien se desempeñaba como secretaria de aquel; de donde entonces, si bien
algunas de las situaciones pudieron haber sido tomadas de texto de consulta (…) no
cabe dudar que el resto emanó de su propio testimonio (…)”.
Sentencia No. 26 de 14 de febrero del 2012.
Primer Considerando. Ponente Bolaños Gassó
Necesariedad del aporte de elementos probatorios
de inobjetable alcance que coloquen la certeza de la ocurrencia
del hecho generador de la presunción de muerte,
con las consecuencias que en Derecho ello provoca
“… la trascendencia en el orden jurídico implícita en decisión judicial presumiendo la muerte de una persona, que atendiendo a lo previsto en el artículo veinticuatro
del Código Civil conlleva la extinción de su personalidad, y que consecuentemente produce entre otros como efecto el de liberarla del cumplimiento de deberes y
obligaciones que le fueran inherentes o les vinieran atribuidas, es por propia esencia
cuestión que reclama el aporte de elementos probatorios de inobjetable alcance, que
coloquen la certeza de la ocurrencia del hecho generador de esa consecuencia fuera
de toda duda, a lo que inequívocamente no se aviene la información en tal sentido
prestada en las actuaciones por testigos que afirman lo conocieron por el dicho de
otros que refieren haber estado presentes en el lugar y el momento en que ocurrió,
sin que se aporte prueba específica que así lo demuestre (…)”.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 372‐375
Crónicas de sentencias / 373
Crónicas de sentencia
Sentencia No. 96 de 30 de marzo del 2012.
Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart
Accesión. Modalidades. Improcedencia en el supuesto
de construcción de rejones de crianza de gallos finos y almacén
dedicados a esta actividad en terreno de ajena pertenencia,
ni tampoco la indemnización por ello,
por considerarse compensado quien hizo dicha inversión
“… la doctrina suele definir la accesión como el derecho que corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es dueño, produce o se le une o incorpora natural o artificialmente; de este concepto se derivan dos clases: la accesión por
producción o discreta; y la accesión por unión o continua; entonces ha de admitirse
que lo edificado se incorporó al terreno y por tanto le pertenece al propietario, fuere
quien fuere, incluido si el mismo fuera de propiedad estatal; pues aunque es admitido el hecho de la posesión inveterada del mismo por el no recurrente y su familia,
por la sentencia se dejó sentado que no está debidamente acreditada su titularidad
domínica con relación al terreno donde el inconforme edificó; de donde resulta
improcedente exigirle a este el pago a que se contrae el inciso dos del artículo ciento
setenta y nueve del Código Civil, máxime cuando el inconforme no lo hizo inocentemente sino en virtud de un acuerdo para poder desarrollar un lucrativo negocio,
cuyos dividendos en todo caso no se corresponden con la irrisoria suma pactada en
concepto de ayuda durante una década, por lo que ha de estimarse suficientemente
compensado por lo invertido en los rejones de crianza y el almacén (…)”.
Sentencia No. 97 de 30 de marzo del 2012.
Primer Considerando. Ponente Acosta Ricart
Definición de accesión
“… la doctrina suele definir de forma elemental la accesión, como el derecho que
corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es dueño, produce
o se le une o incorpora natural o artificialmente, reconociéndose dentro de ese concepto clasificaciones específicas según el tipo de que se tratare (…)”.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 372‐375
Crónicas de sentencias / 374
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
Sentencia No. 127 de 27 de abril del 2012.
Tercer Considerando. Ponente Acosta Ricart
Presupuestos de la acción reivindicatoria
“… si bien el fundamento de orden sustantivo que refrenda la acción por ella
emprendida lo es el artículo ciento veintinueve del Código Civil, no puede desconocer que por el mismo se regula precisamente lo relacionado con la obtención
de la posesión, por parte del propietario del bien resultando entonces oportuno
señalar que la acción reivindicatoria, es aquella mediante la cual el propietario no
poseedor, hace efectivo su derecho contra el poseedor no propietario, pretendiendo
del juzgador se haga válido su derecho, y se ordene la restitución al que la detenta,
pues la propiedad y la posesión van ordinariamente unidas, y mediante la acción
reivindicatoria, se permite al propietario, que recobre la posesión indebidamente
perdida, resultando por ello indispensable para la viabilidad, de una acción de esta
naturaleza, la concurrencia inexcusable, de tres requisitos y cuya prueba corresponde
al actor, en aplicación del principio general de la carga de la prueba; a saber, el título
legítimo de dominio del reclamante, identificación de la cosa que se pretende reivindicar, con la que esta en poder del demandado, y la detentación injusta de quien
posee la cosa (…)”.
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Crónicas de sentencias / 375
La palabra
judicial
La palabra judicial
M. Sc. Joanna Pereira Pérez
Profesora Asistente de Derecho Civil Parte General,
Derecho de Sucesiones y Derecho Notarial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Civil
y de Familia.
Notaria en ejercicio
[email protected]
Año 2012:
Instrucción 214. Sesión ordinaria celebrada el día veintisiete
de marzo del año dos mil doce
Pone en vigor la nueva Metodología para la tramitación de las Solicitudes de
Cooperación Jurídica Internacional y Notas Verbales, para atemperarla a las condiciones actuales y los convenios suscritos por Cuba, así como contemplar principios
rectores del Derecho Internacional, determinar de forma racional la competencia de
las Salas de la máxima instancia judicial para el conocimiento de estos asuntos, así
como implementar medidas para ejercer mayor control sobre la calidad y agilidad
de su tramitación general.
Instrucción 215. Sesión ordinaria celebrada el día trece de abril
del año dos mil doce
Regula el modo de proceder por el Tribunal, ante las reclamaciones judiciales en
proceso ejecutivo de las empresas, las unidades presupuestadas y las formas de gestión no estatal. Deja sin efecto la Instrucción No. 172, emitida por este propio órgano el 28 de marzo de 2003. Tiene el objetivo de contribuir a la disciplina financiera
en las relaciones comerciales entre los actores económicos del país, en particular, la
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 377‐379
La palabra judicial / 377
La palabra judicial
gestión de los cobros y pagos, como función esencialmente empresarial, y coadyuvar
al fortalecimiento de los principios de buena fe y colaboración que deben regir en
el ámbito de la contratación económica. Modifica la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, en lo referente a la realización de las diligencias previas para el completamiento de títulos de crédito que generan ejecución,
estableciendo su formulación conjuntamente con la demanda y ello para cualquier
proceso ejecutivo, tanto en lo económico como en lo civil.
Instrucción 216. Sesión ordinaria celebrada el diecisiete de
mayo de dos mil doce
Retoma algunos aspectos del contenido de la Instrucción No. 187 del 20 de
diciembre de 2007 (la que deja sin efecto), con nuevos elementos regulatorios que
propician su actualización y perfeccionamiento, como el modo de proceder respecto
a la comparecencia a que se contrae el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico; el momento en que procede el llamamiento
al proceso de terceros con interés legítimo; el modo de proceder para la escucha del
menor, con establecimiento del concepto de capacidad progresiva, sin antecedentes
en nuestra legislación; la participación del Ministerio Fiscal en estos procesos; las
previsiones que deben atenderse para la constitución y el funcionamiento en cada
territorio del equipo multidisciplinario; la necesidad de mecanismos que aseguren el
ulterior cumplimiento de las obligaciones declaradas por resolución firme, mediante
un sistema cautelar propio que incluya la actuación oficiosa de los tribunales y la
solicitud a instancia de las partes involucradas, además de la posibilidad de adopción
de tutelas urgentes, dada la connotación de los intereses que se protegen; y específicas previsiones para el caso de la ejecución forzosa de lo decidido en firme.
Instrucción 217. Sesión ordinaria celebrada el día diecisiete de
julio del año dos mil doce
Establece, con carácter preceptivo, que los tribunales de la jurisdicción civil, en
los procesos ordinarios, sumarios e incidentes de que conozcan, convocarán a las
partes a comparecencia, que señalará después de la fase de alegaciones y previo a la
apertura a pruebas. Regula el proceder a seguir por el tribunal de acuerdo al resultado de la comparecencia y estipula que se aplicarán, en lo pertinente y para el caso
de ser necesario el testimonio de menores, las reglas contenidas en el documento
anexo a la Instrucción No. 216, bajo el título “Metodología para la comparecencia
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 377‐379
La palabra judicial / 378
Ms. C. Joanna Pereira Pérez
que se convoca a tenor del artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico”, y de igual forma se refiere a la posibilidad de adoptar
medidas cautelares que garanticen la ejecución de resoluciones judiciales que deben
ser dictadas en procesos posteriores; y, ante adopción directa, postergación de contradictorio. Asimismo, establece que los jueces que participen en los diferentes actos
del proceso, sean los que acuerden y dicten las resoluciones definitivas. Deja sin
efecto la Instrucción No. 191, de 14 de abril de 2009.
Instrucción 218. Sesión ordinaria celebrada el día catorce de
septiembre del año dos mil doce
Regula las indicaciones de necesaria observancia por los tribunales populares del
país, para la tramitación de las solicitudes de ejecución de los fallos firmes en materia
laboral.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 377‐379
La palabra judicial / 379
El jurista
en la
sociedad
Premio Carlos Manuel de Céspedes 2011
La Unión Nacional de Juristas de Cuba con el propósito de reconocer la vida y
obra de aquellos/as juristas que han sobresalido por una destacada ejecutoria profesional, valores éticos y aportes al desarrollo del Derecho en el país desde la práctica
profesional, la docencia o las investigaciones y que con su labor han contribuido a
dignificar el ejercicio de la profesión; otorga cada año el Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”.
El jurado designado por la Junta Directiva Nacional de la Unión de Juristas de
Cuba, para seleccionar el jurista merecedor del Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”, correspondiente al año 2011, acordó por mayoría concederlo al Dr. Juan Escalona Reguera por su larga trayectoria de más de 50 años
en el ejercicio ininterrumpido de la profesión en diferentes campos de la educación
jurídica, particularmente en la especialidad del Derecho Penal además de las diferentes responsabilidades que ocupó en el Ministerio de Justicia.
El Dr. Juan Escalona Reguera es miembro de Honor de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba y de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales.
El Acto Solemne donde se entregó, formal y públicamente, el premio se realizó
el día 21 de febrero de 2012 en el Palacio de las Convenciones de La Habana, en
ocasión de la clausura del VII Congreso de la UNJC con la presencia de los de los
delegados y de distinguidas personalidades del Derecho y de la intelectualidad cubana participantes en dicho evento.
El mismo se inició con la lectura del Acuerdo del Jurado por parte de su secretaria
la Dra. María Elena Pubillones.
El mencionado jurado estuvo integrado por:
Dr. Antonio Raudilio Martín Sánchez (Presidente)
Dra. María Elena Pubillones (Secretaria)
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
Dra. Yanet Souto Fernández
Dra. Mayda Goite Pierre
Laudatio del Dr. Antonio Raudillo Martín Sánchez en el acto de otorgamiento del “Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes” en el
acto de la Clausura del VII Congreso de la UNJC al Dr. Juan Escalona Reguera
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 381‐384 El jurista en la sociedad / 381
Premio Carlos Manuel de Céspedes 2011
Al anunciar la entrega del Premio De Derecho Carlos Manuel De Cespedes
al Dr. Juan Escalona Reguera es necesario efectuar algunas consideraciones sobre
este otorgamiento.
Escalona, como se le conoce entre los juristas y los combatientes, en su larga y
fructífera vida como revolucionario acumula méritos suficientes para alcanzar los
altos reconocimientos que otorgan el Estado y el Gobierno cubano. Su vinculación
a la lucha contra la tiranía desde muy temprana edad le hizo merecedor de las medallas de:
‐ Combatiente de la Clandestinidad
‐ Combatiente de la Guerra de Liberación y alcanzar grados dentro de la FAR
hasta llegar a General de Brigada y Sustituto del Ministro de la Fuerzas Armadas para la Defensa Civil
Además, obtuvo también, entre otros reconocimientos las medallas de:
‐ XX Aniversario del Moncada
‐ XX y XXX Aniversario de la FAR
‐ Combatiente Internacionalista
Ha ocupado cargos relevantes como:
‐ Ministro de Justicia, Presidente de la Asamblea Nacional
‐ Fiscal General de la República
No son estas razones por las que se le otorga el Premio que hoy nos reúne aquí,
si no su vinculación con el Derecho, su defensa y su labor por el desarrollo de esta
Ciencia, hizo aportes sobresalientes por sus conocimientos profundos de la doctrina y de sus técnicas. No podemos olvidar en esta semblanza que al graduarse de la
carrera de Derecho en 1953, se inició en el ejercicio de la Abogacía y sus primeras
actividades profesionales como abogado fueron dirigidas a defender perseguidos y
revolucionarios presos por la Dictadura.
Durante los 26 años que permaneció en las Fuerzas Armadas Revolucionarias,
entre otros altos cargos militares, se desempeñó como coordinador del grupo redactor
de la Ley Orgánica que creó el Ministerio de las Fuerzas Armadas Revolucionarias
y, posteriormente, la Ley del Servicio Militar Obligatorio, así como otras normas de
connotación, dentro y fuera de las FAR.
En 1983, cuando Escalona fue designado Ministro de Justicia, marcó una nueva
etapa en el entorno jurídico nacional y es a partir de sus iniciativas que la situación
empieza a cambiar muy favorablemente, con especial dedicación a la asesoría jurídica,
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 381‐384 El jurista en la sociedad / 382
se fortaleció el trabajo en todos los organismos del Estado y en los Bufetes Colectivos.
Como resultado de este esfuerzo se aprobó el Decreto No. 138 sobre la asesoría jurídica, aún vigente.
Por otra parte, en 1984 se efectuó, por su iniciativa y en coordinación con la UNJC,
el Encuentro Internacional sobre Política, Ideología y su relación con el Derecho que
facilitó el intercambio de ideas con distinguidos especialistas de otras latitudes. El encuentro sentó las bases de un sostenido desarrollo del Derecho, tanto en las investigaciones jurídicas, como en el fortalecimiento de su estudio en las Universidades y en el
ejercicio profesional, lo que abarcó todos los campos de la disciplina.
Bajo su dirección como Ministro de Justicia se elaboraron, además, el DecretoLey No. 81/1984, sobre el ejercicio de la abogacía, la Ley del Registro del Estado
Civil, la Ley de las Notarías Estatales, la Ley de Asociaciones, el Código Penal de
1988, la primera Ley de los Tribunales Populares y las primeras modificaciones a la
Constitución, que se aprobaron en 1992, también bajo su égida como Presidente
de la Asamblea Nacional del Poder Popular. En esta basta elaboración jurídica sus
aportes dinamizaron los resultados.
Debe resaltarse su impronta con la despenalización del Código de 1988 y la iniciativa de introducir en nuestro ordenamiento el procedimiento de la Revisión Penal.
En esa etapa se desplegaron y ampliaron las relaciones internacionales de los juristas
cubanos, especialmente con América Latina y con los Estados Unidos, como prueba
de ello resultó la Octava Conferencia de la Asociación Americana de Juristas efectuada
en la Habana 1987, que contó con la presencia de 1100 delegados extranjeros y que
clausuró nuestro Comandante en Jefe.
Presidió el Comité Organizador del 8vo Congreso de las Naciones Unidas para
la Prevención del delito y el tratamiento al delincuente, celebrado en la Habana en
1990, que no fue un evento más, en el demostró su formación académica, capacidad
de diálogo y confrontar ideas con los más destacados especialistas del Sistema de
Naciones Unidas y de los principales centros especializados del mundo sobre temas
de Derecho Penal, Prevención del delito y Penitenciario. Este evento consolidó el
cambio de mentalidad en el sector jurídico en pleno, en lo que a política penal se
refiere que se había iniciado con la modificación del Código Penal en 1988.
Bajo su dirección como Fiscal General de la República, se promulgó la primera
Ley de la Fiscalía General de la República y como Presidente de la Comisión de
Órganos de Justicia-MININT, se elaboraron las precisiones sobre política penal y
penitenciaria para el cumplimiento de lo orientado al respecto por el Grupo de Trabajo del Buró Político.
En su etapa de Fiscal General no solo se interesó por los asuntos penales, le dio
amplio respaldo a otras temáticas muy sensibles, como fueron los Encuentros sobre
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 381‐384 El jurista en la sociedad / 383
Premio Carlos Manuel de Céspedes 2011
Protección Jurídica de la Familia y el Menor y los Encuentros Internacionales de Protección Jurídica a los Derechos Ciudadanos.
Fueron numerosas sus contribuciones en Congresos y reuniones internacionales
y las Delegaciones que presidió en nombre de nuestro País, donde siempre dejó la
mejor imagen de Cuba y su Revolución.
En abril de 2007 fue acreedor del título Doctor Honoris Causa en Ciencias Jurídicas por la Universidad de la Habana, reconocimiento que en muy pocas ocasiones se
otorga.
Por las razones expuestas el jurado designado al efecto acordó otorgar por mayoría de votos el Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes” al
Dr. Juan Esacalona Reguera y hacerlo publico en el acto de clausura del VII Congreso de la Uniòn Nacional De Juristas De Cuba.
Dado en La Habana a los 21 días del mes de febrero de 2012
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 381‐384 El jurista en la sociedad / 384
Notijurídicas
DECLARACIÓN
Del VII Congreso de la Unión Nacional de Juristas
de Cuba sobre el caso de los Cinco Héroes prisioneros del Imperio.
Los juristas cubanos, reunidos en su VII Congreso
de la UNJC
Denunciamos
La posición cruel, intransigente e injusta del Gobierno de Estados Unidos de
mantener, desde hace ya más de trece años, cumpliendo sanciones injustas a los
Cinco patriotas cubanos, cuya única misión era informar a Cuba y tratar de evitar
las acciones terroristas que Cuba ha venido sufriendo desde 1959 practicadas por
grupos contrarrevolucionarios de origen cubano, radicados en Estados Unidos, que
ha significado un peligro real y tangible, no solo para Cuba, que ha perdido en ello
la vida de 3478 de sus hijos y ha visto ilícitamente quebrantada la integridad física
de otros 2099, sino también para el propio pueblo norteamericano.
Repudiamos
La violación en el proceso de los CINCO de los principios básicos y elementales
de la Justicia, como la violación del debido proceso legal, y el derecho a un juicio
justo con un jurado imparcial, motivada por las presiones del Gobierno de los Estados Unidos, que han convertido un caso simple en una venganza política, y que
ha llegado, como baldón ignominioso de la justicia estadounidense, a la ocultación
y tergiversación de las evidencias, como, entre otras, las fotos satelitales de la NASA
que echan por tierra la acusación contra Gerardo Hernández Nordelo y que se ha
solicitado para el Habeas Corpus presentado, o al pago de estipendios y dádivas a los
medios de comunicación de Miami para que publicaran mentiras y falacias sobre los
CINCO bajo el calificativo de “espías”, con el propósito de crear un clima adverso
y hostil hacia los acusados que influyera decisivamente en el veredicto del Jurado y
el fallo de la Jueza.
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 386‐405
Notijurídicas / 386
Rechazamos
La injusta medida adicional impuesta a René Sehwerert, obligándole a permanecer en el sur de la Florida, con riesgo para su vida, luego de haber cumplido hasta el
último día la arbitraria condena que le fuera impuesta, y en vez de permitirle volver
a su Patria junto a su familia, se le mantiene castigado, y se le pide entonces, paradójicamente, que no se acerque a los lugares donde se sabe que están o frecuentan los
terroristas, en descarnada aceptación por el Gobierno y las autoridades judiciales de
que conocen la existencia de los grupos terroristas en su territorio.
Criticamos
La arbitraria negativa del Gobierno de Estados Unidos al otorgamiento de visas
a Olga Salanueva y Adriana Pérez O´Connor, esposas de René y Gerardo quienes se
han visto impedidas durante trece años de visitar a sus esposos, lo que ha significado
un castigo cruel e inhumano adicional para ellos, en violación de los mas elementales derechos de los reclusos internacionalmente admitidos.
Reclamamos
De los jueces, profesores, abogados, juristas en general del mundo y organizaciones de abogados que levanten sus voces autorizadas para denunciar esta injusticia,
ante la cual se levanta un muro de silencio para mantenerla oculta de la opinión
pública mundial, para que no se conozca por el pueblo de los Estados Unidos, por
los hombres y mujeres dignos, ante el temor de que se convierta, como está llamado
a ser, en el escándalo judicial del siglo.
Exigimos
Del Presidente de los Estados Unidos que ponga fin a esta injusticia, que utilice
alguna vez su autoridad ejecutiva en beneficio del bien, del Derecho, de la justicia, y
disponga la excarcelación de los CINCO y su regreso inmediato a la Patria.
Dada en el Palacio de Convenciones en La Habana, en el “VII Congreso de
la UNJC”, el 21 de febrero de 2012. “Año 54 de la Revolución”.
Unión Nacional de Juristas de Cuba
CUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 386‐405
Notijurídicas / 387
III Encuentro Nacional De Derecho Administrativo,
Cienfuegos, enero 12 al 14 de 2012
Auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, al citado encuentro asistieron especialistas del Derecho Administrativo del país, además de una representación de los
juristas de la provincia cienfueguera.
El evento fue inaugurado el jueves 12 de enero a las 5 de la tarde, con la asistencia
de más de un centenar de participantes, y estuvieron presentes en esa inauguración
autoridades locales. A nombre de la Directiva Nacional de la Sociedad Cubana de
Derecho Constitucional y Administrativo, y del Comité Organizador del evento, el
Dr. Andry Matilla Correa, Presidente de dicho comité y del Comité Académico,
pronunció las palabras centrales de la actividad, dando paso a la conferencia de
bienvenida que, bajo el título “Cienfuegos: patrimonio cultural de la humanidad”,
fue impartida por María Dolores Belén, Especialista de la Oficina del Conservador
de la ciudad de Cienfuegos. Luego, la Dra. Martha Prieto Valdés, Profesora Principal de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana, dictó la conferencia inaugural: “Constitución y Administración Pública”.
El viernes 13 de enero, en la sesión de la mañana, y como parte de las actividades
del encuentro, fue impartido el Taller, en calidad de curso pre-evento, “Redacción de
normas jurídicas”, por los profesores Dra. Martha Prieto Valdés y Dr. Andry Matilla Correa. En la sesión de la tarde se inauguraron la presentación de intervenciones especiales y ponencias, en lo que cabe destacar las siguientes: “Constitución y
jueces”, por Dra. Majela Ferraris Yaunner, Profesora de Teoría del Estado y Teoría
del Derecho de la Facultad de Derecho, UH; “Participación y toma de decisiones”,
por la Dra. Mirtha Arelys del Río, Profesora Titular de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Las Villas; “Antecedentes iusromanísticos sobre la constitución
de derechos y limitaciones sobre bienes públicos”, por Ms. C. Joanna González
Quevedo, Profesora de la Facultad de Derecho, UH; “Aprobación y ratificación
de tratados internacionales. Breve referencia al Decreto-Ley No. 191 de 1999”, por
Ms. C. Orisell Richards Martínez, Profesora de Derecho Constitucional de la
Facultad de Derecho, UH; “La Administración del Trabajo en Cuba”, por Lic. Amdiany Mir Cowan, Profesora de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho, UH.
El sábado 14 de enero tuvo lugar el último día de trabajo del encuentro donde
se presentaron los siguientes trabajos: “Principios del actuar de la Administración
Pública y Derecho Tributario. ¿Intersección o paralelismo?”, por Dra. Elena Polo
Maceira, Profesora de Derecho Financiero, y Dra. Nilda Haydeé Rizo Pérez, Profesora de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO; “El Derecho
Administrativo sancionador y el Derecho Penal, el problema de sus límites en el
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ordenamiento jurídico cubano”, por Ms. C. Kenia M. Espinosa Velázquez, Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de Las Tunas; “Régimen jurídico
del usuario de los servicios públicos”, por Lic. Mauricio Blanco Rojas, Investigador del Centro de Estudios de Administración Pública (CEAP), UH; “Deberes y
Administración Pública”, por Lic. Ana Celia Rivery Ruiz, Profesora de Derecho
Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO, y Lic. Yasser Duany Muñoz, Secretario del Tribunal Provincial Popular de Santiago de Cuba; “Evolución histórica
de la protección jurídico-administrativa de las zonas costeras en Cuba”, por Dra.
Yailén Monzón Brugueras, Decana de la Facultad de Derecho, Universidad de
Cienfuegos, Profesora de Derecho Ambiental Lic. Diana Mary Herrera Machado, Profesora de Derecho Administrativo y Lic. Yeslin Justafré García, Profesora, Universidad de Cienfuegos; “La intervención administrativa en la actividad
de alojamiento privado en el sector turístico”, por Ms. C. Yuri Pérez Martínez,
Profesor de la Facultad de Derecho, UH; “Deportista versus Administración ¿garantías formales en el Derecho Administrativo Cubano?”, por Lic. Yayma Henríquez
Rivero, Granma y Dra. Nilda Haydeé Rizo Pérez, Profesora de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO. Finalmente, la conferencia de clausura:
“La reforma administrativa en el contexto jurídico cubano actual”, estuvo a cargo
del Dr. Andry Matilla Correa, Profesor Titular y Principal de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UH.
VI Conferencia Internacional sobre Arbitraje
y Mediación, Hotel Nacional, enero 23 al 25 de 2012
La Conferencia convocada por las sociedades de Derecho Económico y Financiero, de Derecho Mercantil, de Derecho Procesal y de Derecho Civil y de Familia de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba contó con el auspicio de diferentes instituciones como; la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, la Asociación
Andrés Bello “Des Juristes Franco – Latino – Américains” , la Corte Cubana de
Arbitraje Comercial Internacional y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos
de la República de Cuba.
El acto inaugural contó con las palabras del Ms. C. Narciso A. Cobo Roura,
Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero, y de la Sala
de lo Económico del Tribunal Supremo Popular, dando paso a la Intervención Especial de la Dra. Lourdes Regueiro Bello, del Centro de Investigaciones de Política
Internacional y a la Conferencia Magistral del Dr. Rodolfo Dávalos Fernández,
Presidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional y de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil.
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El programa del martes 24 de enero se inició con las intervenciones del Ms C
Narciso Cobo Roura referidas a “Las Nuevas Reglas de Arbitraje de la CCI” y a la
“Indisponibilidad del conflicto e imperatividad del foro”, seguidamente, se abordó el
tema referido a la “La solución de conflictos en los organismos”, por la Ms. C Niurka
Fournier Duharte, Jueza de la Sala de lo Económico del TPP Santiago de Cuba;
“Los laudos de arbitrajes de inversión en el desarrollo de las expropiaciones indirectas a la luz del Derecho Internacional”, fue tema ampliamente abordado por el
Lic. Carlos Rosabal Labrada, Asesor Jurídico de SASA S.A., concluyó la jornada
con una exposición compartida a cargo de los abogados Valentín López Alvarez,
de la Consultoría Jurídica Internacional y Árbitro de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional, y de Osvaldo Miranda Díaz, perteneciente al Bufete de
Servicios Legales Especializados (BES) quienes abordaron la problemática de “La
ejecutoriedad del laudo arbitral anulado”.
La jornada del miércoles 25 se dedicó a la mediación teniendo los mediadores
de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional una amplia participación como
ponentes; de esta manera se abordaron los dilemas de la práctica de la mediación
a cargo del Dr. Armando Castanedo Abay, Vicepresidente de la Corte Cubana
de Arbitraje Comercial Internacional; el Ms. C. Rodolfo Hernández Fernández,
Abogado Bufete de Servicios Especializados (BES) expuso las consideraciones sobre
la regulación legal de la mediación en Cuba y la Propuesta de modificación”, la
Dra. Yanet Souto Fernández, Abogada del Bufete de Servicios Especializados
(BES) abordó la problemática referida a la sede de reconocimiento y ejecución de
acuerdos resultantes del proceso de mediación en conflictos comerciales internacionales”, “El acuerdo final de mediación y su conformidad con el ordenamiento
jurídico” fue expuesto por el Lic. Manuel Alejandro Dávalos Reymond, Asesor
Legal de BOUYGUES LTD, la “Ética en el proceso de medición” fue el tema escogido por la Lic. Maria Teresa Lanza López, Consultora del CIH, del Ministerio
de Educación Superior, la “Mediación en los conflictos de Propiedad Intelectual”
fue abordado por la Dra. Dánice Vázquez D´Alvaré, Presidenta de la Comisión
de Propiedad Industrial del Comité Nacional de la CCI y Profesora de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana; cerrando la jornada la exposición de
la Ms. C. Ana María Pozo armenteros, directora del CIDH de la UNJC, referida
a “La mediación en un nuevo escenario”, a raíz de la implementación en Cuba del
nuevo modelo económico.
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XI Jornada Internacional de Derecho de Contratos,
Hotel Nacional, La Habana, enero 25 al 27 de 2012
Durante los días 25, 26 y 27 de enero de 2012 ha tenido lugar, en La Habana,
Cuba, la XI Jornada Internacional de Derecho de Contratos, con el tema central
de la compraventa como tipo contractual paradigmático. La conferencia magistral
inaugural estuvo a cargo de la Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci, titulada
“La compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho comparado”.
Durante la jornada se escucharon una conferencia, 16 ponencias, 2 comunicaciones
y 2 paneles y asistieron juristas de Argentina, Colombia, Hungría, México, España
y Venezuela.
Como en otras ediciones, en esta se contó con más de 250 participantes, si bien
la clave académica siguió recayendo esencialmente sobre los profesores universitarios
del país, en su gran mayoría jóvenes, los que reflejaron en sus trabajos resultados
de investigación, algunos, derivaciones parciales de sus estudios de doctorado o de
maestría.
Las palabras inaugurales y de clausura estuvieron a cargo del Dr. Leonardo B.
Pérez Gallardo, en su condición de coordinador académico y Vicepresidente de
la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, quien en dicha ocasión expresó:
“Si bien en las primeras jornadas se habían presentado trabajos sobre compraventa,
desde que estas tienen un corte monográfico, la figura emblemática de los tipos
contractuales no había sido estudiada con detenimiento en sus más diversas manifestaciones. Sin dudas, merece la pena dedicar un estudio al contrato modelo o tipo,
aquel con el que iniciamos cada curso de la parte especial de contratos, que aun
cuando no fuere el primero en el tiempo, sigue siendo el modelo o paradigma de
las figuras contractuales, el contrato oneroso conmutativo y bilateral por excelencia,
al cual acuden civilistas, mercantilistas, iusprivatistas, laboralistas, y todo aquel que
tenga que aproximarse al estudio de cualquier tipo contractual, pues la compraventa
te da herramientas para estudiar la fisiología y la patología de un tipo contractual,
cualquiera sea la naturaleza de este”.
La jornada hizo pensar al auditorio reunido sobre lo que tenemos y lo que aún
nos falta por recorrer en sede contractual. La mirada que ofrece el Derecho comparado, la necesidad de que el intérprete sea consecuente con el momento histórico
en que vivimos, con los propios lineamientos económicos recientemente aprobados
que tienden a la flexibilización en el orden contractual, el reclamo de que el contrato
sea una de las más importantes herramientas para la financiación, para la inversión,
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para el tráfico de bienes en el país, entre empresas nacionales y extranjeras, conlleva
a que estas jornadas rebasen el estudio de las compraventas domésticas, que dicho
sea de paso, no pueden ser concebidas como un mero contrato en el cual las partes
no puedan fijar pactos que garanticen su futuro cumplimiento. No podemos vivir
un mundo ideal en el que el comprador, va a pagar al contado, primero porque el
comprador generalmente no dispone del capital con el cual hacer frente al bien que
adquiere, sea este incluso algo tan sencillo como un automóvil, o quizás de mayor
envergadura como una vivienda, segundo porque la realidad no solo de Cuba sino
incluso de los países europeos hace que se potencien formas de financiación para la
adquisición a título de compraventa de los más diversos bienes, precisamente porque
no hay liquidez para hacer frente a los pagos. Por ello la potenciación de las garantías
en las compraventas a plazos es un tema respecto del cual deben estar atentos los
juristas del patio. El contrato no es una línea recta que se pierde en el horizonte, el
contrato está lleno de curvaturas, es una figura geométrica de compleja dimensión,
no es una fórmula matemática porque en el contrato la suma de las partes no es igual
al cumplimiento, en el contrato no hay catetos, ni tampoco hipotenusa.
Igualmente, no es dable reducir la compraventa a la transmisión del dominio
sobre bienes muebles o inmuebles, hoy día cobra vida cada vez más las compraventas de intangibles, de acciones, derechos incorporales, precisamente estos han ido
desplazando incluso a las clásicas compraventas a las cuales los tratados del siglo xx
le dedicaban cientos y miles de páginas, la compraventa es un catalizador de la
economía de un país, es un vaso comunicador del desarrollo económico, de las perspectivas de realización de proyectos económicos de envergadura, es además el molde
idóneo en el cual se van a volcar los más diversos tipos contractuales.
La presencia en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, de la distinguida
visitante, la Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci, destacada jurista argentina,
profesora de Derecho civil de la Universidad de Cuyo (Mendoza), miembro de las
Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba; Academia argentina de Ética en Medicina, académica honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y Academia Internacional de Derecho Comparado; ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y con
innumerables reconocimientos y premios internacionales, fue acogida con beneplácito por el público asistente que escuchó su magistral conferencia en la que disertó
sobre la compraventa como paradigma contractual desde una visión del Derecho
comparado, en la que nos hace pensar sobre la necesidad de estudiar los modelos de
regulación legal del contrato de compraventa, de modo que podamos contrastar las
realidades jurídicas hoy vigentes en los distintos sistemas de Derecho.
En la ocasión le fue entregada, en emotivo acto, la condición de miembro de honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia a la querida profesora.
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Seminario Nacional en Conmemoración
del Bicentenario de La Constitución de Cádiz de 1812,
Salón de Actos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana, marzo 19 y 20 de 2012
Convocado y auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y
Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, el citado seminario sesionó con la participación de reconocidos especialistas en el área del Derecho Público
y la Historia del Derecho en nuestro país. En la jornada tuvo lugar la presentación
de las ponencias y los debates en torno a las ideas desarrolladas en las primeras. Con
este encuentro, y a propósito de los días señalados, la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, quiso celebrar el bicentenario de la Constitución gaditana, y evocar científicamente un acontecimiento que este año celebra
Iberoamérica por su trascendencia histórica.
A nombre del comité organizador del seminario, su coordinador y presidente
del comité académico del evento, el Dr. Andry Matilla Correa, dio la bienvenida a
todos los participantes. Las palabras de apertura del Seminario estuvieron a cargo
del Dr. José Luis Toledo Santander, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana y Jefe de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de
la Asamblea Nacional del Poder Popular.
En el orden de exposición, las ponencias que se presentaron y debatieron fueron
las siguientes: “La Constitución gaditana de 1812 y el constitucionalismo criollo”,
de la Dra. Martha Prieto Valdés, Profesora Titular de Derecho Constitucional de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La constitución de Cádiz y el cierre del constitucionalismo revolucionario burgués. Repercusiones para
Cuba”, del Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, Profesor Titular de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey; “Repercusión de la Constitución Política de la Monarquía española de 1812 en Cuba”, del
Dr. Andry Matilla Correa, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “El poder tributario en la Constitución gaditana”, del Ms. C. Orestes Díaz Legón, Profesor de Derecho Financiero
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La representación
política y la Constitución de Cádiz de 1812”, del Dr. Yan Guzmán Hernández,
Profesor de Teoría del Estado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana; “La Constitución de Cádiz de 1812: retrospectiva y legado en el panorama
territorial cubano”, de la Dra. Caridad Rosa Jiménez Morales, Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; “La
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propiedad en la Constitución de la Monarquía Española de 1812”, del Dr. Santiago
Antonio Bahamonde Rodríguez, Profesor de Historia del Estado y del Derecho de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “Cádiz en la memoria.
Doscientos años de tradición constitucional en la consagración de deberes”, de la
Lic. Ana Celia Rivery Ruiz, Profesora de la Disciplina Fundamentos Teóricos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; “La defensa de la Constitución
en la Carta Magna gaditana de 1812”, de las Dras. Josefina Méndez López y Danelia
Cutié Mustelier , Profesoras Titulares de Derecho Constitucional de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente; “Trascendencia de la Constitución de Cádiz
para la historia de la municipalidad cubana”, de la Dra. Lissette Pérez Hernández,
Profesora Titular de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana; y “Ley y procedimiento legislativo a la luz de la Constitución de
Cádiz de 1812”, de la Dra. Majela Ferrari Yaunner, Profesora de Teoría del Estado y
de Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
VII Encuentro Interamericano de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social. VI Encuentro Internacional
de Abogados Laboralistas y Del Movimiento Sindical,
Hotel Habana Libre, marzo 19 al 23 de 2012
Ambos encuentros estuvieron auspiciados por la Sociedad Cubana de Derecho
Laboral y Seguridad Social de la UNJC, la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL) y la Asociación Americana de Juristas (AAJ) y con el
coauspicio del Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos, la Facultad de
Derecho de la Universidad de Castilla la Mancha, de España y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, con el lema del “Derecho del Trabajo rumbo
a la integración latinoamericana”
Como parte de la convocatoria se realizaron varios encuentros y cursos pre-congreso los días 20 y 21 sobre violencia de género, riesgos en el trabajo, reforma laboral en la Unión Europea y retos del Derecho Laboral en América Latina, los cuales
constituyeron puntos de encuentro para los debates entre juristas de diferentes ramas del Derecho, psicólogos, sociólogos, otros especialistas y dirigentes sindicales
en torno al papel y responsabilidad del Estado, de los sindicatos y de las empresas
ante los trabajadores y trabajadoras por un nuevo modelo de relaciones laborales
en la integración latinoamericana, basado en la Carta sociolaboral latinoamericana,
impulsada por la ALAL.
La apertura tuvo lugar en el Aula Magna de la bicentenaria Universidad de la
Habana. La conferencia magistral estuvo a cargo de la profesora cubana Lourdes
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Regueiro Bello, del Centro de Estudios de América, quien intervino sobre los
modelos de integración en la región, escuchándose además en dicha actividad los
saludos del Presidente de la ALAL, Luiz Salvador de Hernán Rivadeneira, Secretario General de la AAJ, Antonio Raudilio Martín Sánchez, Presidente del Comité
Organizador y de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social y de
Deán Hubbard, en representación del Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos.
Estos encuentros dan continuidad además a las relaciones bilaterales establecidas
entre el Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos, la CTC y la Unión
Nacional de Juristas de Cuba para mantener el intercambio entre los abogados norteamericanos y los abogados y representantes sindicales de los países latinoamericanos.
Los debates se asumieron en plenarias en los salones de Embajadores y Solidaridad del
Hotel Habana Libre, mediante paneles en los ejes temáticos convocados y con la participación
de más de 250 profesionales del Derecho y de otras disciplinas, estudiantes y representantes de
organizaciones gremiales y sindicales, procedentes de Inglaterra, España, Italia, Estados Unidos,
Canadá, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Perú, Nicaragua, México,
República Dominicana, Puerto Rico, Venezuela y Cuba. También se efectuaron sendos encuentros del Comité Ejecutivo de la ALAL y de la Red Iberoamericana contra
la violencia institucional y laboral, de cara a la preparación del II Congreso Iberoamericano a celebrarse en agosto 2013 en Buenos Aires, Argentina. Por último, se
aprobó la Declaración de Cuba titulada “Los derechos de los trabajadores y la crisis.
La integración latinoamericana como respuesta”.
IV Conferencia Internacional Mujer, Género y Derecho,
Hotel Nacional de Cuba y el Centro de Convenciones
Pedagógicas de Cojímar, mayo 8 al 10 de 2012
Este evento fue convocado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Federación de Mujeres Cubanas y contó con el coauspicio de importantes instituciones
y organizaciones nacionales y extranjeras. El tema central que guió los debates fue:
“La discriminación de género en el Derecho y sus expresiones en la legislación y en
la práctica jurídica. Medidas para enfrentarla en la actual coyuntura política, económica y social que enfrenta el mundo”.
Las palabras de Bienvenida estuvieron a cargo de la Ms. C. Yamila González
Ferrer. Coordinadora de la Conferencia y Secretaria de la Junta Directiva Nacional
de la UNJC y de la Ms. C. Sonia Beretervide Dopico, miembro del Secretariado
Nacional de la Federación de Mujeres Cubanas.
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La Conferencia Magistral Inaugural que tuvo por título “Género, Derecho y
discriminación” fue impartida por el Dr. Ramiro Ávila Santamaría, de Ecuador,
Doctor en jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE)
y Docente del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador y profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE.
Esta conferencia contó con la presencia de más de 200 delegadas, delegados, invitadas e invitados, juristas, profesionales de otras disciplinas, así como estudiantes,
de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, que se desempeñan como profesores y profesoras universitarios, funcionarias
de gobiernos, dirigentes y representantes de asociaciones de juristas, organizaciones
feministas, luchadoras sociales, que abordaron, debatieron e intercambiaron sobre
temas trascendentes en Conferencias, Paneles y Talleres, tales como: el papel de la
CEDAW a 30 años de constituido el Comité, la lucha de las mujeres por sus derechos
desde la teoría y la práctica social, la violencia de género en sus diferentes expresiones
y ámbitos, la sexualidad, la masculinidad, el género en la enseñanza del derecho, género e
historia, los retos del Derecho Internacional frente a los derechos de la mujer, así como la
igualdad contra la discriminación de la mujer en las zonas rurales, en el Derecho Penal, en
el Derecho Constitucional, en el Derecho de Familia y en el Derecho Laboral.
La conferencia magistral de clausura “Autonomía y empoderamiento de las mujeres en Cuba”, estuvo a cargo de la Dra. Mayda Álvarez Suárez. Directora del
Centro de Estudios de la Mujer de la Federación de Mujeres Cubanas y miembro de
su Secretariado Nacional
El evento tuvo un interesante Taller Postcongreso “Derecho y Orientación Sexual en el Caribe” coauspiciado por la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana, el CENESEX y la Red Alas de Académicas del Derecho de Latinoamérica.
Presentación del Libro “El Derecho como saber cultural.
Homenaje al Dr. Delio Carreras Cuevas”, Aula Magna
de la Universidad de La Habana, mayo 24 de 2012
Con la publicación del libro El Derecho como saber cultural. Homenaje al Dr. Delio Carreras Cuevas, coordinado por el Dr. Andry Matilla Correa, Profesor Titular de
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho La Universidad de La Habana,
los juristas cubanos rindieron homenaje al Dr. Delio Carreras Cuevas, Profesor de
Mérito e Historiador del centro de altos estudios.
En la obra se asume una perspectiva temática muy cercana a la línea del quehacer
profesional del profesor Carreras al reunir un conjunto significativo de textos que
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abordan lo jurídico desde la perspectiva histórica y conceptual, incluyendo las más
incisivas polémicas que signan al Derecho en la actualidad.
Puede afirmarse sin equivocación que esta obra será de consulta imprescindible
para los juristas cubanos.
En la presentación del volumen publicado por La Universidad de La Habana
estuvieron presentes los doctores Gustavo Cobreiro Suárez, Rector de la Universidad, Rodolfo Alarcón Ortíz, Ministro de Educación Superior, José Luis Toledo
Santander, Decano de la Facultad de Derecho y Andry Matilla Correa, coordinador
del Libro y Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho.
Asistieron también al encuentro representantes de diferentes centros e instituciones, autores de algunos de los textos compilados en el libro presentado, así como
miembros del Consejo Universitario, estudiantes y profesores.
Jornada Internacional por los 25 Años del Código Civil
Cubano, La Habana, 11 al 13 de julio de 2012
Convocada por la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la UNJC
se conmemoraron los 25 años de promulgación del Código Civil cubano, con interesantes análisis de distintas instituciones reguladas en tan importante cuerpo normativo bajo cuatro ejes temáticos que se hicieron corresponder con cada uno de los
libros del Código, a saber: los derechos inherentes a la personalidad, los modos de
adquisición de la propiedad, los modos extintivos de las obligaciones y los herederos
especialmente protegidos.
En la sesión inaugural se contó con la presencia del Dr. Gustavo Cobreiro Suárez, Rector de la Universidad de La Habana y del Dr. Luis Moisset de Espanés,
Presidente de la Mesa permanente de Academias de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de Iberoamérica y Presidente Honorario de la Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, República Argentina, invitado de honor del evento.
Durante las sesiones de la jornada se puso de relieve el hecho de que el legislador
cubano no desdeñó el legado histórico del sistema romano-francés, que llegó a través del Código Civil español, al mismo tiempo que respondió a los cambios sociales
del momento en que fue promulgado. Igualmente se hizo un llamado al retoque de
la norma para actualizar el Código Civil con la agilidad necesaria para subsanar los
defectos y llenar las lagunas, garantizando de esta forma el papel que le corresponde a dicho cuerpo normativo en las transformaciones de la realidad jurídico-social
cubana.
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La conferencia inaugural estuvo a cargo del profesor Dr. Moisset de Espanés,
quien disertó sobre “Codificación civil y Derecho comparado“. En cada uno de los
ejes temáticos se contó con un conferenciante, todos profesores titulares de Derecho
Civil de la Universidad de La Habana, quienes introdujeron los temas sobre los
cuales después se explayaron los ponentes. Sobre los derechos inherentes a la personalidad en el Código Civil cubano dictó su conferencia la profesora Dra. Caridad
Valdés Díaz. Con el sugerente título “Más de un siglo de la vigencia de la teoría
del título y el modo en Cuba”, expuso la Dra. Marta Fernández Martínez, “Los
modos de extinción de las obligaciones y el Código Civil cubano: con especial referencia al cumplimiento”, fue el título de la conferencia de la Dra. Nancy C. Ojeda
Rodríguez, en tanto que la conferencia del Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
lo fue: “En la búsqueda de un rostro para el boceto del legislador: la condición de
‘heredero’ especialmente protegido (legitimario asistencial) en la interpretación del
Tribunal Supremo”. La mayoría de los ponentes fueron profesores de las distintas
universidades del país y maestrantes que cursan la primera edición de la maestría en
Derecho Civil por la Universidad de La Habana.
En la jornada le fue entregada la condición de Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia al distinguido académico, profesor
Moisset de Espanés, en mérito a sus múltiples aportes investigativos, docentes y
académicos en la materia. Igualmente le fue entregado reconocimiento al profesor
Dr. Vicente Rapa Álvarez, uno de los pocos autores vivos del Código Civil cubano y
al Dr. Andrés R. Bolaños Gassó, juez de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
del Tribunal Supremo.
II Taller Nacional de Familia y Herencia en Cuba:
Problemas actuales, Santiago de Cuba,
14 y 15 de septiembre de 2012
Los pasados días 14 y 15 de septiembre se dieron cita en el Salón de la Ciudad,
de la Heroica Santiago de Cuba, juristas nacionales y no nacionales, para debatir los
principales dilemas por los que atraviesa la familia cubana y con ella la sucesión por
causa de muerte. Todo ello bajo el auspicio de la UNJC y la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente.
El Dr. Ramón Y. Alarcón Borges, Presidente en funciones de la UNJC de
Santiago de Cuba, tuvo a su cargo las palabras de bienvenida al Taller. En dicho
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evento se contó con la importante presencia de profesores del patio y otras figuras
invitadas del entorno jurídico de la heroica ciudad que por los años de experiencia
y estudio volcado a estas ramas del Derecho hicieron sentir sus voces en el decursar
de las sesiones de trabajo. Dentro de ellos cabe mencionar al Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo (Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de la Habana)
quien dictó la conferencia magistral: “Familia y herencia en el Derecho cubano:
¿Realidades sincrónicas?”, que a manera de pórtico abrió dicho Taller. Con posterioridad la profesora Dra. Caridad del Carmen Valdés Díaz (Profesora Titular de
Derecho Civil de la Universidad de la Habana) hizo su intervención especial sobre
“Propiedad intelectual, matrimonio y sucesión por causa de muerte”. Seguidamente
la Dra. Ediltrudis Panadero de la Cruz (también Profesora Titular de Derecho
Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente) se preguntaba: ¿Por
cuál de los senderos guiaremos los pasos de la familia actual: limitaciones a la voluntad de testar o libertad para ello?, en una intervención especial. A dicho Taller
también asistieron, la Dra. Blanca Marcheco Rey (Profesora Titular de Derecho
Procesal Civil y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente) y
el Dr. Fernando Moreno Mozo (Profesor de Derecho Civil en la Universidad de
Sevilla, España) quien dictó su conferencia titulada: “El nuevo Derecho de filiación
español. Su repercusión en los ámbitos familiar y sucesorio”; así como otros juristas
y profesores universitarios de varias provincias del país.
Durante las sesiones de trabajos se impartieron dos conferencias magis-trales, tres
intervencio-nes especiales y siete ejes temáticos que se movieron sobre los tópicos de la
filiación y herencia; las nuevas formas convivenciales familiares y derechos sucesorios;
adopción y derechos sucesorios; los actos dispositivos patri-moniales post mortem a
favor de menores; las normas imperativas sobre el ejercicio de la patria potestad y la
disposición de bienes a favor de menores, administrados por terceros, ajenos a sus
progenitores; la tutela testamentaria y la obligación de dar alimentos y la legítima,
lo cual hizo un total de trece ponencias.
El Taller cerró sus puertas, luego de la relatoría a cargo del profesor Esp. José Karel Fernández Martell (Profesor Asistente de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente y Notario público en ejercicio), con las palabras de
clausura del Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, quien hizo un llamado a la necesidad
de aplicar e interpretar las normas del Derecho de familiar y del Derecho de sucesiones conforme con los principios que le son comunes, de modo que se abandone las
tensiones entre estas materias.
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Liberado Arnel Medina Cuenta como Presidente
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
y promovida para tal cargo Migdalia Velázquez Pérez,
La Habana, octubre 06 de 2012
El Consejo Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC), efectuado el 5 de octubre del 2012, acordó liberar al compañero Arnel Medina Cuenca
como su Presidente y promover a Migdalia Velázquez Pérez, quien desde hace más
de dos años se desempeña como Presidenta de la Junta Directiva Provincial de la
UNJC en Santiago de Cuba, y desde febrero de 2012 como Vicepresidenta de dicha
Organización.
Velázquez Pérez tiene 52 años de edad, es Licenciada en Derecho y especialista en
Derecho Penal. Ha ocupado diferentes responsabilidades dentro del sector jurídico
en la provincia de Santiago de Cuba, tales como:
‐ 1984-1986. Fiscal de la Fiscalía Municipal de Santiago de Cuba.
‐ En Enero de 1986 fue Fiscal Jefa del Municipio Santiago de Cuba y en 1988
fue promovida a Fiscal Provincial, trabajando en el Departamento de Control
General de la Legalidad.
‐ En 1992 fue promovida a Fiscal jefa del Departamento de Cuadros y Capacitación y en 1993 a Fiscal Jefa del Departamento de Protección a los Derechos
Ciudadanos.
‐ En julio de 1994 fue promovida al Comité Provincial del Partido como funcionaria para atender los Órganos Judiciales y Estatales.
‐ En julio de 1999 fue nombrada Directora Provincial de Bufetes Colectivos
cargo que ocupó hasta Agosto de 2005.
‐ De 2005 a 2007 fue Directora del Bufete Internacional y en 2007, al fusionarse con la Consultoría Jurídica Internacional se desempeñó como Jefa del
Departamento de Asistencia Legal hasta la fecha.
En el proceso electoral 1999-2000 fue Presidenta de la Comisión Electoral Provincial y en los procesos 2007-2008 y en el 2010 Vicepresidenta de la Comisión
Electoral Provincial. En enero del 2005 se le otorgó por la Dirección del Sindicato
de la Administración Pública la Medalla “Enrique Hart” por más de 25 años de
destacada labor como trabajadora del Sector Jurídico.
El Consejo Nacional realizó un especial reconocimiento al compañero Arnel, por
su excelente desempeño por más de 18 años al frente de la UNJC. Por su ejemplar
consagración y por contribuir de manera decisiva al logro de los objetivos de la
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Organización, le fue concedida la condición de Miembro de Honor de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba.
A continuación reproducimos las palabras de reconocimiento que expresara la
Dra. Josefina Méndez López en nombre de la Junta Directiva Nacional para proponer al Consejo Nacional otorgarle a Arnel Medina Cuenca la condición de Miembro
de Honor de nuestra Organización:
Al andar se hace caminos, se hace camino al andar –dijo el poeta español- y
Arnel Medina Cuenta anduvo e hizo caminos antes de llegar aquí.
Senda que hunde sus raíces en su natal Holguín, cuando desde muy temprano se
enroló en responsabilidades juveniles con la entereza y consagración que constituyen marcas o señas de propias de su identidad.
Escogió la toga y los Códigos como armas y compañeras de su vida profesional,
permeándose de ellas y la sabiduría de los libros, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Oriente, en la indómita Santiago de Cuba, ciudad que tal cual madre nutricia, hizo de él, orgullosa de acogerlo, más que un hijo adoptivo por naturalización. Su presencia en el campus universitarios se tornó imprescindible, primero
como estudiante y luego como profesor, vicedecano y vicedecano de generaciones
de juristas de la zona oriental, que llevan su firma en su título universitario, algunos
aquí presentes; dejando su huella creadora e indeleble en la Carrera de Derecho del
Alma Mater Oriental. Fue allí precisamente donde abrazó el magisterio como su primera y principal opción de camino intelectual, sin apartarse nunca de él; y ha sido,
sin lugar a dudas la brújula que ha guiado su andar por todos los caminos, armado
con la pedagogía del valor de la actuación del día a día y el ejemplo personal, más
allá de las palabras. Hechos más que palabras y discursos ha sido (quizás sin saberlo)
su filosofía en todo su quehacer de jurista y revolucionario. Con ello nos ha transmitido a todos el más eficaz mensaje educativo.
Y pues también en Santiago de Cuba, donde su camino se bifurcó en varias sendas. Unido a su actividad como profesor y cuadro universitario primero, luego como
juez y Presidente del Tribunal Provincial, comenzó a hacer caminos, sí, a hacen más
que andar, en la Unión de Juristas en la Provincia, revolucionando su hacer y su
latido a partir de la esencia y el objetivo principal de la organización.
La vetusta casa social pronto se convirtió en punto de reunión obligada, no solo
de los profesionales del Derecho en el territorio, sino también abrió sus puertas a la
Facultad y a sus estudiantes, viejos y maduros abogados, jueces, fiscales, notarios,
asesores y jóvenes egresados de las aulas universitarias comenzaron a adentrarse en
el trabajo de la organización con una mirada diferente. Erigiéndose entonces como
instancia efectivamente aglutinadora de todas las instituciones jurídicas, ejemplo a
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seguir por otras provincias, ganándose con creces su promoción y elección como
Presidente de la UNJC, momento de orgullo para los santiagueros, pero también
de pesar, al ver partir a cumplir tan importante misión al líder de la organización, al
educador intachable. Pero la vida nos demostró que cuando se desbroza el camino,
otras recogen el legado y preservan lo logrado y como alguien dijera “educar no es
llenar la olla, sino prender el fuego”. El fuego ya estaba prendido… Nos tocaba a
otros seguir llenando la olla, más temprano que tarde comprendimos que no se fue
de Santiago, siguió estando en Santiago, pero también en cada rincón del país donde se encontrara un jurista, al transformarse radicalmente la manera de hacer y de
andar por los caminos.
No todos recibieron con entusiasmo a aquel jurista holguinero – santiagueroque irrumpía, rompiendo esquemas y estereotipos en los predios capitalinos. Nuevamente sus más que evidentes resultados de trabajo, su filosofía del quehacer cotidiano, que cargaba con su maletín que rebosaba sencillez, modestia y humildad,
fue cambiando en algunos casos y en otros confirmando la percepción sobre su
valía. Tal cual mago, supo con la varita de la inteligencia, la paciencia, la tolerancia
y los principios democráticos, aunar intereses, conciliar motivaciones e inquietudes
enalteciendo el trabajo colectivo,. Respetar y sumar al trabajo de la organización a
todo el que, desde la academia o la práctica jurídica, desde :vasta y larga trayectoria
o desde la mirada de jóvenes con mochilas cargadas de sueños y utopías, de los que
peinan canas y muestran con orgullo sus arrugas o de los que exhiben cutis tersos y
frescura juvenil, los de la capital y los que la geografía ubicó en el denominado interior, los archiconocidos y los desconocidos, los críticos e hipercríticos los personajes
pintorescos, los dirigentes de las instituciones y los juristas de fila, los hombres y las
mujeres, los profesores y estudiantes. En fin, a todos, potenciando el trabajo sobre
bases y principios sólidos, de apoyo a la revolución y al proyecto social cubano y su
alternativa socialista, aprovechando de cada uno, de manera individual, aquello, que
podía enriquecer y nutrir a la organización, para que saltando la barrera de lo individual, de manera colectiva sumara y multiplicara en bien de la misión que nos une.
La casa social, se abrió como hogar indiscutible de todo jurista, que desde cualquier rincón del país accediera a ella, insistiendo en la existencia de estos espacios en
todas las provincias, focos de superación profesional y político-ideológica y centros
de esparcimiento sano para los trabajadores del sector.
De la misma forma, la Unión de Juristas permitió la entrada a todo aquel que
allende los mares y provenientes de otras latitudes llegaba a Cuba en la búsqueda de
la verdad acerca de nuestro sistema jurídico.
La organización, saltó los muros de la capital y abrió caminos hacia cualquier
lugar de la geografía cubana, en forma de actividades de superación profesional y académica, eventos locales, nacionales e internacionales, presencia activa de especialistas
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cubanos y foráneos a través de las Sociedades Científicas, que igualmente resultaron
fortalecidas. Hoy podemos afirmar con regocijo que la Unión Nacional de Juristas
vive y se siente en cada provincia y municipio y se debe en buena medida a sus decisivos impulsos.
Sería interminable la lista de fortalezas logradas por la Unión Nacional de Juristas, bajo su guía y dirección colectiva en su dimensión nacional e internacional,
elevándose el prestigio y la autoridad de la organización, no solo ante los propios
juristas, sino y sobre todo ante y en la sociedad cubana del siglo xxi que enfrenta
retos decisivos para el futuro del país.
Aquí también Arnel prendió el fuego y llenó la olla, aquí también este hombre con su manera sencilla y profunda de ser, su andar apresurado para robarle el
tiempo a las 24 horas que marca el reloj, para trabajar de 8 de la mañana a 8 de la
mañana (como dijera el profesor Leonardo Pérez Gallardo), poseedor del don de
la conciliación, de la búsqueda de la armonía, de la unidad y de la convocatoria al
pensamiento colectivo (palabras del profesor Narciso Cobo Roura), fue hacedor de
caminos y se ganó el derecho a ser parte de la historia de la UNJC.
Por todo lo anterior la Junta Directiva Nacional le propone al Consejo Nacional,
que al amparo del artículo 7 de los Estatutos de la Organización se le otorgue a Arnel
Medina Cuenca la condición de miembro de Honor de la UNJC por haber contribuido en forma relevante al logro de sus objetivos.
V Seminario Internacional sobre Solucion de Conflictos
en la Propiedad Intelectual, Hotel Nacional, La Habana,
17 al 19 de octubre de 2012
Este espacio propició la participación de abogados, jueces, asesores, agentes de la
propiedad industrial y estudiantes, todos interesados en la temática.
Se realizaron intervenciones de especialistas en otras materias afines e indispensables para el abordaje de la propiedad intelectual. Especial trascendencia tuvo la conferencia inaugural titulada “Las tensiones entre la creación y el mercado”, brindada
por la Doctora en Ciencias Económicas Tania García Lorenzo, Investigadora del
ICIC Juan Marinello. De similar genio fue la conferencia de cierre ofrecida por el
pintor cubano Manuel López Oliva con el título “La economía de la cultura en las
artes plásticas”.
Diversos temas se abordaron en el encuentro entre los que podemos mencionar:
Nuevo acuerdo plurilateral sobre observancia de derechos de Propiedad Intelectual
(ACTA), criterios para determinar la ley aplicable a la violación extracontractual del
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derecho de Autor en Internet, infracciones a los derechos de Propiedad Intelectual
sobre programas informáticos, la protección de las expresiones culturales tradicionales y los derechos conexos y la competencia judicial internacional en los conflictos
de Propiedad Industrial, entre otros.
Las palabras de clausura estuvieron a cargo del Ms. C. Narciso Cobo Roura que
ilustraron sobre las metas a alcanzar en los venideros sobre el tema.
IV Encuentro Nacional de Derecho Administrativo,
Las Tunas, 16 y 17 de noviembre del 2012
El mencionado encuentro fue auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, la Junta
Directiva Provincial de la Las Tunas Unión de Juristas de Las Tunas y la Universidad
de Las Tunas. Las sesiones del evento de celebraron en las ciudades de Puerto Padre
(16) y Las Tunas (17), con la participación de más de un centenar de juristas, y de
ponentes de varias provincias del país.
En la inauguración del evento, desarrollada en la ciudad de Puerto Padre, el día
16, estuvieron presentes autoridades del territorio, así como representantes de la
Directiva Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo. Las palabras iniciales estuvieron a cargo del Dr. Andry Matilla Correa,
presidente del comité organizador y del comité académico de dicho encuentro.
La primera sesión de trabajo (día 16 en la mañana), comenzó con la conferencia
inaugural a cargo de la Dra. Grethel Arias Gayoso (Profesora Principal de Derecho
Administrativo, Universidad de Oriente), con el título “Control y Administración
Pública”. Seguidamente, fueron presentadas las ponencias: “Seguridad jurídica y
Administración Pública”, de la Dra. Majela Ferrari Yaunner (Profesora de Teoría
del Estado y Teoría del Derecho de la Universidad de La Habana); “Potestad reglamentaria y paradigma social de Derecho”, del Lic. José Antonio Quesada Pérez
(Profesor a tiempo parcial de Derecho Administrativo de la Universidad de Las Tunas); “El Derecho como condición del desarrollo comunitario”, de la Dra. Mirtha
Arely del Río Hernández (Profesora Titular y Principal de Teoría del Estado y
Teoría del Derecho de la Universidad “Martha Abreu” de Las Villas), “Institucionalidad y ámbito local en Cuba”, de la Dra. Lissette Pérez Hernández (Profesora
Titular y Principal de Teoría del Estado de la Universidad de La Habana), “Retos
del Derecho Público frente al desarrollo local en Cuba”, del Ms. C. Orestes Díaz
Legón (Profesor de Derecho Financiero de la Universidad de La Habana).
La segunda sesión de trabajo (día 16 en la tarde), dio inicio con la conferencia:
“La definición de Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico cubano”, a
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cargo del Dr. Andry Matilla Correa (Profesor Titular y Principal de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana). Posteriormente, fueron presentadas
las ponencias: “Responsabilidad administrativa ambiental. Una experiencia de la
Empresa ACINOX Las Tunas”, de la Lic. Katia Pérez Díaz (Profesora de Derecho
Económico de la Universidad de Las Tunas) y la Lic. Beleydis Pena Rodríguez
(Asesora Jurídica de ACINOX, Las Tunas); “Perspectivas de la imposición sobre
el consumo en Cuba”, de la Lic. Desirée LLaguno Cerezo (Profesora de Derecho
Financiero de la Universidad de La Habana).
En la tercera sesión de trabajo (día 17 en la mañana) se presentaron las siguientes ponencias: “Hacia un procedimiento administrativo común en el ordenamiento
jurídico-administrativo cubano”, de la Ms. C. Orisell Richards Martínez (Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana); “La autorización
administrativa en Cuba”, de la Ms. C. Jolene Pereira Basanta (Profesora Adjunta
de Derecho Administrativo de la Universidad de La Habana); “La relación jurídicoadministrativa y deberes de la Administración Pública”, de la Lic. Ana Celia Rivery
Ruiz (Profesora del Departamento de Materias Jurídicas Básicas de la Universidad
de Oriente); “La doctrina de los actos propios: disquisiciones con el procedimiento
de lesividad”, de la Ms. C. Lainep Irina Cabrera Guerra (Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Granma); “Los actos administrativos”, del
Lic. Suleimane Só; “Un acercamiento al tema de las servidumbres administrativas”,
de la Ms. C. Irina Pérez Trujillo (Profesora Principal de Derecho Administrativo
de la Universidad “Martha Abreu” de Las Villas); “Inactividad de la Administración turística en sede de alojamientos privados en Cuba”, del Ms. C. Yuri Pérez
Martínez (Profesor del Derecho Constitucional de la Universidad de La Habana); “La actividad administrativa de fomento en el sector agrario cubano. Tendencias actuales”, del Lic. Yomisel Galindo Rodríguez y Lic. Yisel Espinosa Viltres
(Profesores de la Universidad de Granma); “La regulación de la responsabilidad
de la Administración Pública: ¿Garantía en el servicio eléctrico cubano?”, de la
Dra. Nilda Rizo Pérez (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Oriente) y del Lic. Amed Ramírez Sánchez (Profesor de la Universidad
de Granma).
En las sesiones de trabajo se suscitaron interesantes e intensos debates entre los
ponentes y los asistentes, que reforzaron el valor del encuentro y reafirmaron la
necesidad de seguir promoviendo espacios de esta índole, en torno a las cuestiones
propias del Derecho Administrativo.
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Reseñas
de libros
Cortesía de la Revista Cubana de Derecho
Código Civil de la República de Cuba,
Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado y concordado)
Leonardo B. Pérez Gallardo, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2011.1
Se entrega en esta ocasión a la comunidad jurídica una nueva edición, complemento de lo que fue la primera (2007), publicada ahora bajo el patrocinio de
la editorial Ciencias Sociales, con el mismo título y, con una certera y abundante
actualización de más de 80 disposiciones jurídicas, sustantivas y adjetivas, generales
y especiales, de igual o inferior rango jerárquico, que nos pone a tono con las modificaciones que su articulado ha sufrido desde su puesta en vigor, lo que convierte a
esta obra científica en un medio de asistencia muy rentable para operadores del Derecho, profesores y estudiantes universitarios, e incluso contiene un invaluable valor
social para quienes no entendidos del Derecho, busquen en sus páginas, claridad
y adecuada comprensión de sus relaciones jurídicas e inquietudes legales. La obra
contribuye a la difusión y conocimiento de las citadas normas jurídicas.
La acertada concordancia lograda de los artículos del Código Civil con el resto del
ordenamiento jurídico, se colma de la hermenéutica judicial de sus reglas jurídicas
hecha en su momento por el Tribunal Supremo y no pocas del tribunal a quo, anotadas en más de un centenar de resoluciones judiciales que en forma novedosa y ágil,
emplea para llenar los vacíos con tales referencias, examinando de manera exhaustiva
los cuatro Libros que lo conforman. Se resalta en la selección, el fino tino del autor
en ensalzar la presencia de una precisa argumentación jurídica efectuada casuísticamente, la interpretación correcta que debe darse a los fallos judiciales que constituyen
verdadera doctrina de casación y al valor que ha de concedérseles a los mandatos del
Código Civil, amén de las sacudidas de los criterios jurisprudenciales que en suelo
patrio suelen formarse en torno a su articulado en diferentes períodos de tiempo.
Puedo afirmar como acreedora y contraparte de su autor en este instante, que
tuvo a bien denominarse deudor próvido, que el mismo ha cumplido su prestación
1
Por Maidolis Labañino Barrera. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular
de Derecho Civil. Profesora principal de Derecho de Obligaciones y de Contratos. Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba.
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conforme al fin pretendido cuando de su tinta discurrió el interesante texto que se
nos presenta cumpliendo con todos los requisitos de un pago bien hecho y plenamente válido. Pago o cumplimiento de una prestación, que no necesitó de requerimiento extrajudicial o judicial alguno por parte de sus acreedores. El Código Civil
de la República de Cuba (Anotado y Concordado), en su nueva edición, invita a
mirar con detenimiento y con otros ojos los principios de la doctrina clásica civil a
través de los preceptos legales del Código y de los fallos judiciales. Estoy segura de
que leer esta obra y convertirla en instrumento de trabajo, no solo le abrirá los ojos
al intérprete sino que encontrará en sus líneas una guía práctica que le ayudará a
cumplir su cometido. De hecho, ya tiene una influencia benéfica en estudiantes y
jóvenes profesores universitarios con gran potencial para producir en el futuro, cambios extraordinarios en el mundo jurídico y en la propia obra del legislador cubano.
Ric Warren afirmó que, “… la verdadera madurez nunca es resultado de una
sola experiencia, no importa cuán poderosa o conmovedora llegue a ser”.
Pérez Gallardo se intitula estudioso del Derecho Civil, no se cree merecedor
del calificativo de civilista, sin advertir con su recato, el gran civilista en el que ha
logrado convertirse, en el excelente y egregio civilista que ya es, para los que somos
estudiosos del Derecho Civil. Sin dudas, no hay atajos en el camino hacia la madurez científica, estoy convencida de ello; el que comenzó tan profunda y buena obra
en nosotros, como lo ha hecho Pérez Gallardo para el Derecho cubano, la irá
perfeccionando día a día. Esa medida de desarrollo es la que se define como plenitud
científica, aunque su viaje al destino final se sienta que dure toda la vida. Congratulo
al autor por ofrecernos otro gran paso en ese viaje mediante su tinta luminosa. Esta
nueva obra, damos por seguro, será de mucho provecho para todos los que transitamos por la investigación, el estudio, ejercicio y docencia del Derecho.
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Cultura Popular y Propiedad Intelectual
Caridad del C. Valdés Díaz y Carlos Rogel Vide, (Directores), Abel Martín, (coordinador) y Luis Anguita, (supervisor de textos), Colección de Propiedad Intelectual, Ed.
Reus, S. A, Madrid, 2011.2
Hoy en día es común encontrar noticias vinculadas con la creciente necesidad de
protección de las obras y expresiones de la cultura popular tradicional, como el reciente llamado de atención3 realizado por 80 agrupaciones musicales de plectro de toda
España para que las autoridades educativas y culturales de todas las instituciones,
den mayor atención y protección a la música realizada con instrumentos tradicionales populares españoles y, en otro contexto, la declaración de la rumba como Patrimonio Cultural de la nación cubana.4 Este tema, es recurrente en las acciones de
organizaciones internacionales como la UNESCO y la OMPI y ha ido apareciendo
en la legislación de numerosos países.
La legislación dirigida a la protección del patrimonio cultural, las normas de la
Propiedad Industrial, del Derecho de autor y derechos conexos o más recientemente, normas sui generis con un tipo de protección diferente que tutela aspectos de
propiedad intelectual, son algunas de las opciones más conocidas en la protección
de la cultura popular tradicional. En cualquiera de los casos, no es un tema acabado. La vía que brinda el sistema de Derecho de autor es aceptada y reconocida
y ha permitido que los individuos y por ende, las comunidades en cuyo seno se
producen creaciones intelectuales, sean protegidas ante fenómenos globales como
el desenfreno por el expolio de las transnacionales del ocio y el entretenimiento, de
2
Por Oscar Alberto Pérez Peña, Doctor en Ciencias Jurídicas, Máster en Globalización y Derecho. Director de la Agencia de Autores Visuales (ADAVIS), investigador agregado del Instituto de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana
“Juan Marinello”.
3
Noticia disponible en http://www.que.es/madrid/201204122131-musicos-especialistas-reivindican-instrumentos-musicales-epi.html, consultado 12 de abril
de 2012.
4
Noticia disponible en http://www.radioreloj.cu/index.php/noticias-radioreloj/36-nacionales/7346-declaran-a-la-rumba-patrimonio-cultural-de-cuba ,
consultado 16 de abril de 2012.
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ahí que su estudio e investigación, constituya de vital importancia para lograr tan
noble propósito.
Esta obra, es fruto de las Jornadas sobre Cultura Popular y Propiedad Intelectual
celebradas los días 3, 4 y 5 de febrero de 2010 en la Casa Simón Bolívar de la calle
Mercaderes de la Habana Vieja, asesoradas por la Dra. Olga Mesa y dirigidas por la
profesora Dra. Caridad Valdés Díaz, de la Universidad de la Habana y el profesor
Dr. Carlos Rogel Vide, de la Complutense de Madrid. La profesora Valdés Díaz
acumula una larga experiencia en materia de Derecho de autor, que ha fructificado
en una pléyade de artículos científicos publicados con anterioridad en Cuba y en el
exterior, una labor docente sostenida y de excelencia, así como la asesoría y dirección
a tesis de licenciatura, maestrías y doctorado, que han enriquecido la bibliografía de
los estudiosos de esta disciplina en suelo patrio. El profesor Rogel Vide, gran amigo
de nuestro país, que nos ha visitado y apoyado numerosos proyectos comunes, es
una de las más reconocidas personalidades españolas en esta sede, Catedrático de
Derecho Civil en su Universidad, profesional de gran prestigio y experiencia, fundador y Presidente de la Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de
Autor (ASEDA).
El libro, de indubitada calidad en la forma y en el fondo, fue publicado, como
las Jornadas que le dieron origen, bajo el auspicio de Artistas e Intérpretes, Sociedad
de Gestión, (AISGE), organización española que mantiene un convenio con la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana desde hace varios años. Recoge
una serie de trabajos escritos por profesores de la Facultad de Derecho de Universidad de la Habana y otros especialistas de reconocido prestigio, fundamentalmente
españoles, como Abel Martín, Director General de AISGE y también profesor de
la Complutense de Madrid, Raquel de Román Pérez, de la Universidad de Burgos,
Isabel Espín Alba, de la Universidad de Santiago de Compostela y Miguel Encabo
Vera, de la Universidad de Extremadura. Se caracteriza por su diversidad, la profundidad de los análisis, el rigor científico expresado en las fuentes documentales
consultadas y la seriedad de las consideraciones emitidas respecto al comportamiento internacional y en Cuba, de este tema, ante los desafíos que entraña la protección
de las identidades nacionales.
Los trabajos presentados por los ponentes, que ahora se reúnen en este volumen,
resaltan aspectos tales como la relación de la cultura popular tradicional cubana con
otras culturas para una aproximación a lo que ha de entenderse por cultura popular,
haciendo referencia al individuo, la sociedad y el Estado como partícipes y destinatarios de la misma, tema asumido magistralmente por el profesor Dr. Leonardo B.
Pérez Gallardo; la protección de las artesanías por el Derecho de autor y su relación
con las normas de la propiedad industrial, deteniéndose con destreza en el caso de los
instrumentos de percusión afrocubanos, de la mano del Dr. Rafael Roselló ManCUBALEX • enero-diciembre • 2012 • pp. 407‐436
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zano; la protección de las obras musicales de la cultura popular, asumida por la Dra.
Caridad Valdés Díaz, se afronta con pericia y sabiduría, valorando las necesidades de
regulación especial para este tipo de obras en la legislación nacional. Otros temas de indudable valor lo constituyen la sistematización de la regulación internacional en torno a
las obras de la cultura popular tradicional, abordado en el texto desde múltiples aristas y
de forma integral por la profesora Nancy de la C. Ojeda Rodríguez, así como los aspectos procesales de su protección por el Dr. Juan Mendoza Díaz y la protección penal
por la Dra. Mayda Goite Pierre. Son a su vez tratados, también de forma coherente,
el posible papel del Estado, por Ernesto Vila; la protección de las expresiones culturales
tradicionales en Brasil, a cargo de Víctor Drummond, entre otros importantes temas.
Constituye un material de referencia obligada para cualquier profesional del Derecho que se adentre en la investigación y el estudio de los temas jurídicos de la
cultura, en particular el Derecho de autor. Los referentes teórico-técnicos jurídicos
contenidos en ella pueden ser tenidos en cuenta para abordar los complejos procesos
legislativos de la cultura, al considerar las particularidades de la materia a regular, su
comprensión y valoración, lo que constituye elemento necesario para su protección.
En resumen, una obra indispensable por su pertinencia jurídica y cultural, sobre
todo para los operadores del Derecho que realizan su trabajo en torno a los procesos
culturales y para todos aquellos interesados en este tema. Los invito a su lectura y les
aseguro que la disfrutarán.
Panorama del Derecho Procesal Hispanocubano
Coordinado por Juan Mendoza Díaz, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.5
Desde hace varios años el profesor Juan Mendoza Díaz ha sido un ferviente
defensor de la unidad fundamental que ha de caracterizar al Derecho Procesal bajo
una misma teoría general y un método integral en el estudio de esta materia.
Hoy, siendo fiel a sus consideraciones, pone en manos del lector un libro que
recibimos con aquiescencia, no solo por la calidad del grupo de autores que le acompañan, sino también por la posibilidad de encontrar una amalgama de tópicos que
giran en torno a un tronco común: el Derecho Procesal.
5
Por Eilsel PELÁEZ VARONA, Licenciada en Derecho. Profesora Instructora de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
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Sin lugar a dudas el texto constituye un esfuerzo más en aras de consolidar esta
materia como disciplina independiente, así como un ejemplo de los pasos que se
han dado a fin de rescatar –como parte de la naciente doctrina procesal cubana–
problemáticas que sobrepasan el marco de las tradicionales materias del Derecho
Procesal Civil y Penal; justamente porque también se incorporan, bajo el título Panorama del Derecho procesal hispanocubano, cuestiones vinculadas a los procesos
administrativo, laboral y a campos como el arbitral y el agrario; lo que realza los
logros que se van alcanzando tras la reciente puesta en práctica en las universidades
del país, de la reforma al Plan de Estudios, siguiendo la concepción unitaria del
Derecho Procesal.
Por otra parte, no puedo dejar de mencionar el aporte indiscutible que realizan
los profesores Víctor Moreno Catena y Silvia Barona Vilar, quienes permiten al
lector cubano nutrirse de materiales que trascienden cuestiones vinculadas a nuestro
suelo patrio con los títulos: “Proceso y Revisión” y “Arbitraje, elemento de tutela
esencial en el Derecho Procesal”, artículos que inauguran el contenido del texto.
De la autoría nacional encontramos: “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal en Cuba”, de la mano del profesor Danilo Rivero García; le siguen: “Un
acercamiento al Proceso Civil cubano”, elaborado por el propio coordinador, Juan
Mendoza Díaz; “Vías de atribución de la guarda y cuidado de los hijos menores en
Cuba”, por Miriam Velazco Mugarra; “Lo cautelar en el Proceso civil cubano”, de
Ivonne Pérez Gutiérrez; “Del régimen de medidas cautelares y de la ejecución de
sentencias en el Proceso Administrativo cubano”, de Benjamín Marcheco Acuña; a
continuación: “La ejecución de sentencias en el Proceso Administrativo”, por Yalenni
Pérez Urquiza; “Las partes en el Proceso Laboral cubano ¿Es la representación letrada un requisito necesario para el trabajador en el Procedimiento de Revisión?”, por
Amdiany de la Caridad Mir Cowan; “Rectificar el ángulo en el vértice: breve historia
de la casación hispánica en Cuba” de Ariel Mantecón Ramos; “La acción de revisión
en la perspectiva del Derecho Cubano”, por Mario Rivero Errico; “Vulnerabilidades de la solución arbitral del conflicto comercial en Cuba. Posibles acciones legales
enervantes con motivo de su tutela cautelar”, de la autoría de Johannes San Miguel
Giralt y cierra el texto: “Procesos y procedimientos en materia agraria en Cuba”, de
la creación de Maritza de la Caridad McCormack Bequer.
Así, ante la multiplicidad de temas que encierra el texto, imbuido por problemáticas de suma importancia y actualidad, no resta más que agradecer al conjunto de
autores por ofrecernos un material tan variado, que será en lo delante de sumo beneficio para los procesalistas y al profesor Juan Mendoza Díaz por su labor constante
en pos de la unidad del Derecho Procesal cubano.
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Acerca del Derecho Urbanístico
Miriam P. Velazco Mugarra, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, La Habana, 2012.6
La ciudad constituye el espacio diverso y multifuncional en el que interactuamos
a diario. El proceso para su creación, transformación y conservación, exige la potenciación de políticas públicas, y hábitos participativos en sus habitantes con el objeto
de mantener dentro de los límites que ocupa, un uso racional de su más elemental
recurso: el suelo.
Una ciudad es posible enfocarla desde diversas perspectivas: desde lo arquitectónico, lo económico, lo social o lo geográfico. Con una visión englobadora, es el urbanismo la disciplina que genera enfoques multidisciplinarios para su estudio, y con
el cual se interrelaciona el Derecho como elemento regulador de las relaciones sociales que se suscitan en el proceso de interacción entre los individuos entre sí, y con
el Estado, en el tránsito a la creación y aprovechamiento de los espacios públicos.
¿Derecho Urbanístico en Cuba? O, ¿normas que inciden en la ordenación urbana?
He aquí el primer gran aporte de la obra que nos presenta Velazco Mugarra, contentiva de los resultados de la investigación realizada en la Facultad de Geografía de
la Universidad de Extremadura, España, presentar un material que permita contrastar la realidad jurídica, en sus ámbitos normativos y jurisprudencial de una esfera de
actuación de la Administración Pública de estudio e integración limitada en nuestro
país. La bibliografía anexa por la autora constituye un medidor de la escasez de publicaciones sobre el tema en el ámbito teórico jurídico patrio.
Estructurado en cinco capítulos, el material desplaza al lector por las principales
posiciones teóricas y jurisprudenciales sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, fundamentalmente desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español,
aportando en su contenido, un conjunto de principios jurídicos sobre los que habrá de fundamentarse el Derecho Urbanístico y que constituye un marcado aporte
para su configuración e instrumentación en nuestro país. La obligada referencia a
6
Por Grethel Arias Gayoso. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Asistente
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. Profesora de Derecho
Administrativo y de Derecho Urbanístico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente.
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la Administración Pública, exige el análisis desde las instituciones administrativas
que sustentan esta rama jurídica. El tránsito al análisis de las políticas públicas y el
Derecho en el sistema e instrumentos de la Planificación Física en Cuba, nos llega
a través de la referencia a un modelo claramente intervencionista en el régimen del
suelo, y que refuerza el rol que desempeña la Administración Pública. La diversidad
de normas jurídicas que regulan la materia es verificable en la referencia a la multiplicidad de disposiciones que asumen, en sus contenidos, referencias al régimen
y los destinos del suelo: Constitución de la República, Código Civil, Ley General
de la Vivienda, Decreto Ley No. 67, Ley del Medio Ambiente y un sin número de
disposiciones reglamentarias.
Constituye un llamado constante el estudio de dos tópicos con incidencia directa
en el ámbito urbano, por la importancia cultural y económica en cuanto a los destinos del suelo: la protección de los conjuntos históricos y el planeamiento turístico,
en franca relación con la protección al Medio Ambiente y la promoción de ciudades
sostenibles, desde la perspectiva patria y el análisis de la legislación foránea.
La última parada de la obra descansa en el análisis del papel del abogado en el
perímetro del urbanismo, ilustrando sobre las principales esferas en que puede desarrollarse este modo de actuación en Cuba, con especial trascendencia a la fase administrativa. En este mismo sentido se refieren las principales regulaciones urbanísticas
en relación con el Derecho sancionador, interesando los hitos más significativos en
este ámbito en Cuba y su actualidad.
Como colofón, la autora se plantea un conjunto de conclusiones, con consecuencias directas para el perfeccionamiento del conjunto normativo que regula el
ámbito urbanístico en nuestro país, que resultan loables para el desarrollo de esta
rama jurídica.
El Derecho Urbanístico en Cuba exige de estudios teóricos que permitan fundamentar, sustentar y articular una disciplina jurídica en la cual, la interacción Administración Pública - administrado, obliga a la configuración de un conjunto de
garantías jurídicas en la preservación de la legalidad y la disciplina urbanística. La
regulación sistémica del conjunto de normas vigentes en materia de urbanismo, la
aparición de nuevos sujetos económicos, obligan al estudio y superación constante
en esta disciplina. La obra de Velazco Mugarra se inscribe, desde ya, invariablemente, en el espectro de estos aportes.
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La Cooperativa como figura jurídica. Perspectivas
constitucionales en Cuba para su aprovechamiento
en otros sectores de la economía nacional diferentes
al agropecuario
Orestes Rodríguez Musa, Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2012.7
El texto que se nos presenta por la conocida editorial española es resultado de un
largo proceso de investigación y retroalimentación en el que se consultaron autores y autoridades que se han aproximado al tema cooperativo desde ciencias diversas como la Economía, la Filosofía y el Derecho. Esta investigación fue presentada
como tesis en opción al título de máster en la primera edición de la Maestría en
Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad de La Habana y ha merecido la atención y reconocimiento de más de una institución nacional y extranjera.
El libro que ha resultado de este esfuerzo, nos ofrece, en un momento inmejorable, una necesaria reflexión sobre las posibilidades de viabilizar un cambio legal,
cuya perspectiva desde la política ha sido valorada y aprobada como parte de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución: el desarrollo de las cooperativas en otros sectores distintos al agropecuario. Con la sapiencia
de un conocedor de la materia el autor nos provoca a debatir sobre su lugar dentro
del ordenamiento desde el máximo texto legal, a fin de respetar la coherencia legal
en su introducción.
La estructura seguida por el profesor Rodríguez Musa para alcanzar su objetivo
nos permite acercarnos progresivamente a los ejes centrales del estudio, partiendo
de un acercamiento a la cooperativa, en un primer momento, para posteriormente
adentrarnos en el contexto cubano.
En el primer capítulo, “La cooperativa y su expresión jurídica”, el autor aborda
tres grandes elementos del fenómeno cooperativo, su dimensión como movimiento
socioeconómico, su identidad y, finalmente, su expresión como figura jurídica. Al
tratar el tema del cooperativismo como movimiento socioeconómico se ofrece una
importante sistematización de los orígenes del movimiento y su evolución hasta la
7
Por Orisel Hernández Aguilar. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora del Departamento de Derecho, de la Facultad de Ciencias Sociales
y Humanísticas, de la Universidad de Pinar del Río.
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actualidad, a lo cual se suma un valioso e interesante análisis de la relación entre
cooperativismo y marxismo que esclarece sobre el papel que los clásicos conferían a
esta en la transición del capitalismo al socialismo.
Al aludir a la cooperativa y su identidad nos precisa que esta debe presentar tres
características básicas: ser entidades integradas por grupos de personas con el objetivo de atender a sus propias necesidades socioeconómicas, sobre la base del esfuerzo
propio y la ayuda mutua; comprender elementos sociales y elementos económicos,
o sea la asociación y la empresa cooperativa; y regirse por determinados principios
que definen su identidad: los principios cooperativos. Se trata de cuestiones de contenido esenciales para comprender el alcance de la cooperativa como una forma
asociativa que rebasa en su cometido el simple fin de permitir a sus miembros el uso,
disfrute y disposición de los bienes comunes, llegando a ser intrínseco de la misma la
proyección a objetivos sociales y un papel activo en el desarrollo social.
Para referirse a la cooperativa como figura jurídica se tratan los distintos criterios
y las problemáticas que existen en torno a la determinación de su naturaleza jurídica y algunos rasgos de la cooperativa y sus mutaciones jurídicas contemporáneas.
Como resultado de esta reflexión se nos propone una concepción sobre su naturaleza que permite integrar el resto de los elementos antes explicados.
Sin dudas, lo más relevante de este primer capítulo es la racionalidad con que
se manejan los elementos estudiados, sin forzar conclusiones y entrelazando las tres
dimensiones del proceso. Esto permite concluir que la expresión jurídica de la cooperativa es resultado del contexto histórico, de la interpretación y de cómo se decida
instrumentar, lo que pone de relieve la alta responsabilidad social, política y filosófica que se esconde detrás de la determinación, casi incomprensible para los legos,
de la naturaleza jurídica de dicha figura, en tanto constituye la síntesis de todas esas
influencias.
El segundo capítulo está dedicado a “La cooperativa en el constitucionalismo cubano. Antecedentes, realidad y perspectivas”. En un primer momento este se ocupa
de los antecedentes constitucionales que se encuentran en el magno texto cubano de
1940, para luego adentrarse en el muy trascendente debate que conduce a la aprobación de la Constitución socialista cubana de 1976 y que explica las razones fundamentales por las que la cooperativa en Cuba se regula únicamente dentro del sector
agropecuario, limitación que no superó en su momento la reforma constitucional de
1992. Se trata de una importante labor teórica pues reconstruye con citas los criterios
de los implicados las labores constituyentes las principales posiciones históricas respecto a la inclusión de la cooperativa en nuestro ordenamiento.
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Pero sin dudas el núcleo duro de este capítulo lo constituyen las valoraciones
que ofrece sobre “La cooperativa en el orden constitucional socialista cubano actual:
perspectivas”. Partiendo del reconocimiento de que la reestructuración del modelo
económico debe encontrar asideros legales eficaces, nos propone el profesor Rodríguez Musa considerar la introducción de las nuevas formas cooperativa, ajenas
al sector agropecuario, con sustento en el artículo 23 constitucional referido a las
sociedades y asociaciones económicas. Se trataría de una alternativa viable en tanto
la forma en que constitucionalmente se formula el aludido precepto no presenta limitación alguna, y engarza perfectamente con otros principios constitucionalmente
reconocidos.
Por último, se trata la forma en que se podría armonizar, constitucionalmente, la
creación de un patrimonio para las cooperativas. Para ello se abren dos posibilidades
fundamentales: la propiedad estatal socialista, al amparo de la modificación del artículo 15 de la Constitución que admite su transmisión de conformidad con los fines
de desarrollo del país y sin afectar los fundamentos políticos, sociales y económicos
del Estado; y la propiedad personal o familiar sobre los medios e instrumentos de
trabajo del artículo 21.
El denominador común de estos últimos análisis es demostrar que existen cauces
constitucionales para hacer posible, de forma plenamente legal, los cambios anunciados. Aunque resulta indiscutible que la regulación concreta y expresa respecto a
la cooperativa, como figura general y sin restricciones, es la solución deseable y más
garantista, las propuestas que se nos hacen en este libro son sumamente acertadas y
pertinentes hasta tanto se considere oportuno modificar la Constitución.
Siguiendo la lógica expositiva de las tesis que nos ofrece a lo largo de sus dos
capítulos, el autor, sistematiza en las conclusiones las ideas fundamentales, y ofrece como recomendaciones que se acojan las propuestas de interpretación que nos
propone y se legisle en consecuencia, a fin de autorizar cooperativas fuera del sector
agropecuario, en consonancia con los establecido en los Lineamientos.
Para concluir, se puede afirmar que esta obra constituye una clara y bien fundada
defensa de la presencia de la cooperativa dentro de una sociedad socialista, reconociendo que a esta corresponden funciones que exceden a las económicas, y cuya
materialización en nuestro ordenamiento es posible dentro de los marcos constitucionales vigentes.
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Contratos aleatorios
Coordinado por Leonardo B. Pérez Gallardo, Editoriales
TEMIS-UBIJUS-REUS-ZAVALIA, Bogotá, México D.F., Madrid, Buenos Aires,
2011.8
Las jornadas que se efectúan en nuestro país desde el lejano 2001, en razón de
temas contractuales, han ido ganando con cada edición especialización y continuidad, pues como evento se mantiene incólume cada año en el cuasi invernal enero
cubano. Desde distintos rincones del mundo, con disímiles culturas e ideologías, se
acercan académicos y practicantes del Derecho unidos por un tema y un sentimiento común, enriqueciendo este evento del cual, cuyos frutos, son inestimables en su
valía e, insospechadas las horas que siguen, a partir de la última campanada de la
magna apertura.
Precisamente esta reseña que presento centra su atención en una obra resultante
de la penúltima Jornada de Derecho de Contratos (la X). El libro in commento,
titulado Contratos aleatorios, recoge el sentir y parte de la memoria, de lo que fue
ese enero de contratos del año 2011 y, de su nombre se infiere el que fuere el eje
temático de aquel entonces. Además de la doctrina patria, componen sus páginas
autores de Colombia y de Italia. La base de la construcción teórica de cada artículo
que integra este libro, tiene como punto de partida el alea como elemento esencial
de los contratos que matiza, distinto del mero riesgo que acecha la contratación. Se
estructura en su contenido de lo general a lo particular, hasta cerrar sus páginas con
el paradigma del alea, el seguro, aunque para algunos es hoy cuestionable su clásica
naturaleza aleatoria. Metodológicamente el texto queda dividido en tres secciones.
Una primera parte que abarca los temas generales de la aleatoriedad contractual,
partiendo del considerable puente que separa a los contratos aleatorios de los contratos sujetos a conditio facti. Le sigue un enfoque de la regulación que reciben en
la codificación iberoamericana y cierra este primer momento un estudio sobre la
posibilidad de su revisión judicial. La segunda parte comprende diferentes tipos
contractuales de naturaleza aleatoria distintas al seguro. Así se desarrollan el juego
y la apuesta, la renta vitalicia, los negocios a riesgo en la inversión extranjera y la
fianza. La tercera y última parte está referida al seguro como paradigma de esta
8
Por Luis T. Gallardo Rodríguez. Licenciado en Derecho. Adiestrado del Departamento de Notarías de la Dirección Provincial de Justicia de La Habana.
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especie contractual. Aquí los autores protagonistas reformulan teóricamente la figura y abundan sobre la interpretación de sus cláusulas, así como se dedica un espacio
al seguro de personas.
Los contratos aleatorios resultan doctrinalmente un tema complejo para cualquier teórico. Delimitar sus elementos y su naturaleza jurídica sin embrollarlo con
otras instituciones es prácticamente un reto para cualquier jurista. En esta obra encontramos disímiles posturas, a veces opuestas, empero sin desvirtuar la esencia de
la figura, lo cual resulta acertado y, sin lugar a dudas, un instrumento indispensable
en las manos de todo profesional del Derecho. En la arena económica los contratos
aleatorios ocupan desde hace algún tiempo una posición singular en el mundo moderno, en especial el seguro y, a ello también ha contribuido el libro que comento.
Sin embargo, no solo ha sido enfocado el alea en su función económica, típico de
lo contractual, sino además desde una visión tuitiva, de prevención social, como ha
sido el peculiar enfoque con que se ha tratado la renta vitalicia. En suma, tan difícil
resulta reseñar en este pequeño espacio Contratos aleatorios, como fácil y agradable
su lectura, a la cual invito pues al decir de un viejo aforismo romano, la suerte está
echada.
De Cádiz (1812) a La Habana (2012).
Escritos con motivo del Bicentenario de La Constitución
Española de 1812
Coordinado por Andry Matilla Correa y Marcos Francisco Massó Garrote, ONBC,
UNJC, Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad de La Habana, La Habana, 2011.9
Desde la atractiva portada se comienza a regalarle al lector la idea de lo que se
quiere con el libro. En ella se combina armónicamente una pintura de la época, justo en el momento en que se juramentaba la Constitución española de 1812, con una
vista actual del Malecón habanero, cercano ya el año 2012 en que se conmemoran
200 años del acontecimiento gaditano. Lo que es coherente con el título de esta obra
9
Por Josefina Méndez López. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de
Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente
(Santiago de Cuba). Decana de dicha Facultad.
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colectiva De Cádiz (1812) a La Habana (2012). Escritos con motivo del bicentenario de la Constitución española de 1812, cuya parte inicial del título nos recuerda
la famosa habanera ibérica que nos dice: “Cádiz es La Habana con más salero y La
Habana es Cádiz con más negritos”.
Estos importantes antecedentes (portada y título) parecieran elementos de menor trascendencia. Sin embargo, los considero la llave inicial para comenzar a abrir
las páginas del libro con un mayor estímulo.
Los coordinadores de la obra colectiva (que además son autores de colaboraciones en ella), son dos profesores unidos por una historia compartida. Uno es de tierra española, el Dr. Marcos Francisco Massó Garrote (Profesor Titular de Derecho
Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha), excelente profesional del
Derecho y amigo de Cuba. El otro es el criollísimo joven Dr. Andry Matilla Correa
(Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana), incansable y entusiasta misionero del rescate del patrimonio histórico-jurídico cubano, a la vez que va a la búsqueda de espacios para hacer
visible la creación y producción científica en materia de Derecho. Por ello merece el
reconocimiento de la comunidad jurídica cubana; y sirva este espacio para agradecer
su empeño –donde ya nos viene acostumbrando a obras de este tipo– para que perdure lo que hoy debatimos fruto de nuestras investigaciones y práctica.
Sirve de frontispicio del libro el prólogo del Dr. Sergio Guerra Vilaboy, Presidente de la Asociación de Historiadores Latinoamericanos y del Caribe, en el que
recuerda que en un lejano 13 de julio de 1812 atracó en la Bahía de La Habana la
goleta “Concordia”, procedente de España. Cuando se le preguntó a su tripulación
qué traía, abordo se contestó: “¡Constitución!”. Este contexto histórico y la trascendencia e impacto de la Constitución gaditana, constituye la columna vertebral de la
obra colectiva, que reúne 16 valiosos artículos, producidos por 14 cubanos, 1 español y 1 peruano, con estilos diferentes, donde cada uno le imprime su propio sello,
abordando el tema de estudio desde aristas diferentes. Lo que aporta al lector una
visión abarcadora, que nos adentra dentro de los antecedentes históricos necesarios
para comprender el contexto en que nace la Carta Magna de 1812.
El proyecto de Constitución de Joaquín Infante, adelantándose a Cádiz, es otro
de los estudios que se integran en la obra; así como reflexiones sobre la constitución
española en la Isla desde diferentes miradas.
Ocupan un lugar importante en el mencionado texto, los trabajos dedicados al
presbítero Félix Varela, padre fundador del constitucionalismo cubano –según lo
llama uno de los autores–, destacándose su labor como filósofo, pero también su
lado político y su desempeño en la cátedra de Constitución, que el Obispo Espada
hizo crear en el Seminario San Carlos en 1820, bajo la vigencia de la Constitución
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gaditana de 1812. No en vano, se ha escogido como antesala del libro, un fragmento
del discurso pronunciado por Varela en la apertura de la clase de Constitución, de
la que fue catedrático.
El libro concluye con un trabajo sobre el impacto de la Constitución de Cádiz en
la independencia peruana.
Sirva esta obra para rendir homenaje “a los primeros que abrigaron el sueño
constitucional en Cuba”, como expresa la dedicatoria. Es nuestro deber mantener
vivo ese pensamiento, y no olvidar que la historia nos obliga a un fiel recuento y
reconstrucción del pasado, y nos auxilia para comprender el presente y proyectar el
fututo. Este libro es muestra de ello.
Los invito, pues, a viajar en el tiempo, a través de una visión del siglo xxi sobre
el acontecimiento constitucional gaditano del siglo xix; convencida que de nuevo
debemos agradecer al Dr. Andry Matilla Correa, esta vez de conjunto con el
profesor Dr. Marcos F. Massó Garrote y el resto de los autores, una grata y muy
valiosa lectura. Desde ya, se los aseguro.
Hitos constitucionales del siglo xix cubano
Compilación de Carlos Manuel Villabella Armengol, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., Editorial Ácana, Ediciones Universidad de Camagüey, Camagüey, 2011.10
La historia del siglo xix cubano no puede entenderse sin el análisis de los procesos constitucionales que incidieron en la Isla en esa centuria. Lamentablemente, salvo los estudios encaminados a la comprensión de las Cartas Magnas de la República
en Armas y alguna que otra obra puntual sobre los proyectos elaborados en la etapa,
poco se ha avanzado en la valoración de conjunto, y en desentrañar la esencia de no
pocas obras particulares.
10
Por Santiago Antonio Bahamonde Rodríguez. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor de Historia del Estado y el Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
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No obstante, de algunos años a esta fecha, se ha tratado de cubrir esta laguna
en nuestro conocimiento científico. Es por ello que la presente obra constituye un
aporte necesario a la comprensión de los orígenes del constitucionalismo cubano.
Un texto colectivo, conformado por los aportes individuales de varios estudiosos
del Derecho, encabezados por el Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Camagüey, trata de ofrecer al lector una síntesis de los hitos esenciales de la historia constitucional cubana del siglo xix.
Ciertamente, el libro toca temáticas que para nada resultan alejadas de la actualidad, y no que dejan de producir controversia entre los tratadistas de la materia.
En este sentido, los autores no rehúyen temas medulares de nuestra historia
como la influencia del constitucionalismo español y el nacimiento del Estado cubano. Podemos estar o no de acuerdo con las diversas opiniones de los mismos acerca
de estos puntos controversiales, pero no hay dudas de que se trata de plasmar ideas
y de generar polémica en el buen sentido de la palabra, que solo puede conducir al
progreso de la ciencia.
Es por ello que resultan especialmente interesantes los artículos de los profesores
Dr. Reinaldo Suárez Súarez (Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente,
Santiago de Cuba) sobre la vigencia en Cuba de la Constitución española de 1812 y
el del propio compilador del texto, el Dr. Villabella Armengol, sobre las constituciones mambisas, que nos devuelve al medular asunto del origen del Estado cubano.
Sin dudas, se trata de aspectos sobre los cuales es necesario un mayor debate entre los
especialistas, aunque lograr un consenso en los mismos resultará, para qué negarlo,
algo difícil.
Igualmente interesantes son los artículos del profesor español Varela Suánzez
sobre el constitucionalismo español del siglo xix; de Antonio Filiu Franco sobre
la constitucionalización del estatus colonial de Cuba en las Cortes constituyentes de
1837; del joven profesor Ms C. Yuri Fernández Viciedo (Universidad de Sancti
Spíritus) sobre la influencia del texto gaditano en Cuba, desde la perspectiva del
pensamiento iusfilosófico y político, y el de la estudiosa de la vida del prócer camagüeyano Salvador Cisneros Betancourt, Elda Cento, donde se nos ofrece una
aproximación al ideario de esta controvertida figura política, a través de la controversia entre civiles y militares, que constituyó uno de los nudos gordianos del constitucionalismo libertario de la segunda mitad del siglo xix.
Como puede apreciarse, tanto por la diversidad de autores como de temáticas, se
trata de un esfuerzo serio para recrear desde diferentes perspectivas nuestra evolución constitucional decimonónica.
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No obstante, en este campo se echa de menos un artículo sobre la Constitución
española de 1876, vigente en Cuba desde 1881, y que no solo marcó un retorno
temporal al orden constitucional del país ibérico, sino que también supuso, pese a
las limitaciones inherentes al texto y a las restricciones con que fue introducido en
nuestra vida política, una nueva experiencia que influyó, positiva o negativamente,
en el futuro del país. Aunque los cubanos no tuvimos oportunidad de participar
en su redacción, no hay dudas de que, pese a las diferencias en torno al papel de la
Isla dentro del Estado español, hubieran encontrado un lenguaje común con sus
homólogos peninsulares, sobre todo en lo referente a la defensa de los derechos individuales, como lo evidencia el texto patrio de 1901. Por otra parte, de este entorno
constitucional heredamos no pocas de las corruptelas electorales que caracterizaron
los primeros cincuenta años de la República.
No creemos que haya sido un olvido intencionado de los autores y el compilador.
Al contrario, resulta expresión de un problema más profundo, la ausencia de estudios sobre el impacto en Cuba del texto constitucional español de 1876.
En buena medida, este hecho es una muestra de las carencias que al respecto tienen nuestros estudios de historia constitucional, en particular lo referente al siglo xix.
Es por ello que necesitamos varios libros como el presente, que abordan con criterio
y rigor científico un tema y una época que resultan imprescindible para comprender nuestro devenir histórico como nación, por lo que opinamos que se trata de un
estudio esencial. Invitamos pues, a su lectura, con la convicción de que no pocas
enseñanzas extraeremos de sus páginas.
Los primeros pasos de la Ciencia del Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y El Breve Tratado
de Derecho Administrativo…(1847)
Andry Matilla Correa, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2011.11
Hoy en día analizamos el panorama actual de la literatura jurídica cubana y nos
percatamos, no sin pesar, que no abundan las obras referentes a la Historia del Derecho, –mucho menos sobre Historia del Derecho Público– cuando de pronto, de
la pluma del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
11
Por Fabricio Mulet Martínez. Licenciado en Derecho.
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Dr. Andry Matilla Correa, nos llega el libro Los primeros pasos de la ciencia del
Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho Administrativo…(1847), editado en España por la Universidad Carlos III de
Madrid.
El Dr. Matilla Correa, pese a su juventud, es uno de los autores más inquietos de
los últimos años en nuestro país, en lo que a la materia jurídica se refiere; y se desempeña como profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana. A su empeño, se deben algunos textos interesantes
que tienen que ver con el Derecho Administrativo y la Historia del Derecho en
nuestro país; y se nos sigue revelando mediante la obra que reseñamos ahora como
uno de los conocedores de nuestra historia jurídica, y uno de los profesionales del
Derecho que más hace por el rescate de la memoria histórica de las ciencias jurídicas
en Cuba.
Tal y como se trasluce del título referido, Los primeros pasos de la ciencia del
Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho
Administrativo…(1847), el autor se adentra en un profundo análisis sobre las primeras andanzas del Derecho Administrativo en “la Isla”, desentrañando los orígenes
de este –como rama del Derecho y como ciencia con cuerpo y espíritu propios- en
la Francia de finales del siglo xviii y primera mitad del xix, y llevando el análisis de
su surgimiento a España, en la primera parte de su tiempo decimonónico.
Más, el profesor Matilla Correa va mucho más allá de lo antes mencionado y
aborda a lo largo de todo un capítulo el origen de la enseñanza del Derecho Administrativo, también para los casos de Francia, España y Cuba. Y es ahí donde precisamente radica uno de los, varios, aciertos de la obra, pues el tema de la enseñanza
del Derecho ha sido quizás uno de los más desdeñados, durante décadas, por la
historiografía jurídica cubana, a pesar de su importancia.
Finalmente, uno de los aspectos que más podemos agradecer de este libro recae
sobre los apuntes biográficos del profesor José María Morilla, así como el análisis
detallado de su Breve tratado de Derecho Administrativo español general del reino y
especial de la Isla de Cuba (primera obra de Derecho Administrativo de Cuba y Latinoamérica), ambos olvidados o más bien prácticamente desconocidos por las más
nuevas generaciones de juristas cubanos. Y donde no es posible soslayar que el Dr.
Matilla Correa, revindica para el Derecho Administrativo cubano la primera obra
de Derecho Administrativo en el área latinoamericana, dato este que también ha
pasado inadvertido para las diversas generaciones de administrativistas nacionales,
pero también de la América Latina.
Estas últimas cuestiones nos demuestran que el Dr. Andry Matilla Correa conscientemente se aparta de las concepciones reduccionistas que rondan en derredor de
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la Historia del Derecho, asumiendo que esta debe no debe abarcar únicamente la
evolución histórica de las normas e instituciones jurídicas en un contexto determinado, sino que tiene necesariamente que tomar en cuenta la enseñanza del Derecho,
así como los hombres que marcan ese universo y el pensamiento que lo condicionan.
Con esta recensión, más que comentar Los primeros pasos de la ciencia del Derecho Administrativo en Cuba. José María Morilla y el Breve tratado de Derecho
Administrativo…(1847), se pretende invitar a su lectura, la cual no puede resultar
menos que un deleite para los amantes del tema.
Sin precedente alguno en la literatura jurídica de nuestro país, nos encontramos
ante una obra acabada, pero cuya temática no está para nada zanjado, por lo que
este debe ser el primer paso para exhortar a nuestros historiadores del Derecho e
iuspublicistas en general, a continuar escudriñando en el maravilloso mundo que
constituye la Historia del Derecho Público y de la enseñanza del Derecho, donde
queda aún mucha tela por donde cortar.
Derechos de la personalidad y derechos morales
de los autores
Dr. Rafael Roselló Manzano, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana, publicado en la Colección de Propiedad Intelectual, por la Editorial
Reus, Madrid, 2011.12
Dos temas con múltiples aristas comunes, pero también con diferencias que afloran, cuando menos, al indagar en sus orígenes históricos, su especial contenido y los
matices que entran en juego en el tráfico jurídico en cuanto a sus características, nos
trae a colación este interesante libro in comento, de la autoría de un joven profesor
del Departamento de Derecho Civil y de Familia, de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, presentado bajo la reproducción de frescos de la Capilla
Sixtina que embellecen siempre las portadas de los libros de la Colección de Propiedad Intelectual, publicados de conjunto por la Fundación AISGE, la Editorial
REUS y la Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor.
12
Por Caridad del Carmen Valdés Díaz, Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora
Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana.
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Los derechos inherentes a la personalidad ocupan, o deben ocupar, el más destacado lugar dentro del Derecho Civil, toda vez que éste concibe como realidad
primaria respecto a la cual irradian sus normas a la persona misma, al ser humano jurídicamente considerado, provisto de atributos y cualidades intrínsecas que lo
dignifican y lo colocan en el plano más alto del conglomerado social en el que se
desenvuelve. La personalidad misma constituiría categoría abstracta y mutilada en
lo esencial si solo se apreciara como aptitud para la titularidad de derechos y deberes
que se incardinan únicamente al tráfico jurídico en sede patrimonial, económica,
desdeñando toda la riqueza que encierra el propio ser y los bienes que le resultan
más preciados en el ámbito espiritual o moral. Si bien desde el Derecho Romano se
reconoció a la persona una llamada potestate in se ipsum que le permitía una cierta
autonomía sobre sí misma, estos derechos quedan configurados como verdaderos y
propios derechos subjetivos a partir de la segunda mitad del siglo xix.
Los intereses personales del autor, por su parte, aunque no fueron expresamente
regulados en la época de los privilegios y de las Revoluciones Burguesas, subyacen
en las legislaciones de corte patrimonialista. Es precisamente en Francia donde se
elabora, a partir del reconocimiento del aspecto patrimonial del derecho de autor,
toda una cuidadosa y progresiva jurisprudencia de lo que luego se daría en llamar
derecho moral de autor, que bajo la influencia doctrinal del alemán Otto von Gierke, se fue gestando casi de modo inconsciente, también a lo largo del siglo xix.
Así, como afirma el propio Roselló Manzano, el contenido moral del derecho de
autor es resultado de una peculiar interacción entre las soluciones prácticas de los
tribunales franceses, sobre débiles o inexistentes bases teóricas, y las construcciones
doctrinales alemanas, que durante mucho tiempo no hallaron eco en la legislación y
la actuación de los órganos jurisdiccionales.
Como expresión de la dignidad humana, los derechos inherentes a la personalidad se reconocen, por tanto, a toda persona natural o física por el solo hecho de
serlo, sin que sea necesaria ninguna otra condición o aditamento. El derecho de autor, como derecho subjetivo íntegro, con doble contenido, patrimonial y moral, se
reconoce también a la persona natural o física, pero no a todas en general, porque su
predicado real no es ser persona humana, sino ser creador de una obra del espíritu.
Por ello, las facultades morales del autor comparten características de los derechos
de la personalidad, aparecen como expresiones concretas de estos en el ámbito de la
creación, pero siguen su propio derrotero y desarrollan perfiles propios, que ya no
permiten identificarlos. No obstante, innegable resulta que el honor, la intimidad,
la propia imagen, guardan estrecha relación con la paternidad, la divulgación, la
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integridad de la obra, por solo señalar los aspectos en que confluye mayor entrecruzamiento, al punto de confundirse en aparente igualdad, los unos como expresiones
concretas de los otros. Muy interesante resulta en esta sede, por ejemplo, el tratamiento de la voz y la silueta formando parte del derecho a la imagen, su reconocimiento y protección en el caso de los artistas, en particular los actores y actrices de
las obras audiovisuales.
Cual orfebre que talla fina pieza, su pluma va delineando los aspectos de la obra,
transitando por cuatro interesantes capítulos, que tratan sobre el surgimiento del
contenido moral del derecho de autor y su incorporación al Convenio de Berna, sobre la naturaleza jurídica y los elementos que comparten las facultades morales con
los derechos de la personalidad, en especial los relativos a la esfera moral o espiritual
de la persona, sobre los caracteres de ambos derechos y las peculiaridades de su evolución, para finalizar con las vías o medios de protección para sus facultades morales
que pueden conseguir los creadores, a través de los derechos inherentes a la personalidad, en el sistema jurídico del Copyright. Dos eufemismos en un solo párrafo bien
merecen una pincelada explicativa: en primer lugar, señalar que Roselló Manzano
no utilizó pluma alguna, como es propio de nuestra época se sirvió del computador,
la metáfora es simple tropo para significar que escribió el texto per se, que la obra
es resultado de su búsqueda investigativa, su sensibilidad y su inteligente forma de
expresión, lo que equivale a decir que alcanzó la condición de autor por el único
medio posible, esto es, mediante la creación; en segundo lugar, lo de “finalizar” es
también simple modo de decir, el capítulo cuarto que sirve de cierre a este estudio
no es conclusivo ni mucho menos lapidario, parafraseando a Jorge Luís Bor