Un invento argentino con verdadera carta de ciudadanía y recepci

LA CUESTIÓN DE LA OPONIBILIDAD DEL BOLETO PRIVADO DE
COMPRAVENTA DE INMUEBLES A LOS ACREEDORES EMBARGANTES
Por Juan Manuel Cafferata
Sumario. 1. El boleto privado de compraventa de inmuebles. 2. La
expansión de la tutela al comprador por boleto. 3. La trascendencia del
embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801
y la seguridad jurídica. 4. El conflicto entre el acreedor embargante y el
poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis. 5.
Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto. 6.
Segundo argumento: la aplicación analógica del art. 1185 del C. Civil. 7.
Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo
derecho real. 8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria
en materia inmobiliaria. 9. Quinto argumento: el desmembramiento del
dominio derivado de la transmisión de la posesión mediante el boleto y la
imposibilidad jurídica de la ejecución judicial. 10. Sexto argumento: la
aplicación del régimen general de preferencias del Código Civil. 11.
Refutación a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores
embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurídica del boleto como
punto de partida. 12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hipótesis
materia de análisis. 13. La interpretación del art. 2355 del C. Civil como
parte de un sistema normativo: improcedencia de una visión atomística.
14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 15. El
conflicto entre acreedores y su solución en base a los títulos. 16. Una
expansión injustificada de hipótesis específicas. 17. Conclusiones.
1
1. El boleto privado de compraventa de inmuebles.
Una figura jurídica con verdadera carta de ciudadanía, recepción
legislativa y fundamental trascendencia en el ámbito negocial de nuestro país
es el boleto privado de compraventa de inmuebles, nomen iuris que se le ha
asignado al contrato de compraventa formalizado mediante instrumento
privado1. Innovando respecto del sistema establecido por el Código Civil
Francés, que priva totalmente de efectos a la convención realizada en violación
de los requisitos formales dispuestos por la legislación de fondo, Vélez
Sársfield, siguiendo los lineamientos instaurados por Freitas en los arts. 1929,
1930 y 1931 de su Esboço, configuró un sistema en el que no se priva
totalmente de valor al contrato que no cumple con las formalidades
establecidas por la ley, el que no ha variado en lo sustancial a pesar de las
modificaciones introducidas por la ley 17.711. Según el sistema establecido por
nuestro Código Civil en el inciso 1 de su art. 1184, los contratos que tengan por
objeto la constitución, modificación o transferencia de derechos reales sobre
inmuebles deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que
fueren realizados en subasta pública. En consiguiente, el contrato de
compraventa de inmuebles, siendo uno de los títulos que tienen por objeto la
transferencia de la propiedad de las cosas, debe ser realizado en escritura
pública. Empero, la celebración de un contrato de compraventa de inmuebles
sin cumplir la formalidad prescripta por el inc. 1 del art. 1184, no desprovee
totalmente de efectos al convenio concertado, ya que dos normas, las de los
arts. 1185 y 1187 del Código Civil, otorgan cierta eficacia a este instrumento,
elaborando el molde sobre el cual se construye la categoría de contratos a los
1
La caracterización utilizada del boleto no persigue el rigor científico y es eminentemente
descriptiva, ya que para una precisa conceptualización del boleto, debe partirse sobre la base
de una toma de posición acerca de su naturaleza jurídica, la que, según lo que sostenemos, es
la de un precontrato, conforme se verá más adelante, lo que demuestra un aparente
contrasentido con la definición adoptada en el texto que precede a esta nota. Prescindimos de
un concepto más acertado, ya que la naturaleza jurídica del boleto sólo es un tema secundario
en este trabajo, y consideramos que en esta primera instancia de aproximación al tema,
teniendo en cuenta fines evidentemente pragmáticos, la definición utilizada permite comprender
claramente el fenómeno, por lo que omitimos la discusión sobre el concepto del boleto, y
remitimos a otras obras en las cuales se les ha dado adecuado tratamiento, vgr. WAYAR,
Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 542, Astrea, Bs. As., 1984; LOPE Z DE ZAVALÍA,
Fernando J. , Teoría de los contratos, T. 2, pag. 409 y stes, Zavalía, Bs. As., 2000.
2
que se conoce como formales de solemnidad relativa2. En estos supuestos, la
inobservancia de la forma prescripta legalmente acarrea la nulidad efectual 3del
contrato, produciéndose un fenómeno de conversión legal del negocio jurídico4,
mediante el cual el contrato nulo por defecto de forma muta en un convenio
válido en el cual las partes se comprometen a elevar el contrato a escritura
pública. Conforme el art. 1185, los contratos que debiendo hacerse por
escritura publica hayan sido concertados por escrito o verbalmente, no quedan
concluidos como tales contratos, sino como contratos en los que las partes se
obligan a realizar la escritura publica; y según el art. 1187, la obligación a la
que se refiere el art. 1185 es una obligación de hacer, y la parte que resistiere
la realización de la escritura publica podrá ser demandada por la otra para que
la ejecute, bajo apercibimiento de resolverse la obligación en el pago de
perdidas e intereses. Una inveterada jurisprudencia, que tiene como
antecedente el recordado plenario de la Cámara Nacional Civil de Capital
Federal “Cazes de Francino Amalia c/ Rodríguez Conde, Manuel”5 , ha
establecido que la indemnización de daños y perjuicios no es el destino fatal en
que desemboca el juicio de escrituración en caso de que el vendedor
condenado se niegue a escriturar, sino que el juez, en uso de su imperium,
puede cumplir en nombre del condenado la obligación de hacer de carácter
fungible que implica el acto de escrituración, y elevar el boleto a la forma
2
APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 1, pag. 153, Hammurabi, Bs. As., 1997; LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando J., Teoría de los Contratos, Parte General, pag. 202, Victor P. de Zavalía
Editor, Bs. As., 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General,
pag. 422, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Contratos, Edición Actualizada, pag. 267, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 1995;
PEÑALBA PINTO, Gonzalo, La Forma del Contrato en DE REINA TARTIÈRE, Gabriel,
Coordinador, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 187, Heliasta, Bs. As., 2010;
LAVALLE COBO, Jorge E., Comentario al art. 1182 del C. Civil en BELLUSCIO, Augusto C.,
Director – ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Código Civil y leyes complementarias,
Comentado, anotado y concordado, T. 5, pag. 823, Astrea, Bs. As., 1984; MENDEZ DE FASSI,
Cristina L., La forma del contrato en STIGLITZ, Rubén S. Director, Contratos, Teoría general, t.
1, pag. 386, Depalma, Bs. As., 1990.
3
LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte general, pag. 213.
4
APARICIO, ob. cit., pag. 222; MOSSET ITURRASPE, ob. cit,, pag. 261; LOPEZ DE ZAVALÍA,
Tratado de los contratos, Parte General, pag. 201
5
L.L., t. 64, p. 476.
3
definitiva establecida para el contrato de compraventa de inmuebles 6por el art.
1184 inc. 1 del C. Civil.
Sobre esta base normativa, se ha ido impuesto sin lugar a dudas en
nuestra práctica cotidiana el boleto privado de compraventa de inmuebles7.
Múltiples son las causas de este fenómeno. La rapidez con que se realizan las
operaciones inmobiliarias en el tráfico actual se encuentra en pugna con la
realización de los engorrosos trámites que conlleva la escrituración
(designación de escribano, investigación de títulos, constatación registral de la
titularidad del dominio, de la existencia de gravámenes, del poder de
disposición del vendedor, obtención de certificados, cumplimiento de requisitos
fiscales, etc.), por lo que los contratantes se ven obligados a acudir al boleto
para asegurarse la efectiva y oportuna concreción de la operación que
procuran concertar. En otras ocasiones, simplemente, el problema lo presenta
la imposibilidad jurídica de escriturar el inmueble que se pretende transferir, tal
como ocurre cuando el mismo se encuentra en construcción, o cuando existe
algún obstáculo administrativo –falta de inscripción del inmueble en el registro,
superposición de dominios, falta de subdivision de los P.H. en una propiedad
horizontal, etc.-, que impide la celebración del contrato de compraventa de
inmuebles en las condiciones formales prescriptas por el código de fondo. Y, en
otras ocasiones, los costos que rodean a la escrituracion –obtención de
certificados, honorarios del escribano, pago de impuestos, etc.- ahuyentan a los
compradores de cierta posición económica, quienes suficiente esfuerzo han
realizado para procurarse el dinero necesario a los fines del pago del precio del
inmueble comprado como para incurrir de inmediato en gastos que en muchos
6
Un análisis actual y remozado del plenario y sus consecuencias jurídicas puede leerse en
APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza jurídica del boleto de
compraventa en Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 230 y stes.,
Advocatus, Córdoba, 2004. Véase también GARRIDO, Roque Fortunato – ZAGO, Jorge
Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 266, Editorial Universidad, Bs.
As., 1995.
7
A tal punto ha tenido desarrollo esta figura que puede considerársela un invento propiamente
argentino. Si bien es cierto que el sistema que conduce a otorgarle validez al boleto de
compraventa fue tomado del Esboço de Freitas, el Código Civil fue la primera legislación
vigente en que se le dio efectos al contrato de compraventa de inmuebles realizado en
transgresión del requisito de forma, sistema que fue seguido con posterioridad por otros
cuerpos normativos, tales como el Código Civil Español (art. 1279), el Código Civil de Cuba
(art. 1279) y por los proyectos de reforma del Código Civil (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1321 y
1322; Proyecto de 1992, art. 888; Proyecto de 1998, art. 960). Y, sin lugar a dudas, la fecunda
utilización de la figura, la inagotable fuente de discusiones que suscita y la incorporación
expresa de normas que lo consagran como categoría jurídica, son argumentos que avalan la
frase con la que comenzamos la presente nota.
4
casos se consideran accesorios, optando por diferir el momento de la
escrituración, sine die en muchas ocasiones, a cambio de la posibilidad real y
concreta de habitar en el inmueble.
2. La expansión de la tutela al comprador por boleto.
Ante esta inocultable realidad fáctica, el ordenamiento jurídico ha tratado
de ir acompañando el avance de los tiempos, procurando a través de diversas
normas incorporadas en ordenamientos de variada índole, la protección del
adquirente por boleto privado de compraventa, persiguiendo a través de
diversos medios la consolidación de su posición jurídica, en aras de brindarle
seguridad en contra de posibles embates del vendedor y diversos terceros
hacia su precaria situación. Desde la ley 14.005 que regula en materia de venta
de inmuebles fraccionados en lotes a plazos y prohíbe la resolución por
incumplimiento del boleto si se ha pagado mas del 25% del precio o se han
realizado mejoras por valor superior al 50% del precio de la compra (art. 8),
hasta la ley 17.711, que se ha enrolado definitivamente en esta posición
favorable a la tutela, eliminando la expresión “bajo pena de nulidad” del
encabezado del art. 1184 del C. Civil8, incorporando el art. 1185 bis del Código,
norma de carácter claramente concursal según la cual los boletos de
compraventa otorgados a favor de compradores de buena fe que hayan
abonado el 25% del precio son oponibles al concurso o quiebra del vendedor,
correspondiendo al juez del concurso ordenar la escrituración, culminando con
el confuso agregado al art. 2355 del C. Civil, según el cual “se considera
legitima la adquisición de la posesión mediando boleto privado de
compraventa”. A continuación en el tiempo, en un esfuerzo tan encomiable
como infructífero de limitar la protección del adquirente por boleto a las
situaciones fácticas que habían motivado la sanción del art. 1185 bis del C.
Civil, la ley 19.551 de concursos y quiebras en su art. 150 redujo el campo de
aplicación del art. 1185 del C. Civil a los inmuebles con destino de vivienda,
provocando un verdadero quebradero de cabezas en cuanto a los criterios
8
Poda que tuvo realmente nulo efecto jurídico, conforme la tesis que sustentamos y que será
explicada más adelante.
5
interpretativos a utilizar para circunscribir el supuesto de hecho descripto por la
norma9; norma que fue derogada por la nueva ley de concursos y quiebras
24.522, que incorporó en su art. 146 un artículo referido a las promesas de
contrato en donde se capta y regula en su integralidad el mismo supuesto de
hecho que se encuentra en el art. 1185 bis del Código Civil con algunas
modificaciones, como la sustitución del vocablo “podrá” que contenía el Código
en orden a la facultad del juez de otorgar la escritura pública por el más
acertado verbo “deberá”, y la obligación de constituir una hipoteca en primer
grado sobre el inmueble vendido en caso de que exista saldo de precio a
pagar.
Es una natural tendencia en nuestra cultura jurídica argentina la
expansión indiscriminada de la tutela de ciertas situaciones jurídicas, que
fueron previstas y protegidas teniendo en miras una determinada hipótesis
fáctica de base, la que, mediante la ampliación del sistema tuitivo, se va
difuminando hacia contornos imprecisos, que privan de sentido a las
situaciones que se terminan protegiendo. Muestra reciente de esta inclinación
la encontramos en materia de protección al consumidor, en donde las
imprecisas modificaciones realizadas por la ley 26.361 al texto de los artículos
1 y 2 de la ley 24.240 colocan dentro del subsistema del consumo a la inmensa
mayoría de las operaciones que se realizan diariamente en el trafico negocial,
olvidándose de esta manera el legislador del concepto paradigmático del
consumidor que la comunidad toda coincide en proteger, hasta asimilar dicha
situación a supuestos irrisorios si se tienen en cuenta los dictados del más
mínimo sentido común –vgr.: el taxista que espera desde fuera de un estadio a
un espectador10 y es lesionado por una silla tirada desde adentro del estadio, o
la persona que es chocada por alguien que conduce un auto que se encuentra
asegurado-. Lo mismo ha ocurrido en relación al boleto privado de
compraventa: desde el sentido originario que se le pretendió dar a la
incorporación del art. 1185 bis al Código Civil para resolver una situación de
9
A título ilustrativo en cuanto las posiciones suscitadas a raíz de esta discusión que ya no
perdura a tenor de lo dispuesto en el art. 146 de la ley 24.522, puede leerse LOPEZ DE
ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte General, pag. 225.
10
Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Moska, Hugo A.C.c/ Provincia
de Buenos Aires y otros”, 06/03/2007, LL 2007-B, 363. Debemos destacar que dicho fallo fue
anterior a la reforma de la ley 26.361, inspirándola en cuanto al alcance de la llamada “relación
de consumo”.
6
hecho enojosa habitual en esa época –la del audaz empresario que sin el
respaldo necesario de capital comenzaba a construir un edificio de
departamentos, celebrando boletos de compraventa con los futuros ocupantes
de las unidades y presentándose antes de la escrituración en concurso o
quiebra, urdiendo así la ultima fase de una estafa que de esa forma
consumaba, privando de vivienda y de dinero a los compradores11-, hasta el
momento actual, en que se prescinde de los fundamentos que motivaron la
tutela, y se protege al comprador por boleto “porque sí”, partiendo de la
hipótesis en muchos casos errónea de que es la parte débil de la relación,
haciéndose prevalecer su situación por sobre la de otros acreedores del
vendedor, sin que sea cortapisa para ello la preservación del orden jurídico
vigente, el que en repetidas oportunidades, en aras a esta aparentemente
suprema protección, impunemente se transgrede.
El último eslabón en esta cadena de “tutela” al adquirente por boleto de
compraventa de inmuebles, lo constituye la oponibilidad del boleto a las
ejecuciones individuales, ya sea que se trate del caso del primer embargante o,
incluso, del acreedor hipotecario. El análisis de la problemática de la
oponibilidad del boleto al acreedor embargante constituye el objeto de nuestro
trabajo.
3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La
reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurídica.
Uno de los principales medios con los que proveen los ordenamientos
procesales al acreedor no privilegiado para asegurarse el cobro de su crédito
en contra del deudor, es el embargo de sus bienes. El embargo es la
11
Este es el fundamento dado por el autor intelectual de la reforma al art. 1185 bis del Código
Civil. BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, pag. 326, Editorial Perrot, Bs.
As., 1971, quien agrega: “el argumento fundado en la justicia de que todos los acreedores sean
tratados en un pie de igualdad, trátese de la entrega de una suma de dinero o de una vivienda,
es de raíz puramente capitalista. Pero hoy el derecho del mundo occidental –y desde luego la
reforma de 1968- está impregnado de una filosofía social cristiana. No es lo mismo perder una
suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizás con la mujer y los hijos,
además de ver desaparecer el capital, penosamente reunido, para resolver el angustioso y
esencial problema del techo. En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario
inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable del acreedor de una suma de dinero”.
Una crítica tan aguda como breve a la inconsistencia del medio utilizado en la legislación en
relación al objetivo proyectado en la reforma puede leerse en LOPEZ DE ZAVALIA, Teoría del
Contrato, Parte General, pag. 222.
7
afectación, por orden del órgano judicial, de uno o varios bienes del deudor, o
presunto deudor, al pago del crédito sobre el cual versa un proceso de
ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso
de conocimiento12. La afectación de un determinado bien producida por el
embargo otorga al acreedor el derecho de que se le pague con el importe de su
producido en una ulterior etapa de ejecución, con preferencia a otros
acreedores13. Por otra parte, tanto la jurisprudencia14 y la doctrina15 como la
gran mayoría de los códigos procesales16 -que en esta materia siguieron sin
dudas los lineamientos del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nación, pionero en la consagración legal expresa de la mentada preferenciahan ido estableciendo lo que se conoce como preferencia del primer
embargante, esto es que la prioridad en el cobro de los créditos para
acreedores no privilegiados se sustenta en la prelación temporal en la traba de
sus embargos: el que primero embarga, primero cobra.
No cabe dudas de que, en la practica tribunalicia actual, el embargo y
ejecución de bienes inmuebles es el medio más escogido por los acreedores
12
PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. VII, pag. 230, Abeledo – Perrot, Bs. As.,
1984.
13
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal civil y comercial, T. V, pag.
456, Ediar Soc. Anon. Editores, Bs. As., 1962.
14
A favor de la preferencia del primer embargante en nuestra provincia, entre otros, TSJ
Córdoba, Sala Civil y Comercial, Alberione, Luis Alberto J. c. Sandri, Eduardo, 26/09/2005, LLC
2006, 34, AR/JUR/5162/2005 y Malvicino S.A. c/ Alonso, José A., 03/09/2003, LLC 2003, 1385,
AR/JUR/2499/2003; C. Ap. 2º Nom. CyC Córdoba, Serra, Patricia s/ tercería de mejor derecho
en Prodin S.R.L. c. Colazo, Hugo A. y otra, 26/09/2002, LLC 2003, 967, AR/JUR/6170/2002; c.
Ap. 8° Nominación CyC Córdoba, Huespe e Hijos S.A.., José c. Lambertti, Mirna R.,
07/11/1995, LLC 1996, 842, AR/JUR/31/1995; C. Ap. En lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa
María, Rodríguez, Armando R. c. Marcos, José M., 19/05/1983, LL 1983-C, 473,
AR/JUR/23/1983. En contra, C. Ap. 1° Nom. CyC Córdoba, Ecograin S.A. en Baruj, Judith M. c.
Genesio, Victor H., 06/12/1999, LLC 2000, 1066, AR/JUR/3747/1999
15
ALSINA, ob. cit., pag. 65; PALACIO, ob. cit., pag. 234; RAMACIOTTI, Hugo – LOPEZ
CARUSILLO, Alberto I., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, t. III,
pag. 137, Ediciones DePalma, Bs. As., 1981; VENICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y
Comercial de la provincia de Córdoba, Concordado, comentado y anotado, T. IV, pag. 387,
Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001.
16
CPCCN art. 218; CPCC Bs. As. art. 218; CPCC Corrientes art. 218; CPCC Chaco, art. 218;
CPCC Entre Ríos, art. 214; CPCC Salta art. 218; CPCC Misiones art. 218; CPCC La Pampa
art. 210; CPCC La Rioja art. 105; CPCC San Luis art. 218; CPCCM San Juan art. 223; CPCC
Formosa art. 218; CPCC Catamarca art. 218; CPCC Jujuy art. 272; CPCC Chubut art. 220;
CPCC Río Negro art. 218; CPCC Neuquén art. 218; CPCCLRM Tierra del Fuego art. 246;
CPCC Santa Cruz art. 219; CPCC Santiago del Estero art. 228. No contemplan expresamente
la preferencia los códigos de procedimientos en lo civil y comercial de Córdoba, Tucumán,
Santa Fe y Mendoza. Sin perjuicio de la falta de disposición procesal que así lo consagre, en la
provincia de Córdoba está reconocida en general la preferencia del primer embargante, tal
como dan cuenta los fallos citados en la nota 15 y los doctrinarios cordobeses citados en nota
16, a saber RAMACIOTTI, Hugo – LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., ob. cit., pag. 137 y VENICA,
Oscar Hugo, ob. cit., pag. 387.
8
no privilegiados para garantizarse el cobro de sus acreencias, prefiriendo la
traba de dicha medida cautelar sobre bienes raíces por sobre cualquier otro
bien o derecho que sea de propiedad de sus deudores. Razones
eminentemente prácticas coadyuvan a esta situación. Los sueldos y
remuneraciones sólo pueden ser embargados en el reducido porcentaje que
establecen las leyes laborales, amén de la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios. Los bienes muebles en poder del deudor suelen tener poco valor, y
su producido en subasta se suele agotar en la restitución de los gastos que con
motivo de la misma fueron necesarios erogar. El problema de los automotores
y otros semovientes, en general, es la dificultad de su localización física
después de embargados a los fines de su secuestro, tarea verdaderamente
ímproba si las hay. Por estas razones, la experiencia aconseja el embargo de
los inmuebles, y a esto ha cooperado la organización de los registros de la
propiedad en todas las jurisdicciones locales dispuesta por la ley 17.801 en
cumplimiento del modificado art. 2505 del Código Civil, según el cual, para que
la mutación real inmobiliaria sea oponible a terceros, debe encontrarse inscripta
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda. El
texto de la ley 17.801 colabora con esta realidad, ya que al establecer el
principio de publicidad de las constancias registrales en su art. 21, permite que
una sola búsqueda personal a nombre del deudor en el Registro de la
Propiedad pueda darle al acreedor una lista de todas las propiedades que
aquél tiene en una determinada jurisdicción mediante un trámite generalmente
sencillo, rápido y económico. Es que, mediante la sanción del art. 2505 del C.
Civil, el legislador, siguiendo los precedentes de la legislación internacional y
regulando una situación que ya se había implementado en la practica mediante
los registros inmobiliarios provinciales, procuró dejar de lado la imperfección de
la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, para dar paso a un sistema
mucho más perfecto y seguro: la inscripción de las mutaciones inmobiliarias en
registros, de conocimiento asequible a cualquier interesado, castigando con la
inoponibilidad de la transferencia a quien omitiera la debida registración. Sin
establecer este requisito para las partes del contrato que produce la mutación
inmobiliaria (art. 20 ley 17.801) –lo que es lógico, pues seria un acto de
evidente mala fe que el vendedor, después de haber transferido la propiedad
de la cosa, pretenda cualquier derecho sobre ella con el argumento de que la
9
transmisión no le es oponible por su falta de inscripción-, el legislador intentó
realizar un aporte a la seguridad jurídica, permitiendo que todos los terceros
ajenos a la transferencia inmobiliaria tuvieran verdaderamente acceso a
información clara y verídica en relación al estado de los inmuebles, que les
brinde pautas claras a la hora de perfeccionar contratos que tengan por objeto
estos bienes, o en los que la propiedad de los mismos en cabeza de su
contraparte puedan influir en la contratación. Este sistema, también cabe
resaltarlo, es asimismo favorable al deudor, quien en busca de crédito
usualmente demuestra su solvencia y capacidad de pago en base al capital
inmobiliario que ostenta en su patrimonio, al que cualquier futuro acreedor
mediante una simple consulta al folio real puede tener acceso. De esta manera,
la ley positiva procuró superar la tremenda imprecisión, inseguridad e
inestabilidad que brinda la publicidad posesoria, resguardando a los terceros de
posibles maniobras realizadas en su contra. Tan poco confiable se había
mostrado esta precaria publicidad, que incluso antes de la sanción de la ley
17.801, varias provincias organizaron Registros de la Propiedad Inmueble, los
que, a pesar de ir en contra de sus competencias constitucionalmente
otorgadas, fueron calificados como una “feliz anomalia” por alguna doctrina
especializada17. Este es un sistema que había demostrado seguridad y
respaldo en los sectores jurídicos, hasta ahora.
4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor
mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis.
En los últimos 60 años18, los tribunales de nuestro país han ido
resolviendo, con marcadas diferencias de criterio, el siguiente conflicto: en el
marco de un pleito, un acreedor embarga un inmueble de su deudor, y durante
el trance de la ejecución del mismo, comparece en juicio un comprador por
boleto de compraventa de dicho inmueble, alegando tener una preferencia
17
BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, pag. 125, El Ateneo, Bs. As., 1947.
Según Morello, las primeras referencias jurisprudenciales en relación a esta hipótesis se
presentaron en el año 1949 en relación a la tercería de dominio intentada sobre la base de un
boleto de compraventa. MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 2,
pag. 323, Librería Editorial Platenese S.R.L. – Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, y fallo citado en
nota 460.
18
10
sobre el mismo, e intenta hacerla valer por la vía procesal de la tercería, ya sea
de dominio o sea de mejor derecho. La cuestión reside en determinar quien
tiene la preferencia: si el embargante, que ha obtenido la anotación de su
medida en el Registro de la Propiedad y pretende ejecutarla, basando su
prioridad en la publicidad registral que obtuvo la cautelar, o el comprador por
boleto, quien pretende continuar en el ejercicio pacífico de la posesión que
tiene sobre el inmueble, sin que el mismo cambie de manos.
La doctrina y la jurisprudencia han ido brindando soluciones divergentes
a este conflicto. Una primera postura hace prevalecer la preferencia que le
compete al embargante por sobre el derecho de carácter personal que le
corresponde al adquirente por boleto19. Una exposición corta de dicha tesis,
haría hincapié en el sistema de oponibilidad a terceros que han erigido
conjuntamente el Código Civil reformado por la ley 17.711 y la ley 17.801. Del
texto del Código, surge que el contrato de compraventa (art. 1323) es el título
necesario para la transferencia de dominio, el que debe ser llevado a cabo con
las formalidades que la ley exige, es decir, la escritura pública (art. 1184 inc. 1).
En nuestro sistema romanista, el título debe ser complementado con el modo,
esto es, la tradición (art. 577, 1417, 2377 y cctes), la que otorga eficacia a la
transmisión dominial entre las partes del contrato. Sin embargo, para que la
misma adquiera eficacia respecto de terceros, es necesario la inscripción de la
mutación dominial en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505), no
bastando con la mera tradición de la cosa para la consecución de tal efecto.
Sobre esta base, la ley 17.801 ordena la creación de los Registros de la
19
Participan de esta tesitura, con diferencia de matices, los siguientes fallos: TSJ Córdoba,
Avila Vázquez, Hipólito A. c. Reynafé, Héctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel
c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2º
Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. De dom. En: Isaía, René y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC
2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Matrtinotti y otro tercería de dominio en autos
Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Bahía Blanca, sala I, 01/03/1989,
Aoimar, Guillermo A., tercería d dominio en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135,
207 y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo – FOGNINI, Ariel, Artículo 1185 bis del Código Civil:
¿se puede aplicar a las ejecuciones indiduales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio – DI
TULIO, José A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fé,
2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artículo 1185 del Código Civil, LL
1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del
vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martín Luis, Situación jurídica del comprador de
inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185
bis) en Contratos, Càtedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183,
Victor P. de Zavalìa Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la
tercería de dominio, ED 135,-307
11
Propiedad Inmueble en cada circunscripción, y los somete a sus normas (art.
1). Asimismo, dispone que para su publicidad y oponibilidad a terceros en los
términos del art. 2505 del C. Civil, deberán inscribirse o anotarse los
documentos que transmitan derechos reales sobre inmuebles (art. 2 inc. a), y
los que dispongan embargos (art. 2 inc. b). Esos documentos, para poder ser
inscriptos, deben tener las formalidades establecidas por las leyes (art. 3 inc.
b), y la prioridad entre dos o más inscripciones relativas al mismo inmueble se
establecerá por la fecha de presentación asignada a los documentos, lo que se
conoce como principio de prioridad registral (art. 19). Como no se puede
proteger la mala fe, las partes, los herederos y quienes intervinieron en la
formalización del documento no pueden prevalerse de la falta de inscripción
(art. 20), y a los fines de que los terceros puedan tener acabado conocimiento
de la situación registral de los inmuebles, se dispone a continuación que el
registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado
jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas (art.
21). Del sistema estructurado surge, en consecuencia, que aunque se le haya
otorgado la posesión del inmueble al adquirente, su boleto de compraventa no
registrado es inoponible al acreedor embargante, que ha trabado su medida e
inscripto la misma en el Registro de la Propiedad instituido para brindar eficacia
a las transmisiones dominiales. Para el acreedor embargante, tercero en dicha
transmisión, la única preferencia es la que puede surgir de la prioridad que le
otorga la inscripción en el Registro de la Propiedad, a cuyas constancias tiene
público acceso, no encontrándose sujeto a la ardua tarea de analizar la
existencia de algún tipo de publicidad posesoria, la que habría perdido
relevancia en materia de inmuebles a la luz de la reforma de la ley 17.711. El
bien embargado continúa frente a sus ojos en el patrimonio de su deudor –el
vendedor en el boleto- y, como tal, puede ejecutarlo por sobre cualquier
derecho que le pudiera corresponder al comprador por boleto, quien tendrá que
accionar en contra de su cocontratante por los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligación de traspasar el dominio, la que se tornó de
objeto imposible por culpa de éste (art. 889 C. Civ).
12
En las antípodas de la tesis reseñada, se encuentra una postura que hoy
se podría considerar como mayoritaria20. La misma tiene su principal
antecedente jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza21 y, a
pesar de la poca precisión de la resolución, también sería compartida por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación22. Sin perjuicio de la pléyade
de argumentos que se presentan para avalar esta tesitura –los que serán
analizados uno por uno más adelante-, hay coincidencia entre sus partidarios
en que esta posición pretende otorgarle una nueva vigencia a la publicidad
posesoria, y se ampara en el amplio sistema de tutela que, interpretan, ha
decidido otorgarle el legislador al comprador por boleto. En este sentido,
consideran al mismo un contrato definitivo, y entienden que, si el art. 1185 bis
del Código Civil ha hecho oponible al boleto al concurso y quiebra del
vendedor, con mayor razón debe prevalecer en relación a las ejecuciones
individuales, por lo que postula la aplicación analógica de dicha norma, la que
vendría a complementar el sistema tuitivo junto con el agregado al art. 2355 del
C. Civil., norma que también avalaría esta postura, ya sea por la vía de
considerarlo un nuevo derecho real, o una posesión legítima. La posición
reseñada, sin embargo, incorpora un requisito no previsto en el art. 1185 bis a
los fines de la preferencia otorgada al boleto de compraventa: se requiere,
20
En jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca en:
Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero
Velásquez Néstor . Medina Marcelo Javier y otro – Tercería, Semanario Jurídico, T. 94-2006-B,
551; en doctrina: DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por
boleto”, Comercio y Justicia, Jurisprudencia, T. XXXV, p. 26; FAZIO DE BELLO, Marta E., El
derecho real de posesión (artículo 2355, último párrafo agregado por la reforma). Sus acciones
reales, LL 1983-D, 927; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostén
legítimo de la tercería, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, María José, Tercería de mejor
derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Año XVIII, Nº 23,
377; VÁZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; parecería ser la
postura de HIGHTON, Elena I., Inscripción de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal –
Culzoni Editores, Santa Fé, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble
vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer
embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fé,
2001; GATTI, Edmundo – ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag.
46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346,
Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil,
Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .316; WAYAR, Eduardo C., Compraventa y pemuta, pag. 582.
21
SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona,
J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83;
22
CSJN, Banco de Crédito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006F, 637.
13
indistintamente, la publicidad registral o posesoria de dicho boleto. De esta
manera, la limitada e imperfecta publicidad posesoria, realizada con
anterioridad, prevalece sobre la publicidad registral, priorizándose entonces la
posición jurídica del adquirente por boleto por sobre la del acreedor
embargante del vendedor.
Incluso, alguno de los sostenedores de esta tesis han desenvuelto
verdaderas construcciones cuasi normativas en cuanto a la solución entre los
conflictos que pueden suscitarse en relación al boleto de compraventa. Así, por
ejemplo, se ha dicho que “A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en
posesión por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del
transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto;
b) con medida cautelar registrada después de la posesión por boleto: triunfa el
poseedor; c) con medida cautelar registrada antes de la posesión por boleto:
triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la
tradición: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe
medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión
del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida
después de que el adquirente fue puesto en posesión: triunfa el adquirente por
boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto
en posesión: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o
con derecho de retención: vence el acreedor anticresista; el acreedor con
derecho de retención vence si empezó a ejercer ésta antes de la tradición del
titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradición:
triunfa el primero que inscribe medidas precautorias”23. Sintetizando la postura,
se ha expresado que “el adquirente por boleto puede encontrarse con que
existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesión:
triunfa la cautelar. Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripción
del boleto, éste tiene precedencia respecto del embargo. Si hay publicidad
posesoria también tiene precedencia. El poseedor puede oponer al embargante
todos los efectos que derivan de la posesión misma (restitución de mejoras,
derecho de retención, adquisición de frutos, etc.) y de su carácter de acreedor
(art. 1196). Se ha señalado que en las ejecuciones individuales es de
23
Conclusiones de la Comisión que trató el tema “Conflicto entre el adquirente por boleto y los
acreedores del embargante” en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza
en el año 1983, conf. Transcripción de ANDORNO, ob. cit., pag. 253.
14
aplicación analógica el régimen del artículo 1185 bis del Código Civil, ya que se
si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razón puede
hacérselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior
oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesión,
pago del 25% del precio y buena fe”24.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la ultima postura
reseñada, que privilegia la posición del comprador por boleto por sobre la del
acreedor embargante, haciendo así prevalecer el impreciso sistema de la
publicidad posesoria por sobre el sin duda más perfecto régimen de la
publicidad registral. Como veremos, esta tesis afinca su razonamiento en
discutibles interpretaciones de las prescripciones del Código Civil y culmina en
una solución que se encuentra en pugna con normas expresas del derecho
positivo, a la que se arriba con la reiterada excusa de resolver los conflictos
acudiendo a los conocidos y bien ponderados recursos de la equidad y la
justicia. Esta postura, que ha sido sostenida con distintos matices, cuenta con
varios argumentos que la sustentan, los que pasaremos a exponer y rebatir a
continuación. Cabe aclarar que sólo nos referiremos a los aspectos de derecho
de fondo referidos a esta problemática, quedando las discusiones vinculadas al
ejercicio procesal de la preferencia invocada fuera del ámbito de este trabajo25.
24
LORENZETTI, ob. cit., pag. 346.
Desde antaño, se ha discutido si corresponde hacer valer la supuesta prioridad del poseedor
por boleto respecto de los terceros embargantes por la vía procesal de la tercería de dominio o
por la de mejor derecho, siendo casi unánime el criterio de que, al no ser el boleto un título
hábil para transferir el derecho real de propiedad, el camino correcto es el de la tercería de
mejor derecho. El problema se presenta en regímenes procesales como el de nuestra provincia
de Córdoba, en los cuales el efecto otorgado por la legislación de forma a este tipo de tercería
estriba en suspender el pago de la subasta (art. 438 inc. 2 C.P.C.C.) y no en la suspensión del
remate, como ocurre en la hipótesis de la tercerías de dominio, lo que podría provocar la
frustración del derecho que le correspondiera, ya sea al adquirente por boleto o al comprador
en subasta. Una interpretación pretoriana de nuestro TSJ equiparó los efectos propios de la
tercería de dominio a la de derecho en las hipótesis del boleto, teniendo en cuenta que su
finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional de tercería de mejor
derecho, lo que justifica esta solución (TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Tercería de mejor
derecho de José A. Vázquez en Marengo Demaglier, Ana María c. Guillermo Ramón Solfanelli,
28/02/03, Semanario Jurídico 1402, p. 280). También se discute sobre la posibilidad que tiene
el juzgador, en uso del principio iura curia novit, de encuadrar la acción intentada dentro del
marco de una tercería de mejor derecho en el caso de que el tercerista haya interpuesto una de
dominio, prevaleciendo en general el criterio que admite esta facultad. Para bibliografía
profundizada sobre estas cuestiones procesales, DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Tercerías.
Régimen procesal y sustancial en la provincia de Córdoba, LLC 2007 (julio), 559 – LLC 2007
(agosto), 673; ANDORNO, ob. cit., pag. 247; BONO, ob. cit., pag. 743.
25
15
5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato
perfecto.
En primer lugar, se parte de la base de que el boleto de compraventa no
es un precontrato ni un antecontrato, sino un verdadero contrato de
compraventa26. Encontrándose reunidos los requisitos de consentimiento, cosa
vendida y precio, el contrato de compraventa puede ser expresado en un
instrumento privado. No puede entenderse que las partes, al realizar dicho
boleto, hayan entendido concertar un precontrato. Ellas tienen la plena
convicción de que dicho negocio jurídico es el contrato de compraventa, y el
intérprete no puede darle otra inteligencia al boleto por sobre el entendimiento
que le dieron sus otorgantes. Ello sería falsear la realidad y la verdadera
voluntad e intención de las partes contratantes27. Estas ideas se ven reforzadas
con la circunstancia de de que la ley 17.711 eliminó la frase “bajo pena de
nulidad” del encabezado al art. 1184 del Código Civil, corroborando de esta
manera la idea de que el boleto de compraventa no es un contrato nulo por
defecto de forma, sino un contrato de compraventa definitivo. Esta tesis,
autodenominada realista y aformalista, invocando la suprema necesidad de
hacer justicia, sobre la base de que el intérprete no puede darle la espalda a la
26
Esta es la tesis mayoritaria sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, y la
sostienen MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pag. 43 y La discutida naturaleza jurídica del
“boleto de compraventa”. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo?.
Consecuencias de una y otra posición en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto
de Compraventa, 200-3, pag. 7, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fé, 2001 y Compraventa
inmobiliaria, pag. 95, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 1991; REZZONICO, Luis María,
Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, compraventa, permuta, cambio o trueque,
cesión de derechos, pag. 442, Depalma, Bs. As., 1967; MORELLO, Augusto M., El boleto de
compraventa inmobiliaria, t. 1, pag. 43, Librería Editora Platense S.R.L. – Abeledo Perrot, 1981;
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. 308, Editorial Perrot, Bs.
As., 1997; LORENZETTI, Parte General, pag. 306 y ,ob. cit., pag. 336 ; WAYAR, Ernesto C.,
Compraventa y permuta, pag. 546; COBAS, Manuel Osvaldo, Forma en materia de contratos
en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 147,
Victor P. de Zavalía, Editor, Bs. As., 1973; ERDOZAIN, Martín, Situación jurídica del comprador
de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor (art. 1185
bis) en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 178,
Victor P. de Zavalía, Editor, Bs. As., 1973; postura de GARRIDO en GARRIDO, Roque
Fortunato – ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y comerciales, parte especial, pag. 60,
Editorial Bs. As., 1995; FOGNINI, Ariel I. – RODRIGUEZ, Juan Pablo, Artículo 1185 bis del
Código Civil: ¿se puee aplicar a las ejecuciones individuales?, LL 2207-E, 1065.
27
MORELLO, El boleto… t. 1, pag. 25
16
realidad social, y mediante un proceso interpretativo que parte de la base de
encontrar una la solución más justa para los intereses en juego y luego, con la
solución ya adoptada, busca los textos legales que la justifiquen, concluye que
el boleto es venta definitiva aún a costa de la ley28, siendo admisible esta
postura en el orden judicial por razones e índole práctica o de política
jurisprudencial ante el auge de la especulación abusiva29. Postula además que
el antecontrato se encuentra desprestigiado actualmente por ser una institución
dogmática30, y en un franco proceso de retirada en otras legislaciones, y que
debe hacerse prevalecer la voluntad de las partes por sobre las formas. Agrega
que del antecontrato sólo surgiría una obligación de hacer, la de otorgar la
escritura pública, cuando en realidad está aceptado unánimemente que las
partes del boleto pueden exigirse tanto el pago del precio como la entrega de la
posesión, ambas obligaciones de dar, lo que se encontraría en pugna con esta
idea de precontrato. Concluyen, entonces, que el boleto es el contrato de
compraventa perfecto, aunque no es un título suficiente para la transmisión del
dominio, lo que se adquiere con la escrituración, que tendría este fin: la
transmisión del dominio del inmueble, sin obstar esta circunstancia a que se
considere al boleto como un contrato de compraventa consumado.
Sobre la base de encuadrar de esta manera la naturaleza jurídica del
boleto de compraventa, comienza en general a desarrollar sus argumentos la
tesis que venimos a criticar31. Entienden, de esta forma, que si se considera al
boleto como contrato definitivo, esto fortalece la posición jurídica del adquirente
por boleto en relación a los acreedores embargantes, por lo que utilizan su
pretendida naturaleza jurídica como un argumento corroborante de la tesis que
sostienen. Así, por otra parte, se justifica proteger “con la mayor energía
posible” al adquirente mediando boleto de compraventa, porque “se considera
dueño… y realmente lo es”32 y “se siente dueño”33.
28
WAYAR, ob. cit., pag. 539 y stes.
MOSSET ITURRASPE, Contratos, pag. 276.
30
MOSSET ITURRASPE, La discutida…, pag. 10
31
Este es el presupuesto sobre el que parten, entre otros, MORELLO, El boleto de
compraventa como sostén legítmo de la tercería, pag. 461; ANDORNO, ob. cit., pag. 250;
WAYAR, ob. cit., pag. 475.
32
BORDA, La reforma…, pag. 395.
33
BORDA, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales,t. , pag. 58
29
17
6. Segundo argumento: la aplicación analógica del art. 1185 del C.
Civil.
Sin embargo, el verdadero caballo de batalla de la tesis que se nos
opone para fundar la solución a la que arriba, es la de considerar aplicable por
vía analógica a las ejecuciones individuales el art. 1185 del C. Civil,
incorporado por la ley 17.71134, según el cual los boletos de compraventa de
inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso que
hubieran pagado el 25% por ciento son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor. Entienden así sus cultores que la solución que dispone dicho
artículo, se enmarca en un contexto más amplio de tutela a los adquirentes por
boleto de compraventa, y que, por tanto, no corresponde limitarla a las
ejecuciones colectivas, como aparentemente surge de la literalidad de su letra:
debe interpretarse esta norma teniendo en cuenta su espíritu tuitivo y, por
tanto, considerársela aplicable tanto a los concursos y quiebras como a los
procesos en los que se intentan ejecuciones individuales. Siendo la analogía
uno de los modos de integrar el derecho, la postura reseñada postula la
aplicación analógica del art. 1185 bis del Código Civil a las ejecuciones
individuales, ya que “no se advierte razón alguna que impida que el mismo se
pueda aplicar frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, tornando
procedente la tercería de mejor derecho que sustente un adquirente por boleto,
en las condiciones del art. 1185 bis del Código Civil, y que el crédito del
comprador sea anterior al del embargante”35, llegándose a sostener incluso la
tesis de que limitar el supuesto del art. 1185 bis del C. Civil a la hipótesis del
concurso o quiebra del vendedor, importaría una lesión al principio de igualdad
consagrado por la Constitución Nacional, al cercenar la posibilidad de ejercicio
34
Participan de estas ideas ANDORNO, ob. cit, pag. 251; VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; CN
Trabaj Sala IV, 05/06/06, Yuguero Velásquez Néstor c. Medina Marcelo Javier y otro –
Tercería, pag. 51, Semanario Jurídico T 94- 2006 – B; FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379;
MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, pag.
461; SCBA, Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca en: Gaucci, Roberto c/
Graetz, Rodolfo, LL 1994-C, 2008; SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y
otro en: Gómez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad,
30/05/1996, JA 1997-I-83; LORENZETTI, ob. cit., pag. 347; BORDA, Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .136; LOPEZ DE ZAVALÌA, ob. cit., pag. 228.
35
MOSSET ITURRASPE, Jorge PIEDECASAS, Miguel, Directores, Código Civil
Comentado, Contratos, Parte General, pag. 314.
18
del derecho consagrado por dicha norma a las ejecuciones individuales36.
Intentando encontrar un punto de similitud entre las situaciones jurídicas, se ha
dicho que el concurso o quiebra, si bien “es más que una sumatoria de conexas
ejecuciones, lo que no puede negarse, empero, es que en alguna medida, su
perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal como haz de ejecuciones, bien
que con tratamiento y con matices propios…”37. Para evitar los excesos y
connivencias fraudulentas que podría significar la adopción de esta tesis, sus
partidarios postulan la necesidad de que el adquirente cumplimente otros
requisitos que no se encuentran dentro del texto del art. 1185 bis del Código
Civil. Se exige en general la fecha cierta del boleto38, y la existencia de
posesión39 o registración anterior a la traba de la medida cautelar40, siendo
suficiente para esta postura, la entrega de la posesión del inmueble con fecha
anterior a la anotación en el registro del embargo preventivo o ejecutivo41.
7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un
nuevo derecho real.
En respuesta al sistema de publicidad registral instaurado por el art.
2505 del C. Civil, la postura reseñada considera que dicha norma no puede ser
interpretada sin considerar el agregado de la reforma al art. 2355 del C. Civil, y
que “la estimativa jurídica de la reforma quedaría desconocida si se quiere
deducir de la falta de publicidad registral la inoponibilidad del derecho del
comprador frente al titular de un derecho real registrado”42. Sin reconocer al
boleto como título suficiente para la transferencia de dominio, se sostiene que
36
FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 380.
MORELLO, Augusto, El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, pag. 461,
quien culmina su idea diciendo que “y si ellos es así, ¿cómo no valernos de la analogía de
técnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que están anclados en la norma del art.
1185 bis del Código Civil?. ¿Qué razones justificarían un desacople frustratorio de lo que el
legislador quiere reforzar en línea de vanguardia?. Pareciera, entonces, que esa aplicación
extensiva (lo que cabe para el concurso también es eficaz en lo pertinente para la ejecución
individual) no podría ser excluida sin malograr el propósito legal con arreglo a los principios de
una razonable y discreta interpretación”.
38
WAYAR, ob. Cit., pag. 582; FAUDA DE LOSADA, ob. cit, pag. 380; SCJ Mendoza, Ongaro de
Mini; GATTI – ALTERINI, ob. cit., pag. 35
39
GATTI – ALTERINI, ob. cit., pag. 45;
40
WAYAR, ob. cit., pag. 581; LOPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., pag. 232.
41
Conf. ANDORNO, ob. cit., pag. 255; LORENZETTI, ob. cit., pag. 346;
42
SPOTA, Alberto, Art. 2355 del Código Civil (ref. ley. 17.711) y posesión legítima del
comprador de buena fe con boleto e compraventa inmobiliaria, ED, 98-821.
37
19
si media de parte del comprador buena fe diligente y tradición posesoria, se
han cumplido los únicos requisitos impuestos por la ley para tornar oponible a
los terceros el boleto de compraventa celebrado43. Así, de esta manera, el
adquirente por boleto al cual se le ha hecho tradición del inmueble ejercería un
dominio imperfecto44, un novedoso derecho real, ajeno a la previsión del art.
2503 del C. C . pero igualmente reconocido a través del art. 235545, que
reconoce la legitimidad de la posesión del adquirente mediando boleto de
compraventa. En una línea similar de pensamiento, sin reconocer al art. 2355
del C. Civil como un supuesto de dominio imperfecto, se lo ha considerado
como un nuevo derecho real. Así, se ha dicho que, sentada la base de que el
párrafo agregado al art. 255 in fine es una posesión legítima y que siguiendo la
mecánica del Código no hay posesión legítima si no existe derecho real, nos
encontraríamos frente a una posesión-derecho y no frente a un mera posesión
hecho-derecho, por lo que nos enfrentamos con la aparición en el Código de un
nuevo derecho real: el derecho real de posesión adquirida mediando un boleto
de compraventa, celebrado de buena fe, que entre sus efectos, otorga acciones
reales de carácter absoluto a su titular, y se erige por encima de los demás
derechos reales, que requieren de la inscripción para ser oponibles46.
8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en
materia inmobiliaria.
La oponibilidad del boleto a los acreedores embargantes por parte del
adquirente a quien se ha puesto en posesión del inmueble, sería además una
consecuencia de poner en su justo y merecido lugar el valor de la publicidad
posesoria. No es cierto que en nuestro derecho admitir la oponibilidad del
boleto fundado en la posesión se contrapondría con el régimen general de
publicidad registral de los derechos reales inmobiliarios: el régimen patrimonial
43
FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379.
BORDA, La reforma…, pag. 394, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, T. I, pag. 242;
ERDOZAÍN, ob. cit., pag. 203
45
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho reales: la posesión. Eficacia del boleto de
compraventa, ED-25, 833.
46
Estas son en líneas generales las ideas expuestas por FAZIO DE BELLO, ob. cit., pag. 927.
Spota también adhiere a la tesis de que el derecho de posesión legítima derivado del art. 2355
es un derecho real. SPOTA, ob. cit., pag. 821.
44
20
no puede ser apreciado de manera fragmentada, sino en su conjunto. Así, se
ha declarado que “en el derecho positivo vigente, conserva toda su
trascendencia la publicidad posesoria, cuando a través de ella los terceros
hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral”47. Sobre esta base,
se ha entendido que cuando entran en colisión la publicidad registral y la
posesoria en materia inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que
fuera de buena fe48. Por más que la publicidad registral sea técnicamente
superior, lo real y cierto es que la posesión constituye la exteriorización de una
situación jurídica real de innegable trascendencia publicitaria cuando es
ejercida a lo largo del tiempo durante un lapso razonable, prevaleciendo en
estos casos la posesión sobre la situación registral, como ocurre en los
supuestos de usucapión larga o en los conflictos del transmitente mediando
boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de
inscripción registral declarativa
no convalidante adoptado en materia
inmobiliaria49.
9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de
la transmisión de la posesión mediante el boleto y la imposibilidad
jurídica de la ejecución judicial.
De la mano del cuarto argumento se presenta el que, seguramente, es el
más original. Según esta tesitura, de la recta interpretación del agregado al art.
2355, se desprende que la entrega de la posesión del inmueble mediando
boleto de compraventa provoca un desmembramiento del dominio. Su
contenido útil, en cuanto derecho de señorío sobre la cosa, correspondería al
comprador por boleto, mientras que al titular sólo le queda un título registrado,
sin potestad alguna sobre la cosa que constituye su objeto 50. Utilizando el art.
3270 del C. Civil, se ha expresado que el boleto de compraventa confiere al
47
Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983.
Esta fue la conclusión número IV de la Comisión 4º de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, que trató el tema “Coordinación entre tradición e inscripción en el Derecho
Vigente”.
49
Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa FE, 1988, cfr. ANDORNO, Luis O.,
Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales, Zues, t. 50 D-193.
50
DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y
Justicia – Jurisprudencia, t. XXXV, p 27; ARANDA LAVARELLO, Eduardo, Tercería de dominio
intentada sobre la base de un boleto de compraventa, LL, t. 153, p. 208.
48
21
comprador el derecho a la posesión, carga ésta referida al inmueble, que el
comprador podría oponer tanto al vendedor, como a sus sucesores, incluido el
comprador en subasta51. Como corolario, sólo podría subastarse el dominio
vacuo del inmueble, pero no otorgar la posesión al adjudicatario, no teniendo
éste en ningún caso posibilidad de obtenerla ulteriormente, ya que a su título le
serían oponibles las defensas y excepciones que tuviera el comprador por
boleto con su antecesor, el ejecutado, pudiendo oponerse entonces el
comprador por boleto a la acción reivindicatoria al justificar su posesión en un
acto voluntario emanado de quien tenía derecho a disponer de la cosa, quien
como consecuencia del mismo, habría entregado la posesión. Por tanto, para
evitar el dispendio jurisdiccional y el escándalo que se derivaría de sacar a
subasta un inmueble sin poder otorgarse su posesión, lo que llevaría a un
ulterior proceso judicial en el que el comprador en subasta tampoco podría
hacerse de ella, se da preferencia al comprador por boleto sobre el acreedor
embargante. Se busca, de esta manera, evitar “que un comprador en subasta
en definitiva no adquiera sino un pleito que perderá”52.
10. Sexto argumento: la aplicación del régimen general de
preferencias del Código Civil.
El más reciente argumento incorporado a la tesis que prioriza la posición
del adquirente por boleto empieza de la base de aceptar que el boleto de
compraventa no es título suficiente para adquirir el dominio del inmueble objeto
del contrato, haya o no habido tradición, surgiendo del mismo solamente
derechos personales. En consecuencia, la posesión ejercida por quien ostenta
un boleto no constituye el ejercicio del derecho real de dominio. Sin embargo,
que el comprador por boleto solo sea titular de un derecho personal relativo al
inmueble, en tanto acreedor de una obligación de hacer, cual es la
escrituración, no significa que en ningún caso su derecho personal carezca de
preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de la misma
naturaleza o aun con otro de naturaleza real, ya que, aunque los derechos
51
C Civ y Com. 8° Nom. Cba, LLC, 1989, pag. 483.
C. Civ. y Com. 8° Nom. Cba, 06/12/2005, Tercería de dominio de Vallejo Susana Graciela en
Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro, fallo inédito.
52
22
personales carecen por regla de inherencia, preferencia y persecución, hay
sectores en el campo obligacional en los que nuestro sistema de derecho
patrimonial argentino consagra una solución distinta. Así, la máxima “prior in
tempore potior in iure” alcanza en algunos casos el ámbito de los derechos
personales, vgr. El caso del derecho de retención, que prevalece sobre los
privilegios especiales, incluido el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse
antes de nacer los créditos privilegiados. Así también el art. 3275 del Código
Civil, el que en la disputa de derechos personales de servirse de una cosa,
otorga preferencia al primero en el tiempo, el art. 3276, según el cual las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los
derechos comprendidos en la propiedad son obligatorios para el sucesor y el
art. 1498 del C. Civil, que otorga el ius persequendi al locatario en caso de que
su locador haya transferido la propiedad del inmueble a otra persona, debiendo
respetar este último la locación. De esta manera, no sólo los derechos reales
que gravan al inmueble se transmiten necesariamente con él; también los
derechos personales que el propietario haya constituido sobre el inmueble
pasan con éste al sucesor, con el alcance que nadie puede transmitir a otro
sobre un inmueble un derecho mejor o más extenso que el que goza, y como
que nadie puede adquirir sobre un inmueble un derecho mejor y más extenso
que el que gozaba aquel de quien lo adquiere53. De esta manera, se concluye
que si se suma a la inherencia que le corresponde al adquirente por boleto,
expresada en las reglas de preferencia y persecución (art. 3275 y 3276) el
hecho de la vigencia de la publicidad posesoria y la ampliación de la protección
otorgada al poseedor mediante boleto por la ley 17.711, se concluye en su
oponibilidad a las ejecuciones individuales. En sintonía con esta postura, se ha
expuesto que el principio de prioridad no es exclusivo del fenómeno registral ni
del publicitario, sino un aspecto de las preferencias que deben establecerse
cuando entran en colisión dos derechos que deben ejercitarse sobre
una
misma cosa. Nuestro Código Civil contempla y soluciona los distintos conflictos
normativos que pueden presentare, siendo el art. 3269 el artículo “madre”, que
consagra el régimen de preferencias a observarse frente a conflictos de
derechos. En función del mismo, y de las normas derivadas de los artículos
592, 593, 594 y 596 del Código, se concluye que el régimen a observarse
53
Esta es la tesis de VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499.
23
consiste en dar preferencia, frente a un conflicto de derechos, a quien ostente
la posesión, o en su defecto, a aquél cuyo título sea anterior, conflicto que se
plantea en esta hipótesis, en la que debe preferirse sin duda al adquirente por
boleto, toda vez que ha obtenido la posesión de la cosa y tiene un título de
fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio: el acreedor
embargante. Este es el sustento mediante el cual se sostiene que el titular de
un derecho personal derivado del boleto que ha publicitado su crédito debe ser
respetado por el sucesor en los derechos del propietario, y que, en la pugna
entre el derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del
titular de un boleto de compraventa, debe triunfar el primero en el tiempo,
siempre que fuera de buena fe y haya publicitado su derecho relativo al
inmueble por los canales que correspondan. De esta manera, una solución
integradora del régimen civil en vigor brinda fortaleza a la conclusión que viene
arribando la jurisprudencia, según la cual tiene prioridad frente al embargo el
poseedor de buena fe que ha iniciado la relación real con causa en un boleto
de compraventa que adquirió fecha cierta con antelación al registro de la
medida cautelar54.
11. Refutación a la tesis que declara oponible el boleto a los
acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurídica del
boleto como punto de partida.
Corresponde ahora avocarnos a la crítica de los argumentos esbozados
por la postura que antes reseñáramos. En primer lugar, debemos partir de la
base de que la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del boleto de
compraventa no modifica ni altera ningún razonamiento que se pueda realizar
referido a su oponibilidad frente al acreedor embargante. En esta hipótesis en
particular, la discusión sobre el perfeccionamiento o no del contrato de
compraventa cuando éste es celebrado mediante instrumento privado no tiene
relevancia jurídica, puesto que en este caso no se encuentra en análisis la
validez del título que sustenta el significado que tuvo la tradición de la posesión
54
MOISSET DE ESPANÉS, Luis – FUSTER, Gabriel Anibal, ¿Resulta aplicable el artículo 1185
bis del Código Civil en materia de ejecuciones individuales?.
24
de la cosa efectuada entre las partes, sino su eficacia respecto de terceros. En
esta materia, la existencia de título y modo no basta a los fines de perfeccionar
la transmisión y tornarla oponible a la comunidad toda, sino que se precisa de
un particular medio de publicidad, instituido en el art. 2505 del C. Civil: la
inscripción del título en el registro de la propiedad inmueble, prefiriéndose a
otros derechos que obtienen la registración por sobre el que escapa a dicha
formalidad. Decir que el boleto es un contrato perfecto y utilizar ese argumento
para fortalecer la postura que atacamos es simplemente desfocalizar el eje de
la cuestión hacia consideraciones jurídicas irrelevantes. Ni siquiera es
necesario reconocer que el boleto es un contrato de compraventa perfecto para
reconocer que la legislación le ha querido dar una mayor protección. Que el
boleto sea un precontrato tampoco obsta a la circunstancia de que el
adquirente por instrumento privado pasa a ser poseedor de la cosa. Tendrá sus
implicancias, eso sí, en cuanto a la calificación que corresponda asignarle a la
misma, pero es irrelevante a los fines de considerar la relación real del
adquirente con el inmueble como posesión o mera tenencia. Sustentándose en
la posesión y la publicidad posesoria la postura criticada, y siendo la
oponibilidad a terceros y el art. 2505 la base de la tesis que sostenemos, la
irrelevancia de la naturaleza jurídica del boleto surge patente. Y si nada tiene
que ver dicha cuestión con su oponibilidad a terceros, menos aún puede servir
como argumento para la tesis criticada, ni fundante, ni corroborante. Baste
decir que el mismo conflicto podría darse con respecto a un contrato de
compraventa de inmuebles celebrado por escritura pública –del cual nadie
duda su validez- que no se encuentre registrado, y la solución no debería ser
distinta en caso de que haya ingresado un embargo a nombre del vendedor
con anterioridad a dicha situación55.
Por otra parte, consideramos sin duda alguna que, conforme el sistema
que ha estructurado nuestra legislación, un contrato de compraventa realizado
mediante instrumento privado no es un contrato perfecto, sino un precontrato.
Esta es la postura sostenida por la tesis hoy minoritaria56, con sólidos
argumentos. Preferimos no partir de la solución que consideremos más justa
55
Aunque sí creemos que ni la doctrina ni la jurisprudencia tendrían cavilaciones a la hora de
resolver este conflicto, haciendo prevalecer al embargante en virtud de lo dispuesto por el art.
2505 del C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, lo que sería realmente un contrasentido, si se tiene
en cuenta toda la discusión suscitada en relación al boleto de compraventa en esta misma
hipótesis.
25
para imponerla aún a costa de la ley, como sostienen algunos partidarios de la
postura aformalista, sino construir sobre la base del texto legal y los avances
de la ciencia jurídica que van acompañando a los tiempos, soluciones acordes
a los conflictos que se puedan ir presentando siempre sobre la raíz de lo que la
norma dispone.
En esta inteligencia, de la frase del art. 1185 de que los contratos que
no se realizan por escritura pública “no quedan concluidos como tales” no se
puede extraer la conclusión de que el contrato de compraventa hecho en
instrumento privado es una compraventa, pues el art. 1184 inc. 1 dispone la
formalidad de la escritura pública, y el 1185 prescribe que el contrato
concertado de otra manera no queda concluido como tal. No existe posibilidad
lingüística de que el texto legal sea más claro. Tampoco empece a esta postura
el hecho de que la frase “bajo pena de nulidad” haya sido eliminada de la
redacción del art. 1184 del C. Civil, pues sabemos que la nulidad es la sanción
genérica que prevé la ley para el caso en que no se cumplen con las
observancias que la misma dispone, sin necesidad de que en cada caso la
norma establezca expresamente la nulidad como sanción, ya que el art. 18 del
C. Civil prescribe que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si
la ley no designa otro efecto para el caso de contravención, admitiéndose que
de esta norma impone en general la sanción de nulidad para todas las
transgresiones de normas prohibitivas referentes a los actos jurídicos en
nuestro derecho57, y además, el art. 976 en materia de forma de los actos
jurídicos sigue vigente, disponiendo que en los casos en que la forma del
instrumento público fuese exclusivamente ordenada, el acto será nulo. Por otra
parte, también subsisten los arts. 977, según el cual cuando se hubiere
ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa
56
De la cual participan APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza del boleto
de compraventa, en Estudios en homenaje a la Doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 225 y
stes; GATTI – ALTERINI, ob. cit., pag. 17; postura de ZAGO en GARRIDO – ZAGO, ob. cit.. ,
pag. 60; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los
efecto del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del derecho vigente,
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, pag. 390, Depalma, Bs. As., 1978;
LOPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., pag. 200 y Tratado de los contratos, t. 2, pag. 417; LAFAILLE,
Héctor, Curso de contratos compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Hijo), T. I, Parte
General, pag. 184, Biblioteca jurídica argentina, Bs. As., 1927; BONO, ob. cit., pag. 743.
57
LAVALLE COBO, Jorge E., comentario al art.18 del C. civil en BELLUSCIO, Augusto C. ,
Director – ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Código Civil y leyes complementarias
Comentado, anotado y concordado, T. 1, pag. 31, Astrea, Bs. As., 1985; LORENZETTI, Tratado
de los Contratos, Parte General, pag. 552, Rubinzal – Culzoni Editores, 2004.
26
especie no puede ser suplida por especie diferente, y el 1182 conforme el cual
cuando la forma instrumental fuere decretado para una clase de instrumento el
contrato no valdrá si fuera hecho de otra forma. Por tanto, no quedan dudas de
que, conforme el sistema articulado por los arts. 976, 977, 1182, 1184, 1185 y
1187 de nuestro C. Civil, el boleto de compraventa es un contrato de
compraventa nulo por defecto de forma, el que, mediante un fenómeno de
conversión legal, adquiere la condición jurídica de un precontrato de
compraventa, que obliga fundamentalmente a una obligación de hacer: la
realización de la escritura pública, pero que puede dar lugar asimismo a
obligaciones de dar, que pueden ser perfectamente exigibles de acuerdo a lo
pactado por sus otorgantes en base a la autorización genérica que les confiere
el principio de autonomía de la voluntad emanado del art. 1197 del C. Civil, el
que en esta materia no ha sido modificado. Preferimos esta postura renovadora
y original, que remoza la concepción tradicional del precontrato para brindar
respuestas concretas, útiles y valiosas a los problemas que realmente se
presentan en la práctica en un todo en comunión con el texto de la ley58, sobre
cualquier otra que pretenda prescindir de lo que la norma dispone para
adecuarla a lo que individualmente se considere como la solución más justa.
Sin embargo, la discusión pormenorizada acerca de la naturaleza del
boleto privado de compraventa escapa de los humildes márgenes de este
trabajo, y habiendo sido ya tratado extensivamente –a nuestro juicio con
argumentos irrefutables- en otras obras59, remitimos a su lectura para una
mayor profundización.
12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hipótesis materia de
análisis.
Sin lugar a dudas, el argumento más recurrente en que se basan los
partidarios de la tesis que controvertimos para fundar la oponibilidad del boleto
al primer embargante, es la aplicación analógica del art. 1185 bis del Código
58
Sobre esta concepción actualizada del boleto de compraventa como precontrato que puede
dar lugar al cumplimiento de obligaciones de dar, véase APARICIO, ob. cit., pag. 237 y stes. y
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 374 y stes.
59
Autores y obras citadas en nota 58.
27
Civil, ya que estiman que, si el mismo es aplicable al concurso o quiebra, no se
observa razón plausible alguna para que dicha norma no sea aplicable a las
ejecuciones individuales. Incluso, como se ha visto, se ha llegado a sostener
que, más allá de las diferencias, el concurso es prácticamente un conjunto de
ejecuciones individuales, por lo que la analogía se tornaría más patente.
Como ya anticipáramos, el art. 1185 padece de una inexplicable
tendencia a la expansión. Tal como sucediera con el art. 8 de la ley 14.005, que
es aplicado cotidianamente de manera analógica como coto a la procedencia
de la resolución por incumplimiento, o la reforma de la ley 26.361 que expande
el concepto de consumidor y relación de consumo hacia situaciones otrora
impensadas, el art. 1185 bis también sufre de este vicio. Esta cuestión
verdaderamente contraría el mismo sentido que tuvo el artículo en sus
comienzos, que nació en la mente del legislador teniendo en cuenta una
situación específica: la de protección de vivienda del comprador por boleto de
una unidad presta a someterse al régimen de la propiedad horizontal para el
supuesto en que vendedores intrépidos dotados de mucha audacia y poco
capital cayeran en concurso preventivo o quiebra. Ante la disparidad de
soluciones arribadas en la materia en los fueros civil y comercial 60, el legislador
del 68 quiso darle solución a un conflicto que, verdaderamente, desborda la
materia correspondiente a la legislación civil para innovar en el plano
netamente concursal, el que reviste carácter comercial, a tenor de su inclusión
como Libro Cuarto del Código de Comercio por obra del art. 293 de la ley de
quiebras, y tiene carácter excepcional, ya que se torna operativo sólo en
situaciones de insolvencia judicialmente declarada y, por esta característica,
60
Esta dualidad se explicaba porque, previamente a la sanción de la ley 19.551 en materia
concursal, todavía existían dos regìmenes falenciales, con competencia material distinta: el
contenido en el Código de Comercio primero y por la ley 11.719 después, que regìan la quiebra
y sus remedios preventivos pero sus disposiciones eran aplicables sólo a los comerciantes,
teniendo un tratamiento dispar la insolvencia de quienes no eran comerciantes, ya que ninguna
ley nacional los regulaba, habiendo legislado las provincias en sus códigos de procedimiento el
llamado concurso civil. En este dispar marco normativo, las Cámaras Civiles Nacionales, en
general, se inclinaron por darle primacía al adquirente por boleto frente al concurso del
vendedor, si se habìa pagado el precio y el comprador contaba con la posesión de ella. A
contramano de esta solución, las Cámaras Comerciales en Pleno, en autos Lozzi c. Socha,
29/11/67, publicado en LL, t. 128, pag. 285, establecieron la doctrina legal de que “no procede
escrituración si el vendedor ha caído en quiebra, aunque haya mediado tradición y pago del
precio”. Una reseña histórica de esta situación puede leerse en HEREDIA, Pablo D., Tratado
Exegético de Derecho concursal, T. 4, pag. 186 y stes, Editorial Àbaco de Rodolfo de Palma,
Bs. As….; BORDA, La reforma al Còdigo Civil, pag. 324.
28
cuando se aplica esta legislación sus reglas prevalecen sobre las del derecho
común61.
Es del caso que, ante la problemática acontecida, la reforma de la ley
17.711 incorporó un artículo de tinte netamente concursal al Código Civil62,
agregado este metodológicamente equivocado, lo que ha sido criticado con
acierto63, entendiéndose que es de mejor técnica legislativa tener una norma
integral en la legislación especial64, como acontece ahora.
Pero, por otra parte, incluso el texto de la ley traicionó la mentalidad del
legislador, pues, lejos de proteger únicamente el problema de la vivienda de
quien había comprado por boleto a un potencial estafador, acobijó en su
redacción a todos los compradores por boleto, sin importar su condición social,
situación económica, las características y extensión del inmueble adquirido o el
destino que le quisieran dar. En reacción a esta situación es que la ley 19.551
modificó dicho artículo donde correspondía, es decir en la ley de quiebras,
indicando en su art. 150 que el art. 1185 del C. Civil sólo se aplicaría a los
inmuebles con destino de vivienda. Más allá del propósito encomiable del
legislador de acotar el alcance del artículo, la nueva formulación llevó a una
discusión interpretativa que nunca encontró una respuesta definitiva, a lo que
ya se hizo referencia anteriormente65.
Es por eso que el legislador de la ley 24.522 prescindió del destino del
inmueble a la hora de receptar esta institución. Pero hizo más que eso. La ley
24.522 capturó de manera total el supuesto de hecho previsto en el art. 1185
bis del C. Civil, haciéndolo suyo, e incorporándole consecuencias jurídicas
61
ROUILLON, Adolfo A.N., Règimen de Concursos y quiebras, ley 24.522, pag. 37, Astrea, Bs.
As., 2003;
62
RIVERA, Julio Cèsar, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de
comprvante, ED 159, pag. 255; voto de LAJE ANAYA, Jaime en fallo plenario del 08/07/1981,
CNCom en pleno, ED 94-648.
63
Expresa Cámara: “el texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su
construcción es impugnable formal y sustancialmente, imponiéndose su derogación, o en su
defecto, la revisión. El contenido es extraño al derecho civil, desde que mira los efectos de la
quiebra sobre los contratos en curso de ejecución a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus
arts. 105, 113, 114, etc., así como el Código de Comercio en otros textos. Por ende, excedía
las facultades de la Comisión revisora del Código Civil; más, cuando la Secretaría de Justicia
de la Nación había designado una comisión para la reforma de la ley d quiebras compuesta por
distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema”. CÁMARA,
Hëctor, ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1971, Actas,
t. II, pag. 706.
64
ROITMAN, Horacio – DI TULIO, José A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 137, Rubinzal
– Culzoni Editores, Santa Fé, 2001
65
Véase nota 8.
29
particulares, las que, aunque en mayor medida coinciden con lo dispuesto en la
norma del C. Civil, también lo modifican. Así, dispone actualmente que “las
promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma requerida por la
ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse
por este y media autorización judicial, ante el expreso pedido del síndico y del
tercero, manifestado dentro de los treinta días de la publicación de la quiebra
en la jurisdicción del juzgado. Los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirente de buena fe, serán oponibles al concurso o
quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El
juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble,
que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el
cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador
podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo del precio”.
En aras de un sistema metodológicamente más correcto, la ley 24.522
ha tratado en su texto lo que es una temática exclusivamente concursal: la
oponibilidad de un contrato al concurso y quiebra del vendedor, dentro de un
título más amplio, como es el de los efectos de los contratos en curso de
ejecución. De esta manera, el art. 146 de la ley de concursos y quiebras ha
reemplazado al art. 1185 bis, estableciendo consecuencias jurídicas para el
mismo supuesto de hecho allí caracterizado. Ahora bien: ¿qué ocurre cuando
una norma posterior trata el mismo supuesto de una norma anterior?. Se
produce una derogación tácita de la norma más antigua. Se ha entendido que
la derogación tácita o implícita se produce de dos modos: o en cuanto la
disposición de una ley precedente es incompatible con una ley posterior, o en
cuanto la nueva ley, aunque no todas sus disposiciones singularmente sean
incompatibles con cada una de la ley anterior, se proponen regular la materia
entera objeto ya de aquella66 No se diga en este caso que el C. Civil tiene
carácter general y la legislación concursal es sólo de alcance especial, pues
ambas normas contemplan exactamente el mismo supuesto de hecho: la
oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor. No
66
BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, T. I, Traducción de Santiago Sentis
Melendo, Pag 136, EJEA, Bs. As., 1967
30
se piense, asimismo, que la ley 24.522 se ha introducido en campo ajeno, pues
fue el art. 1185 bis del C. Civil el que incursionó en competencia de la ley de
quiebras, estableciendo la oponibilidad del boleto al concurso del vendedor.
Por tanto, el art. 1185 bis del C. Civil ha sido derogado por el art. 146 de
la ley de quiebras 24.52267, y esta derogación deja sin sustento a la tesis que
se nos opone, ya que, obviamente, es imposible sostener la aplicación
analógica de una norma que no se encuentra vigente. Y encontrándose ahora
el art. 146 donde tiene que estar, esto es, en el subsistema de la ley de
quiebras, no se puede postular su aplicación analógica a las ejecuciones
individuales, pues las normas que regulan esta materia son de excepción, y no
pueden ser aplicadas a otros casos, basados en distintos principios jurídicos.
Tampoco puede soslayarse que, incluso en el campo concursal, la
cuestión de la oponibilidad del boleto ha sido severamente criticada68, al crear
una preferencia que va en contra del espíritu de la pars conditio creditorum y de
otros principios concursales que tratan de garantizar la protección de los
acreedores. Tan es así que la doctrina y la jurisprudencia han intentado acotar
el campo de aplicación de esta norma, agregándole requisitos no previstos por
la ley, como la fecha cierta del boleto69, la entrega de la posesión o incluso la
registración del instrumento privado70. Por estos motivos, se ha caracterizado a
la norma del art. 1185 bis como una norma de excepción71. Sin embargo, aún
cuando se ha emplazado a la norma en el ámbito que le es propio –desde el
cual incluso no se la mira con buenos ojos-, todavía se intenta ampliar su
campo de actuación, aplicándola a las ejecuciones individuales.
E incluso aunque el art. 1185 bis se encontrara vigente, no se podría
postular su aplicación analógica a las ejecuciones individuales, por variadas
razones. En primer lugar, como ya se ha dicho, la doctrina considera al artículo
67
Quien primero acuñó esta tesis fue APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos en
Contratos, t. 3, obra inédita.
68
PIANTONI, Mario A., Contratos Civiles, Vol. I, pag. 137, Lerner Ediciones, Bs. As., 1975, Las
reformas contractuales en la ley Nº 17.711 del Código Civil Argentino, Lerner Ediciones, pag.
30, Bs. As., 1976. .
69
VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; ABELLA, Adriana N. – NUTA, Ana Raquel, Oponibilidad del
boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL 1991-B, 437; FAUDA DE LOSADA,
ob. cit.,, pag. 380; LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 348.
70
LOPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., pag. 229
71
LOPEZ DE ZAVALÌA, ob. cit., pag. 224; ALTERINI, Jorge H., La tutela del adquirente por
boleto de compraventa fuera del ámbito específico del artículo 1185 bis del Código Civil, ED
153, 635; ABELLA – NUTA, ob. cit., àg. 437; MAFFIA, Osvaldo J., Boleto de compraventa y
quiebra del vendedor, LL 1982-C, 810.
31
1185 bis como una norma de carácter excepcional, y es una excepción al
régimen establecido por el art. 2505 del C. Civil72. Por tanto, resolver como lo
hacen los partidarios de esta tesis implica realizar una interpretación analógica
sobre una norma que es excepcional dentro del régimen general, lo que no es
correcto. La analogía está contraindicada cuando el principio legal de cuya
aplicación extensiva pueda tratarse es de interpretación restrictiva o de
excepción73, como ocurre con las leyes que restringen el ejercicio de los
derechos o constituyen excepciones a las reglas normales74. Esta norma no
sólo es excepcional si se la contrapone con el régimen de oponibilidad de
derechos reales a terceros, en tanto prescinde de la publicidad75, sino también,
incluso, si se la analiza desde el plano concursal, ya que constituye una
excepción a la regla establecida por el art. 131 de la ley de concursos de que
en la quiebra los créditos de dar y de hacer se resuelven siempre en dinero, no
habiendo derecho a requerir el cumplimiento en especie –regla que, por cierto,
es exactamente la inversa a la del régimen común del Código Civil-, por lo que
el art. 1185 bis sólo ha tenido en miras la situación concursal, por ser esta
excepcional al derecho común76. Por tanto, sería un verdadero contrasentido
generalizar, por vía de la analogía, una norma que es doblemente excepcional
en cualquier régimen que se la considere.
Otras razones respaldan el rechazo de la aplicación de la analogía en
esta hipótesis. Según el sentido que tiene el art. 16 del C. Civil, la aplicación
analógica de las normas tiene lugar solamente de manera subsidiaria, cuando
una cuestión no puede resolverse mediante la letra o espíritu de la ley. Tan es
así, que este artículo y el 17, que hablan de los usos y costumbres, vienen a
continuación del art. 15, que establece el deber del juez de fallar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, brindándole elementos que le
permitan colmar estos vacíos. Elementos que, claro está, solamente puede
utilizar en caso de ausencia de previsión legal normativa expresa. Así lo
72
FOGNINI – RODRIGUEZ, ob. cit., pag. 1065; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa
y el artículo 1185 del Código Civil, LL 1994-C, pag. 207.
73
BARBERO, ob. cit., pag. 127; KIPER, Claudio María, Comentario al art. 2355 del C. Civil en
ZANNONI, Eduardo A., Director – KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Coordinadora, Código
Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, t. 10, pag. 232, Astrea, Bs.
As., 2005.
74
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, pag. 116, Editorial
Perrot, Bs. As., 1967.
75
KIPER, ob. cit., pag. 232.
76
RIVERA, ob. cit., pag. 253.
32
establece la primera parte del art. 16 en relación a la analogía y a los principios
generales del derecho, y así lo hace el art. 17 en relación a los usos y
costumbres, al permitir su aplicación sólo cuando las leyes se refieren a ellos o
en situaciones que no han sido específicamente reguladas. También lo ha
interpretado así la doctrina, que considera dentro de los requisitos de
procedencia de la analogía la existencia de una laguna legal, por no contemplar
las normas el supuesto específico del caso a resolver77.
Es del caso que en la hipótesis lo que está en juego es la cuestión de la
oponibilidad frente a terceros de una determinada situación jurídica y la
prioridad que pueda surgir, cuestión que ha sido expresamente prevista en el
art. 2505 del C. Civil y 19 de la ley 17.801, que disponen de forma general que
para que la transmisión produzca efectos erga omnes debe encontrase
inscripta, estableciéndose la prioridad con respecto a los derechos que
correspondan sobre el inmueble conforme a su fecha de presentación en el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Por tanto, no existe omisión, silencio o
laguna del derecho que habilite la aplicación extensiva de una norma de
interpretación restrictiva, como se pretende aquí.
Y, por último, es requisito de la analogía que concurra una igualdad
jurídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo está 78, y en la
hipótesis, existe una propiedad que le falta al caso sub examen en relación a la
hipótesis de base del Código Civil, que excluye su aplicación analógica: la
inexistencia de concurso o quiebra79. Y, por más que haga lo imposible la tesis
refutada para procurar la asimilación entre el concurso o la quiebra y la
situación de las ejecuciones individuales, lo real y cierto es que no existe punto
de comparación entre estas situaciones, lo que torna inaplicable el argumento a
fortiori utilizado por la postura que se nos contrapone. Entender al concurso
como una conjunción de ejecuciones individuales es mucho más que un
77
PUIG BRUTAU, José, Introducción al Derecho civil, pag. 344, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1981, BARBERO, ob. cit., pag. 127.
78
PUIG BRUTAU, ob. cit., pag. 344
79
Esta es la postura de BELLOTTI, ob. cit., pag. 1114, autora que asimismo considera al art.
1185 bis del C. Civil como un privilegio otorgado al adquirente mediante boleto, por lo que,
agrega, si el art. 3876 del Código Civil establece que un privilegio no puede resultar sino de la
ley, se infiere de la norma la prohibición de aplicar analógica o extensivamente una norma que
establece un privilegio, por lo que no cabe su aplicación analógica. Sin perjuicio de que
compartimos en líneas generales la opinión de la autora, consideramos que el art. 1185 bis del
C. Civil no establece en pruridad de términos un privilegio, sino que en realidad transforma al
adquirente por boleto en acreedor de la masa. Para las distintas posiciones acerca de la
naturaleza jurídica de la preferencia otorgada, léase HEREDIA, ob. cit., pag. 230 y stes.
33
simplismo: es un error80. El concurso es un proceso colectivo, regulado por una
ley de fondo autosuficiente, que establece normas tanto sustanciales como de
carácter procesal, basadas en principios particulares que sólo cobran sentido
en el marco del proceso falencial. Posterga el interés de los acreedores
individuales a favor de la masa, con la excepción de ciertas preferencias y
privilegios que establece. Unifica el régimen de los procedimientos en contra
del fallido, estableciendo un proceso concatenado destinado a la excusión de
sus bienes y al pago de sus deudas. Y, entre otras cosas, la declaración de
quiebra provoca la caída de las medidas cautelares dictadas en contra del
fallido, dejando de lado la prelación establecida en función de la inscripción
registral, y, en consecuencia, el sistema de la oponibilidad prescripto por el art.
2505. En ese marco, claramente de excepción, la ley ha entendido aplicable la
oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor.
Establece una preferencia única en su texto, que procura brindarle
cumplimiento in natura a la obligación del vendedor por boleto, teniendo en
cuenta que, si el comprador tuviera que someterse al régimen de la quiebra,
reclamando la restitución del precio que abonó, probablemente se quedaría sin
nada. En el marco de las ejecuciones individuales, en cambio, la situación es
distinta. Aquí se torna aplicable la preferencia del primer embargante, la que,
por otro lado, forma parte de un régimen procesal que hunde raíces en el
derecho de fondo establecido por la ley 17.801, basado en el principio de la
buena fe y en la publicidad registral, que premia a los acreedores en función a
la celeridad con la que han procurado el cobro de sus créditos y obtenido las
medidas precautorias orientadas a tal fin. Que privilegia el sistema regular de
oponibilidad a terceros prescripto por el art. 2505 del C. Civil, estableciendo
preferencias en base a la prelación en la inscripción registral de las medidas
cautelares. Que parte de la base de un deudor in bonis, con un patrimonio que
lo respalda, que habilita a que el comprador por boleto pueda reclamar el
resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la
promesa de venta o la restitución del precio intentando la ejecución de un
deudor a priori solvente, pudiendo cobrarse, incluso, del remanente de la
subasta realizada por el acreedor embargante, produciéndose en estos casos
80
E, incluso, se ha criticado con argumentos muy serios la caracterización del concurso como
ejecución colectiva. Al respecto, MAFFÍA, Osvaldo J., Derecho Concursal, t. I, pags. 34 y stes,
Victor P. de Zavalía Editor, Bs. As., 1985.
34
la resolución del boleto de compraventa por imposibilidad de cumplimiento
imputable al vendedor, convirtiéndose así la obligación de transmisión del
dominio del inmueble en la de responder por los daños y perjuicios
ocasionados conforme al art. 889 del Código Civil. No existen en este supuesto
las circunstancias de excepción sobre las que trabaja el art. 1185 bis del C.
Civil, por lo que no procede la aplicación analógica de la norma, ni por la vía de
establecer semejanzas entre los procedimientos, ni mucho menos aplicando el
argumento a fortiori de que “si está permitido en el concurso, con mayor razón
en las ejecuciones individuales”, ya que distintas condiciones se dan en cada
caso.
13. La interpretación del art. 2355 del C. Civil como parte de un
sistema normativo: improcedencia de una visión atomística.
Hemos visto que la tesis que se nos opone no duda en otorgarle un
significado amplio al agregado al art. 2355 del Código Civil, según el cual “se
considera legítima la adquisición de la posesión de inmueble de buena fe,
mediando boleto de compraventa” con tal de sumar argumentos para fortalecer
su postura. En esta ardua tarea, le confieren al agregado a dicho artículo un
doble efecto jurídico: la virtualidad de crear un sui generis “dominio imperfecto”
o un novedoso derecho real, y la conversión de una posesión por naturaleza
ilegítima en una legítima.
Sin duda, de los argumentos esbozados por la doctrina que se nos
opone, este es el más endeble. Enfoquémonos en primer lugar en quienes
conciben al agregado al art. 2355 del C. Civil como un dominio imperfecto. En
primer lugar, esta postura es autocontradictoria, ya que los autores que en ella
se enrolan comienzan por reconocer que el boleto privado de compraventa no
es título suficiente para la adquisición del dominio, y terminan otorgándole a la
posesión adquirida mediante esta causa la calidad de “dominio imperfecto”. En
segundo lugar, se encuentra fuera de lo dispuesto por nuestro Código Civil
expresamente. Según el art. 2507, el dominio se llama menos pleno o
imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento
de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado
35
respecto de terceros como un derecho real. Conforme al art. 2661, dominio
imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre
una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de
una cosa que enajena solamente su dominio útil, y según el art. 2663, dominio
revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un titulo revocable a
voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser
privado de la propiedad por una causa proveniente de su título. Sobre esta
base normativa, la doctrina ha concluido que sólo existen tres clases de
dominio imperfecto: el fiduciario, el revocable y el desmembrado 81, no
encuadrando este nuevo dominio imperfecto en ninguna de esas tres
categorías. Por otra parte, valga agregar, los partidarios de esta tesis no
explicitan los argumentos por los cuales lo consideran un dominio imperfecto.
Porque si se dijera que estamos frente de una hipótesis de dominio
desmembrado –la más cercana a esta concepción dentro de la clasificación de
los dominios imperfectos si se la quiere relacionar al boleto-, el dominio
desmembrado no sería el del poseedor por boleto, sino el del vendedor que no
ha formalizado la escritura pública, pues es él quien habría transferido el
dominio útil de la cosa a favor del adquirente, lo que torna improcedente esta
tesis, la que, por otra parte, como bien se ha dicho82, iría en contra del principio
de exclusividad del dominio, establecido en el art. 2508 del Código, conforme el
cual dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una
cosa. Además, si se opina que el art. 2355 consagra un derecho real, basado
en la adquisición de la propiedad de una cosa, no puede sostenerse, por un
lado, que el boleto no es título suficiente, y por el otro, que la posesión
adquirida por boleto se equipara al derecho de dominio.
En relación a la tesis que interpreta a la posesión adquirida mediante
boleto de compraventa como un nuevo derecho real, consideramos que el art.
2355 del C. Civil, sin duda alguna, no tiene la virtualidad de engendrar ningún
derecho real, ni posición jurídica que permita sustentar la tesis que se nos
81
PAPAÑO, Ricardo José – KIPER, Claudio Marcelo – DILLON, Gregorio Alberto – CAUSSE,
Jorge Raúl, Derechos reales, T. 1, pag. 193, Depalma, Bs. As., 1989; LLAMBÍAS, Jorge
Joaquín – ALTERINI, Jorge H., Código civil Anotado, Doctrina – Jurisprudencia, T. IV-A,
Derechos reales, pag. 302, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981; MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso
de derechos reales, t., 1, Marina, pag. 257, Zavalía Editor, Bs. As., 1983; PEÑA GUZMÁN,
Luis Alberto, Derecho Civil, Derechos reales, t. II, pag. 42, TEA, Bs. As., 1975.
82
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 365, nota 67.
36
opone. Nuestro sistema nacional de derechos reales, a tenor de lo dispuesto
por los arts. 2502 y 2503 del C. Civil, es de numerus clausus: los derechos
reales sólo pueden ser creados por ley, y todo acto jurídico que constituyese
otro derecho real o modificase los que se reconocen en el Código Civil, es
válido, en la medida de lo posible, como constitución de derecho personal,
produciéndose otro caso de conversión legal. El art. 2503, por otra parte,
enumera como derechos reales al dominio y el condominio, al usufructo, al uso
y la habitación, a las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis
y el recientemente creado derecho real de servidumbre forestal. No vemos en
ningún lado de la enumeración al “derecho de posesión adquirido por boleto
privado de compraventa”. Sin perjuicio de ello, es cierto que, por más que no
consten en la enumeración, pueden existir otros derechos reales en tanto y en
cuanto sean creados por la ley, como ocurre con la propiedad horizontal, pero
este no es el caso. Tanto de la ubicación de la norma (Título 2: de la posesión y
de la tradición para adquirirla), como del propio sentido de la palabra
“posesión”, que hace referencia a la relación real que vincula a una persona
con la cosa, con prescindencia del derecho real que que exista entre ellas –ya
que el término “poseedor se puede atribuir a cualquiera que considere tener un
derecho real sobre la cosa, que no sea exclusivamente el dominio-, se
desprende que la tesis que se nos opone incurre en una verdadera melange de
instituciones jurídicas. Nuevamente, es contradictorio hablar de una “posesión”
como un derecho real, pues la posesión es, solamente, uno de los elementos
que pueden dar lugar o no a la configuración del derecho real, existiendo
múltiples casos –uno de los cuales, valga la aclaración, es la posesión derivada
del boleto de compraventa-, en los cuales el poseedor no tiene ningún derecho
real sobre la cosa. Cualquier intento, entonces, de asimilar el vocablo posesión
a algún tipo de derecho real implica la traición a una concepción milenaria de
las instituciones jurídicas. No se explican, por otra parte, los argumentos que
conducirían a avalar esta tesis, partiéndose en realidad de los efectos que su
autora presupone que otorgaría esta concepción como base para caracterizar
su naturaleza jurídica, lo que es una contradicción desde el punto de vista
lógico, que priva de coherencia a la solución planteada. Peor aún es la
conclusión de que este derecho real de posesión sería extraño al sistema de
oponibilidad prescripto por el art. 2505 del C. Civil: no sólo se establecería un
37
derecho real en contra de las disposiciones legales, sino que se le otorgaría
una eficacia erga omnes automática, a diferencia de los otros derechos reales
sobre inmuebles que conformarían la especie
Por otra parte, no puede soslayarse que darle relevancia a un artículo
tan criticado como el agregado al 2355, el que fue incorporado tomando como
antecedente un fallo plenario que versaba sobre un tema que no guardaba
relación alguna con la conclusión a la que se arribó83, para fundar cualquier
posición no otorga los mejores augurios a la tesis que lo coloca en su casco de
proa, ya que presenta un texto ambiguo, el que ha dejado perpleja a la
doctrina, la que considera que las dificultades interpretativas a que da lugar la
norma son insoslayables
84
recomendando algunos incluso su derogación por
las contradicciones que acarrea85
Pero,
lo que es más relevante, la norma contradice el sistema del
Código Civil en materia de clasificación de la posesión. Según dicho agregado,
“se presume legítima la adquisición de la posesión mediando boleto de
compraventa”. Algunos han interpretado este agregado, en el sentido de que
establecería una legitimidad que se aprecia respecto de ciertos terceros86.
Otros entienden que se habría establecido una hipótesis de posesión
legítima87 , interpretándose en la vereda contraria que no podría verse otra
83
Se trató del plenario de las Cámaras Civiles de la Capital en los autos “Administración
autónoma de Propiedad Municipales c/ Blanco Mercedes P. de”, 24/12/1940, LL, t. 21, pag. 247
y stes. En el mismo , se quiso poner fin a la disparidad de criterios acerca de si el vendedor por
boleto puede ejecutar contra el comprador del inmueble objeto de la promesa de venta,
entendiendo la posición mayoritaria que “la posesión de la finca transmitida a la compradora es
legítima con arreglo a lo preceptuado por el art. 2355 del Cód Civil, desde que ella ese ha
adquirido, en virtud de un contrato, o sea, con título suficiente para incorporar al patrimonio un
bien, y de la tradición, habiéndosela ejercido con intención de someter dicha finca a un derecho
de propiedad”. Consideramos que la solución del conflicto no fue la apropiada, y que en
realidad, la procedencia de la ejecución del inmueble debe entenderse como la procedencia de
la venta de los derechos y acciones derivados del boleto celebrado por el comprador y el
vendedor, los que se encuentran dentro del patrimonio del adquirente, son cesibles, pueden ser
embargados y ejecutados sin problema alguno. Por otra parte, como bien se pone de resalto,
existía en el boleto una cláusula que facultaba al vendedor para realizar la ejecución con la
modalidad cuestionada, argumento suficiente para dirimir la cuestión a tenor de lo dispuesto
por el art. 1197 del c. Civil. Sobre el plenario, véase ALTERINI – GATTI, ob. cit., pags. 22 y
stes.
84
MUSTO, Néstor Jorge, Derechos Reales, T. I, pag. 239, RUbinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 1995.
85
MOSSET ITURRASPE, ob. cit, pag. 279.
86
LOPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., pag.216.
87
WAYAR, ob. cit., pag. 574; SALAS, Acdeel Ernesto – TRIGO REPRESAS, Felix A., Código
Civil y leyes complementarias anotadas, T. II, pag., 598, Depalma, Bs. As., 1984;
LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 342; RODRIGUEZ SAGER, Alfredo, El
artículo 1185 bis y sus concordantes en Reformas al Código Civil (ley 17.711), pag. 179,
Ediciones jurídica Orbir, Santa Fe, 1969; posición de LLAMBÍAS, en LLAMBÍAS – ALTERINI,
38
cosa que un supuesto de posesión ilegítima, ya sea de mala88 o buena fe. Y
otra tesis, que juzgamos más acertada, entiende que lo que debe considerarse
legítima es a la adquisición de la posesión89. En primer lugar, desde una
interpretación gramatical, cabe destacar que el adjetivo “legítima” se encuentra
modificando al sustantivo “adquisición”, y no al vocablo “posesión”. No existía,
hasta la sanción de la ley 17.711, ninguna clasificación en materia de
“adquisición” de la posesión. Por otro lado, podría pensarse que el adjetivo
“legítima” se vincule con la clasificación de la posesión en “legítima” o
“ilegítima” que realiza en el Código en el mismo art. 2355, pero calificando a la
posesión adquirida mediando boleto de compraventa como “legítima”, se
estaría yendo a contramano de lo establecido por el Código Civil en el mismo
artículo. Según el art. 2355, la distinción entre la legitimidad e ilegitimidad de la
posesión, finca en cuando la misma se derive del ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad con las disposiciones legales vigentes, o cuando se
tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente
para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a
poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Cabe decir que ni el más
enérgico defensor de la postura que caracteriza al boleto como un contrato de
compraventa perfecto, admite que el mismo es un título válido para transferir el
derecho real de dominio, indicando la mayoría de las veces los partidarios de
esta tesis que es la escritura pública el título necesario a estos efectos. Por
tanto, no queda duda alguna que la posesión derivada del boleto se basa en un
título nulo, insuficiente para constituir derechos reales, siendo en consecuencia,
una posesión dable de caracterizar como ilegítima la que surge en su virtud.
Nos enrolamos dentro de la tesis que sostiene que lo que legitima este artículo
no es la posesión misma, sino su adquisición, pues media tradición y no
desposesión, ya que es una forma de adquisición y pérdida de la posesión que
la ley civil admite, y es un acto de disposición del poseedor que transmite su
posesión, sin importar para ello, la forma del título90. De esta forma, se
ob. cit., pag. 89
88
PAPAÑO – KIPER – DILLON – LAUSSE, ob. cit., pag. 68, FOGNINI – RODRIGUEZ, ob. cit.,
pag. 1065.
89
LLAMBÍAS – ALTERINI, ob. cit., pag. 88; ALTERINI – GATTI, ob. cit., pag. 26; ALSINA
ATIENZA, ob. cit., pag. 364, nota 67.
90
BONO, ob. cit., pag. 743. También se ha sostenido que “la adquisición de la posesión será
legítima, cuando el título por el cual se ingresa en ella (en el caso, el boleto) es otorgado por el
titular del derecho real de que se trate (en el caso, el dueño del inmueble). La adquisición será
39
mantiene un sistema que concibe a sus normas como un todo, y que trata de
brindarle coherencia a todas las hipótesis, prescindiendo de soluciones
atomísticas que analicen cada caso como si fuera único y escindido del
régimen en el que es concebido.
Pero incluso en el caso extremo en el que se calificara de legítima a la
posesión adquirida por este medio y se le otorgaran las acciones reales
correspondientes, resta darle una explicación a la circunstancia de que dicha
situación sea oponible a terceros sin estar registrada, lo que pone de patente la
falta de sustento del argumento atacado.
14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria.
No vacilan los partidarios de la tesis criticada en destacar la vigencia del
principio de la publicidad posesoria en nuestro derecho. Con cita de jornadas
en las que se trató el tema91, pontifican sobre la trascendencia de la publicidad
posesoria, colocando la carga en el tercero de corroborar, si quiere alegar su
buena fe, no sólo las constancias a las que tuvo público acceso en el Registro
de la Propiedad, sino la situación fáctica correspondiente al inmueble. Sin
dejar de destacar la superioridad técnica de la publicidad registral sobre la
posesoria, se hace prevalecer a la que fuera primera en el tiempo siempre que
fuera de buena fe, citando los casos de la usucapión, que torna oponible a
cualquiera una situación de hecho extrarregistral, lo que se explica por el
sistema de inscripción registral declarativa no convalidante adoptado en
materia inmobiliaria.
El curso normal y ordinario de los acontecimientos lleva a las sociedades
a un estado de permanente evolución, en todos los ámbitos. El derecho ha ido
acompañando, desde antaño, los cambios sociales, adecuándose a los nuevos
tiempos, dando un paso adelante en todas las ramas que lo componen. Ha
procurado incorporar a los sistemas normativos las nuevas invenciones
ilegítima, si el promitente de venta que otorga la posesión al promitente de compra del
propietario del inmueble. LLAMBÍAS – ALTERINI, ob. cit., pag. 2355.
91
Se trata de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en donde la Comisión Nº 4 trató el
tema de coordinación entre tradición e inscripción en el Derecho Vigente, y cuya conclusión IV
entendió que “Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral
inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe”.
40
tecnológicas, y los avances de las distintas ciencias en general a la hora de
establecer sus disposiciones. En el derecho romano, no existía un modo
preciso para que una persona pudiera tener conocimiento de la titularidad de la
propiedad de una cosa, ya que los actos mediante los cuales se transmitía el
dominio, la mancipatio y la in iure cesio, se perfeccionaban solamente con la
concurrencia de quienes celebraban dicho acto formal y solemne, en presencia
de cinco testigos la primera, y ante el magistrado la segunda, no quedando
registrados92. El problema a este respecto se torna evidente en materia de
derechos reales, cuya oponibilidad es erga omnes, ya que es un presupuesto
para el respeto de un derecho que quien tiene que respetarlo sepa que existe.
En aras de procurar este objetivo, el derecho instituye los sistemas de
publicidad. Esta es, desde el punto de vista jurídico, la exteriorización o difusión
de una situación que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea
asequible a todos los integrantes de la comunidad, o al conjunto de ellos que
puedan tener un interés determinado en dicho conocimiento93. El primer medio
de dar publicidad a un derecho es su exteriorización posesoria y el cambio de
titularidades que se traduce en la entrega de la cosa, pero, finalmente, resulta
insuficiente como medio publicitario
94
. Es que si bien la tradición puede servir
como sistema de publicidad en comunidades pequeñas, se torna ineficaz
cuando no media tal circunstancia, pues en estos casos queda tan oculta como
la celebración del contrato, por lo que se vuelve entonces indispensable contar
con otro instrumento para poner en conocimiento de los terceros la existencia
del derecho real, y esta herramienta son los registros, en los cuales deben
inscribirse todos los derechos reales que se constituyen, así como su
transmisión y extinción95. Por otra parte, la mayor o menor seguridad del tráfico
está precisamente en función de la publicidad, y el desarrollo de la circulación
de la riqueza y el fomento del crédito territorial, que son objetivos de índole
92
Una excepción a este sistema lo constituía en el derecho romano la insinuatio respecto a las
donaciones, que consistía en una solemnidad del acto que debía constar por escrito ante
testigos, en número variable, y seguida de la inscripción de un registro especial, sin cuyos
requisitos la donación carecía de validez. Se piensa que la inscripción en el registro público
tenía como fin la protección de los terceros y, así, constituye un importante precedente de los
sistemas modernos de publicidad. MUSTO, Derechos reales, T. IV., pag. 02
93
MUSTO, Néstor Jorge, Derechos reales, T. IV, pag. 187, Rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1989.
94
MOISSET DE ESPAÑÈS, Luis, La publicidad registral, pag. 49, Palestra Editores, Lima,
2004; PEÑALBA PINTO, ob. cit., pag. 193.
95
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 3, pag. 378, Zavalía Editor, Bs.
As., 1993.
41
económica deseables en una comunidad bien organizada, están precisamente
en función de la seguridad del tráfico, lo que se observa con toda claridad en la
transmisión de bienes inmuebles96.Es por eso que, dentro de este proceso de
evolución, para los bienes de mayor envergadura o importancia económica, la
legislación de los distintos países ha ido creando distintos registros, en los que
quedaran asentadas las distintas titularidades dominiales de ciertos bienes,
entre ellos los raíces, otorgándole a la inscripción de dichos derechos el
carácter de constitutiva o declarativa. Toda la evolución histórica de la
publicidad inmobiliaria es una lucha por alcanzar la seguridad del tráfico y por
superar el secreto o el carácter privado de los actos y negocios relativos a
bienes
inmuebles
hasta
alcanzar
una
publicidad
legitimadora
o
constitutiva97Este proceso también tuvo lugar en nuestro país. Comenzando por
nuestro Código Civil, Vélez Sarsfield, en rechazo al sistema consensualista
francés98, se muestra contrario al sistema de admisión de la transmisión de la
propiedad sin que exista un acto de exteriorización, estableciendo entonces a
la tradición con una doble función: de modo de adquisición de los derechos
reales, y de sistema de publicidad99, conforme se desprende del art. 577 y su
nota y el art. 3265 del Código Civil. Sin embargo el codificador, apartándose del
modelo del Proyecto de Freitas, que establecía la transcripción para todos los
derechos reales sobre inmuebles con carácter constitutivo100, sólo decidió
establecer el sistema de inscripción en los registros para el derecho real de
hipoteca, ya que, conforme se desprende de la nota al capítulo “De la
cancelación de las hipotecas”, estaba en contra del sistema de la transcripción
por sus obvios inconvenientes prácticos y también respecto de la inscripción,
96
DIEZ PICASO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen segundo, Las
relaciones jurídico-reales, El Registro de la Propiedad, La posesión, pag. 240, Tecnos, Madrid,
1986.
97
DIEZ-PICASO, ob. cit., pag. 241.
98
El que a la postre fue mitigado en materia inmobiliaria, con las reformas que tuvieron lugar
mediante la ley del 23 de marzo de 1855, que estableció la transcripción para todos los actos
de transmisión de propiedad y constitución de otros derechos reales sobre inmuebles como
condición para oponer a los terceros el derecho que se adquiere, sistema que fue profundizado
mediante la ley del 4 de enero de 1955 y su decreto reglamentario, la ordenanza del 7/1/59 y
un decreto del 5/9/60. Puede verse la evolución del sistema publicitario francés en materia
inmobiliaria en MUSTO, ob. cit., pag. 220.
99
MOISSET DE ESPAÑÈS, ob. cit., pag. 109.
100
Art. 3735 del Esboço: “ Los derechos reales sobre inmuebles (arts. 395 al 405), transmitidos
y constituidos por actos entre vivos (arts. 3731 n. 1 y 3732 n. , se adquieren unicamente por la
transcripcion en el Registro conservatorio de los respectivos instrumentos publicos (arts. 1929
n. 1, 2019 y 3068 n. 2).
42
porque podría hacer caer en inexactitudes, a aquellos que no convalidan los
títulos, por su inutilidad, y también a los convalidantes, porque ello implicaría
tener que confiar a los jueces el examen de los títulos a inscribirse, además de
considerar que, por la extensión del territorio nacional, sería difícil encontrar
personas capaces de llevar esos registros.
Los problemas que se presentaron en la práctica, especialmente la falta
de seguridad en materia de operaciones inmobiliarias, condujeron a las
provincias a implementar los registros de la propiedad en el ámbito de sus
circunscripciones territoriales, los que, a pesar de ser en su génesis
inconstitucionales –pues las provincias estaban legislando sobre los requisitos
de transmisión de los derechos reales, materia de fondo que le corresponden
exclusivamente a la Nación a tenor de la distribución de materias que realiza
nuestra Constitución Nacional-, lejos de rechazarse dichos intentos, fueron
aceptados en general, llegándoselos a calificar incluso de felices anomalías. La
importancia de apuntalar la seguridad jurídica en operaciones de cierta
envergadura, como lo son, a no dudarlo, los actos jurídicos que envuelven la
transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles, la rapidez con que
deben llevarse a cabo los negocios jurídicos y el incremento de su número en
el tiempo, llevaron a que el legislador del año 1968, siguiendo las
recomendaciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en
esta provincia de Córdoba101, incorporara el sistema de publicidad registral en
general en materia inmobiliaria como requisito para volver oponibles a la
comunidad toda, las mutaciones reales que tienen lugar en relación a este tipo
de bienes. La ley 17.801, complementando el sistema, estableció las pautas
generales a las que se sujeta el funcionamiento de los registros de la
propiedad, y los principios que reinan en esta materia: publicidad (art. 2 ley
17.801), inscripción, folio real (art. 11), especialidad (arts. 12 y 13), tracto
sucesivo (art. 14), prioridad (arts. 17, 19, 40), prioridad, etc. Sin lugar a dudas,
101
Recomendación Nº 9 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Que mientras se
realice la revisión general del Código Civil, se sancione una ley que disponga agregar el
siguiente artículo: art. 4052: “… la tradición requerida para la adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción
de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda y, en
todos los demás casos, estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas. En los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá
efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante”
43
estas reformas representaron un avance en la cultura jurídica argentina, dando
un viso de seguridad a las operaciones que se conciertan día a día en nuestro
tráfico, pues, a los efectos de determinar la titularidad real de un inmueble, los
gravámenes que reconoce, su condición catastral, superficie y ubicación, es
suficiente concurrir al Registro de la propiedad que corresponda y solicitar un
informe, a lo que habilita el art. 21 de la ley 17.801. Y si es preciso realizar una
transferencia, el escribano debe solicitar un certificado, de cuya fecha de
expedición queda constancia en la matrícula del inmueble, otorgándole
prioridad, lo que dota a cualquier persona que tenga interés en la situación
jurídica de un determinado inmueble, de un sistema simple, económico y
seguro para llevar a cabo tal empresa, no teniendo que someterse –como era
otrora- a los distintos avatares, inseguridades e imprecisiones de tener que
tocar la puerta al habitante del inmueble para preguntarle quien es el dueño o
solicitarle la exhibición de la escritura. Tanto más han contribuido los registros
de la propiedad inmobiliaria a nuestra profesión de abogados, dotándonos de
medios efectivos que nos permiten conocer con gran celeridad los bienes
raíces que se encuentran en el patrimonio del deudor, posibilitando la traba
eficaz de medidas cautelares.
Pues bien, sin eufemismos, la aceptación del argumento esbozado en
este punto por la tesis que se nos opone implica, lisa y llanamente, la
derogación del sistema de publicidad instituido por el art. 2505 de la ley 17.711
y la ley 17.801, acarreando una inexplicable involución en nuestra cultura
jurídica en aras de proteger al comprador por boleto, lo que traería un
sinnúmero de problemas, tanto jurídicos, como eminentemente prácticos.
En el plano estrictamente jurídico, la admisión de colocar al mismo nivel
la publicidad posesoria y la registral, determinando la preferencia de la primera
en el tiempo, se encuentra a contramano de una gran cantidad de normas, a
las que una interpretación de esta índole dejaría sin sentido. Prescinde en
primer lugar del texto de los arts. 1195 y 1199 del C. Civil, conforme los cuales
los contratos no pueden perjudicar a los terceros, tornando posible esta
situación contraindicada al volver oponible un mero contrato entre privados sin
aptitud para transmitir derecho real alguno por el sólo hecho de haberse
producido la transferencia de la posesión. Pero, especialmente, abroga al art.
2505, el que dispone literalmente que “la adquisición o transmisión de derechos
44
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la
inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones serán
inoponibles a terceros mientras no estén registradas”. Puede argüirse que,
como la tradición de la cosa mediante boleto de compraventa no implica
transferencia del dominio por el vicio que conlleva el título, este artículo no
sería aplicable, pero esta conclusión estaría omitiendo el texto de la ley 17.801,
que complementa el sistema. Según su artículo 2, para su publicidad y
oponibilidad a terceros, deben inscribirse no sólo los que constituyan derechos
reales sobre inmuebles, sino también los que dispongan embargos y otras
providencias cautelares y los establecidos con otras leyes, por lo que
observamos, en materia inmobiliaria la preferencia acordada por la registración
no sólo se limita a los derechos reales. En esta tesitura, se ha sostenido incluso
que el artículo 3 de la ley 17.801 no prohíbe el acceso al registro de los boletos
de compraventa inmobiliaria102, habiendo incluso algunas legislaciones
provinciales admitido esta hipótesis expresamente103 Sin hacer ninguna
distinción, el artículo 19 establece la prioridad entre las inscripciones relativas
al mismo inmueble en relación a su fecha y número de presentación. Una de
estas inscripciones es la de medidas cautelares, y aquí nace el sustento de la
preferencia otorgada al primer embargante, la que no puede ser abandonada.
Y, por otra parte, si no se participara de esta tesis, se daría el absurdo
contrasentido de que un poseedor por boleto estuviera más amparado que uno
por escritura pública, que es título eficaz para operar la transmisión dominial, lo
que no podría ocurrir en ningún caso, porque, como correctamente se ha dicho,
la escritura contiene, por lo menos, un boleto104. Por tanto, quien quiera
despojar a los boletos del sistema de oponibilidad a los terceros erigido por el
Código Civil, deberá, por vía de consecuencia, autorizar esta solución para los
casos de compraventa celebrada en escritura pública, lo que torna inoperante
tanto al art. 2505 del Código Civil, como a la ley 17.801. Entender al sistema de
102
II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes; WAYAR, ob. cit., pag. 581
Vgr.: provincia de Salta, Santa Fe (art. 4, inc. 5 ley 6435), Corrientes (ley 1502), Entre Ríos
(art. 9 ley 6964). Para un estudio de la admisión provincial a la inscripción de boletos de
compraventa, remitimos al lector a HIGHTON, Elena I., Inscripción de boletos de compraventa
inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pags
47 y stes, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fé, 2001.
104
LOPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., pag. 234.
103
45
la forma propuesta, habilita un régimen correcto de oponibilidad frente a
terceros en materia inmobiliaria, que no desatiende a ningún operador dentro
del tráfico.
Por otra parte, la admisión de la tesis que se nos opone provoca un
incremento de la inseguridad jurídica, ya que de admitirse, los terceros que
quieren contratar teniendo en vista un inmueble dejan de tener un respaldo
inequívoco en relación a su situación jurídica, lo que disminuye las operaciones
inmobiliarias. Asimismo, facilita la clandestinidad y las maniobras fraudulentas,
tal como admiten incluso los partidarios de la tesis que se nos contrapone.
Implica desconocer además la práctica jurídica habitual de todos los días, pues
el primer momento en el cual el operador judicial toma conocimiento de quien
habita el inmueble es la constatación previa a la subasta, la que presupone,
obviamente, la traba anterior de la medida cautelar. Sería un exceso requerir
de la parte o su letrado la previa constatación antes de realizar el embargo, lo
que no tiene lugar en ningún Código de procedimiento, y no podría conducir a
certidumbre alguna en cuanto al real estado del inmueble. Como bien se ha
dicho, el acreedor no está obligado a verificar el estado de ocupación del
inmueble, puesto que ninguna norma lo obliga a hacerlo. En la práctica de los
negocios, los acreedores, antes de otorgar el crédito, suelen requerir un
informe al Registro para cerciorarse de la titularidad de su deudor, y es esa
información la base de su confianza y la que genera seguridad. Además el
acreedor no podría saber si el poseedor cuenta con un boleto cuya
oponibilidad, por otra parte, es de carácter relativo, ni tampoco podría saber si
el ocupante es poseedor o tenedor105.
Estas razones prácticas son las que condujeron al abandono del sistema
de la publicidad posesoria en materia de inmuebles en nuestra legislación, y
ahora son desoídas por los cultores de esta postura, los que, asimismo, no
pueden explicar ni agregar ninguna norma dictada con posterioridad al artículo
2505 que avale normativamente la posición que desde el plano de las ideas
sustentan.
E incluso aunque se entendiera que no se torna operante en la hipótesis
el sistema instituido por el art. 2505 del C. Civil y la ley 17.801, no debe
perderse de vista que mientras la precedencia del primer embargante tiene su
105
KIPER, ob. cit., pag. 232
46
fuente en la ley 17.801 que le asigna prioridad registral y en los códigos de
procedimiento que reglamentan este efecto, no existe disposición legal alguna
que asigne al poseedor el derecho de excluir a otros acreedores del dueño106.
15. El conflicto entre acreedores y su solución en base a los títulos
Una corriente doctrinaria y jurisprudencial ha justificado la procedencia
de esta postura en función de un argumento al que consideran eminentemente
práctico: el comprador que en subasta adquiere un inmueble cuya posesión ya
habría sido entregada a quien posee a través de un boleto, no podría obtener
nunca la posesión del inmueble, ya que una aplicación correcta del art. 3270
del C. Civil así lo impediría.
Esta original tesitura ha sido refutada de manera brillante por Adán
Ferrer en un recordado voto que dictara durante su intervención como
magistrado en el Tribunal Superior y Justicia de la provincia de Córdoba 107. La
calidad, simpleza y contundencia del razonamiento expuesto por el jurista nos
obliga a limitarnos a la exposición de sus ideas, con las que estamos
absolutamente de acuerdo.
Después de criticar el alcance otorgado por la doctrina al agregado al
art. 2355 del Código Civil, se dedica Ferrer al análisis del art. 3270. Expresa
que si con motivo de un contrato un deudor ejecutado ha entregado la posesión
del bien embargado a un tercero, ese contrato es oponible al adquirente en
subasta no tanto conforme a lo dispuesto por el art 3270, sino en virtud de la
norma del art. 3276, según la cual las disposiciones tomadas por el propietario
de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son
obligatorios para el sucesor, situación que Vélez ejemplifica en la nota al art.
3276 con la hipótesis del locatario derivada de la aplicación del art. 1498 del C.
Civil. Ahora bien, esta conclusión aplicable al caso de la locación, debe recibir
un tratamiento distinto en la hipótesis del boleto.
106
RIVERA, ob. cit., pag. 254
Voto del Dr. Adán Ferrer, TSJ Córdoba, sala Civil y comercial, Tercería de Aramburu
Nemesio y otros en incidente de regulación de honorarios del Dr. Meier en López Hugo
Santiago y otros c/ Virginia Cavaletti de Abib, 30/12/1996;
107
47
Se parte de la base que la legitimidad de la posesión o la tenencia y el
consecuente derecho a mantenerse en ella, se fundan básicamente en la
causa por la cual fueron adquiridas (arts. 2353, 2355, 2465 y conc. del C. Civil).
En el caso del locatario, éste puede continuar en el inmueble locado pese a su
ejecución judicial porque el contrato de locación es oponible a los sucesores
particulares del locador según el art. 3276 y su nota –agregamos nosotros que
esta posibilidad del locatario tiene su fundamento en lo dispuesto por el art.
1498 del C. Civil, conforme el cual enajenada la finca arrendada por cualquier
acto jurídico que sea, la locación subsiste por el tiempo concluido-, pero que el
comprador, en cambio, tiene un contrato cuyo objeto es la transferencia del
dominio (art. 1323 C.C.), y tratándose de la transferencia de un inmueble, la
falta de eficacia con que el art. 1185 del C. Civil sanciona su deficiente
instrumentación, sumado a la inoponibilidad con respecto a terceros derivada
de la falta de registración (art. 2505), torna inoponible dicha convención a los
terceros, modificando entonces la conclusión del art. 3276 del C. Civil, por lo
que el boleto no puede ser invocado para frustrar los derechos que los terceros
adquieran sobre el bien de que se trata.
Sustenta esta conclusión en el hecho de que la preferencia que los arts.
592 y 594 del C. Civil acuerdan al acreedor a quien se ha hecho tradición de la
cosa debida presupone un conflicto entre acreedores munidos de igual título, y
que, por el contrario, sí el título del poseedor es inoponible a terceros, su
preferencia cederá frente al embargante o adquirente, que exhiben un título
eficaz erga omnes al estar registrado.
Arriba Ferrer al mismo resultado por otra vía distinta, complementaria
asimismo de esta última: el embargo anotado sobre la cosa vendida torna
imposible el cumplimiento de la obligación asumida a favor del comprador, cual
es la transferencia del dominio, lo cual ocasiona, mediando culpa del vendedor,
la conversión de su obligación en la de pagar daños e intereses (art. 889 del c.
civil). La tradición hecha al comprador constituye el cumplimiento parcial de la
obligación de transferir del dominio del bien objeto del contrato, que debe
completarse
mediante
el
otorgamiento
de
la
escritura. Extinguida
o
transformada la obligación de transferir el dominio por imposibilidad de
cumplimiento, la posesión del comprador queda huérfana de legitimidad –
conforme indicáramos precedentemente, nunca fue legítima-, desde que el
48
derecho a recibir el dominio, que le servía de sustento, se ha transformado en
un crédito indemnizatorio a cargo del vendedor.
No debe perderse de vista, al respecto, que la obligación asumida por el
vendedor es la transferencia de la propiedad del inmueble (art. 1323 del C.
Civil), la que se integra no sólo con la tradición, sino también con la
instrumentación adecuada del contrato y su debida registración. La
multiplicidad de conductas que conforman la prestación debida, posibilitan su
discontinuidad, pero pese a ello sigue tratándose de una prestación única,
necesariamente indivisible: transmitir el dominio al comprador. Resultando
imposible el cumplimiento de esa obligación con motivo del embargo del
inmueble vendido, la posesión entregada al comprador no puede mantenerse
sin desnaturalizar el sentido y alcances con que la tradición fue efectuada como
prestación anticipada para transmitir el dominio.
Para compartir esta línea argumental, es necesario aceptar que la
conversión de la obligación por imposibilidad de cumplimiento se opera ipso
iure, sin depender de la voluntad del comprador, al menos respecto de
terceros: no se trata de un caso de resolución del contrato, sino de
transformación de la obligación contraída por el vendedor, según lo dispone el
art. 889 del C. Civil: es la misma obligación, que subsiste en cabeza del
deudor, aunque mudado su objeto. Así las cosas, el comprador en la subasta
judicial tiene derecho a reclamar el cese de una posesión que vulnera sus
intereses y se funda en un derecho personal imposible de ejecutar, quedándole
al adquirente por boleto un crédito resarcitorio en contra de su vendedor, que
es el desenlace obligado de la imposibilidad de transferir el dominio.
La postura sustentada por Ferrer se complementa con el segundo
argumento de nuestra tesis: la distinción entre la situación del adquirente por
boleto en caso de concurso y quiebra del vendedor y cuando este se encuentra
in bonis: la situación amparada por el art. 146 de la ley 24.522 presupone a un
comprador a quien no se le podrá cumplir su crédito ni en especie al
entregársele la propiedad del inmueble ni tampoco en dinero, en cambio la
hipótesis bajo estudio tiene en cuenta que el vendedor no se encuentra en un
estado de insuficiencia patrimonial ni de cesación de pagos tal para producir su
su declaración en concurso o quiebra, por lo que se encuentra latente la
posibilidad de que tenga otros bienes, los que aseguren que la conversión de la
49
obligación que tenía respecto del comprador en la de pagar daños y perjuicios
conforme el art. 889 sea de factible cumplimiento, quedándole incluso al
comprador mediante boleto de compraventa el recurso de cobrar parte de su
crédito de las resultas de la subasta, debiendo, eso sí, trabar embargo a esos
efectos. El sistema así edificado no sólo guarda correspondencia entonces con
las normas de nuestro derecho positivo, sino también con la situación de hecho
a la que tiene en miras.
16. Una expansión injustificada de hipótesis específicas.
El último argumento utilizado a favor de la tesis que se nos opone, bajo
la apariencia formal de un correcto silogismo esconde una falta total de
adecuación al sistema normativo, extendiendo al carácter de reglas lo que lo
que realmente constituyen excepciones.
Después de reconocer que quien tiene la posesión por boleto no tiene
ningún derecho real, sino uno de carácter personal, manifiesta que esta
situación no empece a que su derecho personal carezca de preferencia en la
confrontación con otro derecho personal o incluso uno de carácter real, ya que
hay sectores en el campo obligacional en que nuestro derecho les otorga el
carácter de inherencia, preferencia y persecución, citando los casos del
derecho del retenedor, el art. 3275 del C. Civil y la hipótesis del locatario
prevista en el art. 1498 del C. Civil. De la enumeración de estos casos, se
concluye que no sólo los derechos reales que gravan el inmueble se transmiten
con él, sino también los derechos personales que el propietario haya
constituido sobre el inmueble pasan al sucesor en virtud de lo prescripto por el
art. 3270 del C. civil. Sobre esta base, se sostiene que el titular de un derecho
personal derivado del boleto que ha publicitado su crédito debe ser respetado
por el sucesor en los derechos del propietario, y que en la pugna entre el
derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del titular del
boleto, debe triunfar el primero en el tiempo, siempre que fuera de buena fe y
haya publicitado su derecho de alguna manera.
Esta postura, aparentemente correcta, omite la construcción del puente
necesario entre las hipótesis que pretende generalizar y la situación del
50
adquirente por boleto, que no guarda en relación a ellas conexión alguna.
Comencemos con el derecho de retención. A diferencia de lo que se sostiene,
la doctrina es conteste en indicar que el derecho de retención no acuerda ius
preferendi ni ius persequendi108. Por otra parte, el ejercicio del derecho de
retención no impide el embargo, ejecución ni subasta del bien retenido,
conforme lo habilita el art. 3942, situación que precisamente es la que procuran
evitar los partidarios de esta tesis, sin perjuicio de que el adjudicatario, para
obtener los objetos, debe entregar al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de
la suma por la que éste fuera acreedor. Y, además, la preferencia que surge de
dicho derecho de retención es la propia que corresponde a los privilegios,
conceptuándolo así la doctrina con posterioridad a la ley 17.711 109 , criterio que
recepta expresamente la ley 24.522 de concursos y quiebras, al conferirle al
retenedor un crédito con privilegio especial de quinto rango (art. 241, inc. 5º).
No hay parangón alguno entre privilegio que confiere el derecho de retención –
base de su preeminencia respecto a cualquier acreencia quirografaria o
privilegiada- y la posición del adquirente por boleto, como para asignarle los
efectos de aquél a éste.
Otro tanto puede decirse de la referencia realizada al art. 1498 del
Código Civil, a la que se le otorga el ius preferendi. Esta en particular es una
hipótesis legal de cesión de la posición contractual110 que establece el Código
del vendedor al comprador, quien lo sucede en el carácter de locador.
Resolviendo en contra del criterio romanista conforme el cual la venta resolvía
el arrendamiento, Vélez entendió que, teniendo naturaleza distinta el derecho
del locatario y el del propietario, no constituía óbice la venta celebrada para
extinguir la locación, ya que son derechos compatibles. No se debe olvidar que
el locatario es un mero tenedor, conforme prescribe el art. 2462 inc. 1 del C.
civil, quien reconoce en otro la propiedad de la cosa, mientras que el
propietario es indisolublemente el poseedor. No existe en este caso la
preferencia que invoca la tesis y que pretende expandir a las hipótesis del
108
PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho
Privado, Obligaciones, t. 2, pag. 417, Hammurabi, Bs. As.., 1999
109
PIZARRO – VALLESPINOS, ob. cit, pag. 435; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de
Obligaciones, t. 2, pag. 151, Zavalía, Bs. As., 2004; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín , Estudio de la
Reforma del Código Civi,l, ley 17711, pag. 333, Revista de Jurisprudencia Argentina S.A., Bs.
As., 1969
110
LORENZETTI, Tratado de los contratos, Parte general, pag. 497
51
boleto, pues en virtud de la cesión de la posición contractual que el art. 1498
establece, el adquirente no es un tercero en relación al locatario, sino parte en
la convención, por lo que a tenor de lo dispuesto por el art. 1498, debe
continuarla hasta la finalización del plazo. En relación a la hipótesis del dominio
resoluble, se enmarca dentro de la tesis de nuestro Código que la locación es
un acto de administración, por lo que cabe respetarla en caso de resolución. No
encontramos analogía tampoco con respecto a esta situación y la del poseedor
por boleto.
Con respecto a la tesis de que los derechos personales que el
propietario haya constituido sobre el inmueble pasan al sucesor en virtud de lo
prescripto por el art. 3270 del c. civil y su aplicabilidad al boleto, la
consideramos no aplicable, por las razones que expresara Ferrer y que
relacionáramos anteriormente.
No dudamos de la vigencia en nuestro derecho de la máxima prior in
tempore potior in iure, pero estimamos que en materia inmobiliaria la
preferencia surge de la registración, y no de la generalización de otras
soluciones que no guardan vinculación alguna con la cuestión del boleto.
Menos aún de la publicidad posesoria, conforme indicáramos anteriormente, y
entendemos que en la pugna entre el derecho personal del acreedor
embargante y el derecho personal del titular del boleto, debe triunfar el primero
que haya obtenido registración.
También estamos en desacuerdo con la tesis esbozada en último
término por los partidarios de esta doctrina, y una lectura detenida de la misma
pone en evidencia sus contradicciones. Después de explicar que la prioridad no
es un principio vinculado exclusivamente con la publicidad registral, sino un
elemento que se presenta en todos los derechos reales y también en algunas
relaciones obligatorias, cuando constituyen el eslabón intermedio en la
transmisión de algún derecho real, citando el caso de las obligaciones de dar
para constituir o transferir derechos reales, se establecen los criterios de
preferencia que brinda el código en materia de derechos reales. Entiende que,
según el Código, se concede primordial importancia a la tradición, que en el
sistema del Código es el modo constitutivo del derecho real, y en
consecuencia, en estas hipótesis la prioridad temporal quedará fijada por el
momento en que se efectuó la tradición, porque a la primera persona a quien
52
se hizo tradición es la que ha adquirido de manera efectiva el derecho real, y
tendrá preferencia sobre todos los demás, que son solamente titulares de un
derecho personal. Considera, entonces, que en este caso debe preferirse al
adquirente por boleto, toda vez que ha obtenido la posesión de la cosa y tiene
un título de fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio, el acreedor
embargante, llegando a esa solución resolviendo el caso en el marco del
régimen general de preferencias que establece el Código.
Esta tesis es criticable. Véase que, después de desarrollar el sistema de
preferencia en materia de derechos reales, transpola el mismo a la hipótesis
del boleto, el que, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1184 inc. 1, 1185 y 1187,
no es título suficiente para la transferencia de la propiedad sobre el inmueble.
Resuelve, de esta manera, el conflicto entre derechos personales en función de
normas
establecidas
teniendo
en
miras
los
derechos
reales,
como
expresamente se mismo reconoce. Cita el artículo 596 en sustento de la
postura, cuando del mismo surge que el título debe constar en instrumento
público de fecha anterior, lo que ciertamente no acontece en la hipótesis del
boleto. Por otra parte, intenta resolver este conflicto en función de la norma del
art. 3296, cuyo presupuesto de base es que una persona haya contratado con
dos o más personas distintas sobre un mismo objeto, lo que no tiene lugar en
este caso en que el vendedor sólo contrata respecto del adquirente por boleto y
no del acreedor embargante, quien es un tercero, al cual este contrato no le
puede ser opuesto a tenor de lo dispuesto por los arts. 1195 y 1199 del Código
Civil y que ha obtenido la inscripción registral de su preferencia. Y al que no se
le puede oponer, asimismo, una situación de hecho que no se encuentra
registrada.
17. Conclusiones
De las ideas expresadas, se puede concluir lo siguiente:
a) El boleto de compraventa es un contrato nulo por defecto de forma,
que por un fenómeno de conversión legal adquiere la calidad de
precontrato, del cual surge una obligación de hacer, la de escriturar,
53
pero también las obligaciones de dar que hayan acordado las partes
en virtud del principio de autonomía.
b) El boleto de compraventa sólo genera derechos personales.
c) El art. 2355 sólo confiere la calidad de legítima a la adquisición de la
posesión, no pudiendo entenderse que otorgue otro efecto.
d) El art. 1185 bis del C. Civil ha sido derogado por el art. 146 de la ley
24.522, el que es insusceptible de aplicación analógica atento su
carácter excepcional.
e) El acreedor embargante obtiene la preferencia para su crédito frente
a otros acreedores quirografarios mediante la registración de la
cautelar, conforme al sistema normativo que surge del art. 2505 del
C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, el que es reproducido por las
provincias en sus códigos procesales
y caracterizado como
preferencia del primer embargante.
f) En la colisión entre la posición del comprador por boleto no registrado
y el acreedor embargante, debe otorgarse preferencia al acreedor
embargante, por las razones antes expresadas.
54