El Convenio 169 de 1989 sobre pueblos indígenas y

Estándares internacionales, extracción minera y consulta previa a pueblos
indígenas y tribales
Por Fernando Vargas Valencia
El Convenio 169 de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales, entrado en vigor en 1991,
suscrito por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) reconoce “las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven” (en
adelante, Convenio 169 OIT).
El reconocimiento de la determinación libre de condiciones políticas y
culturales respecto de pueblos indígenas y tribales se expresa, entre otras
circunstancias, como la consecuencia de situar el discurso de los derechos
humanos en un plano de superación de regímenes coloniales, lo cual los trasladará
a un ámbito no-occidental cuyos discursos serían el resultado de diálogos
transculturales entendidos como parte de un debate “competitivo entre diferentes
culturas acerca de los principios de la dignidad humana” (De Sousa Santos, 2012, p. 355).
Desde esta perspectiva, el derecho a la consulta previa deviene en un
estándar absoluto mínimo de dignidad y libre determinación para pueblos
históricamente sojuzgados, entre otras razones, por disputas económicas, incluso
violentas, que agentes económicos propiciaban para usufructuar el territorio en el
cual se encontraban asentados los pueblos señalados. De allí que pueda decirse
que, históricamente, la consulta previa no se desliga de la reivindicación del
derecho al territorio.
Desde este enfoque puede abordarse la consulta previa como mecanismo de
garantía de los derechos humanos especialmente reconocidos a los pueblos
originarios, indígenas o tribales a partir de la formalización jurídica de la
autodeterminación y la autonomía1.
En este caso, se hace referencia a la emergencia de que, como expresa Clavero (2006), “el derecho a
la libre determinación, implícito o explícito, pueda guardar, aunque todavía se desactive y neutralice, no sólo
sentido, sino también virtualidad como principio constitucional” (p. 117).
1
Dentro de los derechos especialmente reconocidos como humanos de los
pueblos tribales o comunidades étnicas desde el enfoque de la autodeterminación
y la autonomía cultural, se cuenta el derecho
a poseer, ocupar, controlar,
desarrollar y usar el territorio, cuyo titular es un sujeto colectivo de carácter
cultural.
También se cuenta entre los derechos señalados, el de acceso a los recursos
naturales, el cual no puede desligarse del anteriormente destacado de posesión,
ocupación, control o uso del territorio. A su vez, el derecho a la identidad cultural se
expresa como un derecho fundamental que se desprende del reconocimiento de la
integridad cultural de los pueblos y comunidades aborígenes, indígenas o de
carácter étnico. Al tiempo, de dicho derecho se desprenden otros como, por
ejemplo, los de carácter lingüístico (derecho a usar la propia lengua) y a la
educación propia, que buscan el mantenimiento de la especificidad cultural propia
de los pueblos y comunidades. También puede destacarse un derecho a tener un
plan de vida o un proyecto colectivo de desarrollo comunitario acorde con la
cosmovisión y espiritualidad propias.
Conforme a lo anterior, la consulta previa como ejercicio de diálogos
interculturales, además de ser un derecho en sí mismo, contribuye a garantizar el
goce efectivo de los derechos anteriormente enunciados, cuya titularidad es de
carácter colectivo, lo cual extiende la igualdad de los pueblos aquí referidos no sólo
al terreno político sino también al económico y social.
1. El derecho colectivo al territorio como hábitat cultural
el reconocimiento del territorio como derecho humano de los pueblos y
comunidades de carácter étnico, entiende que los territorios “son espacios geográficos
en los que florece la sociedad y la cultura, y que por lo tanto constituyen el espacio social en
el cual una cultura se reproduce de generación en generación” (Stavenhagen, 2003, § 17).
En este orden de cosas, no se puede hablar de la existencia de un derecho
único y unidimensional como el de propiedad individual tan central en la
gubernamentalidad jurídica occidental, sino de múltiples derechos territoriales
colectivos por cuanto no se satisface con su solo mantenimiento sino que involucra
el fortalecimiento de relaciones multidimensionales sujeto/ espacio de enfático
contenido espiritual.
De allí que se pueda hablar de saneamiento espiritual del territorio conforme
a las tradiciones culturales y ancestrales de cada pueblo, encaminado a
salvaguardar la relación colectiva y espiritual entre el sujeto colectivo y su hábitat
cultural, entendido como “factor esencial para el equilibrio y la armonía con la
naturaleza, la permanencia cultural y la pervivencia como pueblos” (Art. 8 del Decreto
ley 4633 de 2011).
El reconocimiento de la posesión ancestral, en este caso, obliga a los Estados
a trascender y superar la visión relativista y limitada de los derechos territoriales
asimilables a la propiedad superficiaria. El territorio o hábitat no puede
circunscribirse al suelo sino que involucra otros elementos del territorio como el
subsuelo y los recursos naturales e intangibles que hacen parte de la vida
comunitaria de los pueblos y que tienen un significado espiritual clave para la
cohesión social y la reproducción de la cultura propia. Así lo ha establecido la
Corte IDH (2007, en CIDH, 2010) cuando expresamente ha señalado que “los
derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales y de sus miembros se extienden
sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y
en el subsuelo” (§ 39).
De allí que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, no sólo circunscriba el derecho al territorio de los pueblos tribales a la
posesión y uso de los mismos, sino a su control y desarrollo, realizados conforme a
sus usos y costumbres, a su cosmovisión y en ejercicio pleno y efectivo de su
autonomía política y organizativa.
I.
ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta previa es un derecho transversal al reconocimiento de la dignidad o
identidad cultural y al territorio, por cuanto desde la perspectiva occidental el
territorio puede ser entendido como el espacio vital en el que se ejerce el derecho a
tener derechos y se construye la comunidad política como espacio de autonomía y
participación en las decisiones que afectan la vida individual y comunitaria, al
tiempo que la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales presupone el
reconocimiento de una subjetividad política multicultural que admite ciudadanías
plurales y el derecho a la diferencia como premisa de la titularidad jurídica de los
derechos humanos.
Con base en lo anterior, el Convenio 169 de la OIT ordena a los Estados lo
siguiente:
“Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables
de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
El artículo destacado del Convenio 169 OIT establece un estándar mínimo de
derecho internacional, cuyo rasero tiene que ver con lo que Rodríguez y Orduz (2012)
denominan “condiciones de posibilidad de la consulta” de decisiones susceptibles de
afectar a los pueblos indígenas y tribales, a saber: 1) existencia de mecanismos de
contrapeso que mitiguen o eliminen las diferencias de poder existentes entre
quienes tienen el deber de consultar y las comunidades (garantía de libertad)2, 2)
concurrencia de mecanismos de circulación de información para evitar barreras
por opacidad de la misma (garantía de información), 3) uso adecuado del tiempo
que se traduce en la suficiente anticipación del inicio del proceso de consulta
(garantía del carácter previo).
Cabe agregar que la variable tiempo se encuentra presente tanto en el
carácter previo como en la garantía de libertad de la consulta, toda vez que no se
puede predeterminar un tiempo específico para el desarrollo de la misma ni
tampoco
pueden
imponerse
límites
temporales
sin
haberlos
concertado
Un ejemplo de un mecanismo de contrapeso es la adecuada interlocución lingüística entre los
pueblos y el Estado, de manera que existan protocolos de consulta en los que se contemple el
desarrollo de audiencias, diálogos, intercambios de información y discusiones participativas en las
lenguas de los pueblos concernidos o en su defectos, que en estos espacios se garantice la asistencia
de traductores idóneos, independientes y autorizados.
2
previamente con los pueblos, porque dicha imposición deviene en una forma de
coacción o presión para obtener decisiones precipitadas.
Desde esta perspectiva, sólo se ajusta al estándar mínimo aquella consulta que
garantice el carácter previo de la misma, la libertad en la toma de decisiones por
parte de las comunidades, la existencia de debida y adecuada información para
ello y la búsqueda sincera del consentimiento mediado por dichas circunstancias
en un plano de amplia anticipación de los procesos consultivos en relación con las
intervenciones o decisiones que deben ser debatidas u objeto de diálogo.
II.
EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES, PROPIEDAD ESTATAL
Y CONSULTA PREVIA
la Corte IDH (en CIDH, 2010) ha establecido tres reglas contundentes en la
materia, a saber:
a. Los Estados, al otorgar concesiones de exploración y explotación de
recursos naturales para utilizar bienes y recursos comprendidos dentro
de los territorios ancestrales, deben adoptar medidas adecuadas para
desarrollar consultas efectivas, previas al otorgamiento de la concesión,
con las comunidades que puedan ser potencialmente afectadas por la
decisión (§ 289);
b. Los pueblos indígenas y tribales que carecen de títulos formales de
propiedad sobre sus territorios también deben ser consultados respecto
del otorgamiento de concesiones extractivas o la implementación de
planes o proyectos de desarrollo o inversión en sus territorios (§ 293);
c. Existe no solamente un deber estatal de consultar sino de obtener, en
casos específicos,
relación
con
los
el
consentimiento
planes
o
de
proyectos
los
de
pueblos
desarrollo,
indígenas
inversión
en
o
explotación de los recursos naturales en territorios ancestrales (§ 290).
Con base en dichas reglas, se puede concluir que la intervención territorial
basada en decisiones y proyectos de exploración y explotación de recursos puede
constituirse como una forma de restricción de una pluralidad compleja de
derechos individuales y colectivos de los pueblos tribales, de manera que requiere
del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados.
la exigencia del consentimiento tiene un enfoque preventivo en el que la
información es determinante.
En la información que debe anteceder a dicho consentimiento, el Estado
debe demostrar la necesidad y proporcionalidad sustancial de los proyectos, lo cual
no se satisface con aspectos pro forma como sucedería con la sola invocación de las
leyes o decretos con base en los cuales se toman las decisiones por cuanto, según la
Corte IDH (2005), será “insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propósito útil u oportuno” (§ 145).
tanto para el sistema universal como para el interamericano de Derechos
Humanos, la exigencia de consentimiento es una salvaguarda reforzada de los
derechos de los pueblos indígenas y tribales ante proyectos de inversión y de
explotación de recursos naturales, específicamente los de carácter minero que
afecten sus territorios o hábitats culturales o sus derechos colectivos, por los
múltiples, profundos e incluso irreversibles efectos negativos de dichas decisiones.
En especial, los estándares internacionales universales y regionales
coinciden en exigir indefectiblemente el consentimiento libre, previo, informado y
de buena fe en casos específicos que se presentan en proyectos de explotación
minera, a saber:
a. Cuando los planes o proyectos de desarrollo o inversión impliquen el
desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas o tribales;
b. Cuando la ejecución de los planes de inversión o desarrollo o de
concesiones de explotación de los recursos naturales priva o amenaza con
privar a los pueblos indígenas o tribales de la capacidad de usar y gozar de
sus tierras y otros recursos naturales, como el agua, que son necesarios
para su subsistencia personal y grupal, y para su supervivencia cultural
como sujeto colectivo;
c. Cuando los derechos territoriales y la integridad cultural de los pueblos se
ve afectada por el depósito o almacenamiento de materiales peligrosos o
desechos.
Lo anterior quiere decir que aquellos proyectos de exploración, explotación,
licenciamiento ambiental, permisos y concesión minera que no hayan contado o
que no cuenten a futuro con el consentimiento previo, libre, informado y de buena
fe por parte de los pueblos tribales cuando éstos se vean afectados en los términos
aquí compartidos, deben considerarse a la luz de los estándares internacionales
como inconsultos, es decir como violaciones al Convenio 169 OIT, la Declaración de
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y la CADH.
Igualmente,
el
carácter
previo
e
informado
de
la
consulta
con
consentimiento exige, además de lo señalado en relación con la consulta en sentido
general, que sea realizada incluso antes de la iniciación de actividades de
exploración, toda vez que éstas implican un acceso y tránsito de personas ajenas a
los pueblos en sus territorios ancestrales, lo cual les afecta directamente.