Memorando en respuesta a la decisión tomada por la USTR de

Memorando en respuesta a la decisión tomada por la USTR de mantener a Colombia
en la Lista de Vigilancia, Informe Especial 301.
En respuesta a la decisión tomada por la Oficina del Representante Comercial de los
Estados Unidos (USTR) que Colombia permanezca en el Lista de Vigilancia 301 para el
2010, el objeto de este memorando es el de refutar tres de los argumentos que respaldan la
decisión. Lo anterior porque consideramos que dicha inclusión resulta perjudicial, no sólo
porque significa que Colombia sea objeto de sanciones económicas, sino que también,
resulta ser un obstáculo comercial para el país. Por tanto este memorando aboga porque
Colombia sea retirada de la Lista de Vigilancia.
Según el Informe Especial 301 de 2010, las razones por las cuales la USTR incluyó a
Colombia dentro de la Lista de Vigilancia son las siguientes: (i) ausencia de una estrategia
judicial masiva que sirva de supuesto mecanismo disuador de la conducta de piratería; (ii)
ausencia de mecanismos de protección contra infracciones de Propiedad Intelectual en
internet y (iii) ausencia de un sistema eficiente de registro de patentes de la industria
farmacéutica. Frente a esta panorámica, a continuación se expondrán cuales han sido las
acciones concretas que ha venido adoptando Colombia en relación con la protección de los
Derechos de Propiedad Intelectual.
En respuesta al primer argumento, consideramos que en lo referente a la judicialización
de las diferentes modalidades de infracción al derecho de autor; propiedad industrial y
telecomunicaciones, Colombia ha sido exageradamente severa. Las penas contra la
violación de los derechos de Propiedad Intelectual, so sólo superan las que se consagran en
nuestro país para crímenes detestables como el acto sexual con menores, sino que también
superan los topes de otros países de la región e incluso lo que el propio EEUU ha
establecido. A manera de ilustración solo basta con remitirse al título VIII del Código
Penal1 (modificado por las leyes 890 de 2004 y 1032 de 2006), que establece que en el país
el uso indebido del régimen patrimonial del derecho de autor tiene una condena de 4 a 8
años de prisión. Al comparar este delito con la condena por el delito de acto sexual con
menor de catorce años (Art. 305 C.P.), resulta alarmante ver que esta última es tan sólo de 2
a 5 años de prisión. Quedando por demostrado que el sistema penal colombiano castiga más
severamente a una “pirata” que a un abusador de menores de edad. Por otra parte y en
relación con los Países miembro de la Comunidad Andina (Bolivia, Ecuador y Perú),
Colombia ocupa el primer lugar en materia de sanciones penales, siendo 8 años la pena más
alta a nivel regional2. Además al comparar las sanciones por violación de derechos de
Propiedad Intelectual de Colombia con las de EEUU, tenemos que por la violación a los
Derechos de Autor la pena es tan sólo de 5 años, tres años menos que en Colombia3.
1 Ver Arts 257,271,272 y 306 del Código Penal Colombiano. Centro Colombiano de Derecho de Autor. 2006. Boletín
Informativo: Reformas al Código Penal Colombiano, Bajado el 01 Febrero de 2011, de:
http://www.cecolda.org.co/index.php?option=com_content&task=view&id=227&Itemid=2
2 Mantilla Galo. 2009. Temas Jurídicos de la Comunidad Andina. Medidas Penales de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual. Bajado el 01 February 2011, de: http://www.eumed.net/libros/2009d/627/MEDIDAS
%20PENALES%20DE%20OBSERVANCIA%20DE%20LOS%20DERECHOS%20DE%20PROPIEDAD
%20INTELECTUAL.htm
3 1852 Copyright Infringement—Penalties—17 U.S.C. § 506(a) and 18 U.S.C § 2319, bajado el 04 February 2010, de:
http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/crm01852.htm
Frente al argumento primero también es preciso recalcar que dada la naturaleza ambigua
del lenguaje del Informe Especial 301, es posible que este sea una crítica a la ausencia de
una estrategia judicial masiva que sirva de supuesto mecanismo disuador de la conducta de
piratería en Colombia. En el evento hipotético de que nos encontremos ante una acusación
de este calibre, no cabe más sino contestar que a pesar de los altos índices de piratería que
existen en el País, la USTR no puede desconocer los múltiples esfuerzos alcanzados hasta
ahora. Por un lado, vale la pena resaltar el trabajo del Convenio Antipiratería para
Colombia4, que desde su creación en 1996 ha procurado los siguientes resultados a saber:
impulsar la organización de la Unidad Especializada en la investigación de los delitos
contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones dentro de la Fiscalía General de la
Nación; entre 1996-2002 se realizaron 25 seminarios teórico-prácticos a través de los cuales
se capacitaron un total de 1.535 funcionarios de la DIAN, el DAS, jueces y magistrados,
fiscales, CTI y policía, en 10 ciudades diferentes del país; entre el año 2005-2006 se
capacitaron 3.809 funcionarios de policía; en el año 2006 se inició un proceso dirigido a
fiscales; y en materia de comunicaciones se emitieron tres campañas publicitarias sobre la
problemática de la piratería “Aventuras del Pirata”, “Compromiso de todos” y “Comprar
legal te da valor”5.
En cuanto al índice de piratería de Software, aprovechamos esta oportunidad para
recordarle a la USTR, que el índice en Colombia para el 2007 era sólo 15 % más alto que el
índice global de 43 %. A pesar de lo alarmante que puede ser esta cifra, Colombia presenta
los índices más bajos de la región, como por ejemplo: Venezuela, 87%; Paraguay, 82%; y
Nicaragua, 80%6. También es importante resaltar que un estudio dado a conocer por el
Bussiness Software Alliance (BSA) para el 2009, reveló que el índice de piratería de
software en Colombia, Italia, Serbia y Grecia tuvo una reducción de seis puntos
porcentuales7. Por último, cabe destacar que en el 2009 la empresa Microsoft escogió a
Bogotá como base para implementar el primer laboratorio forense para la región, cuyo fin
es identificar productos piratas de la firma. Sin lugar a duda uno creería que todos estos
esfuerzos tendrían un impacto positivo en la lucha contra la piratería, sin embrago, la USTR
parece no estar satisfecha con los logros alcanzados.
4 “El Convenio Antipiratería para Colombia es una alianza interinstitucional que reúne entidades representantes de
diferentes sectores relacionados con el fortalecimiento de la protección del Derecho de Autor y los Derechos Conexos,
para la lucha contra la piratería de obras y prestaciones intelectuales. (…) Fue creado en el año 1995, con el aval de la
Presidencia de la República de Colombia y la participación del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, la
dirección Nacional del Derecho de Autor, el Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el CaribeCERLALC, la Universidad Externado de Colombia y el Centro Colombiano de Derecho de Autor-CECOLDA.
Posteriormente, en el año 1999 se firmó un nuevo convenio, que incluyó a las entidades anteriormente mencionadas y se
sumaron a esta iniciativa las diferentes agremiaciones de la industria protegida por el derecho de autor y los derechos
conexos, así como los ministerios relacionados con el tema y autoridades de observancia.” Convenio Antipiratería para
Colombia. ¿Quiénes Somos?, bajado el 21 de Febrero de 2011, de:
5
Convenio
antipiratería
para
Colombia.
Avances,
bajado
el
05
Febrero
2011,
de:
http://www.convenioantipirateria.org.co/index.php?
option=com_content&view=category&layout=blog&id=35&Itemid=98
6 Convenio
antipiratería
para
Colombia.
Estadísticas,
downloaded
05 February 2011,
from:
http://www.convenioantipirateria.org.co/index.php?option=com_content&view=section&layout=blog&id=13&Itemid=97
7 Business Software Alliance. 2009. Seventh Annual BSA and IDC Global Software Piracy Study, downloaded 05
February
2010,
from:
http://www.tarkvaraliit.ee/UserFiles/.files/IDC%20Piracy%20Study%202009%20final
%20report.pdf
Pasando al punto referente a la ausencia de mecanismos de protección contra
infracciones de Propiedad Intelectual en internet, pareciera que los nuevos cambios
legislativos no cumplen con los estándares de la USTR. A tan sólo dos años de la vigencia
de la Ley 1273 de 2009 sobre delitos informáticos, la USTR parece haber dado un veredicto
negativo sobre el cumplimiento de los objetivos de la norma. Lo anterior sin tener en cuenta
que aún es muy temprano para declarar el fracaso o efectividad de la Ley, dada su reciente
implementación. Ahora dejando a un lado el interrogante de si con la Ley 1273, están
disminuyendo los delitos informáticos, es preciso poner de relieve que el Código Penal
Colombiano tiene una estructura modal abierta, por lo que casi todos los tipos penales
pueden considerarse como delitos informáticos siempre y cuando se realicen a través de
este tipo de medios8.
Con respecto a la necesidad de que Colombia ajuste su legislación a un sistema de
limitación de la responsabilidad de los ISP por las infracciones al derecho de autor,
encontramos que el texto final del TLC con Estados Unidos contempla un sistema de
limitaciones.9 A pesar de que la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia
y Estados Unidos está en entre dicho, este tema es prioritario en la agenda legislativa,
incluso en contra de lo más razonable que sería esperar a ver los resultados que estas
legislaciones (sobre responsabilidad de ISP y de procedimientos para retirar el servicio de
acceso a Internet en otros países) muestren y de un análisis de la conveniencia de aplicarlas
debido esencialmente a los riesgos que implican para los derechos civiles e incluso para la
competitividad.
Por último y en línea con el argumento anterior, en vista de que el TLC trae consigo
obligaciones de reforzar el sistema de patentes y la disminución de plazos, a pesar de que
EEUU no ha suscrito el tratado, se reconoce el esfuerzo del país por cumplirlo y lo cierto es
que dicho esfuerzo ha sido tan estricto que la propia ONU considera que en materia de
Propiedad Intelectual el TLC atenta contra el derecho a la salud de las personas de escasos
recursos. Por lo que dentro del documento de observaciones conclusivas, el Comité sobre
los derechos económicos, sociales y culturales en Mayo 2010, recomendó que Colombia
revise el apartado del TLC que en materia de Propiedad Intelectual regula el tema de la
industria farmacéutica. Ya que pone en riesgo la competencia y el acceso a medicamentos
baratos de calidad, dejando a las personas de escasos recurso sin acceso a medicamentos.10
Para concluir, la decisión de que Colombia permanezca en la Lista de Vigilancia no
tiene fundamentos de fondo. Como lo demuestra este memorando Colombia ha mantenido
y seguirá manteniendo una política estrictamente severa en materia de Propiedad
Intelectual. Ahora, para los críticos el compromiso de Colombia por asegurar una política
estricta que salvaguarde los Derechos de Propiedad Intelectual va en detrimento de los
8 Maya Posada R.2006. Aproximación a la criminalidad informática en Colombia. Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho. Grupo de Estudios Hecti. Revista No.2 de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías.
http://derechoytics.uniandes.edu.co/pdfs/R2_A1.pdf
9 Dicho sistema se encuentra consignado en el Artículo 16.11, numeral 29.
10 “The Free Trade Agreement (FTA) (…) contains provisions on intellectual property that may result in increase of
prices of medicines and negatively impact on the enjoyment of the right to health, in particular of those with low income
(arts. 1, 12).…In this regard, the Committee recommends that the State party consider revising the intellectual property
provisions of the Free Trade Agreement signed with the United States, in order to ensure protection against the increase
of the price of medicines, in particular for those with low income.(para. 10).” CIEL, Columbian IP Agreement continues
to Raise Human Rights Concerns. Posted by Baskut Tuncak on the 27 May 2010. Bajado el 04 Febrero 2011, de:
http://ipsd.typepad.com/ipsd/access-to-medicines/.
derechos de los ciudadanos, dado que la mayoría de las leyes domésticas superan las
protecciones mínimas requeridas internacionalmente. Por tanto, pedimos que la USTR
considere revisar los argumentos del Informe Especial 301 de 2010 a la luz de los puntos
expuestos en este memorando y estamos seguros de que Colombia no será incluida en la
lista para el 2011.