naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS
FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE
Marco Legal – Administrativo & Análisis
de los Vacíos y Contingencias Legales
Dr. César Landa Arroyo
Lima, Abril de 2014
El presente Informe fue elaborado por el Dr. César Landa Arroyo,
por encargo de la Sociedad Peruana de Ecodesarrollo – SPDE.
El Dr. César Landa Arroyo estudió Derecho y obtuvo el grado de
Magíster en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del
Perú - PUCP. Realizó su doctorado en Derecho por la Universidad
de Alcalá de Henares (España), Posdoctorado en Bayreuth
Universität y en el Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional (Alemania). Se ha
desempeñado como docente de Derecho Constitucional tanto en
la PUCP como en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ha sido miembro de la Comisión de Estudios de las Bases para la
Reforma Constitucional del gobierno de Valentín Paniagua y
miembro del Comité Jurídico Asesor de la Comisión de
Constitución del Congreso de la República durante el gobierno de
Alejandro Toledo. En el 2003 fue nombrado Juez Ad hoc de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y un año después
ejerció el cargo de Viceministro de Justicia de la Nación. En
diciembre del 2004, el Congreso de la República lo designó como
Magistrado del Tribunal Constitucional (TC) y posteriormente fue
elegido Presidente del TC durante el periodo diciembre 2006-julio
2008. Actualmente el Dr. Landa es Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sociedad Peruana de Ecodesarrollo
Jr. Pablo Bermúdez 375 – Jesús María
Lima 11 – Perú.
Teléfono: (+511) 424-9318
E-mail: [email protected]
Web Site: www.spdecodesarrollo.org
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ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS
RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE
Contenido
1.
Introducción ........................................................................................................................... 4
2. Naturaleza Jurídica de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre desde la perspectiva de la
Constitución................................................................................................................................... 6
2.1. Tipología de las Normas Constitucionales: Reglas y Principios. Forma de Aplicación:
Subsunción y Principio de Proporcionalidad ................................................................................... 6
2.2.
Los Bienes Jurídico-Constitucionales como Objeto de Protección por parte del Estado ..... 11
2.3. ¿Los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, en particular las Tierras Forestales y de
Protección, son objeto de protección Constitucional? .................................................................. 12
3.
Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre ................................ 19
4. Diferencias entre el Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre y el
Régimen Agrario .......................................................................................................................... 26
5.
Rol del Estado sobre el uso de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre.......................... 27
5.1.
Poder Ejecutivo ................................................................................................................ 28
5.2.
Gobiernos Regionales ....................................................................................................... 29
6. Marco Legal y Administrativo aplicable a la Adjudicación y Cambio de Uso de las Tierras
Forestales y Tierras de Protección. Análisis Constitucional ........................................................... 30
7. Vacíos Normativos y Administrativos respecto a la Aplicación de la Legislación Forestal y de
Fauna Silvestre por parte de las Entidades promotoras de los Monocultivos Agroindustriales que
generan Deforestación y Daños Ambientales. .............................................................................. 33
8.
Conclusiones ........................................................................................................................ 34
9.
Recomendaciones ................................................................................................................ 35
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ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS
RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE
1. Introducción
La Sociedad Peruana de Ecodesarrollo, durante los dos últimos años, ha investigado las
políticas de promoción de biocombustibles y proyectos agroindustriales por parte del
Ministerio de Agricultura y Riego, el Ministerio de Energía y Minas, y los Gobiernos
Regionales.
En esa misma dirección, ha investigado los mecanismos legales y administrativos para la
adjudicación de tierras, aprobación y financiamiento de proyectos, los cuales propician la
deforestación de bosques primarios y el tráfico de tierras en la Amazonía peruana. Como
parte de estas investigaciones ha desarrollado diversas denuncias sobre las infracciones a
la normatividad nacional cometidas por grupos empresariales privados, de capitales
nacionales y extranjeros, vinculados a dichos proyectos, así como las irregularidades
cometidas por diversas autoridades del gobierno nacional y los gobiernos regionales, con
la finalidad de favorecer estas inversiones, con serios impactos ambientales, sociales,
económicos e institucionales.
En dicho escenario advierte la persistencia de problemas vinculados con la falta de
transparencia por parte de los funcionarios de los gobiernos regionales para la entrega de
información vinculada a la problemática descrita. Asimismo, ha encontrado incertidumbre
sobre al marco normativo relacionado con el cambio de uso, así como en la búsqueda de
la información transferida y/o sistematizada referida a predios agrícolas, cultivos
agroenergéticos, plantas de transformación, deforestación, entre otros.
Por ello, la Sociedad Peruana de Ecodesarrollo considera necesario desarrollar un estudio
de análisis jurídico orientado, en primer lugar, a esclarecer la naturaleza jurídica de los
recursos forestales y de fauna silvestre, en particular de las Tierras Forestales y de
Protección, y el régimen legal aplicable a ellas; en segundo lugar, para esclarecer el marco
legal y administrativo aplicable a la adjudicación y cambio de uso de las tierras forestales y
de protección, independientemente del régimen de tenencia de la tierra; todo ello para
facilitar la comprensión de estos conceptos a las entidades jurisdiccionales encargadas de
investigar y sancionar la comisión de delitos ambientales relacionados a la afectación de
bosques, tierras forestales y de protección.
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En dicho contexto, se nos solicita realizar las siguientes actividades:
a) Analizar la naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre, en
particular de las Tierras Forestales y de Protección, y el régimen legal aplicable a
ellas, en comparación y a diferencia del régimen agrario; así como las obligaciones
y competencias de las entidades responsables de administrar los Recursos
Forestales y de Fauna Silvestre, a nivel del gobierno central y los Gobiernos
Regionales.
b) Analizar el marco legal y administrativo aplicable a la adjudicación y cambio de uso
de las tierras forestales y tierras de protección, a diferencia del régimen agrario, así
como la pertinencia o legalidad de las normas que vienen aplicando el Ministerio
de Agricultura y Riego, y los Gobiernos Regionales para la adjudicación a título
oneroso, la compra-venta o la parcelación de bosques con fines agropecuarios y/o
agroindustriales.
c) Identificar los vacíos normativos y administrativos respecto a la aplicación de la
legislación forestal y de fauna silvestre por parte de las entidades promotoras de
los monocultivos agroindustriales que generan deforestación y daños ambientales.
El presente informe, desde la perspectiva constitucional, realizará cada una de las
actividades solicitadas.
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2. Naturaleza Jurídica de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre desde la
perspectiva de la Constitución
El Estado contemporáneo, luego de los sucesos de la Segunda Guerra Mundial, ha
experimentado cambios profundos. Uno de los cambios más significativos, desde la
perspectiva jurídica, es sin duda la perdida de centralidad de la ley, como fuente
privilegiada de derecho, a favor de la Constitución.
De esta manera, se indica que los estados modernos están inmersos en procesos de
constitucionalización 1 , esto es, que los contenidos constitucionales, en especial los
derechos y bienes constitucionales, presentan un efecto de irradiación sobre las
estructuras institucionales y sociales de la comunidad, de modo tal que no sólo el propio
derecho público (administrativo, penal y/o procesal), sino también el derecho privado
(civil, mercantil) 2 se ven reconfigurados por los mandatos constitucionales.
Desde esta perspectiva, el Estado y la sociedad en su conjunto ya no miran solo a la ley y
al principio de legalidad, sino también a lo que la Constitución ordena, prohíbe o permite,
de suerte que nos encontramos frente a un principio de constitucionalidad, según el cual
la Constitución se aplica de modo directo a los casos concretos, ya no sólo dentro de lo
jurídicamente debido, sino también dentro de lo constitucionalmente posible.
Por ello, a efectos de establecer lo ordenado, prohibido o permitido constitucionalmente
resulta de máxima importancia establecer una tipología de las normas contenidas en la
Constitución. A partir de esta clasificación será posible identificar las específicas
obligaciones que se derivan de los mandatos constitucionales, en especial aquellos que
reconocen derechos y bienes constitucionales.
2.1.
Tipología de las Normas Constitucionales: Reglas y Principios. Forma de
Aplicación: Subsunción y Principio de Proporcionalidad
En la teoría y la dogmática constitucional desde hace aproximadamente unos cincuenta
años se viene discutiendo, en diversas latitudes, en torno a las notas características de las
1
GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización´ del ordenamiento jurídico. El caso italiano”. En: GUASTINI, Riccardo.
Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara, 2001, pp. 153-183. LANDA ARROYO, César. “La
constitucionalización del derecho peruano”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 13-36.
2
HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Civitas, 1985, pp. 14 y ss.
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normas constitucionales. Producto de dichos debates 3 se ha llegado a ciertos consensos
en torno a que las normas constitucionales pueden asumir dos tipos básicos: reglas y
principios 4.
De esta manera, se han propuesto diversos criterios de distinción. Entre los que han
alcanzado mayor difusión tenemos a los criterios estructural y cualitativo. Por el primero,
se entiende que reglas y principios son normas que se diferencian por su estructura
semántica. En tanto que en las reglas es posible identificar un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica, en los principios esto no es factible.
Así por ejemplo, puede señalarse que el artículo 112 de la Constitución, que establece que
el mandato presidencial es de cinco años sin posibilidad de reelección inmediata, puede
ser considerada como una regla, en tanto que establece con claridad cuál es el supuesto al
cual se aplica y cuál es la consecuencia jurídica de tal aplicación: el elegido presidente sólo
puede ocupar dicha magistratura durante cinco años.
En cambio, artículos como el 2.22 de la Constitución que reconocen que toda persona
tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, no
obedece a la estructura antes indicada (supuesto más consecuencia), ello en la medida
que dicha norma no hace referencia a un supuesto específico, sino a un estado ideal de
cosas que debe alcanzarse (un ambiente adecuado para el desarrollo de la vida de la
persona).
Por el segundo criterio, el cualitativo, se entiende que los principios, a diferencia de las
reglas, ordenan que algo se haga en la mayor medida posible, considerando las
posibilidades jurídicas y reales existentes. Por ello, los principios pueden ser concebidos
como mandatos de optimización, en tanto la medida de su cumplimiento puede ser
realizada en diferente grado. El ámbito de su realización también depende de los
principios y reglas que se le oponen 5.
3
Protagonistas indiscutibles de dicha discusión, a nivel teórico, son: H.L.A. Hart (El concepto de derecho. Traducción de
Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961) y Ronald Dworkin (Los derechos en serio. Traducción de Martha
Guastavino. Barcelona: Ariel, 1984).
4
BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
número 26, 2003, p. 225.
5
ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
número 5, 1988, p. 143.
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En cambio, las reglas se cumplen o no, pues ellas contienen mandatos en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible 6. En buena cuenta, mientras los principios como mandatos
de optimización exigen un cumplimiento gradual, en la mayor medida posible; las reglas
exigen un cumplimiento todo o nada, no admiten cumplimientos graduales, por ello serían
mandatos definitivos.
Tipología de las Normas Constitucionales:
Criterios de distinción entre las Reglas y los Principios
Criterios
Reglas
Estructural Supuesto de hecho más
consecuencia jurídica
Principios
Estado de cosas que deben ser
alcanzados
Cualitativo Mandato definitivo,
cumplimiento todo o nada
Mandato de optimización, cumplimiento
gradual
A partir de esta aproximación, se señala que las reglas se aplican, a casos concretos,
mediante la técnica de la subsunción. Este método, supone identificar hechos (de un caso)
de acuerdo a la descripción típica contenida en una norma constitucional (legal o
administrativa), luego si esta identidad existe, se aplica la consecuencia prevista en la
misma norma.
Como ejemplo podemos señalar que el artículo 30 de la Constitución establece que “Son
ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años”. Esto quiere decir que si, por
ejemplo, Juan Pérez, un adolescente nacido en nuestro país cumple los 18 años
(acontecimiento que se identifica con el supuesto de hecho del artículo 30), por dicha
circunstancia Juan Pérez adquiere la ciudadanía peruana (que viene a ser la consecuencia
jurídica).
En cambio, la aplicación de los principios se realiza mediante el principio de
proporcionalidad, y en particular, vía la ponderación que forma parte de aquél.
Como herramienta metodológica, el principio de proporcionalidad supone el análisis de
medios (legales, administrativos y judiciales) que intervienen (lesionan) en el ámbito
protegido de los derechos (valores y bienes constitucionales), de modo tal que se exige
6
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 67-68.
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que dicha medida sea una medida idónea para lograr un fin constitucionalmente legítimo.
Este primer análisis es el denominado juicio (test, examen) de idoneidad o adecuación.
Asimismo, el principio de proporcionalidad exige que no exista otra medida alternativa,
que logrando con igual eficacia el fin, incida en menor medida en el derecho intervenido,
en buena cuenta, se exige que la medida sea necesaria o indispensable para lograr el fin
constitucional que lo legitima. A este segundo paso, se le denomina juicio (test, examen)
de necesidad.
Finalmente, se exige además que dicha medida sea proporcional, es decir, que el grado de
afectación del derecho intervenido sea directamente proporcional al grado de realización
del derecho o fin constitucional que sustenta la medida. Si este equilibrio no se presenta,
la medida cuestionada será calificada como inconstitucional por desproporcionada.
Sin perjuicio de que puedan darse casos en donde esta desproporción quede establecida,
también pueden presentarse situaciones en que exista empate en el análisis de
proporcionalidad, en dichos casos, juega la presunción a favor de la medida, en tanto, con
el análisis de proporcionalidad no se desvanecería la presunción de legitimidad que
acompaña a toda medida estatal, en especial, a las legislativas, que además vienen
revestidas de validez por el principio democrático.
A efectos de graficar el uso del principio de proporcionalidad podemos citar el caso que,
resuelto por el Tribunal Constitucional, determinó la declaración de constitucionalidad de
la medida legislativa que prohibió el uso de dragas (o artefactos similares) en todos los
cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua, humedales, aguajales, en el
ámbito de la pequeña minería y minería artesanal (sentencia recaída en el EXP N° 003162011-PA).
Al respecto, el Tribunal entendió que la prohibición de esos artefactos era una medida
idónea, pues evita el impacto que producen en el ambiente. En dicho sentido, se
consideró que en la medida que su uso permite mover ingentes cantidades de sedimentos
de los ríos, éstas máquinas “generan contaminación, alteración del cauce de los ríos,
impactos biológicos, destrucción de hábitats acuáticos, alteración de ecosistemas
inundables y destrucción de la vegetación ribereña”, por ende la prohibición cumplen un
fin legítimo: proteger el medio ambiente, y, además, es una medida adecuada para lograr
tal fin.
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Por otro lado, en el curso del proceso, no se demostró que hubiese otra medida igual de
idónea para proteger el medio ambiente, que incida en menor medida en el derecho de
propiedad de las dueños de las dragas (pequeños mineros y mineros artesanales).
Finalmente, en relación con la ponderación, en el caso, el Tribunal consideró que se
afectaba de modo intenso el derecho de propiedad sobre las dragas. Sin embargo, la
realización de la protección del medio ambiente justificaba la adopción de tal medida
(sentencia del EXP N° 00316-2011-PA, fundamentos 20-22).
Aplicación de los Principios mediante el Principio de Proporcionalidad
Test de
idoneidad
Test de
necesidad
Test de
proporcionalidad
en sentido
estricto o
ponderación
-
Toda medida que interviene un derecho o bien constitucional
debe ser idónea para lograr un fin constitucionalmente
legítimo.
-
Examen que correlaciona el medio con el fin que se persigue.
-
Supone la adopción entre diferentes alternativas de aquella
que limite en menor medida el derecho que se lesiona.
-
Examen que correlaciona dos medios: el medio utilizado por el
Estado (legislador, juez, administración pública) con otro
alternativo, es un test medio-medio.
-
Supone el examen de los derechos o bienes constitucionales en
conflicto.
-
Se rige por la llamada ley de ponderación: cuanto más intensa
es la afectación o no realización de un derecho, tanto más
importante debe ser la realización del que se le opone.
Ahora bien, el uso de principios en las constituciones, que no excluye el uso de reglas,
obedece al hecho que las constituciones escritas son el resultado de procesos
constituyentes, de carácter eminentemente políticos, en donde los tiempos para arribar a
acuerdos sobre las normas fundamentales que regirán a la sociedad son perentorios. Por
ello, se opta por el uso de fórmulas que permitan un alto grado de consenso, aunque en
dicho afán siempre se pierde claridad sobre aquello que ordenan, permiten o prohíben.
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A pesar de ello, existe coincidencia en torno a la idea de que dichas fórmulas siempre
buscan la protección, al más alto nivel jurídico, de bienes jurídicos considerados
importantes para la convivencia social, cuando no para que la sociedad, como un todo,
pueda subsistir como unidad política.
En buena cuenta, detrás de normas constitucionales que adoptan la forma de reglas o
principios, siempre se encuentra la protección de bienes esenciales para la persona
humana y la sociedad en su conjunto. La incorporación de tales bienes en textos
normativos, determina que los mismos sean denominados bienes jurídicos. Por ello, los
bienes incorporados en la Constitución son bienes constitucionales.
Así por ejemplo, cuando el artículo 2.22 de la Constitución reconoce el derecho de toda
persona a gozar de un ambiente adecuado para el desarrollo de su vida, se puede
delimitar y diferenciar entre un derecho fundamental y un bien jurídico constitucional;
mientras el derecho fundamental consistente en la pretensión o exigencia de un persona a
que el ambiente en que se desarrolla sea adecuado para su vida, el bien jurídico
constitucional será el ambiente o medio ambiente por sí mismo, que como bien jurídico
recibe protección al más alto nivel jurídico.
Si bien la línea de separación entre uno y otro concepto puede ser muy delgada, cuando
no difusa, la delimitación, al menos a un nivel conceptual, permite comprender de mejor
manera, no sólo la categoría jurídica a la cual se adscribe una determinada parcela de la
realidad (facultades del sujeto, bienes materiales, estado de cosas), sino también el
régimen que la Constitución ha previsto para cada categoría.
2.2.
Los Bienes Jurídico-Constitucionales como Objeto de Protección por parte del
Estado
Como indicábamos, la Constitución ha recogido una serie de bienes, que por su ubicación
pueden ser calificados de bienes constitucionales. Ahora bien, los bienes constitucionales
pueden ser objetos de variada índole, por ejemplo la seguridad nacional, la tranquilidad
pública, el bienestar general, la educación, la paz social, el trabajo, la familia, la seguridad
social, el territorio, el mar adyacente a las costas, los recursos naturales, la diversidad
biológica, las áreas naturales, etc.
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Ciertamente, no puede afirmarse que dichos bienes, por la sola consideración de estar
incluidos en la Constitución, puedan ser calificados por sí mismos como derechos
fundamentales. Son bienes que la Constitución reconoce como valiosos para la
convivencia social, cuando no, para la propia existencia del Estado.
Por ello, compete al Estado un especial deber de protección sobre esos bienes, ya que el
artículo 44 de la Constitución estipula claramente que el Estado debe: defender la
soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Ahora bien, vinculado al objeto de la presente consulta, cabe preguntarnos cuál es la
naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre, particularmente las
tierras forestales y de protección. Ello, será abordado en el siguiente acápite.
2.3.
¿Los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, en particular las Tierras Forestales
y de Protección, son objeto de protección Constitucional?
A partir de los desarrollos teóricos previos, debemos acudir a lo dispuesto en la
Constitución a efectos de determinar si se ha reconocido como bien jurídico constitucional
a los recursos forestales y de fauna silvestre, así como el régimen jurídico-constitucional
establecido en su favor.
Al respecto, la Constitución de 1993 ha previsto un acápite especial titulado “Del
ambiente y los recursos naturales”, dentro del título referido al “Régimen Económico”.
De esta manera tenemos el siguiente articulado:
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma
legal.
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Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales.
Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas.
Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una
legislación adecuada.
Una primera impresión a partir de las normas transcritas es que las mismas adoptan, en
unos casos la forma de reglas, por lo categórico de su enunciado, y en otros la forma de
principios. Al respecto, proponemos la siguiente diferenciación:
Reglas
Principios
Los recursos naturales, renovables y no El estado determina el uso sostenible de los
renovables, son patrimonio de la Nación recursos naturales (artículo 67).
(artículo 66).
El estado es soberano para el El Estado está obligado a promover la
aprovechamiento de los recursos naturales conservación de la diversidad biológica y de
(artículo 66).
las áreas naturales protegidas (artículo 68).
El Estado determina la política nacional del El Estado promueve el desarrollo sostenible
ambiente (artículo 67).
de la Amazonía con una legislación
adecuada (artículo 69).
En esta propuesta, el criterio de distinción es el cualitativo. A partir de este criterio, las
normas que hemos calificado como reglas o se cumplen o no. En buena cuenta, los
recursos naturales, o son patrimonio de la Nación o no lo son. El mandato constitucional
es claro al establecer que son patrimonio de la Nación.
Asimismo, no hay duda de que debe de cumplirse o no la declaración según la cual el
Estado es soberano para el aprovechamiento de los recursos naturales, pues o es
soberano o no lo es, no hay margen de gradualidad en el mandato. Igualmente, en lo
referido al mandato según el cual el Estado determina la política nacional del ambiente,
pues dicha política o es determinada por el estado o no lo es.
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Por otro lado, aquellas normas que hemos calificado como principios, asumen la forma de
mandatos de optimización, ya que el uso sostenible de los recursos naturales admite
graduaciones condicionadas por las especiales características de los propios recursos
naturales. En efecto, no es lo mismo determinar cuando estamos frente a un uso
sostenible de los recursos minerales en comparación con los recursos biológicos o
forestales.
De igual manera, el deber de conservar las áreas naturales y la diversidad biológica,
admite no sólo gradualidad sino también diversidad, pues dependiendo del tipo de área
natural (tierras eriazas, tierras desérticas, adyacentes a ríos o al mar, vegetación, las que
se ubican en la sierra o en la Amazonía) o del tipo de espécimen biológico y su potencial
riesgo de extinción (criaturas de mar, de selva, de la sierra, de la costa) las medidas de
conservación pueden y de hecho difieren. No obstante, esas medidas deben ser
adecuadas para lograr su conservación.
De otro lado, a partir de las disposiciones transcritas debe advertirse que el constituyente
utilizó un concepto lo suficientemente amplio para referirse a los diferentes recursos
brindados por la naturaleza: recursos naturales. Este concepto no sería más que una
especie dentro de la noción más amplia de elementos naturales, entendidos como todas
las cosas que brinda la naturaleza con independencia de su utilidad, en cambio los
recursos naturales son esos elementos destinados a satisfacer las necesidades humanas 7.
En dicho sentido, en la jurisprudencia constitucional se tiene dicho que los recursos
naturales, en su más amplia comprensión, están constituidos por “(…) el conjunto de
elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en
particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que
tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los
elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades
materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de
provecho y bienestar” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 28).
La amplitud del concepto recursos naturales mismo permite incluir, por ejemplo, a los
hidrocarburos, los minerales, las fuentes de agua, los suelos, los bosques, los animales
silvestres, especies marinas, entre otros. De modo que, dentro del mismo se puede ubicar
a los recursos forestales y de fauna silvestre, así como a las tierras forestales y de
7
HUNDSKOPF, Oswaldo. “Comentario al artículo 66”. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo II. Segunda edición.
Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 170.
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protección. En consecuencia, los recursos forestales y de fauna silvestre son bienes
constitucionales que, como tales, reciben protección por parte del Estado.
Ahora bien, el régimen jurídico al que la Constitución adscribe a los recursos naturales es
el del dominio eminente, que no es lo mismo que el dominio público. Habría que tener
presente que el Estado tiene bienes de dominio público y bienes de dominio privado, pero
en uno y en otro caso, ejerce un derecho de propiedad, el primero regido por el derecho
administrativo (bajo el cual los bienes –entre ellos los recursos naturales- serían
inalienables, inembargables e imprescriptibles) y el segundo por el derecho civil (que el
Estado puede transferir libremente).
En cambio, en el régimen del dominio eminente no hay propiedad, los bienes del dominio
eminente pertenecen a la Nación en su conjunto, correspondiéndole al Estado en nombre
de la Nación, según lo establecido en la propia Constitución, fijar las reglas, vía ley
orgánica, para su aprovechamiento sostenible (artículo 66).
Al respecto, cabría señalar que el Tribunal Constitucional ya ha señalado que el régimen
de dominio eminente no otorga al Estado un derecho de propiedad sobre los recursos
naturales.
En esa dirección, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente: “El
Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le
otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño
(…)El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la
Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección
y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación
íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el
artículo 44° de la Constitución” (sentencia recaída en el EXP N° 00048-2004-AI,
fundamentos 100 y 101).
Por ello, la Constitución establece que los recursos naturales, entre ellos los forestales y
de fauna silvestre, son patrimonio de la Nación. Dada dicha condición, el Estado es
soberano en su aprovechamiento, ya que “(…) el cuerpo político tiene la capacidad
jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en
torno a su mejor aprovechamiento” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 29).
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Como se ha señalado en doctrina, “la declaración de patrimonio de la Nación [de los
recursos naturales] significa que el Estado es propietario de lo que los demás no pueden
ser propietarios y dentro de un régimen peculiar: el que la Nación tiene la necesidad de
imponerle. La cuestión queda planteada como una titularidad que corresponde al dominio
eminente de la Nación, que expresa su soberanía y lo habilita a dictar normas dentro del
ámbito de su territorio sobre bienes y personas (…por ello…) no se debe confundir el
dominio eminente de los recursos naturales con el dominio público. Así el concepto de
dominio eminente se refiere a bienes que constituyen el patrimonio originario del Estado,
incluyendo aquellos sobre los cuales puede establecer derechos privados de propiedad. En
cambio, el concepto de dominio público se refiere a un régimen jurídico especial de bienes
del Estado que son inalienables” 8.
En el siguiente cuadro graficamos las diferencias de asignar un determinado régimen
jurídico a los recursos naturales:
Diferencias entre el Régimen de Dominio Eminente y Dominio Público
Dominio eminente
Dominio público
No hay propiedad sobre los recursos Habría un régimen de propiedad, bajo el
naturales.
derecho administrativo, según el cual estos
bienes serían inalienables, inembargables e
imprescriptibles.
El Estado es soberano para fijar las reglas El Estado no podría otorgar títulos que
para su aprovechamiento sostenible.
permitan su explotación.
De otro lado, si bien el Estado puede otorgar el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales a privados, no deja de estar “obligado a promover la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.
8
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH. Régimen Económico de la Constitución de 1993. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2012, p. 188.
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Ello supone que la explotación de los recursos naturales, en cualquiera de sus
manifestaciones, “(…) no puede ser separada del interés nacional, por ser una
universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los
beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende,
se proscribe su exclusivo y particular goce” (sentencia del EXP 00048-2004-AI,
fundamento 29). Precisamente por eso, la norma constitucional establece que el Estado
promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, y si se trata de recursos de la
Amazonía, debe darse una legislación adecuada que permita su desarrollo sustentable.
En esa misma dirección, el Tribunal Constitucional ha señalado que el Estado tiene la
obligación de proteger y conservar los recursos naturales, evitando su depredación en
resguardo del interés general (sentencia del EXP N° 0006-2000-AI, fundamento 2).
Ahora bien, es indudable que estos bienes constitucionales, los recursos forestales y de
fauna silvestre, integran lo que se denomina el medio ambiente, es decir, el medio en el
cual el ser humano se desarrolla y desenvuelve. Éste, como tal, constituye otro bien
constitucional de suma importancia, ya que es indesligable del ser humano el medio, el
espacio de la realidad que ocupa 9.
Sin embargo, debe anotarse que este bien constitucional tiene una dimensión subjetiva,
pues no sólo es un bien constitucional, sino que también puede ser entendido como un
derecho fundamental, esto es como el derecho que tiene toda persona a tener un
ambiente adecuado para el desarrollo de su vida, según los términos establecidos en el
artículo 2.22 de la Constitución.
En su faz subjetiva, esto es como derecho fundamental, el derecho al medio ambiente
supone dos facetas: a) el derecho a gozar de ese medio ambiente adecuado, y b) que ese
medio ambiente se preserve.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los contenidos de ambas facetas se
interrelacionan, pues el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado supone: “(…) la
facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos
se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el
hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que
existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de
9
Se alude a la misma idea en la sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 17.
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cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su
dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el
derecho quedaría, así, carente de contenido” (sentencia del EXP 00048-2004-AI,
fundamento 17).
Por otro lado, el derecho a que dicho medio ambiente se preserve sana y
equilibradamente “(…) entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de
este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a
aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 17).
Ahora bien, la Constitución reconoce también que el aprovechamiento económico de los
recursos naturales no es incompatible con su conservación. Para ello, el Estado es
responsable de promover el uso sostenible de dichos recursos, mediante la dación de una
legislación y de un marco institucional adecuado.
En relación con este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el “(…) vínculo
existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes: a) el
principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservación, en cuyo
mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de
prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda
afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y
recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya
virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute
humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva
cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los
efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación,
que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no
renovables” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 18).
En buena cuenta, además del principio de desarrollo sostenible, la legislación de
desarrollo debe de respetar y concretizar lo establecido en dichos principios. Por ello, a
partir de lo establecido en la Constitución y los desarrollos jurisprudenciales que la
concretizan, corresponderá evaluar el régimen legal aplicable a los recursos forestales y de
fauna silvestre.
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3. Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre
En nuestro ordenamiento jurídico, actualmente, existen dos normas regulan el régimen
jurídico de los recursos forestales y de fauna silvestre.
a) La Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, promulgada el 15 de julio de
2000, que fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo 1090, publicado el 28 de junio de 2008. No obstante, al año
siguiente, su vigencia fue restituida por el artículo 2 de la Ley 29376, publicada el
11 de junio de 2009.; y,
b) La Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, de fecha 21 de julio de 2011,
cuya vigencia se encuentra suspendida hasta la aprobación de su reglamento 10,
salvo lo establecido en los artículos 12 a 17 (que regulan la creación, rectoría,
funciones, estructura orgánica y recursos del Sistema Nacional de Gestión Forestal
y de Fauna Silvestre), el artículo 135 (habilitación para la inversión pública en
materia forestal de los gobiernos regionales y locales), y su Sexta, Séptima y
Octava Disposiciones Complementarias Finales, vinculadas a las normas de
vigencia y reglamentación de la ley y del Sistema Nacional de Gestión Forestal y de
Fauna Silvestre.
En buena cuenta, el marco legal aplicable para el uso de los recursos forestales sigue
siendo la Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre del año 2000. Ello hasta que se
apruebe el Reglamento de la Ley N° 29763.
Entonces, de una revisión de la Ley N° 27308 se advierte que se ha establecido una serie
de definiciones sobre de los recursos forestales, los recursos de fauna silvestre y de los
servicios ambientales (artículo 2). Por recursos forestales comprende a los bosques
naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor sea de
producción y protección forestal y los demás componentes silvestres de la flora terrestre y
acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional.
10
El proyecto de Reglamento de la Ley N° 29763 fue publicado y estuvo abierto a las sugerencias de la ciudadanía hasta
el 28 de febrero de 2014, según lo establecido por el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 0374-2013-MINAGRI,
publicada en El Peruano el 30 de setiembre de 2013. Resulta oportuno indicar que, según lo dispuesto en el artículo 4 de
la misma Resolución Ministerial, luego de consolidarse los aportes de la ciudadanía y elaborar un nuevo texto del
proyecto de reglamento, el mismo será objeto de un proceso de consulta previa con los pueblos indígenas.
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Asimismo, se establece que el Estado promueve el manejo de los recursos forestales y de
fauna silvestre como elemento fundamental para garantizar su desarrollo sostenible. Para
ello, se encomienda al Ministerio de Agricultura, hoy Ministerio de Agricultura y Riego, el
rol normativo y promotor del uso sostenible y conservación de los recursos forestales y de
fauna silvestre (artículo 3).
En relación con el ordenamiento forestal, la norma dispone que el Patrimonio Forestal
Nacional está compuesto por:
Tipo de bosques
Definiciones
Son superficies boscosas que por sus características bióticas
y abióticas son aptas para la producción permanente y
sostenible de madera y otros servicios forestales. Se
subdividen en:
Bosques de producción
a. Bosques de producción permanente.- Son áreas con
bosques naturales primarios que mediante resolución
ministerial del Ministerio de Agricultura se ponen a
disposición de los particulares para el aprovechamiento
preferentemente de la madera y de otros recursos forestales
y de fauna silvestre a propuesta del INRENA.
b. Bosques de producción en reserva.- Son bosques
naturales primarios destinados a la producción preferente
de madera y otros bienes y servicios forestales, que el
Estado mantiene en reserva para su futura habilitación
mediante concesiones.
En estas áreas pueden otorgarse derechos para el
aprovechamiento de productos diferentes de la madera y
fauna silvestre, en tanto que no afecten el potencial
aprovechable de dichos recursos.
Bosques para
aprovechamiento futuro
Son superficies que por sus características bióticas y
abióticas se encuentran en proceso de desarrollo para ser
puestas en producción permanente de madera y otros
servicios forestales. Se subdividen en:
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a. Plantaciones forestales.- Son aquellas logradas mediante
el establecimiento de cobertura arbórea y arbustiva en áreas
de capacidad de uso mayor forestal.
b. Bosques secundarios.- Son superficies boscosas pobladas
por especies pioneras, formadas por pérdida del bosque
primario como consecuencia de fenómenos naturales o
actividad humana.
c. Áreas de recuperación forestal.- Son tierras sin cubierta
vegetal o con escasa cobertura arbórea o de bajo valor
comercial, que requieren forestación y reforestación, para
reincorporarlas a la producción y prestación de servicios
forestales.
Bosques en tierras de
protección
Son superficies que por sus características bióticas y
abióticas sirven fundamentalmente para preservar los
suelos, mantener el equilibrio hídrico, conservar y proteger
los bosques ribereños orientados al manejo de cuencas para
proteger la diversidad biológica y la conservación del
ambiente.
Dentro de estas áreas se promueven los usos indirectos
como: el ecoturismo, la recuperación de la flora y fauna
silvestre en vías de extinción y el aprovechamiento de
productos no maderables.
Áreas naturales
protegidas
Se consideran áreas naturales protegidas las superficies
necesarias para la conservación de la diversidad biológica y
demás valores asociados de interés ambiental, cultural,
paisajístico y científico, de conformidad con lo establecido
en la Ley Nº 26834.
Bosques en comunidades
nativas y campesinas
Son aquellas que se encuentran dentro del territorio de
dichas comunidades, con la garantía que les reconoce el
Artículo 89 de la Constitución Política del Perú.
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Bosques locales
Son los que otorga el INRENA de acuerdo al reglamento,
mediante autorizaciones y permisos a las poblaciones rurales
y centros poblados para el aprovechamiento sostenible de
los recursos forestales.
De igual modo, la Ley N° 27308 establece dos modalidades de concesión de
aprovechamiento de los recursos forestales: concesiones forestales con fines maderables
y concesiones forestales con fines no maderables (para ecoturismo, por ejemplo).
Por su parte, la Ley N° 29763 se aproxima al tema desde otra perspectiva, más integral si
cabe. En esa dirección, establece una serie de principios (gobernanza forestal y de fauna
silvestre, participación en la gestión forestal, consulta previa libre e informada, entre
otros), cataloga al patrimonio forestal y de fauna silvestre de manera omnicomprensiva,
pues señala que dicho patrimonio está constituido por los ecosistemas forestales, los
recursos forestales y de fauna silvestre en su fuente, la diversidad biológica forestal y de
fauna silvestre, incluyendo recursos genéticos, bosques plantados en tierras del Estado,
servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, entre
otros (artículo 4).
Sobre los recursos forestales, indica que estos comprenden los bosques naturales, las
plantaciones forestales, las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal o para
protección, con o sin cobertura arbórea, así como los demás componentes silvestres de la
flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su diversidad genética (artículo 5).
En relación con el objeto de la consulta, resulta de particular importancia lo establecido en
el artículo 37 de la Ley N° 29763, que señala:
“Artículo 37. Prohibición de cambio de uso actual de tierras de capacidad de uso
mayor forestal y de protección
En tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para
protección, con o sin cobertura vegetal, se prohíbe el cambio de uso actual a fines
agropecuarios.
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Se prohíbe el otorgamiento de títulos de propiedad, certificados o constancias de
posesión en tierras de dominio público con capacidad de uso mayor forestal o de
protección con o sin cobertura forestal, así como cualquier tipo de reconocimiento
o instalación de infraestructura pública de servicios, bajo responsabilidad de los
funcionarios involucrados.
Ello no impide el otorgamiento de derechos reales mediante contratos de cesión en
uso, en forma excepcional y sujetos a los más rigurosos requisitos de sostenibilidad
ambiental, en áreas zonificadas como de tratamiento especial, en el marco de la
presente Ley y su reglamento. Esta disposición se establece sin perjuicio de los
derechos y tierras de las comunidades nativas y campesinas” (subrayado nuestro).
Esta disposición legal prohíbe, expresamente, el cambio de uso de las tierras de capacidad
de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, cuyo objeto sea
destinarlas a fines agropecuarios.
Si bien ello supone un importante avance en la regulación legal de los recursos forestales,
orientados claramente a su conservación, lamentablemente ésta norma no se encuentra
vigente, así como toda la Ley N° 29763, con las excepciones ya anotadas.
Otra norma vinculada al régimen de los recursos forestales es el Reglamento de la Ley N°
27308, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-2001-AG, norma que sigue estando
vigente, en tanto se apruebe el Reglamento de la Ley N° 29763.
Igualmente, resulta de importancia especial la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. En esta norma se establecen una
serie de reglas vinculadas a la soberanía del Estado en el aprovechamiento de los recursos
naturales (artículo 6), la función promotora del uso sostenible de los recursos (artículo 7),
que el aprovechamiento de los recursos naturales otorgado a privados debe realizarse en
armonía con el interés de la Nación (artículo 8), así como disposiciones de carácter general
vinculadas al otorgamiento de derechos para el aprovechamiento de recursos naturales,
condiciones para el uso sostenible de los recursos, entre otros temas.
De igual manera, cabe citar el Decreto Supremo N° 009-2013-MINAGRI promulgado el 13
de agosto de 2013, que aprueba la Política Nacional Forestal y de Fauna Silvestre. Esta
política adopta los principios establecidos en la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna
Silvestre.
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Asimismo, establece como objetivo general que la política buscará “Contribuir con el
desarrollo sostenible del país, a través de una adecuada gestión del Patrimonio Forestal y
de Fauna Silvestre de la Nación, que asegure su aprovechamiento sostenible, conservación,
protección e incremento, para la provisión de bienes y servicios de los ecosistemas
forestales, otros ecosistemas de vegetación silvestre y de la fauna silvestre, en armonía
con el interés social, cultural, económico y ambiental de la Nación”. En concordancia con
dicho objetivo general, se establecen cuatro objetivos específicos:
“Objetivo específico 1: Garantizar un marco institucional que asegure una gestión
ecológicamente sostenible, económicamente competitiva, social y culturalmente
inclusiva, del Patrimonio Forestal y de Fauna Silvestre de la Nación, en un marco de
gobernanza, gobernabilidad, confianza y cooperación entre todos los actores.
Objetivo específico 2: Asegurar la conservación y el aprovechamiento sostenible de
los bienes y servicios de los ecosistemas forestales, otros ecosistemas de vegetación
silvestre y de la fauna silvestre, fomentando una gestión integrada que respete: el
ordenamiento forestal; la seguridad sobre los derechos adquiridos; el monitoreo, la
supervisión y la fiscalización; así como la información oportuna, transparente y
veraz para la toma de decisiones.
Objetivo específico 3: Propiciar negocios competitivos a nivel nacional e
internacional, socialmente inclusivos y ambientalmente sostenibles, que prioricen la
generación de alto valor agregado y ofrezcan una duradera rentabilidad a los
usuarios del bosque y al país, a la par que desalienten el cambio de uso de las
tierras forestales.
Objetivo específico 4: Fortalecer y promover el manejo forestal comunitario
realizado por los Pueblos Indígenas y otras poblaciones locales usuarias de los
bosques, respetando sus derechos e identidad cultural, y promoviendo la inclusión
social, la equidad y la igualdad de género en la conducción y aprovechamiento de
los recursos forestales y de fauna silvestre.”
Además, establece 6 ejes de políticas: Institucionalidad y gobernanza, sostenibilidad,
competitividad, inclusión social e interculturalidad, y, conocimientos ciencia y tecnología.
Para cada eje se ha previsto una serie de acciones específicas para su cumplimiento.
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De una evaluación integral de estas normas de alcance general, desde la perspectiva de lo
establecido en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional, se puede advertir que
ponen el acento en el uso sostenible de los recursos forestales, pues ello se desprende de
lo establecido en la Constitución.
Sin embargo, no hay mayor regulación vinculada al respeto de los otros principios
vinculados al uso sostenible y el aprovechamiento económico de los recursos naturales.
En efecto, en la regulación examinada no hay desarrollo legal vinculado a los principios de
conservación (en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes
ambientales); de prevención (que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier
peligro que pueda afectar su existencia); de restauración (referido al saneamiento y
recuperación de los bienes ambientales deteriorados); de mejora (en cuya virtud se busca
maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano);
precautorio (que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista
incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de
las actividades humanas sobre el ambiente); y, de compensación (que implica la creación
de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables).
Sin embargo, dada la normatividad de la Constitución 11 , que supone la aplicación
inmediata de los mandatos y principios constitucionales y la fuerza jurídica vinculante de
las sentencias constitucionales, entre las que se encuentra la recaída en el EXP N° 000482004-AI, donde tales principios se reconocen, no existe impedimento jurídico para que
tales principios sean directamente aplicables a los casos concretos.
11
LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”. En: BAZÁN, Víctor y
Claudio NASH (editores). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución.
Montevideo: Fundación Konrad Adenauer – Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, 2011, pp. 17-42.
Página 25 de 35
4. Diferencias entre el Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna
Silvestre y el Régimen Agrario
A diferencia del régimen legal de los recursos forestales, el régimen agrario, se rige por el
Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario. Esta
norma indica que el desarrollo integral del sector agrario es prioritario, por ello el Estado
debe promover el uso eficiente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la
protección, conservación y regulación en el aprovechamiento de dichos recursos (artículo
1). De esta manera, regula el derecho de propiedad agraria, su libre transferencia,
posesión, arrendamiento, la hipoteca y prenda agrícola, limitaciones al derecho de
propiedad, la regulación de los predios rústicos.
Sobre los predios rústicos se señala que son aquellos ubicados en zonas rurales, que están
destinados o son susceptibles de ser destinados a fines agrarios y que no han sido
habilitadas como urbanas. Asimismo se establece que las tierras abandonadas por sus
dueños pasan al dominio público del Estado.
En relación con las tierras de la selva y ceja de selva, la norma citada señala que las tierras
en zona de selva y ceja de selva se adjudicarán a título oneroso. Las tierras con aptitud
forestal se regirán por la ley sobre la materia, esto es la Ley Forestal y de Fauna Silvestre,
la Ley N° 27308, hasta que entre en vigencia la Ley N° 29763.
De esta aproximación al régimen agrario, se puede advertir que entre éste y el régimen de
los recursos forestales existen dos diferencias sustanciales. En primer lugar, el régimen
jurídico aplicable es diferente, mientras que a los recursos forestales se les aplica el
régimen dominio eminencial, en donde el Estado puede concesionar su uso para el
desarrollo sostenible, empero no otorgar derechos de propiedad. En el caso del régimen
agrario, el régimen es el del dominio público, por medio del cual el Estado puede
transferir la propiedad, vía transferencia a título oneroso, de los predios para su
aprovechamiento económico.
En segundo lugar, el régimen forestal permite el uso de los recursos forestales con fines
de conservación, en cambio el régimen agrario se ha previsto con fines de explotación
económica, ya sea para la industria agraria, agroindustrial ganadera u otras actividades
vinculadas.
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Diferencias entre el Régimen de Dominio Eminente de los Recursos Forestales y del
Régimen de Dominio Público aplicable al Sector Agrario
Sector agrario
(Dominio público)
Recursos forestales
(Dominio eminente)
Se concesiona el uso para el desarrollo El Estado puede transferir propiedad de las
sostenible. No hay transferencia de tierras, a título oneroso
propiedad
Se permite el uso con fines de conservación Se transfiere
económica
para
su
explotación
Ahora bien, dada la compleja orografía de nuestro territorio, puede darse el caso que los
predios o terrenos rústicos para fines agrarios se superpongan a terrenos donde se
ubiquen recursos forestales y de fauna silvestre protegidos, por ello resulta necesario que
existan diferentes niveles de coordinación entre los niveles de gobierno vinculados con la
protección de los recursos forestales y con la explotación de los suelos para fines agrarios:
Gobierno Central (Ministerio de Agricultura y Riego) y Gobiernos Regionales.
En dicho contexto, resulta de interés abordar las diversas obligaciones que cabe cumplir a
ambos niveles de gobierno a efectos de poder garantizar los recursos forestales y de fauna
silvestre.
5. Rol del Estado sobre el uso de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre
El Estado, como garante de los recursos forestales y de fauna silvestre, debe diseñar un
marco legal adecuado que permita el desarrollo y uso sostenible de los recursos forestales
y de fauna silvestre, en especial aquellos ubicados en la Amazonía. Asimismo, dicho marco
legal, debe desarrollar, además del principio de desarrollo sostenible, los principios de
conservación, prevención, restauración, mejora, precautorio y compensación establecidos
por la jurisprudencia constitucional.
Sin perjuicio de lo señalado, desde la perspectiva de lo establecido en la Constitución,
corresponde al Presidente de la República, como jefe del Poder Ejecutivo, dirigir la política
general del Gobierno (artículo 118.3). Por ello, en la Ley de Bases de la Descentralización,
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Ley N° 27783, se ha establecido como competencia exclusiva del gobierno nacional el
diseño de políticas nacionales y sectoriales (artículo 26, numeral 26.1, literal a).
En relación con los gobiernos regionales, la Constitución ha establecido en el artículo 188
que la descentralización es una forma de organización democrática, que supone un
proceso de transferencia de competencias y recursos progresivo. En el marco de dicho
proceso, compete a los gobiernos regionales “promover y regular actividades y/o servicios
en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía,
minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”
(artículo 192, numeral 7).
En esa misma dirección, la Ley de Bases de la Descentralización, de manera más específica
encomienda a los Gobiernos Regionales como competencia exclusiva administrar y
adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con
excepción de los terrenos de propiedad municipal (artículo 35, literal j)), así como
promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad (artículo 35,
literal n)).
Sobre las competencias compartidas de los Gobiernos Regionales con el gobierno
nacional, se advierte que les compete la “promoción, gestión y regulación de actividades
económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura
(…) y medio ambiente”, así como la “gestión sostenible de los recursos naturales y
mejoramiento de la calidad ambiental”, y la “preservación y administración de las reservas
y áreas naturales protegidas regionales” (artículo 36 literales c), d) y e)).
Desde dicha perspectiva, cabría identificar las funciones específicas que competen al
gobierno central y a los Gobiernos Regionales en relación a la problemática objeto de
consulta.
5.1.
Poder Ejecutivo
En el Poder Ejecutivo dos entidades resultan inmersas en la problemática descrita en la
introducción del presente informe: el Ministerio del Ambiente (MINAM) y el Ministerio de
Agricultura y Riego (MINAGRI).
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De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1079, el MINAM, a través del Servicio
Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNAP) es la autoridad competente para
administrar el patrimonio forestal, flora y fauna silvestre. Asimismo, el MINAM cuenta con
un Viceministerio de Desarrollo Estratégico de Recursos Naturales, que a su vez tiene una
Dirección General de Ordenamiento Territorial, encargada de formular, en coordinación
con las entidades correspondientes, la política, planes, lineamientos para el ordenamiento
territorial, lo que incluye el ordenamiento de los terrenos ubicados en la Amazonía
peruana, tanto los destinados a uso forestal como los orientados a su explotación
agropecuaria.
Por su parte, el MINAGRI, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales
Agrarios (ex Instituto Nacional de Recursos Naturales), es la encargada de aplicar el
Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 017-2009-AG.
Esta norma permite caracterizar el potencial de suelos en el ámbito nacional,
determinando su capacidad e identificando sus limitaciones. De igual manera, permite
reclasificar terrenos para fines de aprovechamiento económico, ello en concordancia con
los procesos de promoción de la inversión privada en el sector agrario, según lo
establecido en el Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector
Agrario.
5.2.
Gobiernos Regionales
Los Gobiernos Regionales de acuerdo a lo establecido en su Ley Orgánica, Ley N° 27867,
en el marco de los procesos de transferencia de funciones han venido asumiendo, de
forma paulatina, competencias en materia de ordenación territorial y de gestión del uso y
desarrollo sostenible de los recursos naturales, entre ellos, los recursos forestales y de
fauna silvestre, dentro de su ámbito territorial.
En dicho sentido, el artículo 53 literal a) de la Ley N° 27867 establece que los Gobiernos
Regionales, en materia ambiental y de ordenamiento territorial, tienen como función:
formular, aprobar, ejecutar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en
materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los
gobiernos locales.
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De otro lado, en materia agraria, los Gobiernos Regionales tienen como función: otorgar
permisos, autorizaciones y concesiones forestales, en áreas al interior de la región, así
como ejercer labores de promoción y fiscalización en estricto cumplimiento de la política
forestal nacional (artículo 51 literal q) de la Ley N° 27867).
Por ello, son los Gobiernos Regionales de la selva los que directamente se encuentran
facultados para adjudicar los terrenos eriazos, ubicados en la Amazonia, con fines de
explotación agropecuaria y agroindustrial.
6. Marco Legal y Administrativo aplicable a la Adjudicación y Cambio de Uso de las
Tierras Forestales y Tierras de Protección. Análisis Constitucional
El marco legal aplicable para la adjudicación de tierras forestales y de protección es la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N° 27308, del año 2000, en tanto no entre en vigencia la
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, del año 2011.
La Ley N° 278308 prevé la posibilidad de concesión para el aprovechamiento sostenible de
los recursos forestales ubicados en tierras boscosas que son patrimonio del Estado.
Asimismo, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Al respecto, esta norma ha
previsto en su artículo 11 la Zonificación Ecológica y Económica (ZEE) como apoyo al
ordenamiento territorial a fin de evitar los conflictos por superposición de títulos y usos
inapropiados. Añade la norma, que esta zonificación se realiza en base a áreas prioritarias
conciliando los intereses nacionales de la conservación del patrimonio natural con el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Sin embargo, el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor,
aprobado por Decreto Supremo N° 017-2009-AG, de aplicación a nivel nacional a los
usuarios del suelo en el contexto agrario, la Zonificación Ecológica Económica y
ordenación territorial, permite la reclasificación de una unidad de tierra cuando los
cambios de los parámetros edáficos o de relieve, hayan incidido en el cambio de su
capacidad de uso.
Si bien la norma permite la reclasificación de suelos, no contiene una prohibición como la
del artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre (aun no vigente),
Página 30 de 35
citada anteriormente, que prohíbe reclasificar tierras con capacidad de uso mayor forestal
y de capacidad de uso mayor para la protección; por ello, tierras de estas características al
amparo de del Reglamento citado, podrían ser reclasificadas para uso agropecuario o
agroindustrial.
Al respecto, resulta importante resaltar que la entidad consultante ha identificado que
algunos grupos económicos vienen promoviendo el cambio de uso de tierras con
capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para la protección, en
principio protegidas y reguladas por la legislación forestal y de fauna silvestre, para
destinarlos a fines agropecuarios y agroindustriales, en particular para la explotación de la
Elais guineensis (palma aceitera), reguladas por las normas vinculadas al sector agrario
(Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, y el
Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, aprobado por
Decreto Supremo N° 017-2009-AG).
En dicho sentido, estos consorcios empresariales estarían promoviendo la ocupación
informal de terrenos boscosos por parte de pobladores locales, luego la tala de los
recursos forestales, el tráfico de tierras o la usurpación de terrenos, bajo la promesa de
compra venta futura. En paralelo, estas empresas presentarían solicitudes para
adjudicarse estos terrenos ante los Gobiernos Regionales, para que a su vez éstos lo
trasladen a la Dirección General de Asuntos Ambientales del MINAGRI. Éste último
reclasificaría las tierras bajo protección del régimen forestal como tierras de uso mayor
agropecuario. Este proceso estaría siendo desarrollado de manera irregular, pues el
MINAGRI no contaría con los estudios técnicos adecuados. Luego de que las tierras de uso
forestal han sido reclasificadas para uso agropecuario, los gobiernos Regionales al amparo
del Decreto Legislativo 653 los estarían adjudicando calificándolos como predios rústicos o
eriazos 12 susceptibles de venta.
Aparejada con esta situación, también se ha evidenciado el uso fraudulento de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N° 838, norma que tuvo un vigencia limitada, primero
al 31 de diciembre de 1998, pero luego ampliada al 31 de diciembre del 2000 por el
artículo único de la Ley N° 27041.
12
SOCIEDAD PERUANA DE ECODESARROLLO. Monitoreo y mitigación de los impactos de los monocultivos
agroindustriales de elaeis guineemsis en la Amazonía peruana. Informe Final. Lima: 2013, pp. 56-57.
Página 31 de 35
Al respecto, cabría recordar que el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 838 suspendía la
aplicación del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 653 13 en las zonas de economía
deprimida de la Sierra, Ceja de Selva y Selva con la finalidad de promover la
reincorporación de la población desplazada por la violencia terrorista.
En buena cuenta, esta era una norma especial dictada en beneficio de los desplazados por
el terrorismo, a efectos de se les pueda adjudicar terrenos de las zonas deprimidas para
promover su repoblamiento. Sin embargo, dicha finalidad está siendo defraudada pues al
parecer se estaría utilizando dicha norma de cobertura para una finalidad no prevista, esto
es lograr el adjudicar tierras a los desplazados a fin de que éstos luego procedan a
transferirlos a empresas para fines de explotación agrícola o agroindustrial (palma
aceitera).
Estas situaciones generan un claro fraude a la ley así como un abuso del derecho,
prohibido por el artículo 103 de la Constitución 14. En efecto, se estaría buscando que
terrenos regulados por la legislación forestal y de fauna silvestre, sean reconvertidos al
régimen agrario, de modo tal que se facilite su explotación agroindustrial (talando
bosques naturales, destruyendo ecosistemas, para cultivar palma aceitera); así como
utilizar un régimen que otorga un derecho de acceso preferente a predios rústicos del
Estado ubicados en zonas de la ceja de selva y selva, que tienen originalmente una
finalidad determinada (repoblamiento de desplazados por el terrorismo) para terminar
canalizadas hacia fines distintos (la explotación con fines agroindustriales de cultivo y
explotación de la palma aceitera).
Esta situación, que perjudica seriamente el uso sostenible de los recursos protegidos, se
facilita por la no vigencia de prohibiciones, como la contemplada en el artículo 37 de la
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Lamentablemente, la no vigencia de esta
norma, determina que el Estado no esté cumpliendo a cabalidad su función de proteger
las áreas naturales y la diversidad biológica presente en ellas. Por ello, estaríamos frente a
una infracción de los artículos 67, 68 y 69 de la Constitución.
13
El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 653 establece lo siguiente: “Toda adjudicación de tierras rústicas, a cualquier
persona natural o jurídica, se efectuará a título oneroso, mediante contrato de compra-venta con reserva de propiedad
hasta la cancelación total del precio. El contrato podrá formalizarse por documento privado con firmas legalizadas y
constituirá título suficiente para su inscripción registral”.
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Constitución, artículo 103: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no
por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho” (subrayado nuestro).
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7. Vacíos Normativos y Administrativos respecto a la Aplicación de la Legislación
Forestal y de Fauna Silvestre por parte de las Entidades promotoras de los
Monocultivos Agroindustriales que generan Deforestación y Daños Ambientales.
Un vacío normativo supone que no exista una norma, según las específicas competencias
de su órgano emisor, para regular un determinado supuesto de hecho. De suerte que
existe una íntima relación entre la norma y el supuesto de hecho llamado a regular.
Como se ha advertido la problemática que motiva la consulta está constituida por el
hecho de que entidades privadas, con la anuencia y colaboración de los Gobiernos
Regionales y el MINAGRI, están promoviendo el cambio de uso de terrenos ubicados en la
Amazonía que están bajo el ámbito de la legislación forestal, a efectos de que les resulte
aplicable el régimen agrario, que permite la explotación comercial de terrenos para fines
agropecuarios y agroindustriales.
Entonces, el vacío normativo estaría constituido por la inexistencia de una norma que
prohíba el cambio de uso de los terrenos en donde se encuentran ubicados recursos
forestales. Sin embargo, tal norma existe, el artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y
de Fauna Silvestre, no obstante la misma no está vigente.
Por ello resultaría oportuno que el Congreso de la República disponga la entrada en
vigencia de la norma citada.
Ahora bien, en tanto dicha norma no esté vigente, no puede soslayarse que el Estado no
puede permanecer impasible, frente a los riesgos que tal vacío genera. En dicho sentido,
podrían resultar de aplicación los principios establecidos por el Tribunal Constitucional en
el EXP 00048-2004-AI, en especial los principios de conservación y prevención. En virtud
de estos mandatos de optimización, corresponde al Estado mantener en estado óptimo
los bienes ambientales, entre lo que se encuentran los recursos forestales; de igual
manera le corresponde resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda
afectar su existencia.
Ese peligro no es potencial sino real. Según manifiesta la entidad consultante, los bosques
son objeto de posesión informal y luego son talados, para proceder a su reclasificación
como terrenos con fines agropecuarios para su adjudicación como terrenos eriazos.
Durante el proceso, los daños a los ecosistemas que sustentan son irreversibles, pues su
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aprovechamiento no supone su conservación sino su transformación para fines
comerciales (explotación industrial de la palma aceitera).
En dicho contexto, si bien no es ilícita la promoción de una actividad económica, como la
explotación de la palma aceitera para la generación de biocombustibles, no debe perderse
de vista que dicha explotación debe hacerse respetando el marco legal vigente y sin
fraude a la ley. En todo caso, es un deber de las autoridades competentes del Poder
Judicial y del Ministerio Público, adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar
daños irreversibles en los recursos forestales de la Amazonía peruana.
8. Conclusiones
A partir de lo desarrollado en el presente informe, podemos concluir que:
a) Los recursos forestales y de fauna silvestre son bienes constitucionales que reciben
protección jurídica desde lo establecido en la Constitución.
b) El régimen jurídico aplicable a los recursos forestales y de fauna silvestre es el de
dominio eminencial, y no el de dominio público.
c) Existe un deber del Estado de proteger el uso sostenible de los recursos naturales y
de fauna silvestre, en especial los ubicados en la Amazonía, mediante una
legislación adecuada.
d) Debido al proceso de descentralización, existen competencias compartidas entre
los niveles de gobierno central y regional en la administración territorial, la gestión
ambiental y la protección de los recursos naturales, que incluye a los recursos
forestales y de fauna silvestre.
e) El marco legal aplicable a los recursos forestales no contiene una disposición que
prohíba el cambio de uso de los terrenos donde dichos recursos se ubican, de
modo tal que no puedan ser reclasificados como terrenos para uso agrícola o
agroindustrial.
f) A fin de garantizar la protección estatal de dichos recursos, resultarían aplicables
por parte de los funcionarios públicos del gobierno Central y de los gobiernos
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regionales y los principios de conservación y prevención establecidos por el
Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP 00048-2004-AI.
9. Recomendaciones
De acuerdo a lo desarrollado, se recomienda:
a) Al Congreso de la República disponer la vigencia inmediata del artículo 37 de la Ley
N° 29763, Ley forestal y de Fauna Silvestre.
b) A los funcionarios administrativos de los Gobiernos Regionales y del gobierno
nacional, ante el vacío normativo que permita garantizar que los terrenos
forestales y de protección no sean reclasificados en terrenos para fines
agropecuarios y agroindustriales, aplicar los principios de conservación y
prevención, según lo establecido en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el EXP 00048-2004-AI.
Lima, 23 de Abril de 2014.
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