las personas

113
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La universidad católica de Loja
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
DOCTORA EN JURISPRUDENCIA
TEMA: “RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DEL NASCITURUS EN LA LEGISLACIÓN CIVIL”
AUTORA: AB. PAULA OÑA MEJÍA
DIRECTOR: DR. JOSÉ AURELIO MACAS ILLESCAS
LOJA - ECUADOR
2009
114
Declaratoria de Autoría
Las ideas emitidas en el contenido del informe final de la
presente Investigación, son de exclusiva responsabilidad de la
autora.
Abogada Paula Oña Mejía
................................................................
115
Autorización del Director
Yo, Doctor José Aurelio Macas Illescas
DIRECTOR DE TESIS
CERTIFICO
Que
el
presente
trabajo
de
investigación
ha
sido
cuidadosamente revisada por el suscrito, por lo que he
podido constatar que cumple con los requisitos de fondo y de
forma establecidos por la Escuela de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Técnica Particular de Loja para esta clase de
trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Loja, julio 2009
Dr. José Aurelio Macas Illescas
DIRECTOR DE TESIS
116
Cesión de Derechos de Autor
Yo, PAULA OÑA MEJÍA, declaro conocer y aceptar la disposición del Art.
67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja, que en
su parte pertinente textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la
universidad, la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos y
tesis de grado que se realicen a través o con el apoyo financiero, académico o
institucional (operativo) de la Universidad.”
LA AUTORA
AB. PAULA OÑA MEJÍA
117
Mi Agradecimiento Imperecedera
A Dios, creador de todo y dueño de mi vida, quien me dio la inteligencia y el
amor por la justicia.
A la Universidad Técnica Particular de Loja,
Templo del Saber, pionero en
la educación a distancia que me abrió sus puertas en la primavera de 1999.
A todos y cada uno de los Profesores, que a la distancia supieron impartirme sus
sabios conocimientos y aclarar mis dudas.
A mi Director de Tesis, Dr. José Aurelio Macas Illescas, quien ha hecho
posible la terminación de este trabajo y su presentación.
A mi Madre querida,
quien siempre ha sido el pilar fundamental de toda mi
trayectoria estudiantil, incomparable mujer quien conjuntamente conmigo se
desveló tantas veces y en otras corrió apresurada a entregar mis evaluaciones
en la UTPL. Por ser ese ser único en mi vida un agradecimiento especial para
ella.
A mi hija Sharito, quien desde su nacimiento ha sido la inspiración de mi vida,
quien me ha hecho sentir el deseo constante de ser mejor cada día, de luchar
porque impere la justicia y de alguna manera brindarle a ella un país más justo
donde vivir.
La Autora
118
Dedicatoria
Con mucho Amor dedico esta tesis a mi madre, ese ser
maravilloso que me dio la vida, por quien soy lo que soy, por
quien he llegado hasta donde estoy; A mi hija quien ha sido mi
inspiración constante, con el anhelo de que algún día pueda
sugerirle que ame y estudie “Derecho”
La Autora
119
ESQUEMA DE CONTENIDOS
TEMA: “RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
DEL NASCITURUS EN LA LEGISLACIÓN CIVIL”
CAPÍTULO I
LOS SUJETOS DE DERECHO – LAS PERSONAS
1.1 Definición de persona
1.2 Definición de individuo
1.3 Personas naturales y personas jurídicas
1.4 La persona ante la Filosofía
1.5 La persona ante el Derecho
1.6 La persona ante la Biología
CAPÍTULO II
PERSONAS NATURALES
2.1 Principio de la existencia de las personas naturales
2.2 Existencia natural y existencia legal
2.3 Embarazo
2.4 Presunción de la época de la concepción
2.5 Personalidad legal del concebido
2.6 Representación legal del concebido
120
CAPÍTULO III
NACIMIENTO
3.1 Concepto de nacimiento
3.2 Principio legal de la existencia de las personas según la ley vigente
3.3 Protección de la vida del que está por nacer
3.4 Derechos del no nacido
3.5 Teorías de la animación
3.5.1 Animación antes de la concepción
3.5.2 Animación al momento de nacer
3.5.3 Animación después de la concepción pero antes del nacimiento
3.5.4 Animación en el momento de la fecundación
CAPÍTULO IV
LA PERSONA EN OTRAS LEGISLACIONES
4.1 En la Legislación Romana
4.2 En la Legislación Chilena
4.3 En la Legislación Española
4.4 En la Legislación Italiana
4.5 En la Legislación Argentina
CAPÍTULO V
INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE CAMPO
5.1 Aplicación de encuestas
5.2 Presentación estadística de resultados
121
5.3 Fundamentos Constitucionales Legales y de carácter personal para la
propuesta de reforma
5.4 Verificación de Hipótesis
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1 Conclusiones
6.2 Recomendaciones
6.3 Propuesta de Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil
Bibliografía
Anexos
Índice
122
Introducción
El Art. 60 del Código Civil ecuatoriano declara que el nacimiento de una
persona fija el principio de su existencia legal desde que es separada
completamente de su madre. La criatura que muere dentro del vientre materno
o que perece antes de estar completamente separado de su madre se reputará
no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida, quien
alegue lo contrario, para fundamentar un derecho deberá probarlo.
El Art. 130 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación nos da una
definición de nacimiento vivo, diciendo que: “se entenderá por nacimiento vivo
a la extracción completa de la madre, de un producto de la concepción, que
después de tal separación respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal
como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento
efectivote los músculos voluntarios, haya o no haya sido cortado el cordón
umbilical, y esté o no unida la placenta, cada producto de tal alumbramiento se
considerará nacido vivo”.1
Para la legislación ecuatoriana vigente, la existencia de una persona está fijada
por el suceso del nacimiento, no se reconoce antes de este acontecimiento
personalidad jurídica al concebido, sino únicamente su existencia natural. Lo
que quiere decir que las leyes vigentes reconocen como persona a todo
individuo de la especie humana pero con la condición de que nazca viva.
El nasciturus tiene vida desde el momento de su concepción, momento que en
estos tiempos ya no es un misterio tan difícil de descifrar; además el nasciturus
tiene vida porque únicamente lo que tiene vida puede alimentarse, crecer,
1
Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación.1998. Corporación de Estudios y
Publicaciones.
123
moverse y hasta sentir; Además es de la especie humana pues tiene como
padres a dos humanos, es decir, que si cumple con todos los requisitos que la
ley ecuatoriana exige para ser considerada como una persona. De tal forma
que nuestras actuales leyes no están totalmente claras y están en
contradicción, pues están negando esta personalidad jurídica al nasciturus con
las disposiciones civiles actuales.
El Ecuador como adherente al Pacto San José de Costa Rica admite que el
“Derecho a la Vida” se lo reconoce en general desde su concepción, esto nos
demuestra claramente que las leyes ecuatorianas no están en armonía, pues
según estas, la criatura que está por nacer no es aún una persona, y por lo
tanto, no tiene derechos propiamente hablando. Nuestras leyes disponen que
solo las personas pueden ser “sujetos de derecho”, lo lógico entonces sería
que al concebido no se le reconociera ninguna clase de derechos, pues ni es
persona, ni puede desarrollar los demás derechos derivados.
El no reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus en nuestra
legislación ha provocado y aún sigue provocando que los derechos e intereses
que verdaderamente les corresponden se vean afectados y lesionados. Esto,
principalmente por el vacío legal existente en nuestra legislación con respecto
al concebido y a su no condición de persona.
Sumando a esto los
inconvenientes que se presentan en la esfera jurídica, especialmente en lo que
tiene que ver con los derechos sucesorios del que está por nacer, que
generalmente desemboca en graves perjuicios económicos para el concebido.
La Ley Civil ecuatoriana dispone que para ser sujeto pasivo de una sucesión,
se requiere primeramente existir, ser persona y no estar afectado por
incapacidad sucesoria o por indignidad para suceder.
La capacidad para
suceder se presume y será una excepción que alguien carezca de tal
capacidad, lo cual deberá probarse.
124
El artículo 1004 de nuestro Código Civil declara que será capaz y digna de
suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Por
lo tanto para poder suceder se requiere ser capaz y esto supone existir al
momento de abrirse la sucesión. El nasciturus existe y tiene vida, no es de
aquellos seres que se espera que existan, esto está demostrado por el
desarrollo preciso que proporcionan la biología y la fisiología, VIDA Y
PERSONA son conceptos inseparables.
Si bien es cierto que la ley muy acertadamente protege al que está por nacer,
no solo por disposición de la Constitución de la República sino también
mediante la institución de la curaduría de bienes, esto no favorece realmente a
la criatura, mientras no se le reconozca como persona. Si el nasciturus no
llegase a nacer por alguna razón, esta protección y aquellos derechos
eventuales que tenía en el claustro materno, no le habrán servido de nada.
Si nuestros legisladores han otorgado personalidad jurídica a meras creaciones
de la mente como muy acertadamente opina el Dr. Enrique Coello García al
referirse a las personas morales o jurídicas, se nos plantea una interrogante
¿Cuál fue la razón para que nuestros legisladores negaran la personalidad
jurídica al nasciturus, si este es un ser que ya existe y tiene vida a partir de las
catorce horas después de la concepción?
La Ley se basa en la época de la concepción y no en la época del nacimiento
para los efectos trascendentales que rodean al ser, para determinar si es hijo
de dentro o fuera del matrimonio, por ejemplo, para estos efectos se lo tiene
por nacido. ¿Qué diferencia de fondo existe entre un concebido y otro que
haya nacido ya?
125
Es necesario que nuestras leyes sean sujetas a reformas vigentes con respecto
a este tema constituye un problema en la legislación civil ecuatoriana, siendo
necesario reformar el artículo 60 del Código Civil, a fin de que sea la
concepción la que fije el principio de la existencia legal de una persona, y el
nasciturus pueda disponer de sus derechos desde que se encuentra en el
vientre materno, y a que nadie pueda asegurar que pueda gozarlos una vez
fuera del claustro uterino.
Además este trabajo investigativo dedica buena parte
de su exposición a
abordar aquello que constituye y concierne a la administración de justicia, en
especial al reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus, aspectos
y matices, con sentido realista y positivo para poner en evidencia lo valioso, lo
bueno y así mismo lo equivocado y lo deficiente de nuestro marco jurídico en el
Ecuador con argumentos acertados, suficientemente amplios, democráticos y
sobre todo prácticos.
En el capítulo primero comprende los aspectos generales sobre los sujetos de
derecho o las personas, dentro de este tema global, se desprende lo básico
como son las definiciones de personas, de individuos, la diferencia entre
personas naturales y personas jurídicas, también hace referencia a la persona
ante la filosofía, ante el derecho y ante la biología.
El segundo capítulo abarca un análisis sintetizado acerca de las personas
naturales. Dentro de este apartado se hace una exposición sobre el principio
de la existencia de las personas naturales, su existencia natural y su existencia
legal, también se hablará acerca del embarazo, la presunción de la época de
concepción, la personalidad legal del concebido y la representación legal del
concebido.
126
En el tercer capítulo de esta trascendental investigación, se realiza un enfoque
global acerca del nacimiento, se desprende de este interesante tema lo
primordial como es la definición, así mismo se efectúa un análisis acerca del
principio legal de la existencia de las personas según la ley vigente, protección
de la vida del que está por nacer. Así como también los derechos de no nacido
y las teorías de la animación.
En el capítulo cuarto, describe
lo concerniente a la persona en otras
legislaciones, como es el caso de la legislación Romana, Chilena, Española,
Italiana y Argentina para tener una idea más clara de cómo cada una de estas
define a las personas.
En el capitulo siguiente podemos apreciar la investigación de campo
comprendida en las encuestas realizadas, en la presentación del trabajo de
campo, los fundamentos constitucionales legales y de carácter personal para
la propuesta de reforma y la correspondiente verificación de hipótesis.
En la parte final se hace referencia generalizada de las conclusiones y
recomendaciones y la anhelada Ley Reformatoria al Art. 60 del Código Civil,
abordando coherentemente las sugerencias que deberán tomarse para la
correcta realización del Proyecto de Reforma.
127
Capítulo I
LOS SUJETOS DE DERECHO
LAS PERSONAS
128
Capítulo II
PERSONAS NATURALES
129
Capítulo III
NACIMIENTO
130
Capítulo IV
LA PERSONA EN OTRAS
LEGISLACIONES
131
Capítulo V
INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE CAMPO
132
Capítulo VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
133
ÍNDICE
TEMA: “RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL
NASCITURUS EN LA LEGISLACIÓN CIVIL”
Introducción............................................................................................. 1
CAPÍTULO I
LOS SUJETOS DE DERECHO – LAS PERSONAS
1.1 Definición de persona...................................................................... 7
1.2 Definición de individuo..................................................................... 16
1.3 Personas naturales y personas jurídicas........................................ 18
1.4 La Persona ante la Filosofía........................................................... 21
1.5 La Persona Ante el Derecho........................................................... 21
1.6 La Persona ante la Biología............................................................ 26
CAPÍTULO II
PERSONAS NATURALES
2.1 Principio de la existencia de las personas naturales...................... 31
2.2 Existencia Natural y Existencia Legal............................................. 32
2.3 Embarazo........................................................................................ 38
2.4 Presunción de la época de la concepción....................................... 40
2.5 Personalidad legal del concebido................................................... 43
2.6 Representación legal del concebido............................................... 44
134
CAPÍTULO III
NACIMIENTO
3.1 Concepto de Nacimiento................................................................. 47
3.2 Principio legal de la Existencia de las personas
según la Ley Vigente....................................................................... 52
3.3 Protección de la vida del que está por Nacer................................. 54
3.4 Derechos del no Nacido................................................................. 60
3.5 Teorías de la Animación................................................................. 63
3.5.1
Animación antes de la concepción............................................ 63
3.5.2
Animación al momento de Nacer.............................................. 64
3.5.3
Animación después de la concepción pero
antes del nacimiento.................................................................. 64
3.5.4
Animación en el momento de la fecundación............................ 64
CAPÍTULO IV
LA PERSONA EN OTRAS LEGISLACIONES
4.1 En la Legislación Romana.............................................................. 68
4.2 En la Legislación Chilena................................................................ 77
4.3 En la Legislación Española............................................................. 80
4.4 En la Legislación Italiana................................................................ 87
4.5 En la Legislación Argentina............................................................ 98
CAPÍTULO V
INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE CAMPO
5.1 Aplicación de Encuestas................................................................. 113
5.2 Presentación estadística de Resultados......................................... 113
5.3 Fundamentos Constitucionales Legales y de
135
carácter personal para la Propuesta de reforma............................ 126
5.4 Verificación de Hipótesis................................................................ 130
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1 Conclusiones.................................................................................. 134
6.2 Recomendaciones.......................................................................... 137
6.3 Propuesta de Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil.......... 140
Bibliografía............................................................................................. 143
Anexos................................................................................................... 146
Índice..................................................................................................... 148
136
Bibliografía
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UTPL
18. ROJAS GONZALEZ German E., 1981, Filosofía del Derecho, Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá – Colombia
139
LOS SUJETOS DE DERECHO – LAS PERSONAS
1.7 DEFINICIÓN DE PERSONA
Antes de adentrarnos en el tema central que es objeto de nuestra investigación
jurídica, es menester indicar los diferentes conceptos y definiciones de
connotados tratadistas que abarcan en todo el contexto amplio de la palabra
persona.
El doctor Luis Parraguez en su obra titulada Las Personas y Familia
concerniente al Derecho Civil Ecuatoriano, define a la persona de la siguiente
manera.
“Generalidades.- Hemos visto que el Derecho Civil estudia, en
general, los derechos que se denominan Patrimoniales y Extrapatrimoniales,
ubicando dentro de estos últimos, los relativos a la personalidad y a los que
nacen de las relaciones de Familia.
Toda relación jurídica civil, implica una vinculación estrecha de dos elementos
fundamentales. Por una parte tenemos el objeto de dicha relación, o sea, las
cosas materiales e inmateriales sobre las que recae. De este modo, cuando
hablamos de la relación jurídica, decimos que su objeto es por ejemplo, la finca
sobre la que éste se ejerce; o cuando nos referimos al crédito, reconocemos
como objeto de esta relación civil, la prestación a que resulta obligado el
deudor (pagar una suma de dinero). Por otra parte tenemos las personas o
sujetos que intervienen en la relación jurídica, ya sea como titulares de un
derecho o sujetos activos de la relación; o como obligados o sujetos pasivos de
la misma. Así en el caso del Dominio existe una persona que lo ejerce (titular) y
otras obligadas a respetarlo (sujeto pasivo). Igualmente, en el caso del Crédito
tenemos un titular que lo detenta (acreedor) y un sujeto que lo soporta en
condición de obligado o sujeto pasivo (deudor).
140
La aptitud para ser persona de una relación jurídica está contenida
precisamente en la noción de la Personalidad.
La Personalidad es, por lo tanto, una cierta calidad la calidad de la persona, la
que trae aparejada la aptitud consiguiera el poder ser titular de derechos y de
contraer obligaciones. De este modo, nuestro estudio, en esta parte, comienza
por la noción de la Persona.
El concepto de Persona:
Vulgarmente se entiende por persona a cualquier individuo de la especie
humana, noción que en parte es coincidente con el concepto jurídico de la
misma.
Decimos en parte puesto que, como veremos a continuación, si bien el derecho
reconoce esta calidad a todos los individuos de la especie humana, la extiende,
a otros entes que no tienen esta naturaleza.
La razón de ello es que la noción jurídica de persona está referida más a un
criterio funcional que a elementos naturales. En efecto, desde un punto de vista
jurídico, Persona es todo ser capaz de tener derechos y de contraer
obligaciones. En virtud de esta funcionalidad determinada por la “aptitud” a la
que nos referimos, es posible concebir ciertas situaciones en las cuales los
conceptos jurídicos y vulgares difieren. Así se da el caso de que seres
humanos vivos no son considerados personas para el derecho (es el caso de la
criatura que se encuentra en el vientre materno, en la medida que pueda
considerarse “ser humano viviente”), mientras que, por el contrario, existen
entes no humanos a los que el derecho atribuye personalidad. Es el caso de
las personas jurídicas que trataremos más adelante.
141
Por lo expuesto, muchos autores al tratar esta materia hablan de Personalidad
Jurídica, para graficar la idea de que se trata de una noción de personalidad
distinta a la vulgar; de un concepto que lleva aparejada una aptitud de carácter
jurídico. Anticipamos sí, que esta denominación la reservan la mayoría de los
autores para referirse a una forma especial de personas: las personas ideales o
abstractas, según luego veremos.
La expresión “persona” es de origen latino y encuentra su origen en el antiguo
teatro griego, en el cual designaba a la máscara que utilizaban los actores para
representar a sus distintos personajes, de tal manera que ella pasaba a
identificarse con los personajes representados. De este modo la actuación
llegaba más fácilmente al público de los candes anfiteatros. Así este vocablo
“persona” llegó a ser una forma de sinónimo del “ser” mismo, a identificarse con
él, para terminar representando el concepto del individuo humano.
Según el autor Luis Parraguez formula tres observaciones:
1) “Que si bien nos indica que todos los individuos de la especie humana son
personas, sin consignar excepciones al respecto, no afirma por ello que sólo
dichos individuos tengan ese carácter.
2) Que la circunstancia de englobar a “todos los individuos de la especie
humana”, hacía absolutamente innecesaria la alusión siguiente a la edad,
sexo y condición, puesto que la afirmación de totalidad excluye cualquier
posibilidad de discriminación en esta materia. Esta redundancia del
legislador obedece a razones de orden meramente histórico, que lo
movieron a enfatizar que factores como los anotados no pueden ser
considerados para alterar la personalidad. Sabido es que hubo épocas en
142
que ciertas condiciones (como la del esclavo) se excluyeron de la calidad de
personas, para ser estimados como simples cosas u objetos del derecho.
3) Finalmente, agregaremos que por “Individuo de la especie humana” ha de
entenderse a todo hijo de mujer, alcance que formulamos igualmente por
razones históricas, puesto que en el derecho romano y en el español de las
Siete Partidas, no bastaba esta circunstancia. Se exigía además que el ser
tuviera forma humana, con lo que se excluía a los monstruos de quienes se
pensaba que eran engendrados de mujer y bestia”. 2
El autor hace referencia a tiempos arcaicos en donde los esclavos no eran
considerados como personas, sino como animales de carga y trabajo, premisa
esta que ha quedado ya en el olvido, debido a la trayectoria que ha tenido los
derechos humanos en estos últimos tiempos.
La definición que hace el autor respecto que no bastaba la circunstancia que
individuo sea todo hijo de mujer sino que tenga la fisonomía de un ser humano,
es por demás denigrante y retrogado, ya que esta concepción lo tenían en el
derecho romano hace mucho tiempo atrás.
Para tener mayor conocimiento de causa y saber de donde proviene la palabra
persona con respecto a su etimología y poder avanzar en nuestra investigación
ampliando nuestros discernimientos acerca del tema que he propuesto, me
permito transcribir de la obra denominada Enciclopedia del Derecho Usual del
autor Guillermo Cabanellas el siguiente extracto: “Etimología, La palabra
española persona proviene de una latina idéntica, tomada de la máscara con
que los actores de aquel tiempo se caracterizaban y empleada también para
2
PARRAGUEZ R., Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Volumen I,
Segunda Edición, Imprenta Gráficos Mediavilla, Quito – Ecuador, Pág. 35-37
143
que resonara más la voz (del verbo personare), de donde pasó a significar el
propio actor, luego el personaje representado y finalmente el hombre,
protagonista de la vida. Como tecnicismo no parece baberas aplicado el
término hasta los tiempos del emperador Teodosio II y para contraponerlo a
esclavo, ser carente de derechos y obligaciones, pero no de cargas y trabajos.
Acerca de la evolución el autor se refiere a que “Según las concepciones
jurídicas, la idea de persona ha variado para leyes e instituciones. La identidad
que hoy se admite entre hombre y persona no ha sido conocida siempre. En el
Derecho Romano, por efecto de la esclavitud, y la consiguiente negación de
derechos y bienes para los sujetos a ella, los esclavos no eran personas. Por
otra parte, aun integradas por individuos humanos, el Derecho de todos los
tiempos ha re conocido la personalidad de grupos de entes distintos del
hombre y conocidos, aun siendo impropia la denominación sin duda, como
personas jurídicas, entre múltiples sinónimos, todos ellos objetables; aunque en
este Diccionario se opte por el de persona abstracta como el preferible para
las “personas impersonales”, si se admite la paradoja jurídica”.
Con respecto a la Antología definidora el autor explica: “Como indicación se
incluyen algunas definiciones de los autores, menos discordes que en otros
casos. Para Sánchez Román, persona es toda entidad física o moral, real o
jurídica y legal, susceptible de derechos y obligaciones, o de ser término
subjetivo en relaciones de Derecho. Para Capitant, ser al cual se le reconoce la
capacidad para ser sujeto de derechos. (Resalta la omisión de las obligaciones,
a menos de considerar el término derechos como índice universal en las
relaciones o situaciones jurídicas.)
Concisa, exacta y completa es la definición de Julián Calvo, para el cual es
persona: “Jurídicamente, ser humano, individual o colectivo, capaz de derechos
y obligaciones”.
144
Conceptos legislativos.- En el Derecho positivo, el Código Civil declara que:
“Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones”.
A continuación opone la persona de existencia ideal a la
persona de existencia visible, denominaciones, aun precisas, rebuscadas para
designar a las personas individuales, físicas o naturales (el hombre) y a las
personas abstractas (asociaciones, corporaciones y fundaciones). 3
Este concepto es más moderno ya que persona se refiere a todos los entes
que tienen la capacidad legal de adquirir derechos y contraer obligaciones,
hace referencia también a las personas abstractas que no es otra cosa sino a
las personas jurídicas. Es menester indicar que no define en sí lo que es ser
persona.
Haciendo una introspección a nuestro compendio jurídico ecuatoriano, me
permito transcribir el artículo pertinente del Código Civil que define a la
persona, y que en su contenido expresa:
Art. 41: Son PERSONAS todos los individuos de la especie humana,
cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídanse en ecuatorianos y
extranjeros. 4
Nuestra legislación ecuatoriana en el Código Civil, específicamente me refiero
al artículo precedente donde ya se hace una inclusión de todos los seres de la
especie humana sin que sea la edad, el sexo o la condición motivos para que
no sean considerados como tales, además es la primera clasificación de las
personas en este caso se divide en ecuatorianos y extranjeros.
3
4
CABANELLAS, GUILLERMO, 1983, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI
Código Civil, Art. 41 Corporación de estudios y Publicaciones, , Quito – Ecuador, 2005
145
El concepto de “persona” pertenece ante todo a la Filosofía, y ha sido
particularmente estudiado y desarrollado por la Filosofía Cristiana. Santo
Tomás dedica los dos primeros artículos de la cuestión 29 de la Primera Parte
de la Summa Teológica al estuvo de este concepto y acepta y defiende la
definición de Boecio: “persona estrationalis naturae individua substancia”: la
substancia individual de naturaleza racional.
No se ha superado aquella definición tan sintética y exacta, que distingue
claramente a la persona de cualquier otra cosa. Además, la persona en el
pensamiento cristiano, ocupa el primer lugar, en orden de dignidad entre
todos los conceptos.
Aportan a este trabajo investigativo los celebres tratadistas Planiol y Ripert
quienes conceptúan a la persona de la siguiente manera: “En el plano jurídico,
“se llaman personas los seres capaces de tener derechos y obligaciones. Más
brevemente, se dice que la persona es todo sujeto de derecho”. 5
Los autores de este concepto, tienen similar características a los que hace
referencia Guillermo Cabanellas, ya que consideran a la persona quien tiene la
capacidad de contraer obligaciones y ejercer derechos, lo que se evidencia que
ya hay un enfoque generalizado de lo que significa ser persona.
Larrea Holguín en su obra Derecho Civil del Ecuador menciona que: “La
definición de la persona natural como “todo individuo de la especie humana”,
tiene mucha importancia teórica y práctica: el hombre es persona por razón de
su misma naturaleza, no por concesión o reconocimiento de autoridad alguna o
del mismo régimen jurídico”.
5
Planiol y Ripert, 1927, Tratado Práctico de Derecho Civil. Tomo 1, Pág. 3
146
Refuerza el sentido de la definición la exclusión de cualquier limitación de la
personalidad por razón de “edad, sexo o condición”.
Es verdad que en otras épocas, la existencia de la esclavitud significaba el
desconocimiento de la personalidad jurídica a ciertos individuos (los esclavos),
pero ese monstruoso abuso felizmente ha desaparecido, y cuando existió, fue
precisamente eso: un monstruoso abuso y deformación de la conciencia
jurídica.
Se hace también referencia al sexo, no porque ni aún remotamente pueda
negarse la personalidad a la mujer, sino para significar la igualdad fundamental
de los dos sexos en cuanto a la personalidad misma. Además, si bien puede
haber ciertas limitaciones a la capacidad jurídica por razón del sexo (sobre todo
en el matrimonio), esto no quita ni disminuye la personalidad en cuanto tal.
Es persona todo ser humano, aunque esté privado de razón o no haya llegado
aún a su ejercicio (caso de los niños). Es persona todo hombre, porque ello
depende de su naturaleza y no de sus cualidades accidentales o del ejercicio
de sus facultades. No hay que olvidar que el hombre no nace para ser
físicamente sano o perfecto (aunque sin duda esto le conviene). La vida tiene
un sentido natural superior, y no digamos nada, si se considera el fin
trascendente sobrenatural del hombre.
Por lo dicho se ve el grave error, de las doctrinas que pretenden subordinar el
reconocimiento de la persona humana en el piano jurídico a cualquier clase de
condiciones: en algunos pueblos de la antigüedad se desconocía la
personalidad a los monstruos, y en nuestros de las, se ha pretendido excluir de
la personalidad a individuos de ciertas razas.
La personalidad implica una serie de atributos. Planiol y Ripert enumeran los
147
siguientes: el nombre, el domicilio y el estado jurídico “que se compone de
cualidades múltiples”. Dentro de este estado jurídico habría que considerar el
estado civil, la nacionalidad, la capacidad, y en cierto modo también se
englobarían el mismo nombre y domicilio.
Nuestro Código se refiere a la nacionalidad en la misma definición de las
personas naturales, dividiéndolas en nacionales y extranjeras, de donde se
deduce que considera efectivamente como un atributo de la personalidad el
tener una nacionalidad. También trata extensamente el Código del domicilio, y
sirve igualmente para otra clasificación de las personas: en domiciliadas y
transeúntes; lo mismo podemos decir del estado civil y de la capacidad, no así,
del nombre, sobre el cual no tenemos prácticamente legislación, en el Código
Civil, y solamente en estos días se acaba de promulgar una reforma a la Ley de
Registro Civil, en la cual se introduce una detallada legislación sobre el nombre
de las personas naturales. 6
El autor considerado discípulo de Jesucristo en su definición un tanto extensa,
hace referencia al concepto de persona todos aquellos que sin limitación de la
personalidad por razón de edad, sexo o condición, especialmente enfatiza a la
forma no humana en que es concebido, así como también el ya crea una nueva
clasificación de las personas, particular este que será analizado más adelante.
Joaquín Escriche en su diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia,
define a la persona diciendo que: “En Derecho, no es lo mismo persona que
hombre; hombre es todo ser humano considerado sin respecto alguno a los
derechos que la ley le garantiza o le niega. En cambio Persona es el hombre
considerado según el estado de que goza y de que produce ciertos derechos y
deberes. Entre los romanos, que habían consagrado la esclavitud, era exacta
6
LARREA HOLGUÍN, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Pág. 331-334
148
la distinción; pues el esclavo despojado de toda especie de derecho, no era
realmente persona, sino solamente hombre, ser humano y aún nada más que
cosa, que podía comprarse y venderse como un mueble. Más entre nosotros
no es rigurosamente verdadera semejante diferencia.
Las personas son el
primer objeto del derecho, porque toda ley se ha establecido por causa de
ellas, de aquí es que los institutistas, tratan primero de las personas, luego de
las cosas, y después de las acciones.7
Este célebre autor inserta en su concepto la definición de hombre y persona
haciendo una clara diferenciación en lo que es cada uno, hombre es todo ser
humano sin respecto a los derechos que la ley garantiza; persona, es el
hombre que el Estado protege y garantiza.
1.8 DEFINICIÓN DE INDIVIDUO
Para obtener una mejor comprensión acerca de lo que significa la palabra
individuo voy a partir de la procedencia de este término: El vocablo individuo
proviene del latín in-dividuus, “no dividido”, cada ser concreto, indivisible en sí y
separado de los demás. El individuo es el ser único en la particularidad de su
existir. En sociología, es la persona considerada de forma aislada en relación
con la sociedad.
Los individuos constan de distintas partes, se hallan en relación con el entorno
y entre sí y se distinguen de los otros por tener cada uno su propio tiempo,
espacio, origen y destino. Como ser único, el individuo contrasta con la
pluralidad de seres únicos.
7
ESCRICHE Joaquín, 1998, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Tomo I,
Pág. 420
149
“Aristóteles consideró al individuo como “sustancia primera”, a diferencia del
género o especie, a los que denominó “sustancia segunda”. Para Aristóteles,
cada individuo cuenta con un patrón o modelo innato cuya meta o “causa final”
es su pleno desarrollo. Heráclito mantuvo que la virtud ética consistía en la
subordinación del individuo a las leyes de una armonía razonable y universal.
Según Hegel, el individuo es íntegro sólo en la medida en que mantiene
relaciones sociales y es su sometimiento a la voluntad general, cuya
manifestación es el Estado, su más alta expresión ética. Para Martin
Heidegger, sin embargo, el individuo está siempre en peligro de ser sumergido
por el mundo de los objetos y el comportamiento superficial y convencional de
la multitud.
Jacques Maritain, filósofo francés de este siglo, postuló una doctrina en la que
establecía diferencias conceptuales entre individuo y persona. Según Maritain,
“el hombre como individuo constituye un universo aparte y un todo
independiente, y el hombre como persona es parte de la estructura social y
está ordenado al bien común”.8
Filosóficamente, tanto Aristóteles como Hegel, Maritain ya tienen una nueva
concepción de lo que significa individuo, considerándolo como un universo
aparte e independiente.
Finalmente veamos el último concepto que es definido por el diccionario de
filosofía de Hermógenes Herrera, en donde se hace un concepto conciso y
preciso de lo que es individuo diciendo: “Naturaleza singular, que cuando es
racional, recibe el nombre de persona”.9
8
9
Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2005
HERRERA Hermógenes, 1977, Diccionario de Filosofía, Segunda Edición, Pág. 79
150
Este concepto que ha sido descifrado en dos líneas encierra un enfoque
generalizado de todo los otros autores han manifestado en páginas
precedentes, por lo que, me siento identificada con este concepto por ser el
más compacto y concreto, ya que al decir naturaleza singular, abarca todas las
ideas ya expresadas.
1.9 PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS
Si bien la noción de la personalidad está esencialmente ligada a la persona
humana, hemos expresado que, por tratarse de un concepto de carácter
funcional, es decir; la aptitud para tener derechos y contraer obligaciones,
engloba igualmente a otros entes que, sin ser individuos de la especie human,
disfrutan también de esa aptitud a que se refiere la personalidad.
De esta circunstancia surge la distinción clásica que considera, de una parte, a
las llamadas Personas Naturales y, de otra, a las Personas Jurídicas.
Son personas naturales, los individuos de la especie humana, en los cuales la
Personalidad constituye una condición inseparable, una adherencia a su
calidad de tales. A ello se refiere el artículo 41 del Código Civil cuando no
admite discriminar entre los seres humanos para reconocerlos su carácter de
personas.
Las personas jurídicas, en cambio son entes de carácter abstracto, inmaterial,
sin existencia corpórea. Se trata de ciertas organizaciones creadas por el
hombre y ratificadas por la ley, cuya razón de ser deriva de la necesidad de
cumplirse ciertos objetivos en la vida social. Su personalidad es una
consecuencia lógica no ya de su naturaleza como sucede con las personas
naturales, sino de consideraciones prácticas que exigen que dispongan de
151
aptitudes jurídicas. Es el caso de las Compañías, organizaciones mercantiles
que requieren deja aptitud detener derechos y contraer obligaciones para poder
desempeñar sus actividades; de un Club Deportivo, de un Partido Político, de
una Universidad, etc.
En razón de la especial naturaleza que destacamos en estas personas
jurídicas, ellas han sido también llamadas Personas Morales (calificativo que
nos parece incorrecto puesto que de algún modo induce a relacionarlas con
concepciones éticas), Personas Ideales o Personas Abstractas. Pensamos que
estas últimas resultan las denominaciones más adecuadas desde el punto de
vista técnico-jurídico. En efecto, su existencia como personas constituye una
creación de carácter abstracto, aún cuando se trata de entes u organizaciones
reales en la vida material, particular que desarrollaremos con mayor extensión
en el capítulo especial que destinamos a esta categoría de personas. La
denominación de Persona Jurídica la encontramos hasta cierto punto impropia,
puesto que la persona natural es también una persona jurídica en el sentido de
que dispone de las aptitudes jurídicas de la personalidad. En todo caso y para
los efectos de nuestro estudio, utilizaremos esta denominación puesto que es
la más tradicional y generalizada, sin perjuicio de llamarlas indistintamente
personas abstractas o personas ideales.
Nuestro Código Civil contempla la existencia de esta categoría de personas en
su artículo 40, más su tratamiento lo reserva para el Título final del Libro 1. Al
efecto, dispone el citado artículo 40:
“Las personas son NATURALES o JURIDICAS. De la personalidad jurídica y
de las reglas especiales relativas a ella se trata en el Título final de
este Libro”. 10
10
PARRAGUEZ R., Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Pág. 37-38
152
Pudimos apreciar en la definición que hace Guillermo Cabanellas en su obra
titulada diccionario explicativo del derecho usual, la primera clasificación entre
personas naturales y personas jurídicas, en donde claramente pudimos captar
que personas naturales somos todos nosotros y personas jurídicas o abstractas
como lo han llamado son todas las organizaciones, asociaciones o
corporaciones que se constituyen como tales para ejercer su fin y que han
adquirido personería jurídica.
El Doctor Juan Larrea Holguín en su obra Derecho Civil del Ecuador en su
primer tomo referente a las personas,
alude sobre las definiciones de las
personas naturales y las personas jurídicas expresando: “Hay, pues, dos clases
de seres con personalidad: de un lado, las personas físicas, de carne y hueso,
como dice Josserand, que tienen una existencia material; de otro, las personas
jurídicas o morales que no tienen existencia corpórea, física, sino inmaterial,
puramente jurídica”. 11
La persona natural está perfectamente definida en el Art. 41 del Código Civil.
En cuanto a la definición de la persona jurídica, es asunto que depende de la
doctrina que se acepte sobre su naturaleza, lo cual estudiaremos en el capítulo
correspondiente. De momento, baste retener la definición de Michoud que
parece compatible con muchos puntos de vista aún contrapuestos. Dice este
autor que es persona jurídica todo sujeto de derechos que no sea el hombre, el
ser humano.
Sin perjuicio de precisar más adelante el concepto, digamos provisionalmente
que son personas jurídicas aquellos grupos de personas naturales u
organizaciones dotadas de bienes y que para conseguir l fin que se proponen
son capaces de tener derechos y de obligarse. Por ejemplo, son personas, el
11
LARREA HOLGÍN, Juan, 1991, Derecho Civil del Ecuador, Tomo I, Parte General y Personas,
Quinta Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág. 334
153
Estado, la Iglesia, la Caja Nacional del Seguro Social, una cooperativa, una
sociedad anónima, una fundación como lo es un hospital, una corporación
como la Universidad Católica, etc.
1.10 LA PERSONA ANTE LA FILOSOFÍA
Hermógenes Herrera en su Diccionario de filosofía define a la persona de la
siguiente manera: “Individuo de orden espiritual, no necesariamente en
ejercicio de su conciencia, pero si realizado como un ser independiente, es
decir, autónomo. No es ni un momento perdido del devenir fingido por los
idealistas, ni el ser esencialmente desgraciado fingido por los pesimistas, ni la
pura actualidad o temporalidad de que nos hablan los existencialistas. 12
La tendencia filosófica al individuo o persona lo singulariza como un mundo
independiente, con conciencia, voluntad y libertad, concepto este totalmente
diferente a los que hemos venido estudiando.
1.11 LA PERSONA ANTE EL DERECHO
Al referirse a la persona ante el Derecho, el Tratadista colombiano German
Rojas González en su texto la Filosofía del Derecho cita a estos dos entes
diciendo: “Ante el escepticismo, vale decir la pretensión de negar el
fundamento de un criterio del Derecho en una idea de justicia; ante el
empirismo y el historicismo que lo fundamentaban en un hecho externo
objetivo; ante el teologismo que colocaba el basamento jurídico en un ser
trascendente; o ante las posturas que reducen el fundamento a la utilidad como
el utilitarismo; otros autores consideran que la esencia del Derecho debe
12
HERRERA Hermógenes, 1977, Diccionario de Filosofía, Segunda Edición, Pág. 104.
154
indagarse en la naturaleza humana; vale decir, en una Imagen del Hombre.
Ciertamente, los jusnaturalistas recurren a este medio para sustentar sus
apreciaciones; se justifican, por tanto, en una determinada interpretación del
hombre, de la cual pretenden hacer desencadenar todas sus consideraciones.
Los jusnaturalistas parten del supuesto de la naturaleza del hombre; sus
discusiones versan sobre aspectos tangenciales; sin embargo, no se
cuestionan el supuesto, es decir, tiene el hombre una naturaleza como la
puede tener una mesa, un escritorio o un asiento? Básicamente, los
jusnaturalistas son esencialistas en cuanto a la imagen del hombre se refieren.
Consideran que el hombre participa de una esencia. Se postilla por tanto, una
Imagen del Hombre válida para todos los tiempos y lugares, puesto que los
hombres concretos de carne y hueso no son más que copilas de esa imagen
esencial. Llénese de contenido la realidad empírica de esa imagen con la
racionalidad o con cualquier otro atributo, de la existencia esa Imagen del
Hombre vino a colocarse en entredicho. El existencialismo es la filosofía que
enseña que al menos en el hombre, la existencia precede a la esencia.
Significa esto, que el hombre cuando nace no es nada, comienza por tener la
conciencia vacía, gratuitamente vaciada; como animal cultural que es va
definiendo su esencia a partir de su actuación en el mundo.
¡La existencia precede a la esencia en el hombre! Ese postulado pone en
aprietos a los jusnaturalistas que pretendían la universalidad de una imagen.
Participamos de la concepción existencialista respecto a la Condición
antropológica. Consideramos que esta concepción está más acorde con la
realidad, pues tiene en consideración la libertad humana. Si el hombre tuviese
una esencia, ciertamente, se encontraría determinado, ya por la naturaleza, ya
por la sociedad. Sin embargo, el hombre es libre. La existencia significa que la
vida no es, la vida se hace; la existencia implica una tarea, supone un devenir
155
constante, en el cual el hombre elige entre las múltiples posibilidades que se le
presentan la elección y decisión de sus posibilidades van determinando lo que
el hombre es. La esencia es posterior al actuar. En últimas, el hombre refleja la
suma de sus actos; la acción va determinando el ser del hombre.
El Dasein se encuentra escindido entre la determinación de su pasado y el
horizonte futuro y amplio de sus posibilidades; a cada instante el hombre puede
romper con su pasado para constituirse en cosa distinta de lo que ha venido
siendo. La justificación de su libertad tan solo se encuentra en sí. O como diría
Sartre, el hombre es a la vez en-soi y para soi; vale decir, ser y conciencia a la
vez. La conciencia se encuentra vaciada de contenido implica la nada misma.
A partir de una concepción existencialista del hombre no se puede, en modo
alguno, trascender a una concepción jusnaturalista del Derecha. Una
concepción existencialista de la Imagen del hombre conduce a una posición
axiológica en cuanto al Derecho se refiere. El esencialismo implica una
concepción de Derecho Natural, e incluso, paradójicamente a una sustentación
positivista.
SI el Derecho Natural parte del supuesto de una “naturaleza del hombre,
asimismo acepta una ley moral implícita en tal naturaleza. Si se descarta la
naturaleza humana acogiendo una interpretación existencialista del hombre,
nos percatamos que la moral no se refiere a ninguna naturaleza, sino, que por
el contrario, detenta una significación cultural. La moral concierne y abarca los
preceptos de bien y de mal que guían la conducta humana; los jusnaturalistas
suponen están inmersos en la naturaleza del; hombre, implícitos en su ser; no
participamos de tal idea. La moral, consideramos, implica el modo habitual de
conducirse, porque lo manda una autoridad que no es otra distinta a la
costumbre.
156
El bien y el mal son conceptos cambiantes, según las sociedad lo que una vez
se consideró bueno, en otra sociedad, luego, será malo. Y es que el hombre
es el creador de su bien y de su mal en relación con unas determinadas
condiciones de existencia. En lo referente al problema moral no adoptamos
tampoco una posición absolutista o apriorística, sino por el contrario, una
concepción empirista y relativista. ¡No es fácil conciliar el atributo de la libertad
del hombre con un determinismo moral implícito en su ser. El determinismo
moral viene del exterior; la moral es un concepto de cultura. El bien y el mal no
se dan en abstracto, sino en relación a sociedades históricamente
determinadas dentro de contextos culturales, asimismo determinados.
Negada una instancia trascendente el bien y el mal adquieren una connotación
humana; implican por tanto, valoraciones que se establecen en relación con
unos hechos. Solamente el hombre valora en tanto tiene una conciencia, en
virtud de la cual estima o valúa en referencia a una sociedad. El bien en sí tan
solo concierne una valoración. Las valoraciones brotan de los hombres, no se
encuentran en los hechos. Los hechos en sí no son ni buenos ni malos, ni
justos ni injustos, ni perversos, ni bondadosos tampoco. Participando de Kelsen
y del Kantismo, se sugiere un dualismo absoluto entre el ser y el deber ser; las
valoraciones entran en la esfera del deber, los hechos en la esfera del ser. La
vida del hombre es un hecho puro, lo mismo que sus actos y su conducta, la
valoración es subsiguiente y descansa en una conciencia que valora; la
valoración jurídica juzga la vida humana.
Por ello, la ética se encuentra
subsumida en la esfera de la normatividad. Solamente una posición relativista
en el campo moral da cabida al reconocimiento de la radical libertad del
hombre.
Si las cosas fueran absolutamente buenas, si hubiera un bien en términos
absolutos nuestra existencia se desenvolvería más fácilmente, no so
157
encontraría determinada; no tendríamos más que vivir espontáneamente en
miras a tal bien. Sin embargo, el universo está vacío de bienes; el mundo está
más allá del bien y del mal, el quehacer moral implica una actividad humana,
demasiado humana. Cómo pretender contaminar la realidad de imperativos?,
para que la inocencia del devenir sea posible el hombre tiene que reconocer
que él es quien introduce las valoraciones, las morales, los bienes en el mundo.
Este reconocimiento Implica el relativismo; las valoraciones son variadísimas
como tantos son los hombres; si existiese un absolutismo moral, el Derecho, en
efecto, no sería necesario.
Sin embargo, el hombre es libre, ello supone un peso demasiado fuerte de
llevar; el hombre es libre y por tanto el hacedor de sus valores, de sus bienes
de la moral. Los imperativos morales no se encuentran preestablecidos, sería
menester una conciencia universal que los inscribiera en nuestras mentes; sin
embargo, esa conciencia no existe pues encierra una contradicción en sí
misma. ¡Aunque nos cueste debemos ir acostumbrándonos a reinar solos
sobre el mundo! 13
Por tanto, el Derecho Natural es impugnable no solo desde su consideración de
la naturaleza del hombre, como también desde el punto de vista de la
existencia de un orden moral.
El autor ya le da la debida importancia a la persona dentro del ámbito del
derecho, al adjudicarle los derechos que consagran el compendio de leyes de
una nación y del conjunto de obligaciones que debe cumplir con respecto a sus
necesidades.
13
ROJAS GONZÁLEZ German E., 1981, Filosofía del Derecho, Pág. 104.
158
Como pudimos apreciar el concepto del tratadista Joaquín Escriche ya hace un
análisis y se adentra en el amplio campo del derecho cuando considera que el
concepto de hombre es diferente al concepto de persona, no es lo mismo
persona que hombre; hombre es todo ser humano considerado sin respecto
alguno a los derechos que la ley le garantiza o le niega. En cambio Persona es
el hombre considerado según el estado de que goza y de que produce ciertos
derechos y deberes.
1.12 LA PERSONA ANTE LA BIOLOGÍA
El gigantesco adelanto de las Ciencias y la revolución científico técnico
determina también un gran desarrollo de la biología y de numerosas ramas
científicas afines.
La biología se desarrolla y se une con otras ciencias en su afán de descubrir la
esencia de los fenómenos vitales y al hombre.
Definir a la biología como la ciencia que estudia a los seres vivos y sus
procesos; la ciencia de la esencia de la vida, o, como la ciencia del hombre, es
querer dar un concepto de la biología, sin embargo, este concepto no abarca
todo lo que significa la biología.
La esencia de la vida es el interrogante más antiguo y más complejo en la
historia del hombre; significa el conocimiento de los seres vivos y el
conocimiento del hombre.
Cuando el hombre debe conocerse a sí mismo; el proceso de su evolución, su
superioridad, cuando en el proceso de su evolución llega a la esfera del
pensamiento y de la conducta.
159
Lógicamente teniendo como premisa lo que puede dar como respuesta al
interrogante que es la vida.
Durante milenios el hombre se refugió en la metafísica cuando abordó el
problema de la vida, unió esta vida al concepto de alma como una fuerza vital.
John Bernal, fundador de una de las principales corrientes de la biología
molecular. Considerado entre los más grandes científicos de este siglo dice:
“La vida ha dejado de ser un secreto místico”, según este científico, la vida se
convierte en un rompecabezas, en un código que puede ser descifrado más
tarde o más temprano. El hombre todavía no descifra el rompecabezas, ¿Qué
es la vida?. Contestar esta pregunta significa tratar desde la ciencia de explicar
la naturaleza de la vida, estar en condiciones de delimita lo vivo de lo no vivo;
vamos a anotar algunos intentos de de definir la vida.
Bernard “La vida es una realización parcial ininterrumpida, progresiva,
condicionada por reciprocas influencias y dada por si misma de las potencias
que existen en los estados electrónicos atómicos.
Schrodinger en su libro “Qué es la vida desde el punto de vista de la física”, “la
vida necesita alimentación con entropía negativa.
En la ciencia no hay una definición del concepto vida, que abarcando todas sus
partes explique su esencia; un concepto que refleja la vida en su plenitud y no
sea únicamente una enumeración de rasgos característicos de los seres vivos,
pueda explicar la esencia de los seres vivos, más allá de sus manifestaciones
externas.
160
La vida como el estado más alto de evolución de la materia, a pesar de ser un
criterio dialéctico, no es capaz de plantear el problema de la vida, no tiene un
carácter cognoscitivo, solo se plantea un objeto clasificador, eliminando todo
sentido metafísico.
El hombre en las últimas décadas ha profundizado varios aspectos sobre los
atributos de los seres vivos así:
 Ha profundizado el carácter de los mecanismos primarios que aseguran las
manifestaciones vitales.
 La capacidad de autoreproducirse, los fenómenos de la herencia, el
metabolismo, la transformación y energía de los seres vivos. 14
El hombre ha profundizado el conocimiento de fenómenos específicos de gran
complejidad que se dan solo en los seres vivos y de los cuales ya la ciencia
puede expresarse en categorías, en expresiones cualitativas, permitiéndonos
establecer los límites entre lo vivo, quizás en un futuro próximo nos permita
establecer la esencia de la vida.
Luego de tener una idea de lo que es ser un individuo, ser persona tanto
natural como jurídica, y hemos visto su responsabilidad como tal ante la ley,
vimos ahora desde otra óptica como la persona es considerada ante la
tendencia biologista, partiendo del punto que esta ciencia que estudia los seres
vivos específicamente trata del momento mismo que se origina la vida.
14
NÚÑEZ Ximena, 1999, Historia de la Filosofía, La Filosofía en el Siglo XX, Tomo III. Pág. 262
161
Según varios estudiosos de la biología la vida, está unida a lo que ellos
consideran alma que conjuntamente forman esa fuerza vital y el soplo de vida
que todo ser humano necesita para empezar a vivir.
La dialéctica también considera a la vida como el más alto estado de la
evolución de la materia, concepto este que lo abordan los filósofos en tiempos
antiguos.
Más en la actualidad la vida está considerada con otros atributos que lo hacen
diferentes entre sí, con atributos, manifestaciones, con capacidad de
reproducirse, transformarse y desintegrarse.
162
PERSONAS NATURALES
2.7 PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES
Luis Parraguez en su manual de Derecho Civil Ecuatoriano considera que:
“Tanto en el entendimiento vulgar como en el científico, la existencia de una
persona comienza a partir del fenómeno biológico de la concepción, momento
en el cual se funden las células sexuales masculinas y femeninas para dar
inicios a la gestación de un ser que ya se entiende naturalmente vivo. No es
ése, sin embargo, el concepto jurídico del comienzo de la persona. Para el
derecho, la persona se inicia con su nacimiento legal”. 15
Al margen de esta percepción jurídica, en nuestra legislación ecuatoriana, se
considera persona desde el momento mismo que es apartado de su madre, es
decir, en el momento que cortan el cordón umbilical, desde este instante la
persona se la considera como tal, mas desde el punto de vista moral, se
considera que existe vida desde que el ovulo es fecundado por el
espermatozoide es decir desde la fecundación.
Esta percepción del derecho a la vida y del que esta por nacer, es protegida
como principio fundamental de la Constitución Política del Ecuador que acabó
de fenecer, misma que concuerda con la actual Constitución que entró en
vigencia desde el 28 de septiembre de este año a través del referéndum, en la
que dice que el Estado protegerá y garantizará la vida desde el momento
mismo de la concepción, así como protegerá al que está por nacer.
15
PARRAGUEZ R., Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Pág. 39
163
2.8 EXISTENCIA NATURAL Y EXISTENCIA LEGAL
Existencia natural de las personas
La existencia de la persona humana, al menos para los efectos jurídicos
supone la vida. Es, persona todo individuo de la especie humana, pero con la
condición de que viva. Si todavía no ha llegado a la vida, no es más que una
posibilidad; si ha muerto, ha dejado de ser persona jurídicamente hablando.
Por consiguiente, tiene suma importancia la determinación del momento inicial
y final de la vida, para fines tanto legales como legítimos.
Existe vida desde que el principio vital anima a un cuerpo, es decir, desde el
momento en que se unen alma y cuerpo para formar esta substancia
compuesta que es el hombre.
Termina la vida con la separación de los dos elementos constitutivos del
hombre: el cuerpo pasa a ser cadáver y el alma separada del cuerpo al que
está destinada, espera la resurrección. Ni el alma ni el cuerpo, en este estado
de separación, son‟ propiamente persona.
Pero así cómo la vida misma es un misterio natural (no en el sentido teológico
de misterio, así también lo es el momento del principio y del final de la vida.
Únicamente conocemos de modo indirecto, a través de manifestaciones
externas, cuando ha comenzado una vida y cuando ha dejado de existir, sin
que sea posible precisar con exactitud el instante mismo.
164
Existencia legal de las personas
Aunque el ideal sería la exacta coincidencia entre el principio de la existencia
natural y la legal, sin embargo, como no es posible precisar el momento de la
animación, el derecho tiene por fuerza que preferir el nacimiento como dato de
hecho para iniciar la personalidad legal de los hombres.
Ahora, bien, es necesario definir qué se entiende por nacimiento, y esto
tampoco carece de problemas. Efectivamente, el alumbramiento de una
criatura que nace muerta no puede considerarse como principio de existencia
legal de una persona, y constituye un serio problema el de saber si el nacido
esta o no vivo el momento de nacer, si ha muerto antes, o no ha tenido vida, o
si a muerto poco después de nacer.
La diferente manera de considerar el nacimiento con relación al principio de la
existencia legal, ha dado origen a las doctrinas llamadas de la vitalidad y de la
viabilidad.
La doctrina vitalidad sostiene que para que el nacimiento constituya principio de
existencia legal se requiere que criatura humana nazca viva.
En cuanto a la determinación de este hecho o condición de nacer con vida,
puede probarse de varias maneras.
Ya entre los romanos, se dividían las opiniones de los sabinianos y los
proculeyanos también en lo relativo a este punto, puesto que mientras los unos
exigían como signó indiscutible de vida el llanto de la criatura, para los otros
bastaba cualquier movimiento para probar la vida. Ninguno de los dos criterios
es absoluto.
165
Hoy día se conocen procedimientos experimentales para establecer si una
criatura vive, y, lo que puede ser más valioso aún, para determinar si ha vivido.
Consisten en análisis de órganos, tejidos, etc., pero en la vida corriente puede
resultar muy difícil practicar tales experimentos de modo que la dificultad
subsiste en la práctica.
Otro sistema para comprobar la vida del recién nacida puede ser el de exigir
que los fenómenos vitales se manifieste durante un cierto tiempo de forma que
no dejen lugar a dudas sobre su verdadera entidad. El Código Civil ecuatoriano
requiere, siguiendo esta doctrina, la sobrevivencia de 24 horas a partir del
nacimiento.
En cambio, el sistema de la viabilidad exige que nazca una criatura “viable”, es
decir con aptitud para continuar viviendo. Aunque haya manifestaciones de vida
en el recién nacido si carece de órganos esenciales, como los pulmones o el
hígado, etc., para los partidarios de esta doctrina, no habría principio de
existencia legal. Según Alessandri, la doctrina de la viabilidad e basa “en un
pronósticos no en un hecho”, y considera que la exigencia de sobrevivir 24
horas, contenida en nuestro Código, es una aplicación y aplicación arbitraria de
la doctrina de viabilidad, ya que no hay razón para negar la existencia legal al
que sobrevive doce horas, o seis, o una o cinco minutos.
La teoría de la viabilidad es menos compatible con el supremo respeto que
merece la vida humana, el hombre mismo por su dignidad de ser racional.
Fácilmente puede conducir al abuso de no considerar persona al niño
defectuoso o enfermizo Resulta, muy difícil determinar hasta qué punto una
criatura no tiene aptitud para la vida, y de allí se puede incurrir en toda clase de
afirmaciones antojadizas. Además, y Sobre todo, hay que tener presente que el
fin de la vida humana no consiste en prolongarse tal o cual tiempo, para que
pueda negarse la personalidad a quien no vive sino escasos momentos.
166
Tampoco puede pensarse que el fin de un individuo es ser sano o
fisiológicamente perfecto; aún en el plano simplemente natural el destino del
hombre trasciende inmensamente esos reducidos márgenes, y si se considera
el destino superior del hombre, como hijo de Dios, dotado de alma inmortal,
entonces se concibe claramente cómo el hecho de la deformidad, la debilidad o
la enfermedad no pueden ser obstáculo para que se reconozca la plena
personalidad de un niño.
El derecho de los pueblos civilizados rechaza unánimemente el sistema de la
viabilidad. Sólo la monstruosa deformación de las conciencias a las que llevan
algunas doctrinas totalitarias como el nazismo o el comunismo pueden hallar
todavía en el sistema de la viabilidad un apoyo a sus descabellados proyectos
racistas o eugenésicos que en la actualidad aún han quedado sus vestigios.
Para avanzar en este trabajo de investigación, examinémonos, ahora cuál es el
sistema de nuestro Código:
Art.60.- “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal,
siempre que viva veinticuatro horas a lo menos, desde que fue separada
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación veinticuatro horas a lo menos, se reputará no
haber existido jamás”. 16
Para poder establecer una diferencia de apreciaciones, ahora observemos la
apreciación del Dr. Juan Larrea Holguín, en su obra que es objeto de este
16
LARREA HOLGÍN, Juan, 1991, Derecho Civil del Ecuador, Tomo I, Parte General y
Personas, Quinta Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág. 393-399
167
estudio. “El proyecto de Don Andrés Bello, que fue aceptado en el Código
Chileno, exige para que comience la existencia legal únicamente la completa
separación de la madre y la sobrevivencia de un instante, esto último como
prueba de que la criatura ha nacido viva.
En cambio el Código ecuatoriano, sigue el sistema de las leyes españolas, de
la Nueva Recopilación, y que posteriormente sería recogido también por el
Código Español.
Las veinticuatro horas que nuestro Código exige que sobreviva una criatura
para que se considere que desde que nació ha tenido existencia legal, no
deben interpretarse, como admisión del sistema de la viabilidad. Esas 24 horas
no se piden como demostración de que niño puede seguir viviendo, sino
simplemente de que ha nacido vivo.
El Código Chileno, siguiendo a Bello, exige la sobrevivencia de un instante.
Pero, aparte de que es muy relativo lo que debe entenderse por “un instante”,
los signos (al menos los más vulgares, como el movimiento) de vida en un
momento fugaz no son prueba inequívoca de su existencia.
Quizá nuestro Código peca por el extremo contrario al chileno, al exigir una
supervivencia demasiado larga, 24 horas, como única prueba admisible del
nacimiento de una criatura viva.
Se objeta a nuestra ley que el término de 24 horas es totalmente arbitrario. Y
realmente lo es. Pero cualquier otro que se fijara también lo sería, y lo es
igualmente el “instante”, requerido por el Código Chileno. Quizá lo prudente
sería, sin embargo, disminuir esa larga prueba de la vitalidad (24 horas) a un
168
término menor. En esa forma se eliminarían o disminuirían las posibilidades de
injusticia en aquellos casos que realmente nacen vivos y que por no sobrevivir
24 horas completas deben considerarse como si jamás hubieran existido, para
los efectos del Derecho Civil.
Muy acertada la concepción que hace
el Código Chileno, al considerar
persona, al ser que haya sido separado de su progenitora aunque sea por un
instante, lo que prevalece es que ese ser tuvo vida desde el momento del
alumbramiento, y no como nuestro Código Civil lo hace, a partir de las
veinticuatro horas, y si el nuevo ser en mención viviera veintitrés horas, acaso
no es persona?
Juan Larrea Holguín en su análisis, dice que el término de veinticuatro horas es
antojadizo al libre arbitrio del legislador, apreciación que la concuerdo
perfectamente, ya que debería ser considerado desde el momento mismo que
nace, conforme lo estima Don Andrés Bello en la legislación chilena.
De allí se vislumbra la importancia de que nuestra legislación, puntualmente me
refiero al Código Civil, se reforme en este sentido amplio, y guarde perfecta
concordancia con las disposiciones constitucionales mismas que amparan y
protegen la vida desde la concepción y porque no incluirlo también al Código
Penal que tipifica el aborto, que desde luego es tema de otra investigación y
que no está por demás mencionarla.
169
2.9 EMBARAZO
El embarazo es constituido como la etapa más importante en la vida de toda
mujer, la gestación o embarazo es el proceso en el que crece y se desarrolla el
feto en el interior del útero. El embarazo se inicia en el momento de la nidación
y termina con el parto.
La definición legal del embarazo sigue a la definición médica. Para la
Organización Mundial de la Salud (OMS) el embarazo inicia cuando termina la
implantación. La implantación es el proceso que comienza cuando se adhiere
el blastocito a la pared del útero. Esto ocurre 5 o 6 días después de la
fertilización. Entonces el blastocito penetra el epitelio uterino e invade el
estroma. El proceso se completa cuando la protuberancia villi y el defecto en la
superficie del epitelio se cierra. Esto ocurre entre el día 13-14 después de la
fertilización.
En 1998 el Comité de Aspectos Éticos de la Reproducción Humana y la Salud
de las Mujeres de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia
(FIGO) definió al embarazo como la parte del proceso de la reproducción
humana que comienza con la implantación del conceptus en la mujer.
Una vez iniciado el embarazo en la especie humana, las mujeres atraviesan un
proceso que dura 40 semanas a partir del fin de la última menstruación o 38
semanas a partir del día de la fecundación. Por lo común se asocia a 9 meses.
Dentro del útero, el feto está flotando en el líquido amniótico, y a su vez el
líquido y el feto están envueltos en la bolsa amniótica, que está pegada al
útero. En el cuello del útero, se forma un tapón durante el embarazo para evitar
que salga el líquido. Y como barrera al ingreso de cuerpos extraños; lo que
170
facilita mucho las relaciones sexuales durante el embarazo, que siguen
erotizando a la pareja.
Mientras permanece dentro, el producto de la fecundación, cigoto, embrión o
feto obtiene nutrientes y oxígeno y elimina los desechos de su metabolismo a
través de la placenta. La placenta está pegada al útero y está unida al feto por
el cordón umbilical, por donde recibe alimento.
De acuerdo a su desarrollo, el embarazo se suele dividir en tres etapas de tres
meses cada una, con el objetivo de simplificar la referencia a los diferentes
estados de desarrollo del feto.
Durante el primer trimestre el riesgo de aborto es mayor (muerte natural del
embrión o feto). Esto tiene mayor incidencia en embarazos conseguidos
mediante fecundación in-vitro, ya que el embrión implantado podría dejar de
desarrollarse por fallos en los cromosomas heredados de los gametos de sus
progenitores.
Durante el segundo trimestre el desarrollo del feto puede empezar a ser
monitoreado o diagnosticado. El tercer trimestre marca el principio de la
viabilidad, que quiere decir que el feto podría llegar a sobrevivir de ocurrir un
nacimiento temprano natural o inducido. Dada esta posible viabilidad
Es necesario que la mujer acepte y sepa llevar lo mejor posible estas
transformaciones, porque de ello depende que este período vital se convierta
en una experiencia irrepetible e inmensa, cuyo fruto es la creación de una
nueva vida.
171
2.10 PRESUNCIÓN DE LA ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN
En lo concerniente a la época de la concepción, Juan Larrea Holguín se refiere
a que: “El nacimiento, cuyo hecho y circunstancias son fácilmente probables,
incluso por testigos, sirve de base de antecedente lógico, de ese otro hecho
anterior en el tiempo, pero que se deduce del nacimiento como una
consecuencia lógica: la concepción. Ya que no se puede conocer el momento
exacto de la concepción, por lo menos se deduce del nacimiento en qué época
se ha verificado la concepción.
Como es importantísimo determinar la época en que se ha producido la
concepción, porque de ello depende la calidad legal del hijo legítimo o no
legítimo, la Ley ha creado una presunción, fundada en la observación de que el
período de gestación normal del ser humano es de más o menos 270 días. Los
médicos afirman que en ningún caso la gestación puede durar mucho más ni
tampoco mucho menos. Precisamente el alumbramiento de un feto antes de su
debida madurez, es lo que constituye el aborto, que significa la muerte de la
criatura. La ley ha puesto unos límites bastante amplios para que no haya
posibilidad de errar:
Desde la vigencia de la Ley 256, ya no perdura esta razón de importancia que
se señala en el texto, puesto que no se hace distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos; pero sí subsisten otras razones: el tiempo de la concepción sirve
para fundar aquella otra presunción que es la de la paternidad; por otra parte,
algunos derechos dependen del tiempo en que haya sido concebida una
persona.
Ya no hay presunción de legitimidad, pero sí existe la presunción de
“paternidad” por parte del marido de la madre, si el hijo nace dentro de los
172
tiempos que se indican en el Código y que permiten presumir que la
concepción ha sido “durante” el matrimonio, y por lo tanto, en principio, por
obra del marido,
Para mayor conocimiento, me permito transcribir la disposición legal del Código
Civil que nos permite realizar este análisis, Art. 62.- “De la fecha del nacimiento
se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días
cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche
en que principie el día del nacimiento”. 17
Este calculo anti técnico solía realizarse en tiempo pasados, donde no existía
los medios idóneas que nos permitían establecer la filiación respectiva así
como también el calculo contable de los días. Mas ahora en la actualidad
existen otras alternativas científicas que indican la paternidad así como también
los días posibles de fertilización, este particular será objeto de estudio mas
adelante.
Ante una presunción legal y de derecho, es decir, que no admite prueba en
contrario: nadie puede probar que una criatura haya tenido una gestación de
más de trescientos días o de menos de 180 días. En este último caso se
trataría de un aborto, pero no cabe que nazca vivo y sobreviva 24 horas el que
no lleva ni 180 días en el vientre materno.
El momento de la concepción, o por lo menos el período dentro del cual pudo
verificarse, es determinante de la calidad de hijo legítimo. Si al tiempo de la
concepción la madre estaba casada, el hijo se considera legítimo, y solamente
el marido de la madre podría (mientras él vive) impugnar esa calidad legal.
17
ibídem, Pág. 404-405
173
Desde otra óptica la presunción del Art. 62, sirve, pues, de base para otra no
menos importante: la del Art. 240 que declara que el “hijo concebido durante el
matrimonio de sus padres es del marido.” Como es lógico, el que nace después
de 180 días de celebrado el matrimonio de sus padres, ya puede haber sido
concebido dentro del matrimonio. Si transcurre más tiempo, esa probabilidad
aumentará, hasta convertirse en certeza plena si pasan 300 días desde la
celebraci6n Sin embargo, aunque pasados los 180 días ya consta que durante
el matrimonio ha sido o ha podido ser concebido, y en principio se considera
que tiene por padre al marido de la madre, sin embargo éste puede demostrar
que no es el padre y repudiar al presunto hijo, que no es suyo. Si consta que la
mujer ha cometido adulterio durante la época en que pudo verificarse la
concepción,
la
impugnación
de
la
falsa
paternidad
del
marido,
y
consiguientemente la falsa filiación legítima del hijo, se facilita, pero no basta la
simple prueba del adulterio, porque a pesar del adulterio, el hijo puede. también
ser del marido.
Por otra parte, si el matrimonio se disuelve por muerte, declaración de nulidad
o divorcio, o si los cónyuges se separan con autorización judicial, y hace un hijo
después de estos hechos, todavía puede haber sido concebido el hijo dentro
del matrimonio, siempre que el nacimiento se verifique antes de los 300 días
del divorcio, muerte del marido, etc., ya que si nace después de 300 días,
evidentemente todo el período en que pudo ocurrir la concepción cae
íntegramente fuera del matrimonio. Aunque en uno u otro caso se puede
impugnar la calidad de hijo del marido que se atribuya falsamente al hijo, por
haber sido engendrado por persona distinta del marido.
Es importante hacer hincapié en el sentido de que, no necesariamente el
adulterio generó un embarazo y por regla no debe ser del marido, pues al
margen de la infidelidad, el hijo que nació dentro del matrimonio pudo también
174
haber sido concebido por el marido, y no como se hace aparecer, que por
origen del adulterio el hijo engendrado tiene que ser ilegitimo, como antes se
los denominaba a esta clase de hijos.
2.11 PERSONALIDAD LEGAL DEL CONCEBIDO
Si la ley otorga personalidad solamente a partir del nacimiento legal y declara
además que antes de ese hecho no hay persona alguna, sería de toda lógica
pensar que al derecho en nada interesa el ser que se está gestando durante el
curso biológico que precede al nacimiento, ser al que denominamos
“concebido” o “nasciturus”
Sin embargo no ocurre así. Según el autor Luis Parraguez “el rigor técnico
cede paso a la realidad incuestionable de que en et vientre materno se está
gestando una vida en torno a la cual, y desde antes del nacimiento, pueden
estar concentrándose intereses jurídicos que el derecho no puede ignorar
absolutamente. Si bien no hay todavía una “persona” en sentido jurídico, bien
puede afirmarse que por lo menos existe una “persona potencial”. De allí que el
ordenamiento jurídico se preocupe de protegerla, tanto en su vida misma, como
en los derechos eventuales que puedan interesarle”.18
Nuevas tendencias en el contexto de la protección de la vida han nacido en el
que acertadamente vierten opiniones en defensa del que está por nacer, bien
es cierto que el nuevo ser que está en el seno materno no está considerado
como persona según nuestra legislación, porque así lo establece el artículo 60
del Código Civil, también es cierto que ese nuevo ser que está formándose
tiene alma según tendencias religiosas, y que en sí, es una vida misma que
18
PARRAGUEZ R. Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Volumen I,
Segunda Edición, Pág. 41
175
debe ser protegida desde el momento de la concepción, como así lo estipula la
actual Constitución Política del Estado.
2.12 REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONCEBIDO
Antes de departir sobre la representación legal del concebido vamos a hacer
una breve conceptualización acerca de lo que significa en una forma general la
representación legal, para lo cual tomamos como referencia textual al
Diccionario Explicativo de Derecho Civil del doctor Aníbal Guzmán Lara que
dice: “La palabra representación significa actuar legalmente a nombre de otro;
suplir a este, por disposición legal, en las circunstancias y casos expresamente
previstos en la ley.
El representante legal está investido de un poder jurídico por el cual actúa ante
la ley a nombre de otra persona que no goza de la plenitud legal para contraer
derechos ni obligaciones, sea porque le hace falta el pleno desarrollo orgánico
y funcional, el que a la vez le da conciencia de sus actos o porque esa
conciencia se ha desmejorado y sus actos no tiene la nota de ser concientes y
libres”. 19
De la misma legislación ecuatoriana en nuestro Código Civil se estipula el
ordenamiento jurídico que debe seguirse para la obtención de la representación
legal del que está por nacer, otra contradicción que surge a raíz de este tema
ya que la disposición estipulada en el artículo 60 considera persona al ser que
nace y es separado de su madre y si éste vive las veinticuatro horas
subsiguientes, en otra disposición legal del mimo cuerpo de ley nos concede la
representación legal, ¿cómo se puede representar legalmente a alguien que no
es considerado persona?.
19
GUZMÁN LARA, Aníbal, 1997, Diccionario Explicativo del Derecho Civil, Ley – Personas y
Legislación Social de Menores, Pág. 161
176
El Argentino Hugo Alsina en su obra Derecho Procesal Civil y Comercial
expresa: “Son representantes legales de los que están por nacer, sus padres, y
a falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre.
La ley considera dos situaciones: la falta o la incapacidad de los padres. En el
primer caso hay evidentemente un error, porque podrá faltar el padre, pero,
tratándose de una persona por nacer, no se ve como puede faltar la madre. Si
ésta deja de existir y el menor nace con vida tendrá lugar entonces
la
representación de las personas menores de edad. Pero no es imposible que
tanto el padre como la madre caigan en estado de incapacidad, y es recién en
este supuesto cuando se procederá a la designación del curador”. 20
La apreciación de este tratadista argentino es cabalmente acertada, ya que
nunca podrá faltar la madre por razones obvias ya que la persona por nacer
está en su vientre, al margen de esta evaluación, si falta el padre podrá darse
paso a la representación legal del que está por nacer.
En la actualidad la protección a los derechos humanos, especialmente me
refiero a los derechos del que está por nacer o nasciturus han creado un
sistema jurídico centrado en la protección de los derechos de la persona, en la
equiparación entre el nacido y el no nacido en el reconocimiento de los
derechos del ser humano desde el momento de la concepción, tomando en
cuenta que el derecho a la vida del no nacido para nuestro ordenamiento
jurídico no está considerado como tal; y, debería ser lo contrario, ser
considerado no solamente como persona sino como hijo de una familia.
20
ALSINA Hugo, 1963, Derecho Procesal Civil y Comercial. Pág. 525
177
NACIMIENTO
3.6 CONCEPTO DE NACIMIENTO
Para una mejor comprensión acerca del significado de la palabra nacimiento
voy a permitirme transcribir el contenido de del artículo 60 tipificado en nuestro
Código Civil Ecuatoriano que en su contenido expresa lo siguiente:
“Art. 60.- el nacimiento de una persona marca el principio de su existencia
legal desde que es separada completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar
completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida: quien alegue lo contrario para
fundamentar un derecho, deberá probarlo”.21
Según este artículo, la persona inicia su existencia con su nacimiento, pero
siempre y cuando la criatura salga del vientre materno, o sea que ocurra el
alumbramiento por expulsión o extracción de la criatura; que la separación del
bebe sea completa, esto significa que la criatura deje la dependencia materna,
lo cual ocurre solo cuando se corta el cordón umbilical, es por eso que este
apartado considera inexistente a la criatura que muere en el vientre materno o
en el transcurso de su separación del mismo; y finalmente pide que la criatura
de señales de vida, esto es que haya sobrevivido siquiera un instante después
de la separación completa, esto se comprueba mediante la constatación de
signos vitales, como pueden ser la actividad respiratoria, latidos del corazón,
etc. sin embargo la ley sostiene la presunción de vida una vez ocurrido el
21
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 60, Corporación de Estudios y Publicaciones.
178
nacimiento, por lo que quien alegue que una criatura nació muerta, debe probar
esta circunstancia.
Anbar, en su Diccionario y Guía de los Códigos Civil y Procedimiento Civil
aportando a nuestro trabajo investigativo dice que: “el nacimiento produce,
desde un punto de vista jurídico, numerosas consecuencias, siendo motivo de
atención por todas las legislaciones y por la doctrina que no es coincidente en
sus apreciaciones. Desde el día del nacimiento comienza a contarse la edad
de una persona y entronca ese hecho con el polémico problema sobre la
iniciación de la existencia de la vida humana; es decir, si la vida de una
persona inicia desde el momento del parto (instante del nacimiento) o si, como
tal (como persona), existe ya desde el momento de la fecundación del ovulo y
consecuente período de gestación intrauterina.
La polémica al respecto tiene interés práctico porque las legislaciones
reconocen al feto determinados derechos:
a. Protección a su vida castigando el aborto;
b. Suspensión de la pena capital a la mujer encinta;
c. A veces, reconocimiento de derechos sucesorios a la persona por nacer;
d. Reconocimiento de la condición de hijo en vinculación con el lapso de
gestación.
El reconocimiento de derechos que la ley hace a favor del concebido se
subordina al evento de su nacimiento. La capacidad correspondiente a las
personas surge con el nacimiento sin que para el concebido existan verdaderos
derechos, sino una expectativa condicionada al nacimiento. 22
22
ANBAR, 2006, Leyes Civiles, Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil, Volumen I, Pág. 729.
179
Según este aporte resalta la importancia de la vida desde su nacimiento en lo
referente a la persona humana, pero no obstante esta valoración, deja entrever
que el no nacido, o el concebido como se refiere, tiene vida desde su
concepción o desde la fecundación y por ende debe darse el respectivo
reconocimiento como tal, a través del Estado con la debida protección a la vida.
Al margen de esta óptica, se hace también referencia no solo al momento del
nacimiento del ser humano, sino ya se plantea otras circunstancias anexas,
como son, las sanciones al aborto, que sin duda alguna este problema es tema
de polémica en todos su contexto, la mujer embarazada tendrá derecho a la
amnistía de la pena capital, en otros casos, dentro del aspecto jurídico, los
derechos quel que está por nacer, otra circunstancia vista desde el punto de
hijo dentro del seno familiar, etc., más adelante veremos argumentaciones que
protegen la vida del que está por nacer, así como también otras tendencias que
apoyan lo contrario.
Continuando con la argumentación sobre los diferentes conceptos de
nacimiento, el doctor Luis Parraguez en su obra titulada Manual de Derecho
Civil Ecuatoriano, expresa: “Hasta la dictación de la nueva Ley de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, publicada en el Registro Oficial No. 70 de 21
de abril de 1976, la noción de nacimiento legal estaba contenida en el artículo
60 del Código Civil que dispone:
“El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre
que viva veinticuatro horas a lo menos, desde que fue separada
completamente de su madre”. (Inciso primero)
En consecuencia debían concurrir tres requisitos para darse el nacimiento
legal, a saber: 1o.- Separación de la criatura respecto de su madre 2o.- Que la
180
separación sea completa y 3o.- Sobrevivencia de la criatura por lo menos
durante 24 horas contadas desde la separación completa del vientre materno.
Hoy día ha de tenerse como concepto legal de nacimiento el de “nacido vivo” o
“nacimiento vivo” del artículo 130 de la Ley de Registro Civil, que expresa:
“Se entenderá por nacimiento vivo a la expulsión y extracción completa del
cuerpo de la madre, prescindiendo de la duración del embarazo, de un
producto de la concepción que, después de tal separación, respire o manifieste
cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, pulsaciones del
cordón umbilical o movimiento efectivo de músculos voluntarios, haya o no
haya sido cortado el cordón umbilical y esté o no unida la placenta; cada
producto de tal alumbramiento se considerará nacido vivo”. (Inciso primero).
De acuerdo con la disposición transcrita el nuevo concepto de nacimiento
desde un punto de vista jurídico, requiere de la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
1. Que exista expulsión o extracción de la criatura del vientre materno. En
otras palabras, que tenga lugar el alumbramiento.
2. Que la expulsión o extracción sea completa. El artículo 60 del Código Civil
(antiguo concepto legal) exigía igualmente que la separación fuera
completa, pero no proporcionaba elementos de juicio como para precisar lo
que debía entenderse por tal separación completa del vientre materno. Ante
la falta de explicación, había discusión en doctrina, aunque la mayor parte
de los autores estaba de acuerdo en que la separación sólo podía ser
“complete” cuando se cortaba el cordón umbilical y con esa tesis
estábamos.
181
En la actualidad el artículo 130 de la Ley de Registro Civil ha convertido en
insostenible tal opinión, ya que reconoce nacimiento vivo “haya o no haya
sido cortado el cordón umbilical y esté o no unida la placenta” Luego por
separación complete ha de entenderse ahora la expulsión o extracción
integral de la criatura en el acto del alumbramiento, aún cuando subsiste el
vínculo umbilical.
3. Que luego de la separación completa, la criatura manifieste signos de vida.
Es
en
esta
parte
donde
el
nuevo
concepto
legal
se
aparta
considerablemente del antiguo que exigía una sobrevivencia lo menos de
24 horas de la criatura. Nos parece acertado que el artículo 130 que
comentamos haya utilizado la expresión “signo de vida” puesto que con ello
se da cabida a cualquiera manifestación vital y se cierra paso a cualquier
polémica sobre su trascendencia. El mismo precepto nos ofrece algunos
ejemplos que en caso alguno pueden estimarse como exhaustivos:
fenómenos respiratorios, latidos del corazón, pulsaciones del cordón
umbilical, movimientos efectivos de los músculos voluntarios, etc.
Los requisitos anotados son copulativos, deben concurrir todos ellos para
poderse entender un nacimiento legal. De faltar alguno de ellos, tiene lugar
lo dispuesto en la parte final del artículo 60 del Código Civil en cuanto a que
la criatura no nacida viva se reputará no haber existido jamás. 23
La estimación que hace el autor acerca de la disposición legal que es objeto
de este trabajo de investigación se lo puede catalogar como escéptica al
campo moralista y religioso, toda vez, recalca que debe existir los tres
acontecimientos para que se convalide el nacimiento de conformidad a nuestra
legislación, como son: el alumbramiento, la separación de su madre; y, la
23
PARRAGUEZ R., Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Pág. 39-41
182
existencia de 24 horas. Apreciación que está lejos del verdadero concepto de
nacimiento, ya que se hace referencia a la existencia de 24 horas, y que
sucedería, si el nacido vivo tuviera menos horas de nacido, acaso no es
persona, por el solo hecho de no haber completado el tiempo que la ley estima
de 24 horas?. Por otro lado, si ha nacido el ser humano con signos vitales y
cualquiera que sea el motivo y falleciera, esa circunstancia lo deslegitima como
persona?. Para mi criterio personal así el nacido vivo viviese un minuto, es
considerado como persona, que nació con alma y con una dignidad que Dios
padre lo asigno, esta estimación como creyente que soy.
3.7 PRINCIPIO LEGAL DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
SEGÚN LA LEY VIGENTE
El artículo 60, como todo el Título II, del Código Civil Ecuatoriano, se refiere,
como es obvio, sólo a las personas naturales, y no a las jurídicas, ya que éstas
ni “nacen” ni “mueren”, además de que el Art. 40 nos ha advertido que de las
personas jurídicas se tratará solamente en el Título XXIX del Libro I. Si en el
lenguaje corriente se suele hablar de “nacimiento” de una corporación o
fundación, es sólo en sentido metafórico; el comienzo de su existencia legal no
tiene nombre propio, y según el Art. 584 del Código Civil ese momento se
produce cuando son aprobados por la ley o decreto del Presidente de la
República.
Otras personas jurídicas, como por Ejemplo las sociedades anónimas, en
comandita o en nombre colectivo, comienzan a existir para los efectos jurídicos
plenos, desde que cumplen el último de los requisitos exigidos por la
correspondiente ley, tales como aprobación del juez, publicaciones, inscripción,
etc.
183
La Ley de Tránsito Aéreo ha previsto el raro caso de que se produzcan
nacimientos a bordo de aeronaves en vuelo, y considera tales hechos como
acaecidos en el Ecuador si la nave es nacional
El Código Sánchez Bustamante en el Art. 28 dispone que se aplique la ley
personal para decir si el nacimiento señala el principio de la personalidad
jurídica, y sobre los derechos del concebido y no nacido. Un hijo de chilenos
domiciliados en Chile, por ejemplo, que nazca en el Ecuador, se considera que
tiene un principio de existencia legal desde que nace y sobrevive un instante, y
no solamente después de las 24 horas que exige como prueba de la vida el
Código Civil del Ecuador. 24
De conformidad a los preceptos legales hemos venido enfatizando el momento
mismo de la existencia de una persona, lo que ha originado la existencia legal
como tal, en consecuencia de acuerdo a nuestra normativa jurídica persona es
aquella que nace en las circunstancias tantas veces mencionadas.
No obstante a esta estimación no está por demás manifestar que vida existe
desde el momento que el óvulo es fecundado por el espermatozoide y a las 6
horas de fecundado comienza el proceso de formación embriológica lo que en
el futuro dará origen el nuevo ser.
Nuestro legislación dentro de sus diferentes leyes tiene una serie de
contradicciones, que deberán guardar estricta coherencia para la correcta
aplicación y apoyo en el momento de defender la vida, al margen de esta
observación la actual Constitución de la República del Ecuador, ya protege la
vida desde la concepción en tal virtud debería urgentemente realizar las
24
LARREA HOLGÍN, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Parte General y Personas, Pág. 398-399
184
reformas pertinentes para que haya uniformidad y concordancias en cuanto
respecta a la vida.
3.8 PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER
Para Larrea Holguín, Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento y
siempre que se cumplan las condiciones vistas, esto no significa que el
derecho desconozca los inviolables derechos de la persona humana antes de
nacer. El Derecho positivo tiene que acoger los superiores dictados del
Derecho Natural. Si bien para los efectos civiles el no nacido no es aún
persona, sin embargo desde que un alma racional informa un cuerpo humano,
la ley debe respetar y proteger esa vida.
Indudablemente, nuestro Código reconoce la realidad de la existencia natural
de la persona humana antes de ser persona jurídicamente hablando. Así lo
proclama el Art. 61 del Código Civil:
Art. 61. “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, „tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”.25
En términos generales conviene advertir que la protección de la vida del
“nasciturus” es amplísima y se desarrolla por medio de disposiciones civiles y
25
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 61. Corporación de Estudios y Publicaciones.
185
penales, de medidas preventivas y represivas o punitivas, con la intervención
de autoridades sea a petición de cualquier persona o aún de oficio.
La protección de la vida del que está por nacer, se halla garantizada por el
precepto constitucional: “El Estado protegerá al hijo desde su concepción”.
En el plano estrictamente civil las reglas para el caso de divorcio, aplicables
también a la separación conyugal, contenidas en los Arts. 250 a 256 del Código
Civil, constituyen una aplicación práctica de la facultad concedida al juez para
que tome “todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido”. Esas medidas, desde luego, tienen además otro
alcance, otras finalidades, pero se dirigen también a la protección de la vida. El
juez puede, según dichos artículos:
a) Enviar a la mujer una compañera de buena razón que le sirva de guarda;
b) Hacer que un medio o una obstetriz le asistan en el parto;
c) Hacer que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de
confianza para el marido.
Además de esas medidas, el juez, puede disponer cualquiera otra que le
parezca conveniente. Tales podrían ser, a modo de ejemplo, el internamiento
de la mujer en una clínica u hospital, el señalamiento de una pensión
alimenticia suficiente para que la mujer mantenga su salud y la de la criatura,
etc.
En el plano penal, el Art. 52 del respectivo Código, dice así: “Ninguna sentencia
en que se imponga pena de reclusión se notificará a la mujer embarazada, sino
60 días después del parto”. En forma muy humanitaria se evita hasta la
impresión dolorosa que puede ser causa remota de un aborto.
186
El Art. 417 del Código Penal sanciona con reclusión menor de tres a seis años
el aborto intencional en el que “no ha consentido la mujer”. Igualmente se pena
en el Art. 418 al que sin intención directa de causar el aborto sin embargo, con
conocimiento del efecto que se puede producir, emplea violencias que
realmente provocan un aborto.
En cambio, si la mujer ha consentido en el aborto la pena para el autor del
delito es más leve: de dos a cinco años de prisión (Art. 419). La pena para la
misma mujer que consiente o causa por sí misma el aborto es también de uno
a cinco años de prisión. Y si incurre en ello “para ocultar su deshonra”, se le
rebaja a prisión de seis meses a dos años. Todas estas penas en algunas
circunstancias (si el autor es médico, etc., o si se sigue la muerte de la madre),
se agravan y pueden llegar hasta la reclusión mayor extraordinaria.
Pero, en cambio, el Art. 423, uno de los más inmorales de nuestra legislación,
exime de pena al que siendo médico y con el consentimiento de la mujer
practica el aborto:
1º Para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios;
2º Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer
idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el
consentimiento del representante legal de la mujer.
Es monstruoso que al padre o guardador de una mujer enferma se le confieran
estos poderes cuasi-divinos de decidir sobre la vida de una criatura inocente.
Se olvida toda la dignidad de la persona humana. Se echa a rodar la protección
a la vida de todo hombre que está por nacer. Se desconoce que hasta la
187
Constitución de la República declara que esa protección se debo “sin
considerar antecedentes”. Se desprecia el valor de la vida humana, que es
independiente de cualquier circunstancia”.
Se abre la puerta a la fácil
justificación del crimen. Cede la ley ante un falso sentimentalismo. Prevalece
la apariencia sobre la justicia.
No se puede provocar directamente de ningún modo la muerte de una persona
inocente. No se puede, por lo mismo, ni matar a la madre para salvar al hijo, ni
matar al hijo para salvar a la madre. Un médico consciente debe agotar medios
para salvar ambas vidas, y solamente está libre de responsabilidad moral, si
empleando medios lícitos y conducentes a salvar ambas vidas, sin embargo, se
produce la muerte de uno o ambos sujetos, como efecto secundario, aunque
sea previsto, pero no directamente querido.
La protección del que está por nacer se complete en el aspecto penal con la
sanción a quien atenta a la vida del ya nacido, pero que todavía no puede
defenderse por sí mismo. El infanticidio está incluido en nuestro Código Penal
en las figuras delictivas más amplias del homicidio o del asesinato, según los
casos, y puede ser penado hasta con la reclusión mayor extraordinaria de 16
años (Art. 428); pero también si es cometido por la madre o por los abuelos
maternos para ocultar la deshonra de aquella, se rebaja la pena-a reclusión
menor de 3 a 6 años (Art. 429). Demasiado indulgente resulta en este punto
nuestra ley.
También protege la vida del recién nacido y de los niños en general, el Art. 450
del Código Penal que castiga con prisión de un mes a un año al que abandona
a un infante en un lugar solitario “y los que lo hubieren expuesto o hecho
exponer, siempre que no sea en un hospicio o en una casa de expósitos”.26
26
LARREA HOLGÍN, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Parte General y Personas, Pág. 399-402
188
Al respecto podemos acotar que la ley natural en cuanto regula las relaciones
interhumanas es conocida como derecho natural y, como tal, exige el respeto
integral de la dignidad de cada persona en la búsqueda de la protección de la
vida. Una concepción auténtica del derecho Natural entendido como tutela la
inminente e inalienable dignidad de todo ser humano es garantía de igualdad y
da contenido verdadero a los derechos del hombre que constituyen el
fundamento de las innovadas declaraciones internacionales acerca de la
protección a la vida.
Desde otra óptica la iglesia católica reivindica para todo ser humano el derecho
a la vida como derecho primario, lo hace en nombre de la verdad del hombre y
en defensa de su libertad, que no puede subsistir sin el respeto a la vida. La
iglesia afirma el derecho a la vida de todo ser humano inocente y en todo
momento de su existencia. La distinción que se sugiere a veces en algunos
documentos internacionales, entre ser humano y persona humana, para
reconocer luego el derecho a la vida y a la integridad física solo a la persona ya
nacida, es una distinción artificial sin fundamento científico ni filosófico: todo ser
humano, desde su concepción y hasta su muerte natural, posee el derecho
inviolable a la vida y merece todo el respeto debido a la persona humana.
Aportando con el adelanto de nuestra investigación Luis Parraguez menciona
que: “De acuerdo al artículo 61 del Código Civil, “la ley protege la vida del que
está por nacer” y el mismo precepto indica a continuación la forma en que el
Código Civil hace efectiva esa protección.
1. El juez debe tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
189
2. Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento.
El cuadro jurídico protector de la vida del que está por nacer va más allá de los
dos casos contemplados en el artículo 61 del Código Civil. Esta protección
tiene consagración constitucional tanto en la Constitución de 1945 como en la
de 1967, siendo más precisa esta ultima, cuyo artículo 29 expresa que “el
Estado protegerá al hijo desde su concepción, y protegerá también a la madre,
sin considerar antecedentes”
Por su parte, el Código de Menores (Reg. Oficial No. 107 de 14 de junio de
1976) “consagre el derecho que tiene el menor a nacer” (Art. 36), otorga
protección a la maternidad, la misma que comienza “desde que e prueba la
concepción” y comprende el suministro de lo medios económico para la
atención de la madre embarazada, la asistencia en el parto, en el puerperio y
durante el período de lactancia” (Art. 37), etc.
Las normas de protección a la mujer embarazada que contiene el Código del
Trabajo también se inscriben en este marco de proyección. Entre ellas vale
citar la prohibición de trabajo de la mujer durante el período de tres semanal
antes del parto (Art. 133); la prohibición Impuesta al patrono de poner término
al contrato de trabajo por causa de embarazo de la mujer trabajadora (Art. 134)
o por ausencia hasta por un año a consecuencia de enfermedad que deba su
origen al embarazo o al parto (Art. 135).
Finalmente debe citarse la protección penal a la vida del que está por nacer
que constituye; la incriminación del delito de aborto por parte del Código Penal
(Arts. 441 y siguientes). 27
27
PARRAGUEZ R., Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia, Pág. 41-42
190
Con el breve antecedente que hemos podido analizar en la reseña que hace el
autor el doctor Parraguez, podemos apreciar que el marco jurídico ecuatoriano
sí protege la vida de aquel ser que está por nacer. Tanto el Código Civil como
el Código de Trabajo protegen la vida al enunciar que la madre embarazada no
trabajará tres meses, esto es diez semanas antes del parto y dos semanas
después, a fin de precautelar la integridad del recién nacido así como de la
madre.
El Código de la Niñez y Adolescencia también hace referencia dentro de los
derechos de supervivencia el derecho a la vida, y en donde enfáticamente
recalca que es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por
todos los medio posibles la supervivencia y desarrollo del ser que se está
formando en el seno materno.
3.9 DERECHOS DEL NO NACIDO
Según Larrea Holguín, el Art. 63 del Código Civil protege no solamente la vida
sino también otros derechos que corresponderán al nasciturus una vez que
nazca y principie su existencia legal, por lo cual a continuación transcribo
mencionado artículo que en su contexto expresa:
Art. 63.- “Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectué. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60 inciso 2º
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido”.28
28
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 63. Corporación de Estudios y Publicaciones.
191
Mientras un niño no nazca y sobreviva veinticuatro horas no comienza, según
nuestro sistema, su existencia legal; luego, solamente hay la probabilidad de
que llegue a ser persona. Pero esta posibilidad es suficiente para que se deban
reservar los derechos que le corresponderán si cumple esas condiciones. Tales
derechos están en suspenso, hasta que se cumplan las condiciones de nacer
con vida y sobrevivir 24 horas, y entonces, cumplidas esas condiciones, se
atribuyen a la nueva persona esos derechos.
Los derechos que se mantienen en suspenso, se atribuyen, una vez que la
persona comienza a existir legalmente, pero se confieren con efecto
retroactivo, como si los hubiera tenido desde el momento mismo en que se
crearon o transmitieron los derechos.
Los derechos del nasciturus serán normalmente hereditarios, sea que le
correspondan corno titular de una asignación forzosa (Art. 1216 Código Civil), o
bien por efecto de una asignación testamentaria que según el Art. 1106 en todo
caso debe recaer sobre personas ciertas y determinadas.
Nuestro Código habla de “suspensión de derechos”, más no de obligaciones,
del no nacido. Sin embargo, no sólo puede tener derechos sino también
obligaciones; unos y otros, generalmente, por herencia. Pero como la
legislación tiene carácter proteccionista del no nacido, habla sólo de derechos.
Además, la suspensión de las obligaciones hasta que principie a existir
legalmente, originaría fácilmente retardos perjudiciales para terceras personas,
particularmente si se trata de acreedores.
Para proteger los derechos eventuales del que está por nacer se podría
prohibir la enajenación de los bienes o pedir caución a quienes los tengan.
192
También se puede proceder a nombrar un curador de esos derechos
eventuales. El padre puede dar guardador por testamento, no sólo para los
hijos que ya viven, sino también para el que todavía está en el vientre de la
madre (Art. 400), para el caso de que nazca vivo y también puede nombrar
curador de los derechos eventuales del que está por nacer conforme consta en
el Art. 397.
La protección de aquellos derechos eventuales incumbe también a los agentes
fiscales y ministros fiscales, según lo establece el Art. 4 de la Ley de Patrocinio
del Estado. 29
El autor pretende proteger los derechos de que está por nacer, basándose en
algunas disposiciones legales de nuestro marco jurídico, enuncia desde la
prohibición de enajenar los bienes, hasta el nombramiento de curador de los
hijos no solamente vivos, sino del que está aún por nacer, menciona a los
agentes y ministros fiscales.
En definitiva no solo corresponde a estos entes la protección del que está por
nacer, sino para mi criterio personal, es corresponsabilidad del Estado, la
sociedad entera y todos los miembros que conforman el entorno familiar, en
especial a los progenitores que hayan o no planificado la venido de un miembro
más en la familia.
La actual Constitución Política del Estado en su Art. 43, hace referencia a la
obligación que tiene el Estado de brindar y garantizar los derechos de las
mujeres embarazadas, entre ellos garantiza la no discriminación por el Estado
en que se encuentren, la gratuidad
29
en los servicios de salud, la atención
LARREA HOLGÍN, Juan, 1991, Derecho Civil del Ecuador, Tomo I, Parte General y
Personas, Pág. 402-404
193
prioritaria y cuidado de su salud integral; y en definitiva, prestar todas las
facilidades necesarias para la recuperación después del parto tanto de la
madre como del nuevo ser que ha nacido.
Cabe indicar que antes de que entre en vigencia la actual Constitución Política
del Estado, hubieron muchas manifestaciones de los diferentes sectores de la
nación que defendían la vida, desde el momento mismo de la concepción, lo
que dejó entrever que los ciudadanos ecuatorianos aún tenemos en nuestro
interior el amor y respeto a la creación de Dios, actitudes éstas que de alguna
manera nos encaminan a construir una nueva civilización de amor y
comprensión para con los prójimos.
3.10 TEORÍAS DE LA ANIMACIÓN
En lo referente al principio de la vida humana, existen varias teorías que
pretenden cual es el momento de la animación, esto es, de la unión del alma al
cuerpo:
3.10.1
Animación antes de la concepción
“Como una consecuencia del preformismo, dice Navarro Rubio, según el cual el
organismo, con todas sus partes, se halla ya contenido en el germen, se originó
la teoría del “emboitement” (encajonamiento), defendida especialmente por
Bonet. Suponía este autor que cada germen, no sólo era principio de la
generación sucesiva, sino también de todas las generaciones futuras hasta la
consumación del género humano” Muchos naturalistas, han sostenido que es
posible la animación antes aún de la concepción, entre ellos Malpighi, Buffon,
194
Cuvier, etc., y entre los filósofos, sostuvieron esta teoría Malebranchel Leibnitz.
Hoy día nadie la considera probable.
3.10.2
Animación al momento de Nacer
Platón, Asclepiadea, Protágoras y algunos médicos judíos hasta bien entrada la
Edad Moderna, pensaban que el cuerpo recibía el alma en el momento en que
empezaba a respirar. Tampoco esta doctrina tiene ahora seguidores, por
múltiples razones de orden biológico y filosófico. Además es una teoría que
fácilmente conduce a las conclusiones más inmorales, ya que antes del
nacimiento, si el feto no vive, si no tiene alma, no pasaría de ser una parte del
cuerpo de la madre o un ser sin vida, de modo que el aborto provocado no
sería crimen.
3.10.3
Animación después de la concepción pero antes del
nacimiento
Aristóteles y Santo Tomás sostienen con argumentos embriológicos y
filosóficos la “animación retardada”, o sea, cuando el feto ha alcanzado algún
desarrollo: a los 40 días si es varón o a 90 si es mujer; solamente cuando el
cuerpo llega a una organización apropiada para recibir al alma que es su forma
sustancial, solamente en ese momento se produciría la unión del alma al
cuerpo.
3.10.4
Animación en el momento de la fecundación
La mayoría de los autores modernos aprovechan de los argumentos filosóficos
de Aristóteles y Santo Tomás, y con los mejores conocimientos embriológicos
de nuestros días, sostienen que el momento mismo de la fecundación existe ya
195
una organización compatible con la unión a una alma, más aún, que existe ya
desde ese instante una vida que exige el correspondiente principio vital que es
el alma.
Descartadas, pues, las dos primeras teorías que parecen incompatibles con el
estado actual, de la ciencia y con los sanos principios filosóficos, quedan las
dos últimas teorías como más probables, aunque ninguna de las dos tiene a su
favor argumentos apodícticos o irrebatibles. Sigue, pues, siendo un misterio el
momento preciso de la animación. Además, aunque se aceptara la teoría que
parece más probable, de la animación en el momento de la fecundación,
tampoco es posible saber con precisión en qué instante se produce la
fecundación, de modo que queda oculto el principio, deja vida natural del
hombre.
Por otra parte, el Derecho tiene que establecer sus reglas sobre hechos ciertos
y bien determinados, y no sobre meras suposiciones o conceptos
aproximativos, así es como en general, toma en cuenta, como punto de partida
más bien el nacimiento, sin desconocer ni mucho menos la vida anterior, a la
cual también protege, pero de manera distinta, como luego veremos. 30
Al expresar el autor de quien hemos tomado como modelo este trabajo de
investigación que es eminentemente moralista por el hecho de ser sacerdote y
conocedor de la teología, hace unos enunciado acerca de las diferentes
circunstancias que las denomina teorías que se dan en el momento del
nacimiento, pues pensaban que el aborto no era considerado como crimen, ya
que el feto era parte integrante del cuerpo de la madre y al no tener alma no
era considerado como persona, concepción desde todo punto de vista
30
ibídem, Pág. 394
196
retrogrado, por todas y cada una de las circunstancias que hemos venido
analizando.
Otros filósofos pensaban que a partir de contados días el embrión o feto según
las circunstancias adquirían la movilidad que les llegaba a través del alma
cuando ésta se unía con el cuerpo, siempre y cuando aún no se producía el
alumbramiento, que no era otra cosa que el parto o nacimiento de la nueva
persona.
Otras tendencias más liberales y modernistas pensaban que la animación se
daba en el momento de la fecundación, es decir cuando el espermatozoide
fecunda el ovulo, en ese instante ya se adquiere el alma y el soplo de vida que
requiere el hombre, es más acertada esta corriente de animación ya que
hemos venido analizando que el momento de la fecundación es el momento en
que se origina la vida por tanto la protección se debe desde ese momento.
Los organismos estatales, así como los legisladores y asambleístas según la
última Constitución, y porque no insertar a la sociedad entera la obligación que
tenemos de cuidar los derechos de ese nuevo ser, que siendo inocente y está
alejado del acontecer nacional, está en camino para formar parte integrante de
ella y consecuentemente futuro ciudadano de este conglomerado social.
197
LA PERSONA EN OTRAS LEGISLACIONES
4.6 EN LA LEGISLACIÓN ROMANA
Para el derecho privado, ser persona significa como tanto como poder tener
propiedad, créditos y deudas. Persona es, pues en el sentido del derecho
privado, un sujeto capaz de tener patrimonio.
Clases de persona.
En el sentido del derecho privado, existen dos clases de personas: físicas y
jurídicas.
Personas físicas es todo hombre capaz de tener patrimonio y
persona jurídica es un sujeto capaz de tener bienes y que no es un hombre; por
ejemplo, el estado, el municipio.
Las dos clases de personas implican prácticamente dos clases de patrimonios.
El patrimonio de la persona física (del hombre individual) sirve á los fines del
individuo, es patrimonio exclusivamente individual, patrimonio privado en el
pleno sentido de esta palabra; existe solamente para este individuo, no para
otros; todos los demás están excluidos de él. La propiedad de la persona física
es, por tal motivo la propiedad privada contra la cual van dirigidos los ataques
de que la propiedad es objeto (la propiedad es un robo). ¡Como si la propiedad
privada estuviera efectivamente en contradicción con los intereses de la
colectividad! ¡Qué error! La, propiedad privada toma, pero vuelve después a
dar, centuplicado, lo que ha tomado antes. La propiedad privada es el campo
en donde se forma y crece la personalidad libre, la que se pertenece a sí
misma. Adquirir personalidad es el fin del hombre; producir y hacer surgir
personalidades es el sentido de la historia de la humanidad. Y en los hombres
198
libres que posee un pueblo es en donde reside la fuerza que lucha por elevar a
éste, la que todo lo levanta y ennoblece. La propiedad individual contribuye a
producir atmósfera de libertad, sin la cual es imposible que el individuo, el
miembro componente del pueblo, despliegue enteramente sus energías
morales, intelectuales y económicas, y es igualmente imposible que la en
sentido favorable y progresivo. La propiedad individual no sirve exclusivamente
para su dueño; semejante al gigante Cristóforo, lleva sobre sus robustos
hombros, a través del flujo de la vida, no sólo al propietario, sino juntamente
con él al más alto señor de este mundo terrestre, al pueblo.
Por el contrario,
el patrimonio
de
la persona
jurídica,
considerado
prácticamente, no ha tenido desde un principio los rasgos individualistas que el
patrimonio del hombre particular. Mas bien la persona jurídica (el estado, el
municipio, la universidad) es la forma que ha revestido la sociedad para poder
exigir también un patrimonio con que atender al cumplimiento de los fines
colectivos. El patrimonio de la persona jurídica viene a ser la expresión práctica
del patrimonio social. Como tal patrimonio social, existe ya (á lo menos por
regla general) un patrimonio que redunda en beneficio de todos, sea inmediata,
sea mediantamente; atendiendo á sus resultados económicos, no es un
patrimonio privado, una propiedad privada, al modo que lo es la propiedad de la
persona física. El patrimonio de la persona jurídica es por su propia naturaleza
patrimonio público, en contraposición al patrimonio de la persona física, al
verdadero patrimonio privado.
El mundo de las relaciones económicas no debe contentarse con abarcar
exclusivamente á los individuos. Las negras sombras que la propiedad privada
(la de las personas físicas) proyecta sobre la vida del pueblo, á causa de la
necesariamente desigual (pero no en verdad invariable) repartición de los
bienes económicos, deben ser atenuadas por la existencia de una cierta suma
de bienes que formen el patrimonio nacional de la sociedad, de la colectividad,
199
un patrimonio que pertenezca de un modo indefectible á todos (las luchas de la
historia han sido motivadas por el establecimiento de tales límites). Para este
fin ha aparecido frente a la persona física la jurídica. La sociedad se ha
formado para contrarrestar la soberanía absoluta del individuo. El principio
individualista exige siempre ser completado por el socialista, y el patrimonio
privado encuentra su complemento en el patrimonio público. De esta suerte, la
persona física requiere que exista junto a ella la persona jurídica.
Personas físicas.
La personalidad (capacidad jurídica) del hombre comienza desde el instante en
que ha nacido del todo. El principio: nasciturus pro jam nato habetur, quoties de
commodo ejus agitur, no significa más sino que en determinadas circunstancias
se retrotrae la capacidad jurídica del natus, es decir, que esta capacidad se
determina por un momento en que el primeramente engendrado (nasciturus) no
ha nacido todavía. Lo cual tiene importancia, sobre todo para el derecho
hereditario. El heredero debe vivir ya en el instante en que ocurre la sucesión;
pero basta con que esté engendrado en este momento. Lo que significa que el
natus (no el nasciturus, como tal) puede heredar al causante, aunque a la
muerte de éste fuese todavía un nasciturus, así, el hijo hereda a su padre,
muerto antes del nacimiento de dicho hijo.
Según el derecho actual, todo hombre es persona, o sea capaz de derechos
(libre), y la capacidad jurídica (libertad) de todos los hombres es
fundamentalmente igual en el campo del derecho privado. Pero para llegar a
esta situación del derecho presente, ha habido necesidad de recorrer un largo
proceso evolutivo. El derecho romano representa todavía un grado muy antiguo
de tal proceso.
200
Según el derecho romano, había hombres no libres (esclavos), o sea hombres
que tenían la consideración jurídica de cosas, y que, por lo tanto, no eran
capaces de tener derechos propios, sino que lo eran únicamente para ser
objeto de derechos. Además, en el derecho romano, la medida de la capacidad
jurídica era diferente aun para los hombres libres, según tuvieran o no el
derecho de ciudadanos y según la posición que en la familia ocuparan. En el
derecho romano distinguimos, pues, tres status o grados de capacidad jurídica:
el satus libertatis (los hombres son o libres o esclavos), el status civitatis (los
hombres son o libres o esclavos), el status civitatis (los libres son o ciudadanos
de Roma o no ciudadanos) y el status familiae (el ciudadano romano eso
paterfamilias o filiusfamilias).
El esclavo.-
Formas de manumisión (ser libre). La esclavitud implica la
negación de la personalidad y coloca a los hombres al mismo nivel jurídico que
a los animales. El esclavo es un hombre que no es jurídicamente persona, sino
cosa. El esclavo se halla entregado al arbitrio de su dueño, el cual tiene sobre
él propiedad, dominium (poder sobre el cuerpo del esclavo). No obstante, al
esclavo le corresponde una personalidad natural, y el mismo derecho1 romano
lo reconoció así. El esclavo podía celebrar actos jurídicos, podía administrar el
patrimonio de su señor independientemente, podía cometer delitos y, según la
doctrina de la Jurisprudencia clásica, podía hasta quedar obligado naturaliter (o
lo que es igual, sin que hubiera posibilidad de entablar acción contra él; por los
contratos que celebrase. El esclavo tenía una voluntad que adquiría validez
jurídica conforme y en la medida del anterior principio. Sólo que el esclavo
manifestaba su voluntad y, en general, hacía uso de sus facultades espirituales
en nombre del señor y en favor del señor; tal era el principio de derecho. El
señor no tenía sobre los esclavos una mera propiedad, como sobre una cosa
cualquiera, sino que tenía además un poder semejante al que le correspondía
sobre los hijos, la potestad dominica, que es decir, un poder que se ejercía aun
201
sobre la voluntad del esclavo. Todo cuanto el esclavo adquiría, lo adquiría para
el señor.
La legislación imperial restringió el poder del señor sobre el cuerpo del esclavo,
con el objeto de librar a éstos de los abusos que con ellos se cometían y
proteger a las esclavas contra la prostitución.
El paterfamilias y filiusfamilias.- Capitis diminutio. El ciudadano romano era o
paterfamilias (jefe doméstico) y ó filiusfamilias (hijo de familia), según que no
estuviera sometido a la patria potestad de nadie (horno sui juris), o estuviera
sometido a esta potestad (horno alieni juris), Paterfamilias era el horno sui juris
(fuese infante ó adulto, casado ó soltero); filiusfamilias, el horno alieni juris
(fuese hijo o hija, nieto o nieta, etc.).
La división de los ciudadanos en paterfamilias y filiusfamilias no tenía
trascendencia para el derecho público. El filiusfamilias, en caso de que
reuniese los requisitos necesarios para ello, podía votar en los comicios y ser
cónsul, lo mismo que el paterfamilias.
Los efectos de la división dicha se concretan al derecho privado. El
filiusfamilias tenía, ciertamente, el jus commercii y el jus connubii lo mismo que
el paterfamilias, porque también el filiusfamilias era ciudadano romano. El hijo
podía, por tanto, contratar y realizar actos adquisitivos de la propiedad, y ser
instituido heredero en testamento, y contraer matrimonio con validez plena, etc.
Pero lo que el filiusfamilias adquiría lo adquiría para el paterfamilias; la
propiedad, los créditos, hasta el poder marital sobre su esposa y el poder
paterno sobre sus hijos, todo lo adquiría el hijo de familia, no para sí, sino para
su paterfamilias. Según el antiguo derecho, en la sociedad doméstica romana
no había más que una única propiedad, la del jefe de la familia, ni había
tampoco más que un solo poder marital y una sola potestad patria, los del jefe
202
de familia. Pero las deudas que el hijo de familia contraía las contraía por su
cuenta. El filiusfamilias era capaz de tener patrimonio pasivo, no lo era de
tenerlo activo.
Así, pues, la mínima capitis deminutio era la pérdida ó separación de la
agnación (de la casa), y tenía lugar en cinco casos: mancipio dare, in manum
conventio, datio in adoptionem, arrogatio y emancipatio.
Personas jurídicas y su naturaleza.
“Desde el punto de vista económico, la existencia de la persona jurídica
representa, y así deberíamos decirlo, la existencia de patrimonios sociales
consagrados a un fin, es decir, la existencia de patrimonios que están
jurídicamente afectos al cumplimiento de los fines de la colectividad (de la
sociedad). Al lado del patrimonio privado de la persona física (que es el único
patrimonio privado en el sentido verdadero y total de la palabra), debe existir,
por intermedio de la persona jurídica, el patrimonio público (consagrado a
satisfacer el interés de la colectividad).
La forma jurídica que se ha utilizado para la creación de tales patrimonios
destinados a cines públicos ha sido distinta, según muestra la historia, en los
diferentes grados de la evolución social. La forma en que actualmente se nos
presentan las personas jurídicas no es la originaria, la natural, la indiscutible, la
única posible, sino que es el resultado de una larguísima labor progresiva del
derecho.
La concepción más sencilla parece ser aquella que considera el patrimonio
social destinado aun fin (el patrimonio del municipio, del estado) como
patrimonio común de los participantes en el referido fin (de los ciudadanos del
estado, o de los componentes del municipio). En este punto de vista primitivo
203
ha permanecido durante toda la Edad Media el derecho alemán. Según el
derecho medieval alemán, el patrimonio destinado a fines sociales cae
jurídicamente dentro de la idea de propiedad común, que representa una
especie de la copropiedad. El patrimonio común (y. gr., el almende de los
individuos que componían la marca, esto es, el terreno comunal del derecho
alemán) era patrimonio de los miembros del municipio, y el patrimonio del
estado (terreno del pueblo) era patrimonio de los individuos componentes del
pueblo. El particular no podía disponer de este patrimonio (por ejemplo, no
podía enajenar nada de él); sin embargo, no se consideraba que era dueño del
mismo, sujeto propietario de los bienes afectos a un fin social, la colectividad
como tal, sino el conjunto de los individuos que la componían. El patrimonio
destinado al cumplimiento de un fin social era, pues, según el derecho alemán
de la Edad Media, un patrimonio común de las personas físicas que
constituyeran el grupo social de que se tratara; no había, por lo tanto, persona
jurídica.
El concepto de persona jurídica fue también desconocido en el antiguo derecho
romano. El antiguo jus privatum era un derecho exclusivamente para la
persona individual (para el civis), y por consiguiente, sólo la persona física (la
persona individual) podía ser sujeto de derechos en la esfera del antiguo
derecho privado de Roma. Ya en los antiguos tiempos existieron agrupaciones
(collegia, sodalitates), mas no hubo ninguna capaz de poseer patrimonio: el
patrimonio destinado a constituirse y administrarse como si fuera legalmente el
patrimonio de un individuo (de un miembro de la agrupación). Según el antiguo
derecho privado romano, no podía una asociación privada tener, como tal, un
patrimonio destinado a un fin social. Pero el patrimonio público destinado a un
fin, ó sea el patrimonio del estado (de la comunidad de ciudadanos romanos) y
de los dioses del estado, caía bajo el concepto de cosas que estaban fuera del
comercio. El pueblo romano era el estado romano. Los bienes de estado eran
bienes del pueblo romano: res publicae. Las res publicae constituían el término
204
opuesto a las res privatae. No se hallaban, ni eran susceptibles de hallarse en
propiedad privada. El pueblo romano no era una persona privada. Lo que el
pueblo romano poseía se hallaba, por lo mismo, sustraído a la propiedad
privada y al comercio privado No en el sentido de que el terreno del pueblo
fuese, según el derecho romano, propiedad común de los miembros
constituyentes de ese pueblo (que es la concepción alemana), sino más bien
en el sentido de que no era ni podía ser propiedad de nadie”.31
Desde el punto de vista del derecho privado, el pueblo romano era nadie, ó lo
que es lo mismo, el pueblo romano no era una persona privada, no era una
persona (jurídica) en el sentido del derecho privado. El pueblo romano no era
un civis.
Según el antiguo derecho romano, así como en la esfera del jus privatum no
había más derechos que los de las personas singulares (personas físicas), así
también en la esfera del jus publicum (y del jus sacrum) nadie tenía derechos
más que el estado.
Persona física es la persona individual visible (el hombre); persona jurídica (en
el sentido del derecho privado) es la unión social capaz de poseer patrimonio, y
la cual adopta la forma jurídica de una persona individual ideal (que debe su
existencia a la organización) capaz de tener bienes. El conjunto o totalidad se
constituye jurídicamente en una unidad, con el fin de ser incluida, mediante
ésta su forma unitaria, en la serie de los sujetos de derecho, como persona
especial, sustantiva, que subsiste y permanece, no obstante al cambio de sus
miembros.
31
PUCHAICELA ORDOÑEZ, Olivio, 1977, Derecho Romano I. Pág. 111
205
Con el antecedente brevísimo que hemos anotado, se desprende que casi toda
nuestra legislación proviene del derecho romano, con el mismo fondo y forma,
lo que varía son ciertas circunstancias que han cambiando de acuerdo al
tiempo y las diferentes culturas en las que se ha aplicado esta legislación.
Se hace una retrospección a lo que es persona, tanto natural como jurídica
desde aquellos tiempos, posteriormente lo que es familia en sus diversas
formas como padre o como hijo y quienes mas la constituyeron, y
consecuentemente como se formando la sociedad, que no era otra cosa que la
unión de las diferentes familias extendidas que en ese entonces se formaban.
El autor no se olvida de hacer una breve reseña acerca de la esclavitud, pues
el esclavo era considerado como un hombre que no es jurídicamente persona,
sino era tratado como una cosa, dependía en su totalidad de su dueño, el
esclavo en vano tenía voluntad cuando no podía hacer uso de sus facultades,
tan solo las espirituales las podía utilizar, por el mismo hecho de ser creyentes
de Dios, lo que el esclavo adquiría, directamente pasaba a formar parte del
patrimonio del dueño, hasta que punto se tenía poder sobre los esclavos, a
medida que ha transcurrido el tiempo han ido restringiéndose el amplio poder
que se tenia sobre ellos y tornándose un ambiente favorable que les permitía
vivir como medias personas.
Finalmente en la legislación romana tenían derechos las personas individuales,
pero el único organismo por así decirlo, que tenía más derechos que los
mismos ciudadanos era solamente el Estado, aunque desde ese entonces ya
se formaban y se las consideraba como tales a las personas jurídicas capaces
de ejercer obligaciones como de adquirir derechos, como ahora en la
actualidad se forma una persona jurídica en sus diversas manifestaciones que
varían de acuerdo a las necesidades de quienes la crean.
206
4.7 EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
El Código Civil Chileno en el Título I del Libro Primero de las personas, hace
referencia a las personas en cuanto a su nacionalidad y domicilio, inmersas en
este tema trata sobre la división de las mismas, del domicilio en cuanto
depende de la residencia y del ánimo de permanecer en ella y del domicilio en
cuanto depende de la condición o estado civil de la persona, para una mejor
comprensión de lo expuesto me permito citar los artículos que hacen
remembranza a lo dicho.
TíTULO I
DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO
1. División de las personas
Art. 54. Las personas son naturales o jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en
el título final de este Libro.
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y
extranjeros.
Art. 56. Son chilenos los que la constitución del Estado declara tales. Los
demás son extranjeros.
Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
207
Art. 58. Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes.
2. Del domicilio en cuanto depende de la residencia y del ánimo de permanecer
en ella
Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Divídase en político y civil.
Art. 60. El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que
lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional.
Art. 61. El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del
Estado.
Art. 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Art. 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un
individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su
hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante”.32
32
Código Civil Chileno
208
He transcrito la parte pertinente concerniente al tema que es objeto de nuestro
estudio, en el que se puede constatar el concepto de persona, en que términos
lo consideran como tal y en que varía y en que se diferencia y en que se
parece de a cuerdo a nuestra legislación
De acuerdo a la legislación chilena, persona son considerados a todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición. Divídanse en chilenos y extranjeros.
No se hace una conceptualización especifica de lo que significa persona, como
en la nuestra, así como tampoco se hace una especificación desde cuando se
la considera como tal, simplemente se limita a decir que se los considera a
todos los individuos de la especie humana, sin otra discriminación que tenga
relación con la edad, ni el sexo, o condición.
Esta legislación hace brevemente una clasificación de las personas, las agrupa
en ciudadanos chilenos, los que la Constitución los creyere como tales, y sin
ninguna otra consideración los demás que estén esa nación son considerados
como extranjeros, aunque otra disposición los clasifica de otra forma como
domiciliarias y como transeúntes, de esta última agrupación, nuestra legislación
no se relaciona en lo más mínimo.
En lo referente a la categorización de personas naturales y jurídicas es la única
característica que tiene iguales propiedades que nuestra legislación, y por ser
amplio su estudio esta en una sección aparte, como personas naturales y en
otra las personas juridicas.
209
4.8 EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
El Código Civil Español en el Libro Primero que habla sobre las Personas en su
Título Primero, únicamente hace referencia a los españoles y extranjeros,
contenido que se encuentra tipificado en los siguientes artículos.
TÍTULO PRIMERO
De los españoles y extranjeros
Artículo 17
1. Son españoles de origen:
a. Los nacidos de padre o madre españoles.
b. Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de
funcionario diplomático o consular acreditado en España.
c. Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad.
d. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos
efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad
cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca
después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de
adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces
derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos
años a contar desde aquella determinación.
210
Artículo 18
La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez
años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa
de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.
Artículo 19
1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere,
desde la adopción, la nacionalidad española de origen.
2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad
española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la
adopción.
Artículo 20
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de
un español.
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y
nacido en España.
c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos
2. La declaración de opción se formulará:
a. Por el representante legal del optante, menor de catorce años o
incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado
del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del
Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o
incapaz.
b. Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando
aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado,
así lo permita la sentencia de incapacitación.
211
c. Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de
dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el
optan te no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los
dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran
dos años des de la emancipación.
d. Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la
recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya
caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de
opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a límite
alguno de edad.
Artículo 21
1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales.
2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España,
en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión
otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos
razonados de orden público o interés nacional.
3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.
b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o
debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.
En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la
solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en
la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.
212
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los
ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no
comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los
requisitos del artículo 23.
Artículo 22
7. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta
haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan
obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de
nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
8. Bastará el tiempo de residencia de un año para:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos,
incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que
originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e
inmediatamente anterior a la petición.
g) A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se
entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva
con funcionario diplomático o consular español acreditado en el
213
extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación
del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración
en la sociedad española.
5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la
vía judicial contencioso-administrativa.
Artículo 23
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad
española por opción, carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.
Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el
apartado 1 del artículo 24
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
Artículo 24
1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo
habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad
o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida
antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran
tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la
nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los
interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su
voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro
Civil.
214
La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir,
conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados
que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen
habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la
nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también
nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país don de residan les
atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la
nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el
encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su
mayoría de edad o emancipación.
4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este
precepto, si España se hallare en guerra.
Artículo 25
1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la
nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la
nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del
Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,
215
ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la
nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales
para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el
Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince
años.
Artículo 26
1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo
los siguientes requisitos :
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los
emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser
dispensado por el Ministro de Justicia cuando con curran circunstancias
excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin
previa habilitación con cedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se
encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo
anterior
Artículo 27
Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los
españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados.
Artículo 28
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y
domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que
tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del
216
presente Código.
Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la
consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales”.33
Para mi criterio personal, la legislación española es tan amplia, que desde su
conceptualización de persona ya tiene una amplia clasificación de lo es ser un
ciudadano español, como lo hemos podido apreciar en temas precedentes, son
españoles de dos formas por el origen: los nacidos de padre o madre
españoles, los nacidos en España de padres extranjeros, los nacidos en
España de padres extranjeros, los nacidos en España cuya filiación no resulte
determinada; y por la filiación en España, cuya determinación se produzca
después de los dieciocho años de edad.
Pero podemos apreciar que dentro de su marco jurídico no consta la definición
de lo que significa ser persona, mas bien estipula muy minuciosamente desde
cuando puede ser ciudadano español.
Ahora veremos la persona desde el derecho comparado en la legislación
argentina.
4.9 EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA
1.-Noción general
Definición y etimología.- Se llaman “personas” a los seres capaces de derechos
y obligaciones.
33
Código Civil Español
217
La palabra “persona” es una metáfora tomada por los „antiguos del lenguaje
teatral. Persona designaba, en latín, la máscara que cubría la cara del actor, y
que tenía una apertura provista de láminas metálicas, destinada a aumentar la
voz; por tanto, la palabra “persona” se deriva de la misma raíz que personare.
Como había tipos invariables para cada papel, se adivinaba el personaje,
viendo la máscara. En estas condiciones, persona designaba lo que llamamos
papel, habiendo pasado la palabra al lenguaje usual.
Distinción de dos especies de personas.- La doctrina dominante distingue dos
categorías de personas, unas reates, que son seres vivientes; otras ficticias,
que sólo tienen existencia imaginaria. Sobre estas últimas.
Cuáles son las personas reales.- Todo ser humano es persona; esto empero
sólo es cierto a partir de la supresión de la esclavitud.
Pero únicamente los individuos de la especie humana son personas; los
animales no.
Principales atributos de la personalidad.- Las personas tienen un nombre, que
sirve para distinguir unas de otras; un estado jurídico, que se compone d
cualidades múltiples, del cual depende su capacidad, y‟ que debe probarse por
medios especiales; sólo ellas pueden tener un patrimonio y un domicilio; todos
estos puntos se explicarán más adelante, en tantos otros capítulos distintos.
Sobre los derechos unidos a la personalidad en su conjunto
2.- Principio de la personalidad
Punto de partida ordinario.-
La personalidad humana comienza con el
218
nacimiento. Hasta ese momento, el hijo no tiene una vida distinta; es, como
decían los romanos, “pars visceruzn matris”.
Personalidad anterior al nacimiento.- Por excepción a la regla, el hijo no nacido
aún es capaz de adquirir derechos desde la época de su concepción. Por
anticipado se considera que figura en el número de las personas. Ya afirmaba
esto Juliano: “Qui in ulero sunt intelliguntur iii rerum natura esse” . De aquí la
antigua regla: “Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus
agitur”. Varios códigos extranjeros contienen en este sentido una disposición
general. El Código francés se limita a aplicar esta regla a las sucesiones (art.
726) y a las donaciones y legados (art. 906). Esa personalidad anticipada,
reconocida al hijo, puede producir efectos útiles también, cuando se trata de la
adquisición de una nueva nacionalidad, de un reconocimiento voluntario de
maternidad o paternidad naturales, o de los derechos del hijo a la pensión, en
caso de accidente de trabajo sobrevenido a su padre. Pero sólo se admite en
interés del hijo, “quoties de commodis ipsius partis agitur”.
Condiciones.-
Para que la personalidad del hijo concebido se reconozca
después del nacimiento, se requieren dos condiciones: debe nacer vivo y
viable.
Debe nacer vivo.- Por consiguiente, el nacido muerto no es persona, aunque la
muerte haya podido sobrevenir únicamente durante el parto, y haya vivido la
vida intrauterina, durante el tiempo del embarazo normal.
Debe nacer viable (art. 314-39; 725-2 906 último inciso).- “Viable” quiere decir
capaz de vivir, vitae habilis. Por ello no deben tomarse en consideración las
dos categorías siguientes: a) niños normalmente conformados, que nacen
antes de término, en una época en que el desarrollo de sus órganos no es tan
avanzado para permitirles vivir; b) niños monstruos como los acardianos,
219
acéfalos y demás, en los que la vida se detiene tan pronto como se corta el
cordón umbilical
Litigios y pruebas.-
Cuando un niño muere poco tiempo después de su
nacimiento, la cuestión de saber si nació vivo y viable, puede provocar
dificultades. Se dividen en dos cuestiones distintas.
¿Ha vivido el niño?. Se considera que ha vivido por el solo hecho de que haya
respirado, aunque sólo sea por algunos instantes.
Este punto carece de importancia en Derecho civil, pues si se comprueba de
hecho que el niño no era viable, no se tomará en consideración su nacimiento;
no habrá sido una persona a los ojos de la ley. En cambio, este mismo punto
tiene gran importancia en Derecho penal. La madre acusada de infanticidio, en
presencia del cadáver de un niño bien conformado y de tiempo, pretende,
frecuentemente, para defenderse, que nació muerto. Fácilmente se verifica su
dicho por medio de la autopsia; se echan los pulmones del niño en una vasija
llena de agua, si sobrenadan, el niño ha respirado; si se sumergen, el aire no
penetró en ellos.
¿Ha sido el niño viable?. Este problema provoca litigios en materia civil Para
ello, basta suponer que durante la corta existencia del niño (que comprende
principalmente la duración del embarazo) se abre una sucesión en la familia
siendo el niño heredero del difunto; en este caso es necesario resolver la
cuestión de la viabilidad. En efecto, si el niño debe considerarse como una
persona, habrá recibido total o parcialmente la sucesión, y al morir, la trasmite
a su vez a sus propios herederos, de manera que su presencia puede cambiar
completamente la atribución de la herencia; ésta corresponderá finalmente a
los herederos del niño, o a los del difunto distintos de aquél, según el caso.
220
Derecho comparado.- Algunos Códigos extranjeros han tomado medidas para
disminuir las dificultades sobre este punto. El Código civil alemán exige,
únicamente, que el niño haya vivido (art. 1‟). En Italia se decide que, en la
duda, el niño que nació vivo se reputará viable (art. 725). En España es
necesario que tenga figura humana, y viva veinticuatro horas totalmente
separado del vientre materno (Art. 30).
3.- Fin de la Personalidad
Muerte natural
Antigua ficción romana.- La personalidad se pierde con la vida. Los muertos ya
no son personas; ya no son nada.
Sin embargo, el Derecho romano admitió que la persona difunta sobrevivía
ficticiamente hasta que sus herederos aceptaran l sucesión; esta ficción se
expresaba diciendo: “Hereditas personam defuncti sustinet”. Quería evitarse así
que existieran herencias yacentes lo que es perjudicial para la propiedad.
Actualmente obtenemos el mismo objeto de otra manera, atribuyendo efectos
retroactivos a la aceptación del heredero. No es, pues, la propiedad del muerto
la que se prolonga más allá de su defunción; la del heredero se remonta en el
pasado.
Muerte civil
Hipótesis en que existía.- La muerte natural es la única que pone fin a la
personalidad, pero esta idea es reciente en la historia del Derecho. En la
antigüedad quien caía en la esclavitud cesaba de ser una persona: “Servi
nullum caput habent”. En el antiguo Derecho francés las personas que tomaban
221
estado religioso se consideraban muertas para todo el mundo, y el Derecho las
trataba como tales: su profesión religiosa hacía que perdieran su vida civil. Por
último, lo mismo acontecía hasta mediados del siglo XIX, con tres categorías
de condenados, a quienes la ley afectaba de muerte civil: los condenados a
muerte, a trabajos forzados perpetuos, y los deportados. La muerte civil era
una ficción, por virtud de la cual el condenado, no obstante vivir aún, se
consideraba muerto ante la ley. Se había tratado de igualar la ficción a la
realidad, pero por la fuerza misma de las cosas, la asimilación no había podido
ser total. El muerto civilmente continuaba viviendo, y por ese solo hecho, a
menos que se quisiera dejarlo morir de hambre, era necesario reconocerle
ciertos derechos.
Efectos de la muerte civil.-
Las consecuencias de la muerte civil eran
enumeradas por el art. 25 del Código Napoleón. He aquí las principales.
1. Apertura de la sucesión. Como se consideraba muerto al condenado, se
abría la sucesión de éste: se le despojaba de sus bienes para atribuirlos a sus
hijos. Por una severidad suplementaria, se anulaba su testamento anterior
aunque hubiera sido hecho durante su capacidad, de suerte que siempre se
trataba de una sucesión ab-intestato.
2. Disolución del matrimonio. Como el condenado se consideraba muerto, se
disolvía su matrimonio; su cónyuge llegaba a ser libre; se consideraba viudo y
podía contraer segundas nupcias con otra persona. Si continuaba viviendo de
hecho, con el muerto civil, había concubinato y no matrimonio, y los hijos que
naciesen de esta unión eran ilegítimos.
3. Pérdida de los derechos cívicos y políticos. Esta pérdida era total, aunque el
art. 26 no hablase de ella. El muerto civil no podía ser elegido, elector,
candidato, funcionario, jurado, testigo, perito, etc.
222
4.
Pérdida de los derechos civiles. Esa pérdida sólo era parcial; en esta
materia tuvo que detenerse la asimilación del condenado a un muerto. Perdía
los derechos de contraer matrimonio, de comparecer en juicio, la patria
potestad, de ser tutor, de hacer o recibir liberalidades, ya sea por donación o
por legado; de heredar y de disponer de sus bienes por testamento. Sólo
conservaba el derecho de celebrar contratos a título oneroso, lo que permitía al
muerto civil ganar dinero trabajando, comprar, vender, ser acreedor o deudor.
Pero en caso de juicio sólo podía defender sus derechos por intermediación de
un curador especial, nombrado por el tribunal, y cuando moría, los bienes que
hubiera adquirido durante su muerte civil, correspondían al Estado como bienes
pertenecientes a una sucesión vacante.
Abolición de la muerte civil.- La muerte civil era muy criticada. Sobre todo, se le
reprochaba el hecho de que afectaba a inocentes; la esposa y los hijos, al
mismo tiempo que al culpable, y esto de muchas maneras. Con frecuencia
terminaba privando a los hijos de las sucesiones que su padre hubiera recibido
y que posteriormente les hubieran correspondido por intermediación de éste. Al
ampararse de los bienes dejados por el condenado a su defunción, el Estado
realizaba una verdadera confiscación. Con la apertura de la sucesión, hacía
que sus parientes se beneficiaran de un delito, lo que no era muy moral.
En Bélgica, la muerte civil fue abolida desde 1831, llegando a inscribir su
abolición en la Constitución (art. 13), que prohíbe restablecerla para el futuro.
En Francia, la Ley del 8 de junio de 1850 la suprimió para los condenados
políticos a deportación. La Ley del 31 de mayo de 1854 la suprimió
definitivamente para los condenados a la pena de muerte o a trabajos forzados
perpetuos: “Se suprime la muerte civil” (art. 1‟).
Por tanto, los condenados a penas perpetuas ya no se hallan en estado de
223
muerte civil. Sin embargo, la Ley de 1854 conservó un vestigio de la institución
que suprimió. Si nos limitamos al Derecho común estos condenados estarían
afectados simplemente de dos incapacidades, que afectan también a los
condenados a penas criminales temporales, a saber: la degradación cívica (en
todos los casos) y la interdicción legal (cuando la condena es contradictoria).
Se ha pensado que no sería bastante y que era necesario hacer una distinción
entre las diversas categorías de condenados, según que su pena sea temporal
o perpetua, y se ha afectado a los condenados a penas perpetuas con una
doble incapacidad suplementaria (L. 31 de mayo de 1854, art. 3, en nota al art.
22 C. civ. en Tripier). Les está prohibido: 1º Hacer liberalidades por donación
entre vivos o por testamento; 2º Recibir por los mismos títulos, salvo por causa
de alimentos. Sobre su situación a este respecto.
DEL NOMBRE DE LAS PERSONAS
Antigüedad.- El nombre, en los pueblos primitivos, era único e individual: cada
persona sólo llevaba un nombre y no lo transmitía a sus descendientes. Este
uso sobrevivió por mucho tiempo, en algunos pueblos, principalmente en los
griegos y hebreas. En cambio, los romanos poseían un sistema de nombres
sabiamente organizado, pero que no es conveniente explicar aquí por ser
demasiado complicado. Sus elementos eran el nomen o gentilitiwn llevados por
todos los miembros de la familia (gens) y el praenomen, o nombre propio de
cada individuo. Como los nombres masculinos eran poco numerosos, fué
necesario añadir al nombre un tercer elemento, el cognomen, mucho más
variado en su elección. Este sistema tenía la doble ventaja de evitar toda
confusión, y de indicar, por el solo enunciado del nombre, la filiación del
individuo. Como los nombres femeninos no eran limitados en número, el
nombre de la mujer ordinariamente sólo se componía de dos elementos: le
faltaba el cognomen.
224
Personal al principio, el cognomen terminó por ser hereditario, sirviendo para
distinguir las diferentes ramas de una misma gens. Por lo demás, el triple
nombre de los hombres sólo se usaba por la nobleza y por las primeras familias
de los munícipes. Las personas de humilde condición tenían un nombre único,
o compuesto de dos elementos cuando más.
Reconstitución del nombre de familia.- Habiendo llegado los nombres a ser así
dobles, sólo había que dar un paso para que uno de ellos fuese hereditario, de
manera que reconstituyera la antigua distinción romana del nomen (nombre de
familia) y del praenomen, nombre individual. La herencia de los nombres
principia nuevamente en el siglo XII. La mayor parte de estos nombres son
apodos, tomados de la profesión, de una cualidad física o moral del país de
origen, del lugar de habitación; de las funciones o de mil otras circunstancias.
Muchas eran meramente fantásticas. Casi todos los nobles llevaban el nombre
de su señoría. Por último, la costumbre familiar de designar a alguien por su
nombre de pila hizo que muchos de ellos llegaran a ser nombres de familia.
Legislación antigua.- Durante mucho tiempo, el nombre quedó fuera del
dominio del Derecho, en estado de simple uso no reglamentado. Los cambios
de nombres eran frecuentes, sobre todo en los plebeyos enriquecidos que
querían borrar toda traza de su origen. Como ordinariamente los feudos
estaban en poder de los nobles, y como éstos llevaban el nombre de aquéllos,
el modo de cambiar de nombre consistía en adquirir una tierra y sustituir el
nombre propio o el familiar por el de aquélla. Una ordenanza dictada en
Amboise el 26 de marzo de 1555, por Enrique II prohibió a toda persona
cambiar de nombre sin haber obtenido carta del rey, so pena de ser castigada
como falsario. La misma prohibición se repitió en el art. 211 de la ordenanza de
1629, llamada Código Michaud, pero ni en el antiguo régimen, ni en la
225
actualidad se ha logrado mantener la fijeza del nombre contra las maniobras de
los vanidosos.
Elementos actuales del nombre.- Los elementos constitutivos de la designación
legal de las personas en la actualidad sólo son dos: el apellido o nombre
patronímico y el nombré de pila. Pero debemos referirnos también a los
apodos, pseudónimos, títulos de nobleza y a la partícula.
Determinación del nombre de las personas
Hijos legítimos.- Los hijos legítimos reciben el nombre de su padre.- Tal es el
uso, y el art. 57 C. civ. se refiere a él tácitamente, al exigir que en las actas de
nacimiento se ponga únicamente el nombre de pila dado al niño; los redactores
de la ley suponen, por tanto, que no pueden surgir dudas sobre el apellido que
le corresponde.
Hijos naturales reconocidos.- A partir de la Ley del 2 de julio de 1907, que
reformó el art. 383, el hijo natural toma el apellido de aquél de sus padres que
lo haya reconocido primero. Si los dos padres lo reconocen al mismo tiempo,
toma el del padre. En efecto, es lógico dar al hijo el nombre de aquél de sus
padres que ejerce la patria potestad.
La regla conduce a la consecuencia de que en el caso de un reconocimiento
hecho por el padre o de una declaración judicial de paternidad, posteriores al
reconocimiento de la madre, el hijo conserve el apellido de ésta. La filiación
natural del hijo se encuentra así revelada. Para suprimir esta consecuencia, en
la práctica se da al hijo el apellido del padre. Pero esta práctica tiene el
inconveniente de obligar al hijo a cambiar de apellido. Es verdad que si se deja
al hijo el de su madre, se impone este cambio en caso de legitimación; por otra
226
parte, las copias de las actas de nacimiento no pueden contener ninguna
mención sobre su filiación natural.
Hijos naturales no reconocidos.- Frecuentemente las actas de nacimiento de
los hijos naturales no reconocidos indican el nombre de su madre: en la
práctica llevan entonces el apellido de ésta y la jurisprudencia les ha
reconocido un verdadero derecho a llevarlo.
Hijos adulterinos.- Cuando la filiación adulterina del hijo se encuentra
comprobada a consecuencia de un desconocimiento de paternidad, el hijo no
puede ya llevar el apellido de la persona que figura como esposo de su madre
en el acta de nacimiento; toma entonces el nombre patronímico de ésta.
Expósitos.- Siendo desconocido el nombre de sus padres, el oficial del estado
civil es quien les da nombre, escogiéndolo personalmente si se halla ante él, o
a indicación de la administración del hospicio en el cual haya sido colocado. La
primera circular recomienda no dar a estos niños el nombre de una familia
existente, ni un nombre ridículo o que recuerde la irregularidad de su origen. El
nombre que se les da así es provisional y si más tarde se descubre su filiación,
toman el nombre de su padre o el de su madre, según las reglas ordinarias. La
circular del 22 de octubre de 1926, indica que si el hijo es designado por varios
nombres de pila, el último debe considerarse como patronímico. 34
En la legislación italiana la personalidad humana comienza con el nacimiento,
concepto éste que tiene semejanza con el de nuestra legislación simplemente
se hace la diferenciación en cuanto a las veinticuatro horas que hace referencia
el Código Civil Ecuatoriano, el hijo que nacía muerto en la legislación italiana
no era considerado como persona lo que a mi punto de vista se refiere esta
34
PLANIOL Marcele y RIPIERT Georges, 1981, Tratado Elemental de Derecho Civil, Pág. 178
227
percepción es considerada como inhumana, ya que el hecho de nacer muerto
no quita mérito para que sea considerado persona.
Otra apreciación en lo que se refiere al nombre de las personas variaba de los
hijos legítimos, hijos naturales reconocidos, hijos naturales no reconocidos,
hijos adulterinos, espósitos, particularidad que es única de esta legislación, ya
que la nuestra no hace esta clasificación, es más no existe una clasificación de
los hijos, todos los hijos concebidos por sus progenitores son considerados
como tales y tienen igualdad ante la ley, precepto constitucional que se ajusta a
esta circunstancia.
4.10 EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
Al igual que en los Códigos mencionados anteriormente, en el Libro Primero del
Código Civil Argentino también se habla sobre las personas, con la diferencia
que en este cuerpo de ley su contenido se divide en cuatro títulos de los
cuales, el Título uno se refiere a las Personas Jurídicas, el dos a las Personas
de Existencia Visible, el tercero a las Personas por Nacer, el siguiente trata
sobre la Existencia de las Personas antes del Nacimiento y el último sobre las
Pruebas del Nacimiento de las Personas.
TÍTULO I
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art.30.- Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones.
Art.31.- Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible.
Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código
228
regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o
incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o
niegan las leyes.
Art.32.- Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas.
Art.32 bis.- Derogado por ley 21173.
Art.33.- Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1ro. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2do. Las entidades autárquicas;
3ro. La Iglesia Católica;
Tienen carácter privado:
1ro. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir
bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar;
2do. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización expresa del Estado para funcionar.
Art.34.- Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de
sus
provincias
o
municipios,
los
establecimientos,
corporaciones,
o
229
asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con
iguales condiciones que los del artículo anterior.
Art.35.- Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir
los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean
prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les
hubiesen constituido.
Art.36.- Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes
legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.
Art.37.- Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente
designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los
autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato.
Art.38.- Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas
jurídicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o
dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus
estatutos.
Art.39.- Las corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como
personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan
a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus
miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la
corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o
mancomunado con ella.
Art.40.- Los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el
carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la
230
asociación, o por las disposiciones de sus estatutos.
Art.41.- Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el
carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que
los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de
ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades
ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos,
crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho,
acciones civiles o criminales.
Art.42.- Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y
puede hacerse ejecución en sus bienes.
Art.43.- Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos".
Art.44.- Las personas jurídicas nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en
el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.
CAPÍTULO I
DEL PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art.45.-
Comienza
la
existencia
de
las
corporaciones,
asociaciones,
establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en
que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus
estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa.
231
Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas
judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento
para su reforma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer
posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de
gobierno de la fundación podrán interponer los recursos mencionados en el
párrafo anterior.
Art.46.- Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas
jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas,
según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución
y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos
privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario,
todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las
asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil.
Art.47.- En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese
posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona
jurídica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación.
CAPÍTULO II
DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art.48.- Termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan
autorización expresa estatal para funcionar:
1ro. Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por
232
la autoridad competente;
2do. Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus
miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las
condiciones o cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible
el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese necesaria o
conveniente a los intereses públicos;
3ro. Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas. La decisión
administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará
lugar a los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la
suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida.
Art.49.- No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento
de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no
poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al gobierno, si los estatutos
no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo
cómo debe hacerse su renovación.
Art.50.- Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica,
los bienes y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus
estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán
considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo
Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la
corporación.
TÍTULO II
DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE
Art.51.- Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad,
233
sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
Art.52.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o
contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están
expresamente declarados incapaces.
Art.53.- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les
fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política.
Art.54.- Tienen incapacidad absoluta:
1ro. Las personas por nacer;
2do. Los menores impúberes;
3ro. Los dementes;
4to. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
5to. Derogado por la ley 17.711.
Art.55.- Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar.
Art.56.- Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.
Art.57.- Son representantes de los incapaces:
1ro. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos,
los curadores que se les nombre;
2do. De los menores no emancipados, sus padres o tutores;
3ro. De los dementes o sordomudos , los curadores que se les nombre.
234
Art.58.- Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de
suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que
en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni
ningún otro beneficio o privilegio.
Art.59.- A más de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte
legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados,
o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo
acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
Art.60.- Derogado por la ley 17.711.
Art.61.- Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o
extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán
éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores
especiales para el caso de que se tratare.
Art.62.- La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la
vida civil, que no fueren exceptuados en este Código.
TÍTULO III
DE LAS PERSONAS POR NACER
Art.63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas
en el seno materno.
Art.64.- Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que
235
éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.
Art.65.- Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple
declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas.
Art.66.- Son partes interesadas para este fin:
1ro. Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los
bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera
vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en
tiempo propio;
2do. Los acreedores de la herencia;
3ro. El Ministerio de Menores.
Art.67.- Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden
suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les
compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco
podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar
estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.
Art.68.- Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio
para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes
interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este
Código.
Art.69.- Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si
el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del
parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo,
según las disposiciones de este Código.
236
TÍTULO IV
DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS ANTES DEL NACIMIENTO
Art.70.- Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si
ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
después de estar separados de su madre.
Art.71.- Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo
y el que se obtuviese por operación quirúrgica.
Art.72.- Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de
prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o
por nacer antes de tiempo.
Art.73.- Reputase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que
asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o
hubiesen observado otros signos de vida.
Art.74.- Si muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, serán considerados como si no hubieran existido.
Art.75.- En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que
nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
Art.76.- La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en
todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la
duración del embarazo.
237
Art.77.- El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos
días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta
presunción admite prueba en contrario.
Art.78.- No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras
diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el
reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a
requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a
requerimiento de éste o de partes interesadas.
TÍTULO V
DE LAS PRUEBAS DEL NACIMIENTO DE LAS PERSONAS
Art.79.- El día del nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre,
apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente:
Art.80.- De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de
los asientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las
municipalidades, o por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el
modo que el Gobierno Nacional en la Capital, y los Gobiernos de Provincia
determinen en sus respectivos reglamentos.
Art.81.- De los nacidos en alta mar, por copias auténticas de los actos que por
ocasión de tales accidentes, deben hacer los escribanos de los buques de
guerra y el capitán o maestre de los mercantes, en las formas que prescriba la
respectiva legislación.
Art.82.- De los nacionales nacidos en país extranjero, por certificados de los
registros consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las
respectivas leyes, legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la
238
República.
Art.83.- De los extranjeros en el país de su nacionalidad, o en otro país
extranjero, por el modo del artículo anterior.
Art.84.- De los hijos de los militares en campaña fuera de la República, o
empleados en servicio del ejército, por certificados de los respectivos registros,
como fuesen determinados en los reglamentos militares.
Art.85.- No habiendo registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no
estando los asientos en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento,
o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de
prueba.
Art.86.- Estando en debida forma los certificados de los registros mencionados
se presume la verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho
de impugnar en todo o en parte las declaraciones contenidas en esos
documentos, o la identidad de la persona de que esos documentos tratasen.
Art.87.- A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos
declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la
fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez.
Art.88.- Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son
considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de
institución o sustitución a los hijos mayores”.35
Esta legislación argentina se diferencia de la nuestra en lo referente al
35
Código Civil Argentino
239
concepto de persona al decir que se los considera como tales a todos los entes
que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de
cualidades o accidentes, concepto totalmente diferente al nuestro y al concepto
chileno.
Más adelante otra disposición legal ampara los derechos de las personas por
nacer que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno, es decir
que se encuentran en gestación, una norma legal tipificada en el artículo 70 del
mismo cuerpo de ley argentino ampara y protege la vida desde la concepción y
que se encuentran en el seno materno. Esta legislación protege y garantiza la
vida de las personas antes del nacimiento y concede derechos aún cuando no
han nacido, aunque fuera por instantes después de estar separados de su
madre.
De estos preceptos jurídicos podemos colegir que esta legislación argentina es
paternalista, ya que cuida tanto de la madre como del hijo que lleva en el
vientre desde el momento mismo de la concepción, lo que no sucede con otras
legislaciones, que se limitan a proteger a la persona luego de ser considerada
como tal después de su nacimiento y de haber demostrado signos vitales,
como respiración, pulso, movimientos.
Del estudio realizado en las legislaciones que se anotan en hojas precedentes,
se desprende que cada una de ellas da la debida importancia a la vida desde
sus diferentes ópticas, con la diferencia de que esta última en su codificación
civil ya tiene disposiciones legales que amparan los derechos del no nacido, lo
que se diferencia de nuestra legislación, que solo existe la intención de cuidad
los derechos del no nacido y que en la actualidad se lo considera como letra
muerta ya que no se hace efectivo las garantías que tanto pondera la
constitución Política del Estado.
240
De allí se vislumbra la importancia que existan tratados internacionales que
defiendan los derechos de los no nacidos, para de alguna manera tratar de
equiparar a nivel internacional la importancia de la vida desde su concepción,
esto es desde el momento en que el espermatozoide fecunda al óvulo, esta
particularidad se da en todas las partes del mundo.
241
CAPÍTULO V
INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE CAMPO
5.5 APLICACIÓN DE ENCUESTAS
En el contexto general de este trabajo investigativo mismo
que me ha llevado a sustentar jurídicamente este proyecto
para el “Reconocimiento legal de la personería jurídica del
nasciturus”.
Dentro del trabajo de campo he realizado una encuesta, cuyo contenido se
muestra en paginas posteriores, fue realizado en el medio de la clase Abogadil,
tuve la oportunidad de conversar, compartir e intercambiar ideas jurídicas con
Abogados que de una u otra manera están de acuerdo con este tema a
tratarse, ya que ellos mismos sienten la necesidad de implantar esta reforma.
Han intervenido en la realización de esta encuesta, los empleados y
funcionarios que laboran dentro de la Función Judicial de esta ciudad de Ibarra,
han prestado su contingente legal y su predisposición para poder llevar a cabo
esta faena de investigación.
5.6 PRESENTACIÓN ESTADÍSTICA DE RESULTADOS
PREGUNTA 1: ¿Es usted mayor de edad?
GRÁFICO 1
11%
SI
NO
89%
Análisis de resultados.- Nuestra encuesta comienza preguntando a los
encuestados si es mayor de edad o no, ya que podemos partir de la premisa
que estamos tratando con personas maduras jurídicamente hablando y que
seguramente aportaran en forma positiva a la misma.
Como podemos apreciar en la representación gráfica, únicamente el 11% son
personas menores de edad, la mayor parte de encuestados que representa el
89% son mayores de edad, así podemos deducir fácilmente que la mayoría de
las personas tienen conocimientos legales.
II
PREGUNTA 2: Su actividad profesional es:
GRÁFICO 2
8%
28%
13%
19%
Empleado Judicial
Profesional del Derecho
Litigante
Estudiante
Otro
32%
Análisis de resultados.- En la siguiente pregunta consultamos la ocupación
del personal que fue entrevistado, entre ellos están, constituyendo el 28% los
empleados judiciales, en los que están incluidos, los ayudantes judiciales, y los
secretarios, tenemos también con un 32% a los profesionales del derecho,
entre ellos, los Doctores en jurisprudencia, los Abogados y los licenciados que
de una u otra manera aportan en la aplicación de la administración de justicia,
igualmente constan los litigantes que personifican el 19% de los encuestados,
los estudiantes en un 13% y finalmente están la población mas reducida, se
encuentran otras personas totalmente ajenas al tema de investigación con el
8%.
III
PREGUNTA 3: ¿Tiene idea Ud. del significado de la
palabra Nasciturus?
GRÁFICO 3
7%
41%
SI
NO
OTROS
52%
Análisis de resultados.- El gráfico número tres nos indica que el 52% de los
encuestados no conocen el significado de la palabra Nasciturus, pero el 41% si
conocen acerca del señalado término, el 7% restante dicen que conocen poco
o nada acerca del tema ya mencionado.
IV
PREGUNTA 4: ¿Conoce Ud. Los derechos y garantías
que tiene el nasciturus en nuestra Legislación?
GRÁFICO 4
7%
41%
SI
NO
POCAS COSAS
52%
Análisis de resultados.- Este gráfico al igual que el anterior nos indica que el
52% de las personas que colaboraron con nuestra investigación no conocen los
derechos y garantías que tiene el nasciturus en nuestra Legislación, pero el
V
41% si conocen acerca de los derechos y garantías que tienen los mismos, el
7% restante dicen que conocen poco o nada acerca del tema ya indicado.
PREGUNTA 5: ¿Está de acuerdo Ud. Que hay vida
desde el momento de la fecundación?
GRÁFICO 5
4%
SI
NO
96%
VI
Análisis de resultados.- En este caso la respuesta a la interrogante fue
positiva en un 96%, ellos
dicen que si hay vida desde el momento de la
fecundación. Los 4% restantes no están de acuerdo con esto pues dicen que
hay vida desde el momento que un niño nace y comienza su personería
jurídica.
PREGUNTA 6: ¿Está usted de acuerdo que el Código
Civil no reconozca al embrión y feto como persona
jurídica?
GRÁFICO 6
VII
4%
SI
NO
96%
Análisis de resultados.- La número 6 les pregunta si Está de acuerdo que el
Código Civil no reconozca al embrión y feto como persona jurídica, a lo que el
96% de las personas estuvieron en total desacuerdo con dicha disposición
pues creen que desde el momento de la concepción, un niño ya comienza a
vivir. Pero hubo un 4% de encuestados que si estaban de acuerdo con esta
disposición.
PREGUNTA 7: ¿Piensa usted que es correcto que el
Código Penal condene el aborto, porque considera al
embrión como ser humano?
GRÁFICO 7
VIII
4%
SI
NO
96%
Análisis de resultados.- En cambio en la pregunta siete una parte
considerable
de
encuestados
que
simbolizan
el
96%
respondieron
positivamente a la interrogante planteada que nos dice si piensa que es
correcto que el Código Penal condene el aborto, porque considera al embrión
como ser humano. El 4% restante no esta de acuerdo con lo que dispone este
código.
PREGUNTA 8: ¿Cree que estas normas legales se
encuentran en contraposición ya que se contradicen?
IX
GRÁFICO 8
7%
22%
SI
NO
NO SABE
71%
Análisis de resultados.- La representación gráfica de la pregunta 8 nos
demuestra que el 71% de los encuestados, piensan afirmativamente ante el
hecho de que las normas legales acerca del nasciturus y de cuando empieza
su vida, en los dos códigos tanto en el civil como en el Penal se encuentran en
contraposición
puesto que se contradicen entre si, el 22% de las otras
personas encuestadas no apoyan estos pronunciamientos y el restante 7 y 5%
están de acuerdo pero en parte, no en su totalidad.
PREGUNTA 9: ¿Cree usted necesario que se haga una
reforma al Código Civil para que desde el momento de
X
la fecundación el nasciturus sea considerado con
personalidad jurídica y consiguientemente haya
concordancia entre leyes?
GRÁFICO 9
6%
5%
SI
NO
EN PARTE
89%
Análisis de resultados.- En el presente gráfico podemos observar que el 89%
de los encuestados, piensan positivamente y creen necesario que se haga una
reforma al Código Civil para que desde el momento de la fecundación el
nasciturus sea considerado con personalidad jurídica y consiguientemente
haya concordancia entre leyes. El 6% de los otros encuestados no están de
acuerdo con esta moción y el restante 5% están de acuerdo pero en parte, no
en su totalidad.
XI
PREGUNTA 10: ¿Considera usted que es factible la
reforma a la ley, para que el nasciturus tenga las
debidas garantías constitucionales?
GRÁFICO 10
11%
21%
SI
NO
A VECES
68%
Análisis de resultados.- La siguiente pregunta nos dice si considera factible la
reforma a la ley, para que el nasciturus tenga las debidas garantías
constitucionales, a lo que el 68% de encuestados respondió que con no creen
factible la reforma a esta Ley, hubieron personas que representan el 21% que
creen que todo esto si se puede alcanzar con un poco de esfuerzo y otras que
conocían poco acerca del tema, dicen que se deberían cambiar sí, pero en
partes, no por completo, a esta última se refiere el 11% de encuestados
restantes.
XII
PREGUNTA 11: ¿Piensa usted, que implementar esta
disposición legal en nuestra Legislación disminuiría los
delitos de aborto?
GRÁFICO 11
36%
SI
NO
64%
Análisis de resultados.- Este gráfico nos demuestra que el 36% de la
población encuestada dice que implementar esta disposición legal en nuestra
Legislación si disminuiría los delitos de aborto en nuestro medio social, pero la
mayor parte de la población se mostró pesimista ante ésta interrogante y ellos
representan el 64%.
XIII
PREGUNTA 12: ¿Está conciente de que para mejorar la
sociedad es menester un cambio de actitudes
individuales y colectivas?
GRÁFICO 12
4%
SI
NO
96%
Análisis de resultados.- Finalmente el 96% de encuestados están concientes
y en absoluta concordancia, en que para cambiar a al Ecuador necesitamos la
XIV
colaboración de todos los ciudadanos, esforzándonos por trabajar dignamente
por un mejor porvenir.
5.7 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES LEGALES Y DE
CARÁCTER
PERSONAL
PARA
LA
PROPUESTA
DE
REFORMA
A continuación, me permito en este tema fundamentar conforme a derecho los
argumentos que sustentan mi trabajo investigativo cuyo tema se denomina la
necesidad de
introducir reformas al Código
Civil para
implantar el
reconocimiento legal de la personalidad jurídica del nasciturus.
En términos generales conviene advertir que la protección de la vida del
“nasciturus” es variada y sus argumentaciones se desarrollan por medio de
disposiciones tanto civiles, laborales, como penales, y por que no decirlas
constitucionales en cuanto se refiere a las medidas de seguridad y prevención
del ser humano que está por nacer.
Me permito transcribir la norma Constitucional que dice: “…El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción”.36
Dicha disposición esta apegada no solamente a las normas legales que rigen
un conglomerado social sino que encaja perfectamente con los preceptos
36
Constitución de la República del Ecuador. 2008. Art. 45
XV
divinos que ha instaurado la iglesia católica a través de las diferentes doctrinas
en que la religión basa sus argumentos mismos que defiende la vida como
mandato del ser supremo.
Otra disposición civil se basa en nuestra legislación para demostrar que la vida
es tan valiosa y está amparada por el Estado es la que se encuentra tipificada
en nuestro Código Civil, en las que constituyen una aplicación práctica de la
facultad concedida al juez para que tome “todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Esas
medidas, desde luego, tienen además otro alcance, otras finalidades, pero se
dirigen también a la protección de la vida. El juez puede, según dichos
artículos:
a) Enviar a la mujer una compañera de buena razón que le sirva de guarda;
b) Hacer que un medio o una obstetriz le asistan en el parto;
c) Hacer que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de
confianza para el marido.
Además de esas medidas, el juez, puede disponer cualquiera otra que le
parezca conveniente. Tales podrían ser, a modo de ejemplo, el internamiento
de la mujer en una clínica u hospital, el señalamiento de una pensión
alimenticia suficiente para que la mujer mantenga su salud y la de la criatura,
etc.
Otra disposición legal dentro del campo penal es la que esta estipulada en el
Art. 52 del respectivo Código, dice así: “Ninguna sentencia en que se imponga
pena de reclusión se notificará a la mujer embarazada, sino 60 días después
del parto”. En forma muy humanitaria se evita hasta la impresión dolorosa que
puede ser causa remota de un aborto.
XVI
Dentro de las disposiciones civiles, existe otra dentro de nuestro ordenamiento
legal que se refiere al nombramiento de curador o guardador en la que se
nombra ya, uno para los derechos eventuales del que está por nacer.
Si dentro del mismo compendio civil encontramos varias disposiciones que
están dispuestas a proteger la vida humana desde la concepción, no se puede
aceptar que exista una norma que diga que la persona será considerada como
tal después de veinticuatro horas de haber venido al mundo.
En el artículo siguiente, me refiero al Art. 61 del mismo cuerpo de ley invocado
se protege la vida del que está por nacer y el mismo precepto indica a
continuación la forma en que el Código Civil hace efectiva esa protección,
analicemos:
3. El juez debe tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
4. “Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento”
En la misma línea de amparo y protección nos encontramos con otra norma
legal en que el Art. 417 del Código Penal sanciona con reclusión menor de tres
a seis años el aborto intencional en el que “no ha consentido la mujer”.
Igualmente se pena en el Art. 418 al que sin intención directa de causar el
aborto sin embargo, con conocimiento del efecto que se puede producir,
emplea violencias que realmente provocan un aborto.
XVII
Miremos entonces como la vida misma desde su concepción esta siendo
protegida a carta cabal por el marco jurídico ecuatoriano.
La protección del que está por nacer se complete en el aspecto penal con la
sanción a quien atenta a la vida del ya nacido, pero que todavía no puede
defenderse por sí mismo. El infanticidio está incluido en nuestro Código Penal
en las figuras delictivas más amplias del homicidio o del asesinato, según los
casos, y puede ser penado hasta con la reclusión mayor extraordinaria de 16
años, esta pena lo tipifica el Art. 428 de nuestro ordenamiento legal penal.
Otra disposición de amparo y protección del que esta por nacer, misma que
comienza desde que de prueba la concepción y comprende el suministro de lo
medios económico para la atención de la madre embarazada, la asistencia en
el parto, en el puerperio y durante el período de lactancia es la que se
encuentra tipificada en el nuevo marco legal del Código de la Niñez y de la
Adolescencia, que me parece desde mi punto de vista muy personal, oportuna,
veras, justa y concordante con nuestro trabajo investigativo.
De la misma manera esta muy de moda en la actualidad las nuevas leyes que
amparan a la mujer a la mujer embarazada que contiene el Código del Trabajo
también se inscriben en este marco de proyección. Entre ellas vale citar la
prohibición de trabajo de la mujer durante el período de tres semanal antes del
parto,
la prohibición Impuesta al patrono de poner término al contrato de
trabajo por causa de embarazo de la mujer trabajadora o por ausencia hasta
por un año a consecuencia de enfermedad que deba su origen al embarazo o
al parto.
Y otras leyes como por ejemplo la Ley de protección a la maternidad, la ley de
Apoyo a la lactancia materna, se han creado otros organismos de amparo y
XVIII
vigilancia a los derechos tanto de la madre como del que esta por nacer, como
son el Conamu, que es el Consejo Nacional de Mujeres.
No se puede dejar al margen la verdadera importancia de la vida, pues parto de
la intención que tuvo el ser supremo que es Dios, para instaurar la vida y hacer
del hombre un ser que se desarrolle dentro de un ambiente de armonía paz y
sobre todo de felicidad, en tanto que el hombre, no puede ir contra estas
disposiciones divinas de ignorar por completo la concepción.
El nacimiento de una persona viene después de la fecundación lógicamente de
la concepción del ser, y si no hubiere concepción posteriormente tampoco
hubiere nacimiento de ningún individuo, por lo que, se colige que tan
imprescindible e importante es el estudio desmenuzado de la gestación dentro
del periodo de embarazo y consecuentemente con el primer cambio brusco que
tienen el ser vivo, el acto de nacer.
Es menester indicar que la lógica jurídica debe mantener un equilibrio dentro
del contexto general de las leyes, para guardar relación uniformidad y
concordancia, de manera tal que el lector, el juzgador el interprete y el litigante
aplique las leyes y estas sean para todos los habitantes de una nación sin
permitir de ninguna manera que haya lagunas, o vacíos o se deje a la libre
interpretación de las persona, mal éste que perjudica a todo el sistema.
5.8 VERIFICACIÓN DE HIPÓTESIS
La propuesta denominada “Reconocimiento legal de la personalidad jurídica del
nasciturus en la legislación Civil”, propende a que el nasciturus sea reconocido
desde el momento de la concepción y así hacer cumplir las disposiciones de la
Constitución de la República y del Código Civil.
XIX
La factibilidad que existe en la aplicación de las reformas es totalmente
positiva, ya que por todas las consideraciones realizadas a través de este
trabajo de investigación se ha podido constatar que, el no nacido tiene
derechos que deben estar tipificados en el compendio de leyes ecuatorianas,
mismas que deben guardar concordancia y coherencia en su contenido,
De todo el desarrollo del trabajo investigativo hemos podido analizar que en el
estudio comparado de las diferentes legislaciones, a la persona se la considera
como tal, desde el momento mismo de la concepción y nuestro marco jurídico
no puede quedar al margen de dicha apreciación, más aún cuando, hemos
podido observar que diferentes campos de leyes como son, en primer lugar la
Constitución Política del Estado, que es la suprema Ley del Estado, en cuyo
contenido manifiesta en reiteradas ocasiones que el Estado a través de sus
diferentes organismos, protegerá la vida, y con mayor énfasis lo hará desde el
momento de la concepción, sea éste dentro del matrimonio, dentro de la familia
que es el primer estamento de la sociedad donde se forja el individuo y se hace
persona.
En tal virtud, las diferentes leyes civiles sea de una u otra forma han
demostrado que su primordial preocupación de cuidado y protección es la vida
desde el momento que se produce la fecundación hasta el momento de nacer,
en dicho lapso de tiempo tiene lugar la gestación del futuro individuo, y su
bienestar, desarrollo y cuidado ha sido esmero de este marco legal.
El campo penal no esta al margen de esta protección que hemos venido
haciendo, ya que existen enfáticamente varias disposiciones que serán
reprimidos con prisión y reclusión a todas las personas que atenten contra la
vida de un feto, o como lo hemos venido analizando provoquen el aborto.
XX
Un nuevo cargamento de leyes que dan protección a la mujer y a la familia en
especial en el campo laboral también se imparte la defensa a la vida, pues,
dichas disposiciones legales están en plena concordancia con el trabajo
investigativo que he realizado, por lo que, luego de realizar la constatación de
la hipótesis, me resta decir, que el proyecto propuesto y que es base de esta
investigación queda totalmente fundamentado conforme a derecho y apegado
totalmente a las leyes morales y divinas a las que el ser de hoy ha disipado en
forma abominable.
En la actualidad es deber moral de todo persona en especial de nuestra clase
abogadil, que esta a cargo de a implantación de la justicia, que se apliquen la
ética profesional acompañada siempre de los valores que se han venido
perdiendo por culpa de las diferentes circunstancias en el devenir del tiempo y
que a atentado indiscriminadamente en contra de la vida, instaurando así la
cultura de muerte.
XXI
CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES
Y PROYECTO DE REFORMAS
5.1. CONCLUSIONES
Constituye la primera necesidad natural y vital del hombre atención y cuidados
por las condiciones de desnudez en que nace hasta que adquiere su estado
de madurez, por lo que indiscutiblemente se debe a la familia que lo acoge
desde que abre sus ojos en el primer impacto de su vida que es el nacimiento.
Es importante que el ser humano venga al seno de una familia, especialmente
a los brazos y cuidados de su progenitora porque a la familia se la ha
considerado el núcleo irreductible de mucha importancia, pues se dice que: la
familia o la madre quien recibe al hombre desde su nacimiento vale lo que ella
mismo vale, y cuando se altera o se disuelve la familia o no está presente la
progenitora, todo el resto se derrumba y no sirve para nada.
En la obra titulada Tratado Elemental del Derecho Civil cuyo autor es Planiol y
Ripert, encontré una frase que es la verdadera expresión de todo ser humano
y donde textualmente dice: “Sobre las rodillas de la madre se forma lo que hay
de mas grande y mal útil en el mundo entero Un Hombre Honrado”. Frase ésta
en la que concuerdo plenamente por el gran contenido y valor que se
demuestra.
En la actualidad en que nos encontramos inmersos, la desvalorización de la
moral y las buenas costumbres se han venido de menos a peor, ya que la vida
humana se ha tornado un acontecimiento vulnerable al que lo han tomado
XXII
como cualquier cosa, cuando en el fondo no es así, es menester anotar las
diferentes ópticas con las que se mira este acontecer.
Debido a la inconcordancia de las leyes y a la falta de claridad y coherencia
de las mismas se ha tomado una serie de interpretaciones desde luego, cada
grupo social defiende sus intereses creados, en tal circunstancia es menester
que exista igual entre ellas, siempre guardando la esencia misma de
conservar la moral y los valores humanos, conforme lo estipula la doctrina
social de la Iglesia.
La prematuras soluciones que la sociedad adopten en contra de la natalidad
no puede ir por encima de la moralidad, debemos estar concientes que los
valores de moral de adquieren dentro del seno de la primera institución que se
llama familia.
Debemos recordar siempre que la moralidad no es solo la conciencia privada
de la religión, sino que afecta al bien común, al orden del matrimonio y a los
deberes y derechos de las personas que conforman un conglomerado social
llamado nación.
La familia es el reflejo de todo lo que sucede en la nación y
consecuentemente, la nación actual es el fiel reflejo de lo son las familias, y si
dentro de ésta se encuentra personas inescrupulosas, que atentan contra lo
mas valioso que es la vida, como será el resto de valores y consideraciones,
no olvidemos que la familia y la sociedad son útiles recíprocamente y para sí.
La colaboración y el diálogo del Estado hacia la familia, constituye un gran
servicio a la comunidad, cuyo equilibrio y desarrollo dependen
en gran
medida de la estabilidad y prosperidad del matrimonio, la familia y la madre
quien trae al mundo al individuo.
XXIII
Papel
indiscutible
del
Estado,
es
la
construcción
de
una
familia
auténticamente humana, basada en verdadero marco legal que propenda
siempre al desarrollo de la comunidad y la cimentación de una patria más
justa y soberana.
Las funciones del Estado asume el servicio de la comunidad, inspirados en los
verdaderos intereses de la comunidad, que se manifiestan no solo a través del
voto individual de los ciudadanos, sino también por medio de las agrupaciones
que tienen representación o legitimidad legal.
Frente a los poderes del Estado moderno, de las fuerzas políticas y de las
grandes instituciones sociales, la familia de hoy se siente inerte y con pocas
posibilidades de influir en proyectos de la sociedad toda vez que se no se
apoya en una concordancia univoca de preceptos legales igualitarios.
Las personas que nacen dentro de un ambiente sólido donde prime el respeto,
la afectividad y sobretodo el amor dan lugar a una familia bien construida que
asegura la continuidad y el futuro de la sociedad y ésta ha de ver en la familia
un modelo de diálogo y solidaridad.
Una frase célebre de su Santidad Juan Pablo II, “El futuro de la sociedad se
fragua en la familia y ésta el la formación de personas”
XXIV
5.2. RECOMENDACIONES
Con el antecedente expuesto, y con los conceptos básicos que hemos
aportado en torno a la familia misma que se forma con la unión de dos
personas que se aman y han procreado.
Al finalizar esta apasionante labor investigativa me permito levantar estas
recomendaciones que crearan conciencia en el lector.
El Legislador no puede menospreciar el compromiso de todo ordenamiento
jurídico, en contra del matrimonio y la familia, asunto natural de la sociedad
y consecuentemente de la familia y de las personas.
La sociedad civil ha de poner todo su empeño en favorecer la unión de la
pareja y sus miembros a través de leyes justas y prudentes, que permitan
que todo ser humano que llegue al mundo tenga sus derechos y garantías
desde el momento mismo que fue concebido.
Tengamos presente que la decisión para la existencia humana no pueden
quedar reservadas a los políticos ni a los legisladores, sino todo lo contrario,
es una faena de preservación de todos los seres humanos a favor de
nosotros mismos y consecuentemente de la comunidad en que se vive.
El derecho a la vida debe ser protegido desde todo punto de vista y debe
ser tarea infatigable de toda la sociedad incluyendo todos los poderes del
Estado y El Estado mismo debería proteger indiscutiblemente a la familia,
en donde nace todo ser humano que es el orden y equilibrio efectivo de
toda persona.
XXV
La defensa a la vida debería ser considerada como las principales causas
de la acción política en aras de preservar no solamente los mandatos
divinos, sino nuestra continuidad en el futuro.
El no nacido tiene representación o legitimidad por derecho propio y el
Estado debe conceder en la realidad social en que se vive un ordenamiento
legal que regule y proteja los bienes sociales y morales que sean natos de
todo ser humano.
El Estado en común acuerdo con todos los poderes que se conforma
deberá crear soluciones inmediatas para la reivindicación de valores
humanos, sociales y morales a través de una verdadera campaña de
concienciación social.
Toda la población que formamos una comunidad y en especial el Estado,
tiene la función de garantizar, proteger, promover y suplir el respeto entre
los miembros de la familia, y de la comunidad misma recordando
primordialmente que el Estado es subsidiario en la educación de la persona,
toda vez, que la instrucción de los primeros valores con que se forma una
persona se los adquiere dentro de la familia.
Dentro de una sociedad, debe tomarse en cuenta el problema de la
natalidad, estudiarse y afrontarse mediante la colaboración de personas e
instituciones que, con su especialización y dedicación puedan aportar con
ideas, datos y experiencias para encontrar soluciones justas y adecuadas.
Las decisiones sobre el tema de la existencia humana, no pueden quedarse
reservadas a los políticos de turno ni a los legisladores que son las primeras
instituciones de irrespetabilidad, sino que deben estar abiertas a todas las
XXVI
instituciones y personas que representen a las personas, a la familia y la
sociedad.
Cabe indicar, ya que no está por demás nombrar que el aborto debe ser
rechazado moralmente por la sociedad como un crimen que deshonra al
matrimonio que lo acepta, a las personas que lo promueven y a la sociedad
que lo ampara y en especial a los legisladores, donde cuya labor es
defender la vida y no instaurar una cultura de muerte en esta sociedad.
Las leyes deben defender eficazmente a la vida en primer lugar, al
matrimonio y luego a la familia que le corresponde el derecho a la vida de
todo ser humano.
El medio familiar, es el ámbito adecuado y natural, en el que la persona
humana recibe la acogida y el afecto que necesita, encontrando su
identidad, aprende a ser libre, aceptar sus limitaciones y
afrontar sus
compromisos que le permitirán aportar positivamente al engrandecimiento
de una patria más justa y soberana.
XXVII
5.3 PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO
CIVIL ECUATORIANO
La República del Ecuador
La Asamblea Nacional
CONSIDERANDO:
- Que las disposiciones legales en
cuanto se refiere al reconocimiento
legal de la personalidad jurídica del
Nasciturus
no
hace
efectivas
las
garantías constituciones proclamadas
en la Carta Magna, como tampoco
XXVIII
cubre
las
necesidades
básicas
prioritarias y apremiantes de los seres
humanos que aún no se les ha
permitido nacer y que es de interés en
obtener
todos
los
derechos
y
garantías.
- Que el trámite para el reconocimiento
legal de la personalidad jurídica del
Nasciturus,
requiere de
un sistema
de regulación moderada e inmediata,
tendente a la eficaz aplicación de las
disposiciones legales, y, a conseguir
con celeridad dichas garantías;
XXIX
- Que la las facultades concedidas a los
funcionarios
de
las
dependencias
públicas de la Función Judicial, y de
los organismos encargados de la
administración de Justicia, dedicadas
a las quehaceres de los no nacidos,
se hagan extensivas
personas,
para
a todas las
que
puedan
proporcionar ayuda en la aplicación
de los derechos de los que están por
nacer.
- Que todos los Organismos estatales y
que
tanto
las
gubernamentales
organizaciones
como
no
privadas
brinden una adecuada concienciación
XXX
del valor de la vida,
en cuanto se
refiere al reconocimiento legal del ser
humano que esta por nacer para que
cubran
las
elementales
Constitución
prioridades
consagradas
más
en
la
de la República del
Ecuador:
- Que la personalidad jurídica con que
deben contar los nasciturus tengan el
verdadero y correcto reconocimiento
dentro del marco legal en el Ecuador
y
cubra
subsistencia,
las
expectativas
y de sus necesidades
básicas, en medio de un
adecuado.
de
ambiente
XXXI
- Que el reconocimiento legal dentro de
nuestra
legislación
propenda
a
ecuatoriana,
una
correcta
concienciación de todas las mujeres
que están dentro del periodo de
fecundación,
para
que
desde
el
momento de la concepción tengan
pleno conocimiento de sus derechos
en el Ecuador y sean las más atinadas
para evitar cualquier daño inminente
en sus integridades.
- Que
dentro de los derechos y
garantías
proclama
constitucionales
la
Constitución
que
de
la
República del Ecuador y sus leyes
XXXII
conexas como son el Código Civil, el
Código de la Niñez y la Adolescencia,
ampare al que está por nacer desde el
momento mismo de la concepción
- Y, que el Art. 45 de la Constitución
reconoce y garantizará la vida incluido
el cuidado y protección desde la
concepción.
En el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,
previstos en el Art. 120, numeral 6, de la Constitución
Política del Estado; resuelve expedir la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO PARA EL RECONOCIMIENTO
LEGAL DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
DEL NASCITURUS
XXXIII
Principios Fundamentales:
Art. 1.- Sustitúyase el Art. 60 del Código
Civil, por el siguiente:
“Art. 60.- La concepción de una
persona fija el principio de su existencia
legal. La criatura que muere en el
vientre materno será considerada como
persona y para establecer el período de
gestación se tomará en cuenta desde el
momento de su concepción”
Art. 2.- “Esta Ley entrará en vigencia a
partir de su promulgación en el Registro
Oficial”
XXXIV
Dado en san Francisco de Quito, a los
dos días del mes abril del año dos mil
nueve, en la sala de sesiones de la
Asamblea Nacional.
PRESIDENTE
SECRETARIO
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XXXVIII
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Técnica Particular de Loja, Ciencias
Jurídicas, segunda Edición, Editorial
UTPL
36. ROJAS GONZALEZ German E., 1981,
Filosofía
del
Derecho,
Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá –
Colombia
XXXIX
XL
ENCUESTA
Proyecto de reforma para el “Reconocimiento de la
personalidad jurídica del nasciturus”
1. ¿Es usted mayor de edad?
SI
(
)
NO (
)
2. Su actividad profesional es:
Empleado Judicial (
)
Estudiante
)
Profesional del Derecho (
Litigante
(
)
( )
otro
(
)
XLI
3. ¿Tiene idea Ud.
del significado de la palabra
Nasciturus?
SI
(
)
NO
(
)
OTROS (
)
4. ¿Conoce Ud. Los derechos y garantías que tiene el
nasciturus en nuestra Legislación?
SI
(
)
NO
(
)
POCAS COSAS (
)
5. ¿Está de acuerdo Ud. Que hay vida desde el
momento de la fecundación?
SI
(
)
NO
(
)
¿por qué?
................................
6. ¿Está usted de acuerdo que el Código Civil no
reconozca al embrión y feto como persona jurídica?
SI
(
)
NO
(
)
¿por qué?
..............................
7. ¿Piensa usted que es correcto que el Código Penal
condene el aborto, porque considera al embrión
como ser humano?
SI ( )
NO
(
)
.....................................
¿por qué?
XLII
8. ¿Cree que estas normas legales se encuentran en
contraposición ya que se contradicen?
SI
(
)
NO
(
)
NO SABE
(
)
9. ¿Cree usted necesario que se haga una reforma al
Código Civil para que desde el momento de la
fecundación el nasciturus sea considerado con
personalidad jurídica y consiguientemente haya
concordancia entre leyes?
SI
(
)
NO
(
)
EN PARTE
(
)
10. ¿Considera usted que es factible la reforma a la
ley, para que el nasciturus tenga las debidas
garantías constitucionales?
SI
(
)
NO (
)
A VECES
(
)
11. ¿Piensa usted, que implementar esta disposición
legal en nuestra Legislación disminuiría los delitos
de aborto?
XLIII
SI
(
)
NO
(
)
¿por qué?
.................................
12. ¿Está consciente de que para mejorar la sociedad
es menester un cambio de actitudes individuales y
colectivas?
SI
(
)
NO
(
)
¿por qué?
.....................................
MUCHAS GRACIAS
ÍNDICE
TEMA: “RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL
NASCITURUS EN LA LEGISLACIÓN CIVIL”
Introducción............................................................................................. 1
CAPÍTULO I
LOS SUJETOS DE DERECHO – LAS PERSONAS
XLIV
1.7 Definición de persona...................................................................... 7
1.8 Definición de individuo..................................................................... 16
1.9 Personas naturales y personas jurídicas........................................ 18
1.10 La Persona ante la Filosofía........................................................... 21
1.11 La Persona Ante el Derecho........................................................... 21
1.12 La Persona ante la Biología............................................................ 26
CAPÍTULO II
PERSONAS NATURALES
2.7 Principio de la existencia de las personas naturales...................... 31
2.8 Existencia Natural y Existencia Legal............................................. 32
2.9 Embarazo........................................................................................ 38
2.10 Presunción de la época de la concepción....................................... 40
2.11 Personalidad legal del concebido................................................... 43
2.12 Representación legal del concebido............................................... 44
CAPÍTULO III
NACIMIENTO
3.6 Concepto de Nacimiento................................................................. 47
3.7 Principio legal de la Existencia de las personas
según la Ley Vigente....................................................................... 52
3.8 Protección de la vida del que está por Nacer................................. 54
3.9 Derechos del no Nacido................................................................. 60
3.10 Teorías de la Animación................................................................. 63
3.10.1 Animación antes de la concepción............................................ 63
3.10.2 Animación al momento de Nacer.............................................. 64
3.10.3 Animación después de la concepción pero
XLV
antes del nacimiento.................................................................. 64
3.10.4 Animación en el momento de la fecundación............................ 64
CAPÍTULO IV
LA PERSONA EN OTRAS LEGISLACIONES
4.6 En la Legislación Romana.............................................................. 68
4.7 En la Legislación Chilena................................................................ 77
4.8 En la Legislación Española............................................................. 80
4.9 En la Legislación Italiana................................................................ 87
4.10
En la
Legislación Argentina............................................................ 98
CAPÍTULO V
INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE CAMPO
5.5 Aplicación de Encuestas................................................................. 113
5.6 Presentación estadística de Resultados......................................... 113
5.7 Fundamentos Constitucionales Legales y de
carácter personal para la Propuesta de reforma............................ 126
5.8 Verificación de Hipótesis................................................................ 130
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.4 Conclusiones.................................................................................. 134
6.5 Recomendaciones.......................................................................... 137
6.6 Propuesta de Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil.......... 140
Bibliografía............................................................................................. 143
Anexos................................................................................................... 146
Índice..................................................................................................... 148