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FACULTAD DE DERECHO Javiera Paz Jofré Alvarado “Legislación de la trabajadora casa particular: ¿Un caso de discriminación de género?” Tesina para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas dirigida por el Profesor Don Alejandro Cáriz Meller SANTIAGO DE CHILE 2013 0 Introducción: En Chile el total de mujeres que activamente participan del mundo laboral corresponde al 56.6% aproximadamente1, lo cual se debe en mayor parte al cambio de mentalidad de la sociedad y en particular el rol de la mujer, quien año tras año se ha desarrollado, ya no solo como ama de casa, sino también como miembro de la masa productiva. En nuestra investigación buscaremos determinar si el carácter protector, intrínseco en la naturaleza de la norma laboral, se desarrolla plenamente en la figura de las trabajadoras de casa particular, las coloquialmente llamadas “nanas”, en comparación con trabajadoras del mismo género, para ello revisaremos comparativamente la jornada de trabajo y las remuneraciones. El artículo 146 del código de trabajo define a la trabajadora de casa particular como: “Las personas que se dedican en forma continua, sea a jornada completa o parcial, al servicio de una familia o de una o más personas, en trabajos de aseo o de asistencia propios del hogar. (…)”2 Empleador por su parte, se encuentra definido en el art. 3º del Código Laboral como “persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”. El artículo 7º del Código Laboral de chile define al contrato individual de trabajo como una “convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. Actualmente en nuestro país, se encuentra en boga la discusión relativa a los trabajadores y sus derechos; No fue hace mucho cuando el actual Presidente de la Republica Sebastián Piñera Echenique firmó el proyecto de ley que modifica y regula el contrato especial de trabajadoras de casas particulares, sin embargo, algunos 1 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. 2012. Instituto Nacional de estadística [sitio web]. chile: INE. [Consulta: 10 junio 2012]. Disponible en: http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/mercado_del_trabajo/nene/cifras_trimestrales.php CONGRESO NACIONAL DE CHILE. 2012. “Ley fácil, guía legal sobre trabajadores de casa particular” [Consulta: 8 octubre 2012]. Disponible en: http://www.bcn.cl/guias/trabajadores-de-casas-particulares 2 1 consideran esta medida como populistas, como vaga y superflua, pero sin duda lo que nadie discute es que constituye un esfuerzo por mejorar las condiciones de las asesoras del hogar en Chile3. Con los años la mujer, ha logrado abrirse camino en mercados principalmente dominados por los hombres, pues cada vez, son mas mujeres quienes ocupan cargos importantes en diferente oficios y profesiones. Por su parte, las asesoras del hogar se encuentran organizadas de tal forma que han creado asociaciones y foros para hacer valer y defender sus derechos, es así como encontramos “SINTRACAP” (sindicato de trabajadoras casa particular), cuya página web http://sintracapchile.cl/ se encarga de informar a las trabajadoras de nuevos convenio, capacitaciones e incluso de formas de explotación, y aun mas, actúa como foro para compartir sus experiencias tanto en el trato hacia ellas, como también aportar datos para desempeñar de mejor manera su labor. IVÁN OLIVEROS (2012).”Presidente Piñera firma proyecto de ley para trabajadoras de casas particulares”, biobiochile [Consulta: 6 mayo 2012].disponible en: http://www.biobiochile.cl/2012/05/06/presidente-pinera-firma-proyecto-de-ley-para-trabajadoras-de-casasparticulares.shtml 3 2 Acerca la doctrina: Para la presente investigación tomaremos la definición que nos presenta el profesor Héctor Escríbar Mandiola del concepto de derecho laboral, quien lo define como “El conjunto de doctrina o teorías, normas e instituciones, cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles”.4 “El derecho laboral es un derecho en evolución que busca incansablemente nuevas formas que reparten el desajuste social que le ha dado origen. Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su necesario carácter realistas. El carácter de realista significa que debe reflejarse las condiciones económicas y sociales de la época”5. El artículos 22 inciso 1°, establece el máximo legal de una jornada semanal para la mayoría de los trabajadores, disponiendo un máximo de 45 horas semanales, que según el artículo 28 del Código del Trabajo, no podrán distribuirse en más de 6, ni menos de 5 días a la semana, por su parte el artículo 14° consagra una regla diferente, pudiendo trabajar incluso 12 horas diarias, es en esta hipótesis donde cabe preguntarse, ¿Cuál es la razón que justifique dos regímenes de jornada para trabajadores? ¿Qué regla se debe seguir para la trabajadora de casa particular?. 4 5 HECTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, tratado de derecho del trabajo, tomo I,p.17. GABRIELA LANATA F. (2006). Contrato individual de trabajo, lexisnexis, 1º edición ,Santiago, 2006, p.10. 3 Capítulo I Normas que regulan la jornada de trabajo: En el contrato de trabajo los derechos y obligaciones que emanan se producen con el transcurso del tiempo (tracto sucesivo), esto lleva a un beneficio económico para ambas partes; en tanto el trabajador, como afirma la profesora Gabriela Lanata Fuenzalida, debe prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley, ha establecido una regulación para jornada de trabajo 6, esto es de suma importancia, pues la jornada laboral es una forma de constatar la real existencia de la relación laboral por parte del trabajador, (subordinación y dependencia). Desde la época antigua con las leyes de India, ya se estableció que los trabajadores tendrían una jornada de 4 horas por la mañana y 4 horas por la tarde. La profesora Lanata afirma que la limitación a las horas de trabajo posee diferentes fundamentos, como por ejemplo: Fundamento económico: los hombres por su naturaleza, tienden a sentir fatiga, por ende bajan su rendimiento y bajan también la producción, desfavoreciendo al empleador. Fundamento social: se debe complementar tanto el trabajo con otras actividades, como es la crianza, la familia y el ocio. Fundamento fisiológico: mira al cuerpo del trabajador pues este puede presentar fatiga excesiva y alteraciones en su salud.. El Código define jornada de trabajo en sus articulo 21 como “el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad a su trabajo” en su inciso segundo agrega “se considerara también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”. 6 GABRIELA LANATA F. (2006). Contrato individual de trabajo, lexisnexis, 1º edición ,Santiago, 2006, p.121. 4 Clase de jornada: a) Jornada ordinaria propiamente tal art 22 del Código, que en sus inciso 1º establece que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales”7. b) Jornada mayor (art 22 inc. 2º y siguientes del Código), en determinadas categoría de trabajadores, la jornada ordinaria es mayor, atendiendo a la discontinuidad de su labores, se relaciona entonces con la permanencia diaria del trabajador en el lugar de trabajo. Lo anterior es de suma importancia para la trabajadora de casa particular, que coloquialmente llamamos “puertas adentro”; pues examinándolo desde otro punto de vista se puede ver que el legislador se preocupó de excluir por ejemplo, a los trabajadores de navíos o deportistas, pero no de la trabajadora casa particular, por consiguiente queda claro q pese a no estar excluida del inc2º del art 22, la trabajadora en cuestión, posee norma expresa respecto a su jornada en su capítulo V “del contrato de trabajadores de casa particular”, por lo que se debe preferir esta por sobre la regla general del art 22 “jornada ordinaria” incurriendo finalmente en la desprotección y el olvido. Ejemplo n°1: Si el empleador siente deseos de comer estofado a la 1 de la madruga, puede solicitárselo a la trabajadora ¿y ella negarse? Resulta dudoso, ya que si aplicamos esta norma, el empleador apelaría al carácter descontinúo de la jornada de la trabajadora, argumentando que solo realiza a momentos quehaceres domésticos quedando incluso a ratos en momentos de ocio, entonces estas “horas a momentos trabajadas” sumadas constituirían su jornada ordinaria del art 149 y no una extraordinaria o mayor. Lo que nos lleva a concluir entonces que este artículo es riesgoso la hora de evitar abusos. 7 inciso primero de Art. 19 transitorio del código laboral. 5 Ejemplo nº2: Si el empleador de un centro comercial solicita a su cajera que se quede por más del tiempo pactado, por motivos de una venta nocturna. La cajera eventualmente podría rechazar o aceptar, pues de ser esta ultima su elección, las horas trabajadas se contarían como horas extraordinaria. Y de no querer, no podría ser sancionada por ello, o es más tampoco, ser acusada de incumplimiento de contrato (a diferencia de nuestra trabajadora objeto de estudio, pues ella es contratada para realizar labores domésticas; por consiguiente de negarse a servir el estofado, estaría incurriendo en incumplimiento de contrato). c) Jornada especial: es considerada como un tipo de jornada ordinaria, pero con ciertas características especiales, se encuentra reglamentada en: 1) el artículo 39 del Código Laboral que dispone: “En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centro urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los día de descanso compensatorios de los días domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho periodo bisemanal, aumentados en uno.” 2) Artículo 88, que hace referencia a trabajadores agrícolas. 3) Artículo 23, en relación a los choferes de locomoción colectiva. 4) Artículo 149 que establece: “La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podrán exceder en ningún caso las 12 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no estarán sujetos a horarios, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo 6 de 9 horas. El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador.” Parece injusto pensar que para una mujer trabajadora en el rubro de la comida rápida, por ejemplo, se deba guiar por la jornada ordinara del art 22, en cambio la trabajadora de casa particular que no viva en la casa del empleador posea una jornada ordinaria de 12 horas como MÁXIMO, es correcto pensar entonces, que si el empleador desea que la jornada laboral sea de 10 horas es perfectamente legal. Como segundo punto en las “trabajadoras de puertas adentro” NO ESTARAN SUJETAS A HORARIOS (remontándonos al ejemplo del estofado dado anteriormente, no abría ningún problema en el horario en que se pidió). d) Jornada de trabajo convencional: en virtud de la autonomía de la partes, los agentes laborales, pueden convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. e) Jornada de trabajo extraordinaria: definida en el art 30 del código laboral como aquella que “excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menos”. El trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneración, denominado sobresueldos o sobretiempo, deben siempre constar por escrito, solo pueden pactarse para atender situaciones temporales y cuya vigencia no puede superar los tres meses, pudiendo las partes renovar el pacto. Existen según la doctrina mas tipo de jornadas, pero para efectos de la investigación no son relevante. 7 Capitulo II OIT Convenio Nº 189 y Recomendación Nº 201 de la OIT. Estas dos nuevas normas fueron adoptadas el 16 de junio del 2011 por la conferencia internacional del trabajo, los cuales se estructuraron bajo la premisa trabajadores del hogar no son ni «sirvientes», ni «miembros de la familia», ni trabajadores de segunda clase. Ambas normas “sientan la base normativa para mejorar las condiciones de trabajo y de vida de decenas de millones de personas empleadas en una actividad laboral que desde siempre ha sido subvalorada y realizada tradicionalmente por mujeres”8. La adopción de este convenio marca un hito histórico, pues por primera vez se regula un sector laboral que esta principalmente desformalizado en el mundo, reconociendo así debidamente, el valor social y económico del trabajo doméstico. Pero se debe recordar que aún falta lo más importante, la ratificación de los países en el mundo. El Convenio busca garantizar la protección laboral mínima que deben tener los trabajadores domésticos, a la par con las demás categorías de trabajadores, y dejando un margen de flexibilidad considerable para su correcta aplicación. La Recomendación núm. 201 aporta orientaciones prácticas y útiles sobre la forma de dar efecto a las obligaciones plasmadas en el Convenio número 189 (complementos). CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO ,Convenio No. 189 y Recomendación No. 201“Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos” , Primera edición 2011, p.1. 8 8 Convenio 189 : Contempla el incremento de las posibilidades de empleo remunerado para las trabajadores (a) con responsabilidades familiares, el aumento de la capacidad de cuidado de las personas de edad avanzada, los niños y las personas con discapacidad, y un aporte sustancial a las transferencias de ingreso en cada país y entre países; para estos efecto la OIT señala y ocupa como fundamento. “Que el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos” 9 Resumen del Contenido de convenio 189: Derechos básicos de las trabajadoras y los trabajadores protección domésticos: respeto de principios y y derechos fundamentales en el en trabajo. Protección efectiva contra todas las formas de abuso, acoso y violencia. (Artículos 3, 4, 5 y 11) Información sobre condiciones de los términos y empleo: información entregada de una manera que sea comprensible fácilmente, de preferencia a través de contrato escrito. (Artículo 7) Horas de trabajo: medidas destinadas a garantizar la igualdad de tratamiento entre los trabajadores domésticos y trabajadores en general. Período de descanso semanal de al menos 24 horas consecutivas. (Artículo 10) Remuneración: salario mínimo establecido. Pago en especie bajo ciertas condiciones. (Artículos 11, 12 y 15) 9 CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO ,Convenio No. 189 y Recomendación No. 201“Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos” , Primera edición 2011, p.2. 9 Seguridad y salud: derecho a un trabajo seguro y un ambiente laboral saludable. (Artículo 13) Seguridad social: condiciones que no sean menos favorables que las aplicables a los demás trabajadores, incluyendo prestaciones de maternidad. (Artículo 14) Las normas relativas a trabajo doméstico infantil: obligación de fijar una edad mínima. No se les debe privar a los trabajadores y las trabajadoras adolescentes de la educación obligatoria. (Artículo 4) Trabajadores y trabajadoras "puertas adentro": condiciones de vida digna que respeten la privacidad. Libertad para decidir si reside o no en el hogar. (Artículos 6, 9 y 10) Trabajadores y trabajadoras migrantes: un contrato por escrito en el país de empleo, o una oferta de trabajo escrita, antes de salir de su país. (Artículos 8 y 15) Agencias de empleo privadas: reglamento de la operación de las agencias de empleo privadas. (Artículo 15) Solución de conflictos y quejas: acceso efectivo a los tribunales u otros mecanismos de solución de conflictos, incluyendo mecanismos de denuncia accesibles. (Artículo 17)10 10 OIT, 2006, Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, (Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, OIT, Ginebra), véase en OIT,2006, http://www.rebanadasderealidad.com.ar/oit-11-01.htm 10 Algunos artículos a considerar sin duda son: Artículo. 6: “Todo Miembro deberá adoptar medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como, si residen en el hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes que respeten su privacidad”. Si nuestro país se suscribiera este tratado, (cuestión que reiteradamente ha solicitado SINTRACAP) resolvería de manera sustantiva el problema planteado por esta investigación, pues estarían obligados a reformar y legislar sobre esta materia tan trascendente, es más aun tendría que apresurar la etapa de discusión de los aun proyectos de ley. Artículo 7º “Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, que incluyan en particular: a) el nombre y los apellidos del empleador y del trabajador y la dirección respectiva; b) la dirección del lugar o los lugares de trabajo habituales; c) la fecha de inicio del contrato y, cuando éste se suscriba para un período específico, su duración; d) el tipo de trabajo por realizar; e) la remuneración, el método de cálculo de la misma y la periodicidad de los pagos; f) las horas normales de trabajo; g) las vacaciones anuales pagadas y los períodos de descanso diarios y semanales; 11 h) el suministro de alimentos y alojamiento, cuando proceda; i) el período de prueba, cuando proceda; j) las condiciones de repatriación, cuando proceda; y k) las condiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo, inclusive todo plazo de preaviso que han de respetar el trabajador doméstico o el empleador”. 11 CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO , Convenio No. 189 y Recomendación No. 201“Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos” , Primera edición 2011, p.4. 11 El artículo 7º ya mencionado, vendrá sin duda (de ser subscrito por Chile) a saldar esta diferencia con las trabajadoras de otro rubro que ya cuentan con esta garantías, asi se estará obligando a los empleadores a cumplir con delimitar las verdaderas funciones de las asesoras del hogar, sin que se puedan cometer abusos, como el ejemplo dado con anterioridad. Y sin duda el artículo más importante a nuestro juicio es el: Artículo 10 “1. Todo Miembro deberá adoptar medidas con miras a asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación a las horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas, en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, teniendo en cuenta las características especiales del trabajo doméstico. 2. El período de descanso semanal deberá ser al menos de 24 horas consecutivas. 3. Los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para responder a posibles requerimientos de sus servicios deberán considerarse como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Sin duda este articulo representa el gran avance que Chile necesita, pues reconoce las diferencias existentes entre las trabajadoras de casa particular y el resto de las mujeres trabajadoras; además reconoce las característica especiales de estas trabajadoras, quedando claro además en sus numeral tercero que las horas que la trabajador permanezca a disposición de su empleador también deben ser consideradas como horas ordinarias de trabajo, pero lo más importante que plante este tratado, es sin duda, la igualdad para todos los trabajadores, sin distinción de género, no raza o credo. Remontándonos una vez más a nuestro ejemplo, de solicitarse el estofado, nuestra asesora podría negarse, y su empleador no podría usar como fundamento las horas que ella permaneció sin prestar sus servicios. 12 Artículo 12 “1. Los salarios de los trabajadores domésticos deberán pagárseles directamente en efectivo, a intervalos regulares y como mínimo una vez al mes. A menos que la modalidad de pago esté prevista en la legislación nacional o en convenios colectivos, el pago podrá efectuarse por transferencia bancaria, cheque bancario, cheque postal o giro postal o por otro medio de pago monetario legal, con el consentimiento del trabajador interesado. 2. En la legislación nacional, en convenios colectivos o en laudos arbitrales se podrá disponer que el pago de una proporción limitada de la remuneración de los trabajadores domésticos revista la forma de pagos en especie no menos favorables que los que rigen generalmente para otras categorías de trabajadores, siempre y cuando se adopten medidas para asegurar que los pagos en especie se hagan con el acuerdo del trabajador, que se destinen a su uso y beneficio personal, y que el valor monetario que se atribuya a los mismos sea justo y razonable”. Sin duda este artículo representa un avance importante en el ámbito de los salarios de los trabajadores domésticos, pues se establece por primera vez la forma de pago, pero sin descuidar la autonomía de la voluntad en donde las partes de común acuerdo establecen la forma y el periodo en el cual se pagará la remuneración correspondiente a su trabajo. 13 Recomendación 201: Artículo 2 : “Al adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de la libertad sindical y del reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, los Miembros deberían: a) identificar y suprimir las restricciones legislativas o administrativas u otros obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores domésticos a constituir sus propias organizaciones o a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes, y al derecho de las organizaciones de trabajadores domésticos a afiliarse a organizaciones, federaciones y confederaciones de trabajadores; b) contemplar la posibilidad de adoptar o apoyar medidas destinadas a fortalecer la capacidad de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, las organizaciones que representen a los trabajadores domésticos y las organizaciones que representen a los empleadores de trabajadores domésticos, con el fin de promover de forma efectiva los intereses de sus miembros, a condición de que se proteja en todo momento la independencia y la autonomía de dichas organizaciones, en conformidad con la legislación”. Artículo 7 “Los Miembros deberían considerar el establecimiento de mecanismos para proteger a los trabajadores domésticos del abuso, el acoso y la violencia, por ejemplo: a) Creando mecanismos de queja accesibles con el fin de que los trabajadores domésticos puedan informar de casos de abuso, acoso y violencia; b) Asegurando que todas las quejas de abuso, acoso y violencia se investiguen y sean objeto de acciones judiciales, según proceda; y c) Estableciendo programas para la reubicación y la readaptación de los trabajadores domésticos víctimas de abuso, acoso y violencia, inclusive proporcionándoles alojamiento temporal y atención de salud”. Artículo 8 8. 1) Se deberían registrar con exactitud las horas de trabajo realizadas, inclusive las horas extraordinarias y los períodos de disponibilidad laboral inmediata, en consonancia con el párrafo 3 del artículo 10 del Convenio, y el trabajador doméstico debería poder acceder fácilmente a esta información. El artículo octavo recién mencionado es una herramienta muy útil para evitar que nuestro país acontezcan casos como el ejemplo primero de nuestro trabajo 14 (estofado), de ser ratificado el convenio 189 también será incluido inmediatamente la recomendación 201 que lo complementa, resultando así una legislación más justa para estas trabajadoras. Reflexión: El convenio 189 si bien, a la fecha (junio 2013) ha sido ratificado por pocos países tales como Bolivia (15 abril 2013), Filipinas (05 septiembre 2012), Italia (22 enero 2013), Nicaragua (10 enero 2013), Paraguay (7 mayo 2013) y Uruguay (14 junio 2012), este último siendo el primero, entrando en pleno vigor durante este mes (un año después de su ratificación),representa una avance para toda América Latina y es esa su importancia; el desarrollo no solo , también social, humano y en nuestra calidad de vida, es por esto que realizo un llamado al continente para que cada vez sean más los países justos con los trabajadores en general y mas específicamente con la trabajadora de casa particular, respetando todos sus derechos. Ahora bien, es cierto que el convenio 189 fue suscrito por Chile el 16 de noviembre del 2011, pero aun a la fecha (2013) no se encuentra ratificado por nuestro país, es decir permanece como letra muerta y lo que prometía ser entonces, el gran avance para el trabajo en Chile, hoy se encuentra aún en el segundo trámite constitucional en el senado, es por esto que en necesario cuestionar por qué aún no ha sido ratificado, siendo muy necesario, no afectando ni la economía, el orden social, ni la seguridad en Chile, menos aún las relaciones internacionales, no habiéndose encontrado entonces ningún problema mayor para que sea incorporado como ley en nuestra república, ¿es entonces, que existe un conflicto de interés?, o ¿es solo un capricho de nuestros congresistas?, esto sin duda nos lleva a pensar: ¿Cuál es la gran razón supraconstitucional para que el legislador renuncie a cumplir con su deber?. Llamamos a nuestros honorables miembros de senado, a que hagan un esfuerzo y pongan en discusión este importante convenio, ratificándolo y publicándolo por fin, en el diario oficial, convirtiéndose así en ley para los habitantes de nuestro país. . 15 Capítulo III “Indemnización por años de servicio de la trabajadora de casa particular” Para este tema necesitamos conocer los artículos 163 y siguientes del código laboral, en efecto, son de suma importancia para comprender el análisis que continuación realizaremos; a modo ilustrativo se vera de forma subrayada lo importante. Art 163 del Código del Trabajo: Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, (…) el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.(…) Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas: a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y b)La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada Trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. 16 Cotizaciones: El Instituto de Previsión Social, perteneciente al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece la forma en la cual se debe pagar las imposiciones de los trabajadores de casa particular y este tan bullado 4,11% mensual correspondiente a la indemnización por años de servicio. Para ello distinguen entre las afiliadas al antiguo sistema y las afiliadas al nuevo sistema (AFP). La tasa de cotización de los trabajadores de casa particular afiliadas al antiguo régimen es de un 26,79%, desglosada de la siguiente forma:12 Institución Previsional Tasa Cotización Fondo de Pensiones 18,84% Fonasa 7% Accidentes del Trabajo y Enfermedades 0.95% profesionales Mientras que las Trabajadoras de Casa Particular afiliadas al Régimen AFP, efectúan la cotización de correspondiente al Fondo de Pensiones, en la AFP en la cual se encuentre afiliada o en la que ingrese por su libre elección, Ahora bien el porcentaje a cotizar va a depender de la AFP en la cual se encuentre durante la relación laboral. Aquellas trabajadoras perteneciente al Régimen Antiguo deben afiliarse a una AFP de su elección, con el sólo objeto de cotizar en ella por parte del empleador el 4,11% correspondiente al aporte IAS; en las asesoras del hogar afiliadas al nuevo sistema, éste se efectúa en la misma AFP, en la que es afiliado. El empleador debe calcular las Cotizaciones a Pagar, sobre la renta imponible, es decir la que se encuentra formalizada en el Contrato de Trabajo respectivo. 12 Pagina web de ministerio del trabajo y previsión social, véase en http://www.ips.gob.cl/trabajador-casaparticular/200-trabajadores-de-casa-particular 17 Ejemplo: Renta Imponible $193.000 (***) Tasa(%) (*) Monto a Inst. de Previsión a Cancelar ($) ingresar Cotización $ ------ AFP Afiliación Libre Elección 4,11(**) 7,95 $ 7.932 AFP (Fondo de Indemnización) $ 15.344 IPS (*): La Tasa de Cotización de las AFP, son variables, si es IPS Sería la tasa de un 18.84%. (**): El porcentaje a enterar de un 4,11% es obligatorio de ingresar en una AFP, para los trabajadores afiliados al nuevo y como antiguo régimen (***): Renta Imponible Mínima, para Trabajadoras de Casa Particular desde julio de 2012.13 Análisis: Caso A: En una relación laboral que podemos designar como tradicional, como es el caso de una secretaria “J” de una oficina “X”. Si “J” realiza de manera eficiente sus labores durante 134 meses (Es decir por 11 años y 2 meses), percibiendo de esta relación laboral la cantidad de $ 194.620.- pesos por concepto de remuneración. Es despedida de sus funciones, tras la modernización de la oficina, siendo reemplazada por otra funcionaria que puede realizar su función desde otro lugar, por lo que la secretaria, no sería necesaria, la empresa esgrimirá entonces, la causal de necesidad de la empresa, para su despido en conformidad con el art 161 del mismo cuerpo legal. “J” de acuerdo al art 163 ya mencionado tendrá derecho a la indemnización por años de servicio (en adelante IAS) correspondiente a sus 11 años de servicio (330 días de remuneración). 13 http://www.ips.gob.cl 18 Realizando los cálculos correspondientes si la despedida recibió su último mes la suma de $194.620 pesos de sueldo, para calcular su IAS, se debe multiplicar 194.620 por 11 meses correspondientes a los 11 años de trabajo estable y continuo, esto da como resultado $ 2.140.600 pesos. Las trabajadoras de casa particular, en virtud del art 163 letra A, 165 y 166 del Código del Trabajo, por su parte tienen derecho la indemnización por años de servicio en todo evento, sin importar la causal esgrimida para su despido, el cual se financiará con un aporte del empleador, correspondiente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, dinero que se cotiza en la misma AFP donde se encuentra afiliada la trabajadora, si pertenece al INP se abrirá una cuenta especial en la AFP que la trabajadora elija, sin que ésta deba cambiarse del sistema antiguo, donde la empleadora pagará exclusivamente el aporte destinado a esta indemnización a todo evento. La obligación de efectuar el aporte tendrá como tope once años, el monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Caso B: Siguiendo con nuestra comparación, se encuentra nuestra trabajadora de casa particular “M”, la cual percibe una remuneración mensual de $ 201.000.- pesos, y que lleva trabajando para un único empleador durante 134 meses es decir, 11 años y dos meses (al igual que “J”), y que además es desvinculada en virtud de la misma causal del artículo 161 que dispone: “(…) el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.” Pero que se debe guiar como ya señalamos por el art 163 del mismo cuerpo legal., entonces “M” recibirá $ 1.090.465 por concepto de IAS. FORMULAS EMPLEADAS PARA EL CÁLCULO “J” = ultima remuneración * (1 mes * años de trabajo) “M”= 4,11% de sueldo mensual bruto * meses de trabajados 19 Tabla comparativa: AÑOS TRABAJADORA TRABAJADORA CASA SECRETARIA “J” PARTICULAR “M” 2 $389.240 $198.266 5 $973.100 $495.666 7 $1.362.340 $693.932 9 $1.751.580 $892.198 11 $2.140.820 $1.090.465 En nuestra tabla comparativa, se aprecia una diferencia abismante, donde “J” ha llegado incluso en los 11 años de trabajo, a obtener el doble que nuestra trabajadora de casa particular “M” por concepto de IAS, lo que sin duda deja en completo manifiesto la discriminación arbitraria que hace el legislador, para las mujeres que desarrollan cargos como asesoras del hogar. Es por todo esto que se hace excesivamente necesario la ratificación del convenio 189. Nulidad de despido por incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones: Como ya fue dicho el contrato de trabajo es un contrato de trato sucesivo, es decir importa el cumplimiento de obligaciones tanto del empleador como del la trabajadora. Por ende, el incumplimiento de estas obligaciones esenciales debería conducir, necesariamente a la terminación de la relación laboral o, al menos, a eximir a la contraria de su propio deber ante la mora del contenedor.14 La Corte Suprema en sentencia de reemplazo, su fallo 17 de abril de 21012 sobre los alcances del artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo en redacción introducida por la ley 19.631, de Thomson Reuters, Manual de consultas laborales y previsionales, “Derechos Fundamentales de los Trabajadores, Editorial Legal Publishing, n°325, junio del 2012, pag.83. 14 20 199915, al establecer que la sanción que le ha sido impuesta a un empleador por el no pago de cotizaciones a su empleado por el periodo de enero y febrero del 2009 tras su despido injustificado, ha establecido que no basta solo enterado dos meses de cotizaciones provisionales, sino que también se debe pagar las remuneraciones correspondientes por el periodo en que se subsano este incumplimiento, quedando por nulo el despedido del trabajador (a).16 Art 162 inc. 5° del Código del Trabajo “Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.” 15 16 Fallo rol n°7.206-2011, Corte Suprema, 17 de abril de 2012. 21 Capitulo IV: “Proyecto de ley enviado por el actual Presidente de la República, Sebastián Piñera, el 6 de mayo de 2012.” El Presidente de la República don Sebastián Piñera con fecha 6 de mayo de 2012, envió un proyecto de ley por mensaje a la Cámara de Diputados, destinado a modificar la regulación legal de los trabajadores de casa particular, distinguiendo entre aquellos que viven en el lugar de trabajo y aquellos que no, en el primer caso con el fin de especificar el día domingo como su día de descanso semanal, aumentar el descanso mensual y modificar la composición de su remuneración. Mientras que para aquellos trabajadores llamados puertas afuera se propone modificar la jornada de trabajo. El fundamento de esta medida fue que la relación contractual de este tipo de trabajadores posee características especiales que la diferencian del resto de los vínculos laborales, entre estas se encuentran: a) Destinatarios de los servicios: un empleador que no es necesariamente una entidad que desarrolle un giro comercial o industrial. b) La naturaleza de los servicios: labores que implican tareas relacionadas a la vida cotidiana. c) Espacio físico en que dichas labores se desenvuelven: inmuebles cuyo destino final es servir de la habitación privada. Para este mensaje el Presidente de la republica además tomo en consideración que los trabajadores de casa particular han sido reconocidos por la legislación como los trabajadores dependiente propiamente tales, desde el código del trabajo del año 1931 que se ha diferenciado por estas grandes diferencias con el resto de los trabajadores dependientes17. 17 mensaje n° 015-360 del 6 de mayo de 2012, “que modifica la regulación legal de los trabajadores de casa particular”. 22 La relevancia de este mensaje radica en las labores de asistencia al hogar particular , que constituyen parte importante dentro de nuestra sociedad, en efecto, aun cuando muchas veces pueda ser visto como un trabajo invisible, su existencia facilita el acceso y las posibilidades de empleo remunerado para quienes deben simultáneamente cumplir responsabilidades familiares y laborales, descuidando incluso estos trabajadores de casa particular a sus propias familias. La nueva encuesta nacional de empleo correspondiente al trimestre noviembre de 2011 a enero del 2012, estableció que en Chile existe un total de 370.563 de personas que se dedican a este trabajo, de los cuales un 95% corresponde a mujeres y el 5% restante a hombres. Bajo la modalidad “puertas afuera” son 314.964 trabajadores, de los a el segmento de mujeres corresponde al 94,7%. Mientras en la modalidad “puertas adentro” son 55.600 personas, dentro de las cuales el 98,2% corresponde al sexo femenino. El mensaje justifica la distinción que realiza en este tipo de trabajadores, pues le permite diferencias la jornada de descanso aplicable y la composición de la remuneración.18 Contenido del proyecto: 1) modificaciones respecto de los trabajadores de casa particular que no viven en la casa de su empleador, se propone reducir la jornada de trabajo, de la siguiente manera: a) Jornada semanal: Se regirá por las reglas generales del resto de los trabajadores, esto es, el régimen actual de hasta 66 horas semanales de trabajo efectivo, se reducirá a un máximo efectivo de 45 horas, en régimen, las que se podrán distribuir hasta en un máximo de seis días. 18 mensaje n° 015-360 del 6 de mayo de 2012, “que modifica la regulación legal de los trabajadores de casa particular”. 23 Esta reducción de la jornada se implementará progresivamente a través de un régimen transitorio, no pudiendo el empleador unilateralmente rebajar la remuneración como consecuencia de esta reducción de la jornada de trabajo. A este respecto nos parece mucho mas apropiado la decisión de tratar de discutir este ámbito, que las trabajadoras de casa particular se sometan el régimen ordinario se encuentra completamente fundamentado y es más debió ser modificado mucho antes, ahora solo falta esperar que dicen nuestros legisladores al respecto. b) Duración máxima de la jornada diaria: La permanencia diaria en el trabajo no podrá exceder de 12 horas continuas, considerando tanto tiempo de trabajo como tiempo de descanso. Esta materia no dista mucho de la realidad a la fecha, sin duda falta especificar, pues se puede interpretar de muchas formas, como en el ejemplo que mencionamos sobre el estofado, pues si la trabajadora se encuentra sin realizar labores, se cuenta como descanso, pero ¿es acaso que esta asesora de casa particular puertas afuera, no tiene familia? O ¿es que ella debe pasar necesariamente sumando y restando, tiempo trabajado y descansado, 12 horas en su lugar de trabajo dejando muchas veces de lado a sus propios hijos, para cuidar a los otros?. En otras palabras este apartado nos parece más de lo mismo solo decorado de distinta forma. c) Descanso dentro de la jornada diaria: Este descanso se regirá por las reglas generales del resto de los trabajadores, esto es, será de al menos 30 minutos. Este período de descanso no se imputará a la jornada de trabajo. La letra C no merece mayor especificación, pues es bastante clara. d) Bolsa semanal de horas adicionales: Las partes podrán acordar por escrito hasta un máximo de quince horas semanales adicionales, no acumulables a otras semanas. Estas horas deberán ser pagadas por el 24 empleador con al menos un recargo del 50% sobre el sueldo convenido y podrán distribuirse en la forma que las partes lo acuerden. A falta de pacto escrito, se imputarán a la bolsa a las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Siendo que esta bolsa de horas es complementaria a la jornada de los trabajadores, el máximo de horas de trabajo que se puede utilizar se implementará progresivamente, a través de un régimen transitorio. Este es el gran avance que esperamos se materialice, no es posible que una trabajadora de casa particular trabaje más de 12 horas diarias (según actual legislación), y sea remunerada como si fueran horas ordinarias. Ahora bien, solo resta esperar si realmente es aprobado así este segmento, o es introducida alguna modificación que diluya el espíritu de este mensaje, o es mas que duerma durante años en el congreso. 2) Modificaciones respecto a los trabajadores de casa particular que vivan en la casa de su empleador: En cuando a la normativa que rige la situación de quienes viven en la casa de su empleador, se proponen las siguientes modificaciones: a) Descanso semanal: Se fija como día de descanso semanal mínimo el domingo, descanso que no será fraccionable. En la actual ley, se establece que el día domingo puede ser fraccionado en dos partes, sin ninguna regla especial, ni especificando como, que ya no pueda ser fraccionado es una opción eficaz pero hay que preocuparse también que en la realidad sea respetada. 25 b) Aumento de los días de descanso mensual: Se establecen dos días de descanso dentro del mes calendario. Las partes podrán acordar el fraccionamiento de estos días en medias jornadas, así como la acumulación de su ejercicio dentro del respectivo mes calendario. Si las partes no acordaren la oportunidad o fraccionamiento para el ejercicio de dichos días, el empleador se encontrará obligado a otorgarlos en el día hábil anterior al domingo en la primera y en la tercera semana de cada mes, los cuales usualmente recaerán en día sábado. Así, estos días deben necesariamente traducirse en días de descanso, siendo obligación del empleador otorgarlos. Además, no pueden ser compensados en dinero. Con todo, si la relación laboral terminare y estos días no se hubieren otorgados, será obligación del empleador compensarlos en dinero, pudiendo eventualmente configurar una infracción laboral. La letra b) parece muy prometedora pero en concreto lo que parece mas relevante para reivindicar la posición de estas trabajadoras en la fuerza laboral, es la imposibilidad del empleador de compensar en dinero los días libres. c) Pago de la remuneración en dinero: Las prestaciones de habitación y alimentación otorgadas por el empleador no podrán ser parte de la remuneración. De este modo, no podrán ser imputadas al pago de cotizaciones previsionales. A nuestro parecer, el punto anterior constituye una novedad grata, pues jamás se había discutido sobre esto, muchas veces la habitación donde pernoctan las trabajadoras y la alimentación otorgados son devengadas del sueldo de trabajador, esto también constituye una discriminación grave, pues si una trabajadora de negocios, por ejemplo, viaja muchas veces fuera de la provincia donde presta sus servicios, obtiene lo que es llamado viatico19, pero nuestra trabajadora por prestar sus 19 Según la Dirección de Trabajo, se entiende por viático la suma de dinero de monto razonable y prudente que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual. VEASE: http://www.dt.gob.cl/consultas/1613/w3-article60238.html 26 servicios en el domicilio de sus empleador no tiene derecho a este, pero nos asalta una duda si por ejemplo la trabajadora de casa particular “M” es oriunda de la ciudad de Coquimbo, y presta sus servicios en la ciudad de Valparaíso, ¿debe por consiguiente recibir el viatico que le corresponde? O ¿es un derecho que no es de la naturaleza de esta trabajadora?. Parece necesario entonces, introducir el proyecto de ley ya explicado y criticado, para crear una opinión informada en el lector. 27 PROYECTO DE LEY “Artículo único.- Introdúzcase las siguientes modificaciones al Libro I del Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social: 1) Elimínase en el inciso primero de su artículo 54 la expresión “y los de casa particular”. 2) Sustitúyanse el inciso primero de su artículo 149 por el siguiente: “La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador estará sujeta las siguientes reglas: a) No podrá exceder de cuarenta y cinco horas semanales, sin perjuicio de lo establecido en la letra d); b) Se podrá distribuir hasta en un máximo de seis días; c) Le será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 34; d) Las partes podrán acordar por escrito hasta un máximo de quince horas semanales adicionales de trabajo, no acumulables a otras semanas, las que serán pagadas con un recargo no inferior al señalado en el inciso tercero del artículo 32. En caso de que el acuerdo no conste por escrito, se imputarán al máximo de quince horas semanales indicadas en esta letra, las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador, y e) El período que medie entre el inicio y el término de las labores en ningún caso podrá exceder de doce horas continuas, considerando tanto la jornada como el descanso dentro de ella.”. 3) Sustitúyanse el literal a) del inciso segundo de su artículo 150 por los siguientes literales a) y b), pasando su actual letra b) a ser c): a) Tendrán derecho a descanso semanal los días domingo; 28 b) Tendrán derecho a dos días adicionales de descanso dentro de cada mes calendario. Las partes acordarán por escrito su distribución, fraccionamiento en medias jornadas o su acumulación dentro del respectivo mes. A falta de acuerdo, el empleador deberá otorgarlos en el día hábil anterior al domingo de la primera y de la tercera semana de cada mes calendario. Los descansos señalados en esta letra no podrán ser compensados en dinero mientras la relación laboral se encuentre vigente, y. 4) Modifícase su artículo 151 del siguiente modo: a)Sustitúyase en su inciso primero la oración “, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, los alimentos y la habitación cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador”, por la siguiente: “y en moneda de curso legal, sin que pueda comprender los alimentos y la habitación, los cuales siempre serán de cargo del empleador”. b)Suprímase de su inciso segundo la frase “en dinero”. A la fecha, se ha producido además otro tramite legislativo importante, en cuanto a este proyecto de ley, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social a la Cámara de Diputados envió un informe a la cámara de diputados, entre sus apartados más importantes se encuentran: “Por su parte, los autores de la moción que modifica el régimen de trabajadores de casa particular, señoras Goic, doña Carolina; Muñoz, doña Adriana, y Sepúlveda, doña Alejandra, y señores Aguiló, don Sergio; Andrade, don Osvaldo; Araya, don Pedro; Auth, don Pepe; De Urresti, don Alfonso; Marinovic, don Miodrag, y Monsalve, don Manuel, expresan que el 16 de junio de 2011 se celebró la 100 a Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), donde delegados de gobiernos, empleadores y trabajadores, adoptaron normas laborales internacionales destinadas a mejorar las condiciones laborales de millones de trabajadores y trabajadoras de casa particular que se desempeñan en la actualidad a lo largo del planeta. Agregan que estas mejoras se traducirán en el Convenio 189 y la Recomendación 201, disponiendo que los millones de trabajadoras y trabajadores domésticos del mundo que se ocupan de las familias y los hogares podrán tener los mismos derechos básicos que otros trabajadores, incluyendo horas de trabajo razonables, descanso semanal de al menos 24 horas consecutivas, un límite a los pagos en especie, información clara sobre los términos y las condiciones de empleo, 29 así como el respeto a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, incluyendo los de libertad sindical y negociación colectiva (…)”. “(…) En relación con esta materia, a juicio de vuestra Comisión, no existen en el proyecto que se somete a consideración de la Sala normas que revistan el carácter de orgánicas constitucionales ni que requieran ser aprobadas con quórum calificado.” “(…) Vuestra Comisión, además de los representantes del Ejecutivo señora Ministra del Trabajo y Previsión Social, doña Evelyn Matthei Fornet y señor Asesor de esa Secretaría de Estado, don Francisco Del Río Correa, recibió a la Asociación Nacional de Empleadas de Casas Particulares, ANECAP, al Sindicato de Trabajadoras de Casa Particular, SINTRAPAC, y al Observatorio de Género y Equidad(…)”. “(…)A juicio de la Comisión, el proyecto en Informe no requiere ser conocido por la Comisión de Hacienda, por no tener incidencia en materia financiera y presupuestaria del Estado (…)”. SOBRE DISCUSION GENERAL: "(…) El proyecto en informe fue aprobado en general, por vuestra Comisión, en su sesión ordinaria de fecha 10 de julio del año en curso, con el voto favorable (13) de las Diputadas señoras Goic, doña Carolina; Muñoz, doña Adriana; Nogueira, doña Claudia, y Vidal, doña Ximena, y de los Diputados señores Andrade; Baltolu; Barros, Bertolino; Jiménez; Monckeberg, don Cristián, Saffirio, Salaberry y Vilches. No hubo votos en contra ni abstenciones. En el transcurso de su discusión general, la señora Ministra del Trabajo y Previsión Social, doña Evelyn Matthei, señaló que el artículo 146 del Código del Trabajo, define al trabajador de casa particular como aquellas “personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.”. 30 “(…) Agregó que alrededor de 370.000 personas (95% corresponde a mujeres) se dedican a este tipo de actividad, que puede ser ejercida en dos modalidades: puertas afuera, esto es, no viviendo en casa del empleador; y, puertas adentro, es decir, viviendo en casa del empleador. Manifestó, asimismo, que el proyecto de ley es una réplica del acuerdo firmado el 22 de febrero de 2012 entre el Ministerio del Trabajo y Previsión Social; la OIT Chile; un grupo de Diputados; y las Asociaciones de Trabajadoras SINTRACAP y ANECAP(…)”.20 20 Informe de la comisión de trabajo y seguridad social, recaído en los proyectos de ley refundidos que modifican la jornada, descanso y composición de la remuneración de los trabajadores de casa particular y prohíbe el uso de uniformes a trabajadoras de casa particular. BOLETIN N° 8292-13-1, BOLETIN N° 7807-13-1, BOLETIN N° 7675-13-1. 31 Capítulo V: “soluciones” Hay que aclara que esta tesina platea soluciones que constituyen propuestas para el legislador chileno, para así mejorar la situación de los trabajadores de casa particular en Chile, respetando plenamente sus derechos, reivindicando su lugar en nuestra sociedad y sin hacer ninguna distinción con las demás trabajadoras que integran la fuerza laboral en nuestro país. PRIMERO: En cuanto a la discriminación de la horas de trabajo en relación con una trabajadora de otro rubro. El artículo 21 del código del Trabajo establece la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales que pueden ser distribuidas en distinto número de días de la semana, excluyendo a cierto trabajadores, pero como ya señalamos, no es el caso de la trabajadora de casa particular, ahora bien este articulo debe ser relacionado y conjugado directamente con el artículo 149 del mismo cuerpo legal, en donde se fija que las asesoras que no pernocten en el domicilio del empleador, tendrán un tope máximo de 12 horas diarias de trabajo, y para aquellas llamas puertas adentro se establece un descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada, que a nuestro juicio puede llevar al error de pensar que si un día tiene 24 horas y 12 de ellas son descanso, el resto por consiguiente son de trabajo. además debe incluirse en esta batidora al artículo 150, que señala que aquellas trabajadoras puertas adentro tendrán derecho a un día descanso semanal, es decir se puede llegar a concluir en algunos casos, que la trabajadora de casa particular que viva en la casa de su empleador llegaría trabajar incluso 72 horas semanales. POR TANTO ANTE ESTA IMPRESICION DEL LEGISLADOR PLANTEAMOS LA REFORMA A LOS ARTICULOS: (en azul nuestra propuesta) Art. 21. “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.” 32 Art. 21. “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.” En el caso de los trabajadores que en este código estén contenidos en su propio capítulo deberán ceñirse a ello, tal como dispone la ley. Art. 149. “La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podrá exceder en ningún caso de 12 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no estarán sujetos a horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador.” Art. 149. “La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podrá exceder en ningún caso de 8 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Además la jornada ordinaria, podrá ser extendida dos horas, pero serán contadas como jornada extraordinaria para efectos de remuneración. Cuando vivan en la casa del empleador, el horario será estipulado expresamente en el contra de trabajo. No pudiendo exceder 8 horas de trabajos continuas, sin perjuicio que por la determinada naturaleza de su labor pudiese ser pactado una jornada ordinaria diferente, en cuyo caso no podrá exceder 45 horas semanales, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador.” 33 Art. 150. “El descanso semanal de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, se regirá por las normas generales del párrafo 4, Capítulo IV, Título I, de este Libro. Tratándose de trabajadores que vivan en la casa del empleador se aplicarán las siguientes normas: a) Tendrán derecho a un día completo de descanso a la semana, el cual podrá ser fraccionado en dos medios, a petición del trabajador. b) Tendrán derecho a descanso todos los días que la ley declare festivos. No obstante, las partes, con anterioridad a ellos, podrán pactar por escrito que el descanso se efectúe en un día distinto que no podrá fijarse más allá de los noventa días siguientes al respectivo festivo. Este derecho caducará si no se ejerce dentro de dicho plazo y no podrá compensarse en dinero, salvo que el contrato de trabajo termine antes de haberse ejercido el descanso.” Art. 150. “El descanso semanal de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, se regirá por las normas generales del párrafo 4, Capítulo IV, Título I, de este Libro. Tratándose de trabajadores que vivan en la casa del empleador se aplicarán las siguientes normas: a) Tendrán derecho a dos días completos de descanso a la semana. b) Tendrán derecho a descanso todos los días que la ley declare festivos. No obstante, las partes, con anterioridad a ellos, podrán pactar por escrito que el descanso se efectúe en un día distinto que no podrá fijarse más allá de los noventa días siguientes al respectivo festivo. Este derecho caducará si no se ejerce dentro de dicho plazo y no podrá compensarse en dinero, salvo que el contrato de trabajo termine antes de haberse ejercido el descanso.” SEGUNDO: Ratificación inmediata de convenio 189 y recomendación 201, para que al cabo de 12 meses entre en plena vigencia, plazo en el cual la legislación Chilena debe ser modificada y adaptada, para terminar con esta discriminación arbitraria hacia la trabajadora de casa particular. 34 TERCERO: En materia de indemnización por años de servicios, respecto al artículo 163 del Código del Trabajo, que fija en un 4,11% debe ser modificado, para evitar la abismante diferencia que dejamos de manifiesto en el capítulo II de este trabajo . Además se creará un nuevo sistema que podrá ser utilizado por las trabajadoras de casa particular que comiencen su relación laboral con contrato de trabajo a partir de marzo del 2015, igualando a cualquier trabajadora de la fuerza laboral en Chile, para esto recibirá por concepto de IAS un aporte por parte del empleador de un 6,2% mensual de su sueldo bruto. Art 163 del Código del Trabajo: Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, (…) el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.(…) Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas: a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 6,2% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y b)La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada Trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. 35 c) las trabajadoras de casa particular que comiencen su relación laboral a partir de marzo de 2014, quedaran sujetas al nuevo régimen . El fundamento de este cambio, que aumenta de un 4,11 a un 6,2, no es un mero capricho, pues se debe considerar también, que los empleadores de los trabajadores de casa particular, por lo general son personas naturales de clase media trabajadores a clase alta, los llamados “ABC1” (no empresas que cuentan con seguros y grandes capitales), la mayoría no cuenta con los recursos para pagar 11 años de servicios de una vez, como es el ejemplo de la trabajadora “M” que de guiarse por las leyes comunes a todos los trabajadores recibiría un total de $2.211.000 pesos por concepto de IAS, además para acortar aún más la brecha de diferencia se mantuvo el beneficio de indemnización a todo evento, que será depositado en la AFP correspondiente a la asesora. ESTE SERA UN DERECHO IRRENUCIABLE PARA LA TRABAJADORA. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte del empleador, será sancionado con una multa de 20 unidades tributarias mensuales a beneficio fiscal. Llevado a la práctica y con nuestro ejemplo: asesora “m” recibe un sueldo de $ 201.000.- con nuestro sistema propuesto y el actual sistema. Tabla comparativa: AÑOS TRABAJADORA NUEVO TRABAJADORA ANTIGUO SISTEMA SISTEMA 2 $299.088 $198.266 5 $747.720 $495.666 7 $1.046.808 $693.932 9 $1.345.896 $892.198 11 $1.644.984 $1.090.465 36 *En dos años de relación laboral con el mismo empleador “m” recibiría un 50,9% más de indemnización por años de servicios. * En 7 años de relación laboral con el mismo empleador “m” recibiría un 50,9% de indemnización por años de servicios. *En conclusión “m” con el nuevo sistema recibiría siempre independiente de la cantidad de años un 50,9% aproximadamente más. Tabla comparativa: AÑOS TRABAJADORA TRABAJADORA CASA SECRETARIA “J” PARTICULAR “M” NUEVO SISTEMA 2 $389.240 $299.088 5 $973.100 $747.720 7 $1.362.340 $1.046.808 9 $1.751.580 $1.345.896 11 $2.140.820 $1.644.984 La diferencia disminuye considerablemente, pues si antes se encontraba una diferencia entre “j” y “m” en dos años de $199.974 pesos, con el sistema propuesto por nosotros sería de $90.152. Mientras que en 11 años de relación laboral continua con el actual sistema se aprecia una diferencia de $1.050.355 pesos, mientras que con el propuesto $495.836 pesos chilenos, lo que correspondería a 5,4 sueldos mínimos en chile a la fecha ($193.000.-21) 21 La ley N° 20.614, publicada en el Diario Oficial el 20.07.2012 37 Conclusión: Este trabajo busca ser una herramienta útil tanto para las mimas trabajadoras de casa particular, como también para los estudiantes de derecho, es un texto simple de comprender y que además de ser un tema relevante para la vida del derecho también lo es para la sociedad, es necesario discutir, generar debate e informarse, para construir así un CHILE MEJOR Y MAS JUSTO. El principio de no discriminación o igualdad esta consagrado en nuestra carta fundamental en el artículo 19 inciso que establece: “la igualdad ante la ley. en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. en chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;” este artículo es el violado por el legislador en los artículos 149, 150, 163 y siguientes del código laboral. La remuneración que el legislador estableció para la asesora del hogar, es totalmente contraria a derecho e inconstitucional, por lo que es urgente incorporar el convenio 189 y recomendación 201 de la OIT, modificando por consiguiente el Código Laboral. No se busca crear una nueva ley, sino modificar y mejor la ya existente, tomando en consideración todos los resguardos necesarios y respetando todos los derechos establecidos por nuestra constitución. El convenio 189 representa gran avance para mejor las condiciones de las trabajadoras de casa particular a nivel latino-americano, pero este solo fue suscrito por Chile el 16 de noviembre de 2011, mas aun no ratificado, siendo este trámite esencial para los que los tratados o convenios internacionales produzcan sus efectos jurídico, es por esto que se hace necesario que Chile ratifique lo antes posible este convenio para que asi deje de ser letra muerta para las asesoras de casa particular chilenas. La recomendación 201 de OIT viene a complementar al convenio 189, es su herramienta para ejecutar de mejor manera las modificaciones, sugiriendo los pasos a seguir por los países, para que se mejore la condiciones de las trabajadoras de casa particular. 38 En cuanto a las horas de trabajo de las llamadas “nanas” en Chile se hace necesario modificar el capítulo IV del libro primero de código del trabajo, pues es totalmente discriminatorio y perjudicial, estableciendo hasta 12 horas de trabajo para estas trabajadoras, a diferencia de lo que ocurre con cualquier otra trabajadora sometida a las normas ordinarias. Cuando existe una relación laboral formal, las cotizaciones son obligatorias, siendo responsabilidad del empleador enterarlas. El problema surge cuando en materia de indemnización por años de servicios una trabajadora de Retail por ejemplo, que aun ganando el sueldo mínimo recibe al término de la relación laboral de 11 años (con un mismo empleador), más de un 50% en comparación con una asesora, perdiendo esta casi un millón de pesos, dejando de manifiesto, sin duda la mas clara discriminación del legisladora hacia esta trabajadora, pues no posee ninguna razón supraconstitucional para establecer esta diferencia. En cuanto incumpliendo del empleador del pago de la cotización al momento del despido simultaneo, se entiende que la relación no ha cesado, por tanto empleador esta obligado a enterar el pago y continuar con la obligación del pago de la remuneración, mientras que el trabajador preste sus servicios. Finalmente, el proyecto de ley que fue enviado por nuestro Presidente, en mayo de 2012, y que aún permanece en discusión, es un gran avance para erradicar la discriminación arbitraria del legislador hacia nuestra trabajadora doméstica, pero posee algunas falencias y pero poco clara, dejando espacios para interpretar ampliamente, lo cual nos parece que es un grave error. Pensamos y afirmamos que este proyecto de ley es un paso pero no un paso largo, y que para realmente avanzar y construir una sociedad mas justa es necesario ratificar y completar con ésta, las leyes laborales de nuestra nación. 39 Bibliografía: Constitución Política de la República. Código del Trabajo. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales de las Naciones Unidas. Protocolo adicional a la convención Americana sobre derechos humanos “Protocolo de San Salvador”. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Humberto Nogueira, editorial Alcalá, tomo 3. Revista derecho Laboral Chilena, nº199, agosto de 2011. Revista derecho Laboral Chilena,nº203, enero 2012. Consultor practico Laboral y seguridad social nº7, junio 2010. Consultor practico Laboral y seguridad social nº77, febrero 2012. Gaceta Jurídica nº 369,”sueldo mínimo”, Mario verdugo Marinkovic . Informe mundial sobre salarios 2010/2012, “Políticas salariales en tiempos de crisis de la OIT”. Manual de consultas laborales y previsionales, n°325 “Derechos Fundamentales de los Trabajadores”, Thomson Reuters. http://www.ips.gob.cl/trabajador-casa-particular/200trabajadores-de-casa-particular 40 CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio No. 189 y Recomendación No. 201 “Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos”, Primera edición 2011. Tratado de derecho del trabajo, tomo I ,Héctor Escríbar Mandiola. Contrato individual de trabajo, lexisnexis, 1º edición , Santiago, 2006, Gabriela Lanata f. Mensaje n° 015-360 del 6 de mayo de 2012, que modifica la jornada, descanso y composición de la remuneración de los trabajadores de casa particular. 41 Índice: A) Introducción………………………………………….…... Pag. 1 B) Acerca la doctrina………………………………………… Pag. 3 C) Capítulo I: Normas que regulan la jornada de trabajo.... Pag. 4 Clases de Jornada……………………………….…….. Pag. 5 D) Capitulo II: OIT ……………………………………...…. Pag .8 Convenio 189…………………………………......…… Pag. 9 Recomendación 201 …………………………..….….. Pag. 14 Reflexión …………………………………………..…. Pag. 15 E) Capítulo III: “Indemnización por años de servicio de la trabajadora de casa particular”…………………..……….. Pag. 16 Cotizaciones ………………………………….…...… Pag. 17 Nulidad de despido por incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones:…...… Pag. 20 F) Capitulo IV: “Proyecto de ley enviado por el actual Presidente de la República, Sebastián Piñera, el 6 de mayo de 2012.”……….………………………...….. Pag. 22 Contenido del proyecto ………….………………… Pag. 23 42 Proyecto de ley …………………………………….. Pag. 28 Sobre la discusión …………………………………. Pag. 30 G) Capítulo V: “soluciones” ………………………….. Pag.32 H) Conclusión ……………………………………………. Pag. 38 I) Bibliografia …………………………………………….. Pag. 40 43
