Análisis Legal Semanal

Análisis Legal Semanal Nº 117 - Año 3
Lunes 21 de octubre de 2013
Edición Semanal
Análisis Legal Semanal
EL DECRETO SUPREMO Nº 1754
Y EL CÓDIGO DE COMERCIO
Federico Escóbar Klose
Asesor Legal FEPC
El Decreto Supremo Nº 1754 de fecha 7 de octubre del año en curso tiene por objeto “facilitar la
constitución de empresas sociales de carácter privado, en el marco de lo establecido en el
Artículo 54 de la Constitución Política del Estado”.
El art. 54 de la Constitución, se refiere a tres aspectos: 1) a la generación de políticas de empleo
que eviten la desocupación y subocupación; 2) a la protección y defensa del aparato industrial y
de los servicios estatales; y, 3) a la reactivación y reorganización de empresas comunitarias o
sociales. Con el Decreto Supremo Nº 1754 se ha regulado el tercer aspecto.
Es así que, la semana pasada observamos el hecho de que se haya regulado mediante decreto
supremo, la reactivación y reorganización de empresas en proceso de quiebra, concurso o
liquidación, conformando empresas sociales. Aquello debido a que existe un Principio de
Reserva Legal, previsto en el art. 54.III de la CPE, que manda a que la regulación de esta materia
se haga mediante Ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional; consecuentemente,
con el D.S. 1754 no se ha respetado ese Principio de Reserva Legal.
Hoy, nos referiremos al alcance del D.S. 1754 considerando las disposiciones del Código de
Comercio (C.Com.) relativas a la liquidación, el concurso y la quiebra.
Para comenzar, el D.S. 1754, en su art. 2, dispone que la empresa social puede establecer
actividades comerciales en cualquiera de los tipos societarios previstos por el C.Com.; es decir,
necesariamente deberá constituirse en uno de los tipos societarios previstos en el art. 126 del
C.Com.; por ejemplo sociedad de responsabilidad limitada, en cuyo caso aparece la limitante del
número máximo de socios, que es de 25, conforme lo dispone el art. 196 del C.Com.
El D.S. 1754, en su art. 3, señala los casos en los que se constituirán empresas sociales:
a) Cuando existiese procesos de liquidación, concurso o quiebra, conforme a lo previsto en
el C.Com.
b) Cuando los procesos de liquidación, concurso o quiebra hubieran concluido, conforme a
las previsiones de dicho código.
c) Cuando existiesen empresas cerradas o abandonabas de forma injustificada.
La liquidación de una sociedad comercial tiene su regulación en los arts. 384 al 397 del C.Com.;
por su parte, el concurso preventivo y la quiebra se encuentran regulados en el Título II del Libro
Cuarto de dicho código.
Comencemos analizando el D.S. 1754 y la figura de la liquidación. El tratadista Guillermo
Cabanellas indica que la liquidación de las sociedades comerciales (léase empresa) consiste en un
“conjunto de operaciones jurídicas y de contabilidad que tienden a establecer, luego de saldadas
las deudas sociales y cumplir sus obligaciones pendientes, el activo divisible entre los socios, y la
forma en que ha de distribuirse el remanente entre ellos”, o sea que contiene dos características:
por un lado, la extinción de las obligaciones (liquidación del pasivo) y por otro, la percepción de
los créditos y/o reparto de los bienes existentes (liquidación del activo).
El proceso de liquidación, siguiendo al autor Carlos Morales Guillen, se lo puede explicar de la
siguiente forma: la empresa en liquidación cobra lo que se le adeuda, paga sus deudas, vende su
activo y el dinero resultante se distribuye entre los socios.
Conforme el art. 384 del C.Com., la sociedad en liquidación mantiene su personalidad jurídica
sólo para ese fin; en otras palabras, la finalidad ordinaria u objeto social desaparece y es
sustituida por el propósito de liquidación; es así que, la personalidad jurídica se mantiene limitada
sólo al proceso de desintegración de la sociedad. La liquidación no conlleva la transformación de
la sociedad; puesto que una sociedad en liquidación implica una sociedad ya disuelta; lo único
que se transforma es la actividad ordinaria de la sociedad que, como se dijo, sólo se limita a ser
una actividad de liquidación: cancelar el pasivo y realizar el activo.
Por ello, el art. 397 del C.Com. establece que una vez finalizada la liquidación, se debe tramitar
la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, lo que conlleva la
extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. En palabras sencillas, una vez liquidada la
sociedad y cancelada su inscripción, la sociedad ya no existe, se extinguió, ese el fin de la
liquidación, no otro.
El art. 5 del D.S. 1754 establece que la constitución de empresas sociales se sujetará a los
resultados del proceso de liquidación; pero, como se indico, el resultado no es más que la
extinción de la sociedad. En ese marco, resulta un contra sentido lo dispuesto por el D.S. 1754,
que estaría contrariando lo establecido por los arts. 384 y 397 del C.Com.; y hasta se podría decir,
que carece de practicidad, ya que ¿en qué momento se constituiría la empresa social, si el fin de
la liquidación es que la sociedad se extinga?
Ahora, analicemos el D.S. 1754 respecto al instituto jurídico del concurso preventivo. El art.
1487 del C.Com. otorga la posibilidad a que todo comerciante (unipersonal o sociedad comercial)
que se encuentre en estado de cesación de pagos de sus obligaciones, pueda solicitar la apertura
del procedimiento de concurso preventivo que posibilite la celebración de un convenio con sus
acreedores. Según lo reglado por el art. 1489 del C.Com., el concurso preventivo es un beneficio
para el comerciante, se entiende que para evitar la quiebra. Por otro lado, vale aclarar que,
considerando la disposición contenida en el numeral 3 del art. 25 del C.Com, el concurso
preventivo resulta ser una obligación del comerciante que se encuentre en estado de cesación de
pagos.
Si bien, el concurso preventivo tiene presupuestos comunes con la quiebra, como ser: cesación de
pagos y concurrencia de acreedores, y comparte características comunes como la universalidad y
la oficiosidad; el concurso preventivo se diferencia de la quiebra, puesto que resulta ser un medio
destinado a prevenirla.
Según el tratadista Messineo, el concurso preventivo está dirigido a procurar a los acreedores del
comerciante caído en estado de insolvencia, cuya quiebra no ha sido declarada todavía, una
satisfacción de sus derechos.
Por su parte, Carlos Morales Guillén, señala que el procedimiento del concurso preventivo le
permite al comerciante – deudor, reajustar su economía y proponer un arreglo definitivo que
impida la quiebra, además de permitirle la continuación de la empresa y su gestión frente de ella.
Es así que, el art. 1503 del C.Com. señala las medidas que pueden adoptarse dentro de la
proposición de un convenio preventivo, entre las que se encuentran: la constitución de sociedad
con los acreedores ordinarios en la cual éstos tendrán calidad de socios o accionistas (numeral 2
art. 1503 C.Com.), y la reorganización de la sociedad deudora (numeral 3 art. 1503 C.Com.). En
ese sentido, el art. 4 del D.S. 1754, dispone al pie de la letra: “De conformidad a lo establecido
por el Artículo 1503 del Código de Comercio, podrá acordarse la constitución voluntaria de la
empresa social o la reorganización de la empresa por parte de las trabajadoras y los
trabajadores”. Sin embargo, existen dudas sobre la aplicación de esa disposición y del resto del
D.S. 1754 en materia de concurso preventivo, ya que el citado numeral 2 del art. 1503 del
C.Com., implica la concurrencia del propietario de la empresa unipersonal o de los socios de la
sociedad comercial junto con sus acreedores (universalidad de acreedores) que también adquieren
la calidad de socios o accionistas; entonces no necesariamente se trataría de una empresa social,
en los términos del D.S. 1754, puesto que no sólo los trabajadores serían los propietarios, el
titular o titulares podrán continuar como socios y/o podrían existir otro tipo de acreedores
interesados en participar de la sociedad. Esas consideraciones, hacen dificultosa la aplicación del
D.S. 1754 en lo que hace al concurso preventivo.
Finalmente, en lo que respecta a la quiebra, cabe hacer las siguientes acotaciones. Una vez
declarada la quiebra, conforme lo reglado por el art. 1551 del C.Com., se nombra un síndico, que,
por disposición del art. 1563 de dicho código, tiene la atribución de tomar posesión de la empresa
y encargarse de su administración, bajo la vigilancia del(os) interventor(es), conforme lo reglado
por el art. 1570 y sgtes. del C.Com. Según la previsión contenida en el art. 1578 del C.Com., es
en la primera junta general de acreedores que, conociendo el informe del síndico, se determina la
liquidación de los bienes de la quiebra (léase liquidación de la empresa) o la continuación de la
explotación de la empresa; y es el Juez de la causa, quién decide la conveniencia de continuar
explotando la empresa, conforme lo reglado por los arts. 1618 y siguientes del C.Com., o en su
caso decide la venta de la empresa.
En ese último caso, es cuando se podría aplicar el D.S. 1754, sobre todo su art. 5 que señala que
los trabajadores podrán establecer como parte de pago de la nueva empresa las acreencias
devengadas; es decir, se decide la transferencia de la empresa a los trabajadores de la misma, con
las limitaciones legales implícitas en el asunto, como la mencionada sobre el número máximo de
socios en una sociedad de responsabilidad limitada. En ese sentido, el hecho de que una empresa
sea adquirida por sus mismos trabajadores, dentro de las previsiones del art. 450 del C.Com.,
implica que con su producto se ha pagado a los acreedores del quebrado y la quiebra queda
liquidada, consiguientemente, no hay continuación de la empresa del quebrado y existe un nuevo
empresario, quién(es) debe(n) dar cumplimiento a las disposiciones laborales, comerciales y a
toda normativa inherente a la actividad empresarial.
Otro momento, dentro del proceso de quiebra, en el que podría aplicarse el D.S. 1754, es cuando
existiese solicitud de convenio, propuesto por el quebrado, conforme las reglas del art. 1644 y
siguientes del C.Com. Pero, al ser una situación similar al convenio preventivo, nos encontramos
con las dificultades que hemos expuesto sobre la aplicación del D.S. 1754 en lo que respecta al
concurso preventivo.
También, urge referirse al art. 7 del D.S. 1754, que dice textual: “En caso que la empresa se
encuentre sujeta a venta, el empleador ofertará la misma preferentemente a las trabajadoras y
los trabajadores, quienes por acuerdo voluntario podrán constituir empresas sociales”; ya que
contradice las disposiciones del C.Com. respecto a las reglas para la transferencia de
participación societaria a terceros; por ejemplo, en el caso de sociedad de responsabilidad
limitada, el art. 215 del C.Com. otorga preferencia a los demás socios para adquirir la cuotas del
socio que pretenda venderlas; en el caso de sociedad anónima, la regla, por disposición del art.
253 del C.Com, es que las acciones se transmiten libremente. O sea, la preferencia dispuesta a
favor de los trabajadores mediante el D.S. 1754, estaría vulnerando las normas del C.Com. que
rigen la materia.
Finalmente, reiterar la conclusión de que la materia regulada por el D.S. 1754 debe ser
desarrollada mediante Ley del legislativo. En caso de aplicarse el D.S. 1754, sólo esperar que, en
la práctica, no se convierta en instrumento que promueva indebidas e ilegales solicitudes de
procesos de quiebra.