responsabilidad internacional del estado iv

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LECCION 28.- LA PROTECCIÓN DIPLOATICA COMO INSTRUMENTO DE
APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
1.-
CONCEPTO
DE
DIPLOMÁTICA
PROTECCIÓN
La protección diplomática ha sido definida
como “la acción de un Gobierno ante otro Gobierno
extranjero para reclamar respecto de sus
nacionales o, excepcionalmente, de otras personas,
el respecto al D.I. o para obtener ciertas ventajas
en su favor.”
Desde otro punto de vista se entiende por
protección diplomática “la puesta en movimiento
por el Estado de la acción diplomática o de la
acción judicial internacional por razón de los daños
sufridos por sus nacionales en el extranjero”.
Dichas definiciones no recogen la evolución
en materia de subjetividad internacional relativa a
las O.I. que hoy tienen el poder de asegurar a sus
agentes una cierta protección y obtener una
reparación contra ciertos daños.
Por ello la definición tuvo que ser ampliada
generalizándola, entendiéndose por protección la
acción que ejerce un sujeto de D.I. respecto de
otro sujeto de D.I. a favor de ciertos individuos que
tienen ligámenes determinados con él (KISS).
No obstante, debe realizarse una distinción
clara entre la protección diplomática que ejerce el
Estado respecto de sus nacionales y la llamada
protección funcional que pueden ejercer las O.I.
respecto de sus agentes.
La protección diplomática puede ser ejercida
con una triple finalidad:
a) prevenir
la
violación
de
normas
internacionales relativas a extranjeros
b) hacer cesar una actividad de carácter
ilícito
c) obtener una reparación
y puede ser ejercitada con más de una
finalidad simultánea o sucesivamente.
No debemos confundir la protección
diplomática propiamente dicha de aquella otra
protección o asistencia que el Estado ejerce a favor
de sus nacionales mediante consulados en el
extranjero y llamada tradicionalmente protección o
asistencia consular.
2.NATURALEZA
JURÍDICA
DE
LA
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
El derecho de protección diplomática
(fundado en normas de carácter consuetudinario,
hoy generalmente admitidas, y por tanto indiscutido
en el D.I.) pertenece al sujeto de D.I.. Mediante la
protección diplomática el Estado ejercita un
derecho propio y no un derecho del nacional suyo,
estando de acuerdo con esta afirmación la casi
totalidad de la doctrina. En lo que sí hay
unanimidad en la doctrina es en que, una vez que
el Estado inicia la protección, la persona física o
jurídica no está legitimada para renunciar a la
protección diplomática o para hacer desistir al
Estado de una acción emprendida.
La jurisprudencia internacional confirma las
dos afirmaciones anteriores.
La renuncia a la protección es negada por la
mayoría de la doctrina, tomando como base
principalmente las decisiones jurisprudenciales,
pero la cuestión se planteó más agudamente por la
práctica de los países de América Latina, conocida
por Cláusula Calvo.
CLAUSULA CALVO
Según ella, se incluía en los contratos
celebrados con extranjeros, y especialmente en los
relativos a obras públicas, concesiones, etc., una
cláusula por la que las empresas y ciudadanos
extranjeros
declaraban
que
consentían
expresamente el ser equiparados a los nacionales a
efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y
renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o
facultad que les correspondiese por su condición de
extranjeros, incluida la protección diplomática.
La razón por la que se niegan efectos
jurídicos a la cláusula Calvo, en lo que a la renuncia
a la protección diplomática por los particulares se
refiere, hay que buscarla en el hecho de que se
trata de un Derecho del Estado y no del particular.
Es éste motivo el que permite que el Estado sí
pueda renunciar convencionalmente al ejercicio
futuro de la protección diplomática en los casos
previstos en el tratado en cuestión.
En cuanto al desistimiento del individuo a
que se prosiga con la protección diplomática, ha de
decirse que en el plano internacional sus actos no
tienen trascendencia alguna en términos generales,
salvo que sus propios Gobiernos quieran dársela.
Cuestión distinta es la relativa a si existe por
parte del Estado un deber de ejercer la protección
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diplomática. Al respecto podemos decir que no
existe ninguna norma de D.I. que obligue al Estado
a dicho ejercicio, por lo que para el D.I. se trata de
una competencia puramente discrecional. Ello tiene
como consecuencias:
-
que el Estado puede decidir libremente si
ejerce o no la protección diplomática
que pueda renunciar a su ejercicio una vez
iniciado
que sea el Estado, y no el particular, el que
considere suficiente o no la reparación
Esta situación plantea el problema de la
posible indefensión del particular perjudicado en el
caso de que el Estado decida no ejercer la
protección diplomática.
En el caso español, la jurisprudencia del T.C.
en conjunción con el art. 106 C.E. y el art. 139.1 de
la Ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C., pueden ayudar
a determinar el derecho a una indemnización a
favor del particular que ha visto lesionados sus
derechos en ausencia de medidas adecuadas de los
poderes públicos, incluida la protección diplomática,
cuando se verificara el nexo causal entre la
ausencia de su ejercicio y la lesión el particular.
3.-
MODOS
DE
EJERCICIO
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
DE
LA
Los procedimientos de ejercicio pueden ser
muy variados. Lo normal es que se recurra a las
gestiones diplomáticas, bien oficiosas u oficiales, y
dentro de estas últimas, la principal es la
presentación de una RECLAMACIÓN FORMAL.
Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria
por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a
los diferentes medios de arreglo de controversias,
incluido el judicial, si las partes así o convinieren o
hubieren aceptado la competencia de algún órgano
judicial.
El D.I. contemporáneo prohíbe el ejercicio del
derecho de protección diplomática a través de
medios no pacíficos. Este principio empezó a
gestarse a principios del siglo XX en América Latina,
Consecuencia de las intervenciones armadas para el
cobro
de
deudas
contractuales,
y
muy
especialmente por el bloque naval a Venezuela en
1902 por Gran Bretaña, Alemania e Italia, fue la
reacción de los Países de la América Latina que se
conoce como la Doctrina Drago. Su origen se
encuentra en una Nota del Ministro de Asuntos
Exteriores argentino Luis María Drago dirigida al
Secretario de Estado Norteamericano, en la que
solicitaba se reconociese el principio de que “la
deuda pública no pudiera provocar la intervención
armada, ni mucho menos la ocupación militar del
territorio de las naciones americanas por parte de
una potencia de Europa”.
Los EEUU tomaron una actitud ambigua ante
la Nota argentina, pero en 1906, con motivo de la
Conferencia Panamericana de Rio de Janeiro, se
unieron a las Repúblicas de América Latina para
pedir a la futura Conferencia de la Paz a reunirse en
La Haya en 1907 a que examinase la cuestión. Así
se hizo y en la misma el representante
norteamericano mantuvo una posición condenatoria
del empleo de la fuerza, salvo en los casos en que
el Estado se negare a recurrir al arbitraje.
Como transacción se llegó a la firma de la
llamada Convención Drago-Porter.
Las Repúblicas Latinoamericanas, en la IV
Conferencia de 1910 adoptaron una “Convención
sobre reclamación de las deudas pecuniarias por la
que se comprometían a someter al arbitraje las
reclamaciones sobre daños y perjuicios que no
pudieran resolverse por los medios diplomáticos
normales y someter sus diferencias al Tribunal
Permanente de Arbitraje, salvo acuerdo para
constituir una jurisdicción especial.
Pese a que las Conferencias referidas no
permiten mantener que sus principios formaran a
mediados del siglo XX parte del D.I. general, su
consolidación definitiva se dará con la Carta de las
N.U., que en su art. 24 prohíbe expresamente la
amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales, lo que lleva aparejado que el
empleo de la amenaza o el uso de la fuerza para el
ejercicio de la protección diplomática esté
expresamente prohibido.
4.- CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
Para que la protección diplomática pueda ser
ejercida se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) nacionalidad de la reclamación
b) agotamiento de los recursos internos
c) conducta correcta de la persona a favor de
la que se actúa la protección (“manos
limpias”), aunque esta condición no está
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generalmente admitida por la doctrina y la
jurisprudencia internacional
A) NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN
Es el elemento esencial para el ejercicio de la
protección diplomática.
Cabe el ejercicio de la protección diplomática
por un Estado:
a) cuando el agraviado sea nacional suyo
b) cuando no lo sea, siempre que existan
acuerdos particulares (ejem. caso de la
representación internacional de un Estado
por otro)
El supuesto normal es el de la nacionalidad.
La cuestión plantea diversos problemas:
a) Cuestiones generales
DOBLE NACIONALIDAD
En los casos de doble nacionalidad un Estado
no puede proteger a una persona (física o jurídica)
que tenga también la nacionalidad del Estado frente
al que se reclama.
En los demás casos se sigue el criterio de la
nacionalidad efectiva que considera más autorizado
para ejercer la protección al Estado con el que el
individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.
CONTINUIDAD DE LA NACIONALIDAD
En qué momento o momentos ha de existir el
vínculo entre el Estado y la persona para
fundamentar la protección.
Teóricamente
cabe
distinguir
varios
momentos:
-
aquél en que se haya sufrido el perjuicio
el del agotamiento de los recursos internos
cuando el Estado se haya decidido a
intervenir
en el que se haya pronunciado la decisión
Al respecto no encontramos unanimidad en
la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis más
generalizada y que cuenta con el apoyo del Institut
de Droit International es que la persona debe estar
en posesión de la nacionalidad del Estado
reclamante tanto en el momento de la presentación
de la reclamación como en el que se produjo el
hecho que motivó la demanda.
El doble criterio descrito tiene como finalidad
el evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en
el momento de la reclamación pudiera dar lugar a
la búsqueda de un Estado más complaciente para
que presentare la reclamación a través de un
cambio de nacionalidad, aunque eso podría evitarse
oponiendo la falta de efectividad de la nacionalidad.
Por otro lado, la rigidez de la regla de la
continuidad de la reclamación debe ser paliada en
el caso de los cambios de nacionalidad debidos a
motivos ajenos a la persona en cuyo favor se
ejercita la protección (ejem. casos de anexión
territorial o independencia de un nuevo Estado).
b)
El criterio de la efectividad en la
nacionalidad de las personas físicas
En la mayoría de los casos la nacionalidad de
las personas físicas no planteará problemas. En el
caso de que éstos surgieran, el criterio de la
efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una
controversia internacional.
c) La nacionalidad de las personas jurídicas
La nacionalidad de las personas jurídicas a
efectos de la protección diplomática de las mismas
es un requisito esencial también para ejercer la
protección diplomática de las mismas.
El problema radica en la diversidad de
criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los
que se basan para la determinación de la
nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el
lugar de explotación, el domicilio social y el del país
que autoriza la constitución.
Existen incluso otros criterios, como el de la
nacionalidad de los socios, el lugar donde se ha
suscrito el capital social o aquél que tiene en cuenta
la nacionalidad de aquellas personas que tengan la
dirección efectiva o la mayoría del capital social
(doctrina del control).
No se ha planteado problema en muchas
ocasiones, dado que la nacionalidad no será
objetado por el Estado contra el que se reclame. No
obstante, se puede afirmar que el criterio más
comúnmente aceptado es el del lugar de
constitución, que coincide generalmente con el del
domicilio social.
El T.I.J. no otorgó relevancia a la
nacionalidad de los administradores o de los
accionistas.
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d) La protección de los accionistas de las
sociedades
Un problema especial es el relativo a si el
Estado del cual son nacionales los accionistas de
una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a
la de éstos, pueden ejercer el derecho de
protección diplomática respecto de un Estado que
haya inflingido daños a la Sociedad.
La cuestión ha sido ampliamente debatida,
dando lugar a una extensa bibliografía sobre el
tema.
Un estudio superficial de la práctica
diplomática y de la jurisprudencia arbitral nos
podría llevar a la conclusión de que la protección
diplomática de los accionistas de una Sociedad
extranjera pudiera estar admitido en el D.I.
Un estudio más profundo, nos pone de
manifiesto que:
1.
2.
Las indemnizaciones en beneficio de
accionistas se han conseguido normalmente
por los Estados vencedores en los Tratados
de Paz, encontrando también casos en los
Tratados de indemnizaciones globales en
casos de nacionalización. Ambos supuestos
obedecen a situaciones particulares y no
cabe extraer de ellas una regla general a
favor de la protección de accionistas
Existe una jurisprudencia arbitral favorable
a reparar los daños causados socios y
accionistas de sociedades extranjeras a
petición del Estado nacional distinto al de la
Sociedad, pero de dichos precedentes no se
pueden extraer consecuencias sobre la
protección
de
accionistas,
ya
que
obedecieron a circunstancias especiales.
Por ello, no se puede deducir que la
protección de accionistas por el Estado
nacional de éstos no esté admitida en D.I.
Hay supuestos en que dicha protección es
posible y son fundamentalmente, siguiendo
el razonamiento del TIJ. en la sentencia de
1970 en el asunto Barcelona Traction, los
siguientes:
-
cuando los accionistas hayan sido
lesionados en sus propios derechos en
cuanto accionistas de una sociedad. No
cabe por repercusiones desfavorables
que puedan sufrir como consecuencia
de un acto que lesione los derechos de
la sociedad
-
en el caso en el que la sociedad haya
dejado de existir
A) EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS
INTERNOS
Es otra de las condiciones que deben
cumplirse para el ejercicio de la protección
diplomática por la vía judicial.
Regla de carácter consuetudinario y bien
establecida por la práctica y jurisprudencia
internacionales, consiste en que sean utilizados
directamente por el individuo lesionado o, en su
nombre, todos los recursos judiciales y
administrativos que la legislación del Estado autor
del acto origen de la reclamación ponga a
disposición de los particulares.
La regla
excepciones:
del
agotamiento
tiene
varias
1ª.- Cuando por medio de una cláusula en un
compromiso arbitral u otro instrumento, el
Estado contra el que se reclama haya
renunciado expresamente a que se agoten
los recursos internos (ejem. Convención
de Washington de 1965 sobre arreglo de
diferencias relativas a inversiones
2ª.- cuando no estén previstos en la legislación
interna los oportunos recursos
3ª.- cuando los Tribunales internos no tienen
competencia para conocer una acción que
se intente ante ellos
4ª.- no es necesario recurrir más a los
Tribunales internos si el resultado debe ser
la repetición de una decisión ya dada
5ª.- cuando la decisión es tomada por una
autoridad gubernamental contra la cual no
hay remedios adecuados previstos en la
legislación interna
6ª.- en los casos de retrasos injustificados en la
administración de justicia por los
Tribunales, o cuando estos no dicten su
sentencia en un plazo razonable
En definitiva, puede afirmarse que el
particular o sus familiares, deben agotar los
recursos administrativos y judiciales que sean
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normales y habituales en el Estado que
supuestamente ha cometido el ilícito No se les
puede pedir que para agotar los recursos realicen
esfuerzos extraordinarios o que active recursos que
realmente no le van a compensar el daño sufrido.
En otras palabras, se deben agotar los
recursos accesibles y eficaces.
La regla del agotamiento plantea una serie
de problemas en el orden procesal, como son el de
su carácter de excepción, el de los efectos del no
agotamiento o a quien corresponde la carga de la
prueba de si se han agotado o no.
Para mantener que los procedimientos
internacionales son inadmisibles, el Estado
demandado debe probar la existencia de recursos
que no han sido utilizados.
Eso significa también que si el Estado
demandado consigue probar su afirmación, será el
Estado demandante quien tendrá que demostrar
que los recursos alegados habían sido agotados sin
éxito o, en su caso, que no era necesario agotarlos
por incurrir en una de las excepciones al ser
inaccesibles o ineficaces.
C) LA CONDUCTA CORRECTA DE LA PERSONA
EN CUYO FAVOR SE EJERCE LA
PROTECCIÓN (MANOS LIMPIAS)
3.
pueda ser examinada al estudiar el fondo
del asunto como causa de exoneración o
limitación de la responsabilidad
Respecto de la 1ª hipótesis no se encuentran
en la práctica internacional precedentes que la
apoyen, antes bien, al contrario, existen numerosos
casos en que se ha ejercido la protección
diplomática sin tener en cuenta la conducta
incorrecta de los protegidos. Por otro lado, el negar
o no la protección diplomática es un acto
discrecional del Estado en la mayoría de los casos.
Por lo que se refiere a la 2ª hipótesis, no
encontramos
ningún
precedente
en
la
jurisprudencia internacional que lo avale, y del
examen de la misma realizada por algún autor tan
favorable a la admisión de la excepción de “manos
limpias” en D.I. como GARCIA ARIAS, se deduce
precisamente que nunca ha surtido el efecto
contemplado.
Finalmente, por lo que respecta a la 3ª
hipótesis, cabe sostener que ésta es la vía
previsible de penetración de la institución anglosajona en el D.I. en base a las opiniones doctrinales
más favorables a esta institución y a algún
precedente jurisprudencial atendible (caso I’
m
Alone entre Canadá y EEUU).
Esta es otra de las condiciones de ejercicio
dela protección diplomática, si bien la misma es
objeto de controversia por la doctrina.
Conocida como excepción de “manos limpias”
la misma ha nacido en la doctrina y jurisprudencia
anglosajonas, de la que ha pasado al D.I.
En síntesis, se trata de precisar si la conducta
contraria al derecho interno del Estado contra el
que se reclama o al D.I. de la persona física o
jurídica a favor de la que se ejerce la protección
diplomática, puede influir, de alguna manera, a los
efectos de la realización de la protección y en las
consecuencias de ésta.
Dicha conducta incorrecta o simplemente
negligente puede dar lugar a que:
1.
2.
El estado del cual es nacional le niegue la
protección
se considere como una causa de
inadmisibilidad
de
la
demanda
o
reclamación
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