Tomo XIV-Resolucion 140-Folio 407-412

En la ciudad de Santa Fe, a los 29 días de julio del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo
Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres.
José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver el recurso de
apelación puesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Distrito 1 de
Primera Instancia en lo Laboral de la Segunda Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados:
“FERNÁNDEZ, Alejandro c/FINEXCOR S.R.L. S/ENFERMEDAD DEL TRABAJO” (Expte. 8- Año 2015).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia impugnada?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Coppoletta, Alzueta.
A la primera cuestión el Dr. Machado dice:
Apeló la parte actora la sentencia obrante a fs. 209/211, expresando sus agravios contra la misma
según el memorial agregado a fs.235/247. La demandada los responde mediante pieza de
fs.290/294.
Tal como se trae la controversia a esta alzada, la discusión central que proponen las partes refiere
a la demostración, o no, de la relación causal adecuada entre el daño y las tareas, en el contexto
del tipo de pretensión intentada con fundamento en el dispositivo de responsabilidad de Derecho
común.
Denuncia la recurrente que, al respecto, el Sr. Juez de la anterior instancia ha incurrido en una
serie de contradicciones, y cabe decir que así se desprende de la sola lectura de la decisión en
crisis. En efecto, tras reseñar las modalidades riesgosas de la tarea que tiene por comprobadas a
partir de tres testimonios coincidentes de compañeros de labor (f. 172 y siguientes), como así
también el daño verificado por “sucesivas juntas médicas” que establecieron una incapacidad
parcial y permanente del 20% y agregar, como indicio concurrente, que la ART Liberty se avino al
pago total del resarcimiento a su cargo conforme al sistema tarifado de riesgos del trabajo, por
todo lo cual “parecería que le asiste razón al accionante”, desestima luego la pretensión integral
intentada contra el empleador con fundamento -si es que lo comprendo bien- en que conforme al
tipo de acción intentada no hay presunciones de causalidad y que, por ende, quien demanda debe
“demostrar que la dolencia es producto del trabajo”, lo que considera desmentido por la
circunstancia de que en febrero 17 de 2006 la junta médica ante la Secretaría de Trabajo
determinó que el actor era portador de una lumbociatalgia derecha (fs.65 y 206).
Esta última consideración parece partir de un error en las fechas, puesto que si lo que se quiere
sugerir es la preexistencia del daño, mal podría haberla respecto a una enfermedad que en la
demanda se denuncia adquirida como producto de las tareas cumplidas durante el año anterior, o
sea el 2005 (fs.3 vta., último párrafo). Al contrario entonces, esa misma junta, ratificada luego en
2009, es fuente de posible imputación.
Además, y para poner las cosas en su quicio, la “relación causal” no es epistemológicamente una
“cosa”, un “sujeto” ni un “objeto”, respecto del cual los testigos, los peritos, ni nadie, puedan decir
que le han visto o intuido ambulando fantasmagóricamente por el ámbito de trabajo. Su
demostración, por tanto, no es sino una operación intelectual que consiste en el enlace entre un
hecho antecedente (las condiciones de trabajo) y una consecuencia (el daño), basada en las reglas
tendenciales del suceder previsible (art.901 Cód. Civ.). O, dicho de otro modo, es un juicio de
probabilidad (no de certeza) que basado en la lógica, el estado de la ciencia, la estadística o la
experiencia humana común permite establecer que un cierto efecto corresponde generalmente a
cierta causa; o viceversa, que de cierta causa puede previsiblemente esperarse determinada
consecuencia. Este “juicio de probabilidad”, agregan Cifuentes-Sagarna, “debe hacerse en
abstracto y sin juzgar lo que en concreto aconteció”, puesto que “la habitualidad objetiva del
suceso implica su normalidad” (Cfr. Código Civil Comentado y anotado; La Ley, 2003, I-629). La
doctrina de daños denomina a la técnica a emplear como “pronóstico póstumo” (o prognosis
póstuma) puesto que el juez, ex post facto, ha de preguntarse por lo que resultaba previsible
esperar de una acción u omisión al momento en que el agente la produjo. En definitiva, como
recordaba ya Jorge Bustamante Alsina en su obra clásica Teoría General de la Responsbailidad Civil
(Abeledo Perrot, Ed.1993, pág. 264),con cita de Jaime Santos Briz, establecer una relación causal
no supone un predicado de certeza sino un juicio de probabilidad, puesto que todo sistema que
hace de la culpa el eje de la imputación no puede reprochar al sujeto sino por aquello que se
domina por la voluntad, lo que no sucede con las consecuencias imprevisibles.
En el caso, el tipo de tareas que describen con precisión los testigos en dos pasos consistentes el
primero en levantar “el asado” (piezas de entre 15 y 32 kilos, “hasta mil veces al día”) desde el piso
hasta la balanza, y el segundo, de la balanza a la tarima elevada en la que estaba “la roldana” para
ingresarlo a la cámara frigorífica, suponía que ambas operaciones exigían agacharse de manera
repetitiva para luego extenderse bajo la constricción de un peso que podía ser de cierta
importancia. Por supuesto que asigno a la expresión “hasta mil veces” sentido figurado, pero
incluso así la metáfora indica que se trataba de una labor reiterada muchas veces. La idoneidad
causal o concausal de este modo de desplegar la rutina laboral no parece que pueda discutirse a la
luz del público y notorio judicial, ya que cientos de causas análogas en cuanto al tipo de esfuerzo
son falladas atribuyéndole el carácter de actividad riesgosa. En todo caso lo que ha estado en
discusión en el ámbito de la ciencia médica es si se puede calificar como accidente traumático o
es, en cambio, el episodio crítico o agudo de una enfermedad, lo cual, en el contexto del tipo de
acción aquí intentada es completamente irrelevante (CSJN en “Silva, Facundo c/Unilever de
Argentina SA”).
La atribución, como dije, responde al riesgo de actividad con base tanto en las consideraciones
sobre las cosas inertes del Plenario CNAT N° 266 en “Pérez, Martín c/Maprico SA” (del 27.12.88:
“En los límites de la responsabilidad establecida por el art.1113 el daño causado por el esfuerzo
desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte puede imputarse a riesgo de la cosa”)
, como en las que sobre las exigencias del trabajo realizó la CSJN en las causas “Nobriega, Horacio
c/YPF” (30.08.88) y “Lantin, Ramón c/Peldaño SRL” (04.04.89) según las cuales dado que es propio
e inherente al trabajo humano una relación necesaria con las cosas, resulta que “ha de apreciarse
la eventual incidencia que en relación a las que debió manipular el trabajador, pudieron tener las
posturas que debió adoptar en su trabajo” ya que “por más que se intente la acción fundada en el
art.1113 CC., la relación laboral no se evapora ni independiza de las circunstancias conducentes,
pues los perjuicios no pueden dejar de asociarse con las tareas que cumplía el trabajador, sin que
pueda desecharse una pretensión sin el debido examen de las labores y de la forma en que se
cumplieron”. Cito estos precedentes algo remotos ya que es a partir de los mismos que se
abandonó el forzado distingo que prevalecía en la jurisprudencia anterior entre el daño “inherente
al riesgo o vicio de la cosa” y el daño “a propósito de las cosas”, es decir el resultante del esfuerzo
que demande usarlas o aprovecharlas. Antes todavía, tras su integración constitucional, la CSJN
falló en las causas “Arias, Blanca c/Establecimiento Textil Oeste” (11.03.86) y “Sandez, Luis c/Cía.
Química SA” (11.12.86) había establecido que aquélla distinción “excede los límites de una
interpretación razonable del art.1113 cód.civil ya que desnaturaliza su significado jurídico” en
tanto “es arbitrario desconsiderar las características de las cosas y los esfuerzos que requieran al
obrero”.
Estas sentencias que memoro coronan el proceso de lo que Ramón Daniel Pizarro ha denominado
“La mutación interpretativa del art.1113” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal, N°
15, pág. 93) dando cuenta de la sucesiva ampliación de los alcances de dicha norma hasta
comprender, como lo testimonia a texto expreso el nuevo código civil, al riesgo de la actividad, sea
cual fuere el papel que en la misma desempeñen las cosas. Lo que interesa al derecho, afirmaba
Pizarro ya en 1997, es que el daño corresponda causalmente al riesgo creado por otro. El vocablo
cosa, en síntesis, “abarca la actividad laboral y sus circunstancias de realización” (SCBA;
29.09.2004, en “Ferreyra, Gustavo c/Benito Roggio e Hijos SA”; en LLBA 2004-1088, con nota de
Ricardo Cornaglia) y por ende “en los límites de la responsabilidad del art.1113 el daño causado
por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte puede imputarse al
riesgo de esa cosa” (CNAT, Sala VII, 27.02.2006, “Pérez, Walter c/Aircom SA”, Microjuris 6905,
citado por Jorge Galdós en Revista Derecho de Daños 2006-3: La evolución de la teoría del riesgo
creado”, pág.76.)
Por fin, cabe mencionar que aunque resulten en principio normas extrañas a la acción intentada,
el Dec. 49/14 culminó por reconocer la calidad de enfermedad profesional a las patologías
lumbares como la verificada en autos, bien que bajo tiempos y condiciones de exposición que han
dado motivo a fuertes críticas de la doctrina (Cfr. FORMARO, Juan J. en Riesgos del trabajo,
Hammurabi, 2014, pág.108 y sus citas). Y ello no es menor, puesto que si un sistema tan restrictivo
como el de la LRT terminó por presumir la relación causal directa y exclusiva entre el trabajo y las
tareas en los siguientes términos......
ACTIVIDADES LABORALES QUE
PUEDEN GENERAR EXPOSICION
- Hernia Discal Lumbo-Sacra con o sin
compromiso radicular que afecte a un solo
segmento columnario.
- Tareas que requieren de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas
de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieren
levantar, trasladar, mover o empujar objetos pesados.
…...mal puede predicarse que en el contexto de la acción resarcitoria integral no tengan ninguna
relación causal o concausal. En todo caso, debió ser la demandada quien probara la concurrencia
de alguna de las eximentes previstas por el art.1113 CC, lo que no ha ocurrido. La CS en la causa
“Rivadero” (del 14.08.13) ha descalificado como arbitraria a la sentencia que no obstante tener
por establecida la incidencia concausal de las tareas no acordó a la víctima resarcimiento alguno.
Párrafo aparte merece la llamada prueba “informativa” agregada a fs.109, que consiste en la
opinión de un profesor de neurocirugía de la UBA de acuerdo con el cual “el trabajo de esfuerzo y
con movimientos repetitivos no sería una causa de la patología (lumbociatalgia), pudiendo actuar
como un factor secundario desencadenante de los síntomas”. Obviamente no se trata de una
pericia médica, la cual no consiente en nuestro ordenamiento ni en ninguno conocido la
modalidad “a distancia” y sin contacto alguno con la persona periciada. Tampoco se trata, en
sentido técnico, de una prueba informativa tal como la disciplina nuestra legislación, en tanto la
misma debe recaer sobre constancias o asientos relativos a concretas circunstancias de hecho y
que obren claramente individualizados en registros en poder de quien informa (art.228 CPCC). De
modo que la erudición abstracta no califica como tal. A lo sumo estaríamos entonces en presencia
de una suerte de amicus curiae, cuya opinión experta o calificada puede servir de orientación para
el tribunal. Pero incluso aceptándola en tal carácter, bien leída, no excluye la contribución
concausal al daño en tanto desencadenante de los síntomas lo cual, desde el punto de vista de la
salud práctica que interesa al derecho, es lo verdaderamente relevante como origen de la
incapacidad, que es lo que se indemniza. Sin síntomas -sin “manifestación invalidante” como de
ordinario le llaman las normas- no hay lugar a resarcimiento alguno.
En la demanda de 2011 se cuantificó la pretensión en la suma de $ 146.000, pero de modo más o
menos contemporáneo se acordó con la ART Liberty un pago de $ 33.000 resultante de la
aplicación de las fórmulas legales de cálculo de la incapacidad de ganancia (lucro cesante) con
arreglo al sistema tarifado (f.103). En lo que respecta a la cuantificación del daño, la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe se ha expedido sobre la insuficiencia de ese
sistema resarcitorio antes del dictado del Dec. 1694/09 y la ley 26.773, in re "Roda, Delfino c/
Consolidar A.R.T. S.A. y otro -Accidente y Enf. de Trabajo- (Expte. 162/10) sobre Recurso de
Inconstitucionalidad” (Expte. C.S.J. nro. 102, año 2012), de fecha 27/08/13 (A y S t 252 p 110/121),
en el cual, el voto de la mayoría expresado por el Dr. Falistocco sostuvo: "En efecto, de la condena
a Consolidar A.R.T. S.A. a pagar al actor la indemnización por incapacidad derivada del accidente
de trabajo sufrido por el actor, pero en los términos del texto originario del artículo 14 de la ley
24557, vigente al momento del accidente (1999), surge manifiesto el envilecimiento de los topes
indemnizatorios regulados por la ley especial de accidentes de trabajo, lo que demuestra la
incoveniencia de adoptar este sistema para el caso de autos, ya que favorece la licuación de la
indemnización por daños laborales en perjuicio de Delfino Roda."
A su vez, que el sistema tarifado de indemnización por riesgos del trabajo antes del dictado del
Dec. 1694/09 era insuficiente como reparación de los daños es declarado por esta última norma
en tanto en sus considerandos ponderó que el régimen anterior padecía de “una imperfección
estructural como instrumento de protección social” que no había sido salvada por el anterior DNU
1278/00, ya que el mismo “no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar
equitativo, constitucional y operativamente sostenible”. Luego, la ley 26.773 produjo un sustancial
mejoramiento del sistema pues introdujo un adicional del 20% referido a “todo otro daño” que,
evidentemente, se refiere a daños extrapatrimoniales como los reclamados por el actor en su
demanda, y además establece un sistema de reajuste de las prestaciones dinerarias mediante el
índice RIPTE. Estas dos novedades del sistema no se encontraban presentes al momento del
acuerdo de pago con la ART en fecha 15/03/12 -fs. 103-; con lo cual se desprende que lo percibido
por el actor como pago sistémico efectuado por la ART no puede considerarse como
indemnización total de los daños sufridos que produzca el efecto de liberar al empleador (en tanto
responsable civil) lo cual otorga basamento suficiente para, realizando el control de
constitucionalidad y convencionalidad que corresponde efectuar a cada Juez conforme la
estructura difusa del mismo en el sistema argentino, declarar en éste caso la inconstitucionalidad
del art. 39.1 de la ley 24.557. La suma abonada por la ART, por supuesto, debe ser deducida de la
pretensión integral estimada en la demanda.
La diferencia de $ 113.000, tras los intereses usuales en el fuero entre la fecha de la estimación y
la de esta sentencia, proyectan una cifra cuya significación económica coincide, siempre en trazo
grueso y dentro de las facultades de justiprecio que al efecto acuerda el art. 245 C.P.C.C., con la
que esta Cámara viene estableciendo como valor medio indicativo del punto total de incapacidad
(comprensivo también de los daños extrapatrimoniales) en el contexto de la pretensión
resarcitoria integral. Por ello, considerando la edad de la víctima y demás circunstancias
personales relativas a la disminución de capacidad para generar ingresos materiales, y por otra
parte los padecimientos que habrán de acompañarle por ser inherentes al tipo de dolencia
limitando su vida de relación y sus posibilidades de disfrute recreativo, considero justo y prudente
estimar en la suma de Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000) el resarcimiento adecuado a la
fecha de esta sentencia (y comprensiva por ende de intereses retrospectivos, tanto
compensatorios como moratorios), suma que devengará en lo sucesivo y hasta su efectivo pago un
interés anual del 36%.
Voto por la negativa, propiciando se haga lugar al recurso de apelación intentado por la actora y,
en su mérito, se haga lugar a la demanda y se condene a la demandada Finexcor S.R.L. al pago de
la suma de Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000.-) en concepto de resarcimiento por daños
a la salud (reparación integral de los patrimoniales y extrapatrimoniales), suma que se fija a la
fecha de esta sentencia y que, por ende, comprende los intereses retrospectivos (compensatorios
o moratorios) hasta su fecha, devengando en lo sucesivo un interés anual del 36%. Costas de
ambas instancias a cargo de la vencida.
A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Que coincide con las conclusiones del preopinante, por lo que vota en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que se adhiere a la solución por los fundamentos de los preopinantes, por lo que vota en idéntico
sentido.
A la segunda cuestión los Dres. Machado, Alzueta y Coppoletta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) hacer lugar al recurso de
apelación intentado por la actora y, en su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar a la
demandada Finexcor S.R.L. al pago de la suma de Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000.-) en
concepto de resarcimiento por daños a la salud (reparación integral de los patrimoniales y
extrapatrimoniales), suma que se fija a la fecha de esta sentencia y que, por ende, comprende los
intereses retrospectivos (compensatorios o moratorios) hasta su fecha, devengando en lo sucesivo
un interés anual del 36%; 2) imponer las costas de ambas instancias a cargo de la vencida; 3) los
honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que, en definitiva,
corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la
SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL
R E S U E L V E:
Hacer lugar al recurso de apelación intentado por la actora y, en su mérito, hacer lugar a la
demanda y condenar a la demandada Finexcor S.R.L. al pago de la suma de Pesos Doscientos
Cincuenta Mil ($ 250.000.-) en concepto de resarcimiento por daños a la salud (reparación integral
de los patrimoniales y extrapatrimoniales), suma que se fija a la fecha de esta sentencia y que, por
ende, comprende los intereses retrospectivos (compensatorios o moratorios) hasta su fecha,
devengando en lo sucesivo un interés anual del 36%.
Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la vencida.
Los honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que, en definitiva,
corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.
Dr. MACHADO Dr. COPPOLETTA Dr. ALZUETA
Dra. Claudia BARRILIS (Secretaria)