dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

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DICTAMEN Nº 58
# Nº. 58/1998, de 9 de junio.
Expediente relativo al proyecto de Decreto sobre fijación de bienes y servicios, prestados por la
Consejería de Administraciones Públicas, susceptibles de ser retribuidos mediante precios
públicos.
ANTECEDENTES
El proyecto de Decreto, que consta de Preámbulo, dos artículos y una Disposición Final, tiene por
objeto establecer precios públicos con los que retribuir la prestación de servicios por el Diario
Oficial de Castilla-La Mancha mediante técnicas informáticas y la adquisición de ejemplares del
Código Legislativo.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
- En el supuesto presente la falta de autorización de la iniciativa reglamentaria se halla
suficientemente suplida tanto por la mera remisión a este Consejo del expediente como, en
especial, por la "toma en consideración" que del proyecto de Decreto ha realizado el propio
Consejo de Gobierno. Pero que al defecto de tramitación no pueda anudarse la nulidad o
invalidez de la norma no sigue que dicho defecto devenga irrelevante y por ello este Consejo ha de
reiterar lo ya señalado en dictámenes anteriores, que el cumplimiento de las exigencias que en la
tramitación establece la Ley viene impuesto no sólo por el inexcusable acatamiento a la voluntad
del legislador que todo órgano administrativo debe, sino, fundamentalmente, porque sólo con tal
cumplimiento de los trámites preceptivos se asegura el acierto y eficacia de la actuación
administrativa.
- La singularidad de la norma sometida a dictamen, el señalamiento de bienes y servicios cuya
prestación generará la percepción de un precio público, puede justificar la falta de su
sometimiento al trámite de información pública, preceptivo siempre que la norma afecte a
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, según establece el segundo párrafo del artículo
36.3 de la citada Ley 7/1997, expresión legislativa del derecho de audiencia que la Constitución
consagra en el artículo 105.a).
Precisamente por cuanto la Ley regional supone una concreción de dicho derecho constitucional,
lo ha salvaguardado exigiendo que, en los supuestos en que tal audiencia resulte improcedente o
inconveniente, tal circunstancia se "justifique de forma suficiente".
- El Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre que la
nueva categoría de recursos de derecho público que constituye el "precio público" se diferencia
de la tasa en que en ella no aparece la nota de coactividad propia del tributo y, por ello, se halla
exenta del cumplimiento del principio constitucional de legalidad. En tal sentido se expresaba la
Exposición de Motivos de la Ley estatal 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y, en el
mismo sentido, la citada Sentencia pretende distinguir entre las prestaciones patrimoniales de
carácter público impuestas coactivamente y aquéllas otras en las que la obligación que lleva
aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente por el ciudadano y, por
ello, puede substraerse al principio de legalidad y ser susceptible de constituir un precio público
en los términos de la Ley estatal y autonómica en la materia.
La regulación regional de los precios públicos contenida en la Ley 3/1990, de 18 de mayo, sigue la
configuración legal de la ley estatal parcialmente declarada inconstitucional por la citada
Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, por lo que su redacción debe entenderse modificada en
los mismos términos que la ley estatal. Así sólo podrá entenderse como susceptible de ser
retribuido mediante precio público la prestación de servicios o realización de actividades
efectuadas en régimen de derecho público cuando concurran las circunstancias siguientes:
- Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los
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administrados.
- Que los servicios o las actividades sean prestados o realizados por el sector privado.
Como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada, la libertad o la espontaneidad
exigida en la realización del hecho imponible, y en la decisión de obligarse, para que éste sea
susceptible de ser retribuido mediante precio público, debe ser real y efectiva. Esto significa que
deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la
realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también
aquéllas en las que el bien la actividad o el servicio es objetivamente indispensable para poder
satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con
las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la
renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su
vida privada o social. Igualmente el Tribunal Constitucional establece que deben considerarse
coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes,
servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de
hecho o de derecho, por cuanto, aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público
sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes servicios o
actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse
en este requisito, pues aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni
imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes Públicos quienes los prestan, los particulares
se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de
la prestación.
CONSIDERACIONES
I
Establece el artículo 54.4 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo
Consultivo de Castilla-La Mancha, que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los
"proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las
leyes, así como sus modificaciones".
El proyecto sometido a dictamen viene a dar cumplimiento a la previsión del artículo 30 de la
3/1990, de 18 de mayo, de Tasas y Precios Públicos, que establece que corresponde al Consejo de
Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a propuesta conjunta de la
Consejería de Economía y Hacienda y de la Consejería que los preste, la determinación de los
bienes, servicios y actividades susceptibles de ser retribuidos mediante precios públicos.
Suponiendo el proyecto sometido a dictamen un específico desarrollo de una previsión de la Ley
habilitante, el presente dictamen se emite con el carácter preceptivo que impone el citado artículo
54.4.
II
El artículo 36.2 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de
Castilla-La Mancha, regula el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Consejo de Gobierno
estableciendo, como trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración de estas normas, la
elaboración de una memoria comprensiva de los "objetivos, medios necesarios, conveniencia e
incidencia de la norma que se pretende aprobar", la autorización del Presidente o del Consejero
competente en razón de la materia, la emisión de los informes o dictámenes que resulten
preceptivos, el sometimiento del proyecto de disposición a información pública cuando afecte a
derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, excepto que se justifique de forma suficiente la
improcedencia o inconveniencia de dicho trámite, y el dictamen del Consejo Consultivo, o cuando
éste no resulte preceptivo ni conveniente, el informe de los servicios jurídicos de la Administración
sobre la conformidad de la norma con el ordenamiento jurídico.
En la elaboración del proyecto de Decreto sometido a dictamen se han incumplido la totalidad de
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los trámites impuestos por la Ley para la elaboración de las disposiciones de carácter general o, al
menos, el expediente remitido a este Consejo no acredita el cumplimiento de ninguno de dichos
trámites.
Así, no aparece memoria alguna comprensiva de los objetivos, medios, conveniencia e incidencia
de la norma a aprobar, ni documento alguno que pueda suplir tal carencia, no encontrando la
norma justificación más allá de cuanto pueda deducirse del Preámbulo de la misma y de su propio
contenido. El escueto informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Administraciones Públicas obrante en el expediente no cumple los requerimientos del apartado 2
del artículo 36 de la citada Ley 7/1997, respondiendo exclusivamente a la exigencia establecida en
las instrucciones vigentes sobre régimen administrativo del Consejo de Gobierno de que se
acompañe informe de la Secretaria General Técnica a las propuestas de disposiciones de carácter
general que se eleven para la aprobación de dicho Consejo.
Aun cuando este Consejo ha estimado que la falta de la preceptiva autorización del Presidente o
Consejero competente por razón de la materia es subsanable por actos posteriores del titular de la
iniciativa reglamentaria que de modo inequívoco acrediten que éste asume lo actuado hasta el
momento de su pronunciamiento, hemos advertido siempre la necesidad del escrupuloso respeto a
las previsiones de la Ley, al cumplirse de tal manera, en forma precisa, la finalidad perseguida
por el legislador regional.
No cabe duda, en el supuesto presente, que la falta de autorización de la iniciativa reglamentaria
se halla suficientemente suplida tanto por la mera remisión a este Consejo del expediente como,
en especial, por la "toma en consideración" que del proyecto de Decreto ha realizado el propio
Consejo de Gobierno. Pero que al defecto de tramitación no pueda anudarse la nulidad o
invalidez de la norma no sigue que dicho defecto devenga irrelevante y por ello este Consejo ha de
reiterar lo ya señalado en dictámenes anteriores, que el cumplimiento de las exigencias que en la
tramitación establece la Ley viene impuesto no sólo por el inexcusable acatamiento a la voluntad
del legislador que todo órgano administrativo debe, sino, fundamentalmente, porque sólo con tal
cumplimiento de los trámites preceptivos se asegura el acierto y eficacia de la actuación
administrativa.
La singularidad de la norma sometida a dictamen, el señalamiento de bienes y servicios cuya
prestación generará la percepción de un precio público, puede justificar la falta de su
sometimiento al trámite de información pública, preceptivo siempre que la norma afecte a
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, según establece el segundo párrafo del artículo
36.3 de la citada Ley 7/1997, expresión legislativa del derecho de audiencia que la Constitución
consagra en el artículo 105.a).
Precisamente por cuanto la Ley regional supone una concreción de dicho derecho constitucional,
lo ha salvaguardado exigiendo que, en los supuestos en que tal audiencia resulte improcedente o
inconveniente, tal circunstancia se "justifique de forma suficiente". En el proyecto sometido a
dictamen se ha prescindido, o al menos nada consta en el expediente que se remite a este Consejo,
de dicha audiencia y, frente a la previsión legal, ninguna razón se aduce en el propio expediente
que justifique la improcedencia o inconveniencia de la misma. Que las razones que puedan
fundar la falta de sometimiento al trámite de información publica puedan ser deducidas por este
Consejo, y aún por cualquier operador jurídico, en modo alguno justifica la dejación que los
órganos administrativos encargados de la elaboración del proyecto hacen del cumplimiento de su
obligación de dejar expresada justificación suficiente de la improcedencia o inconveniencia del
cumplimiento de un trámite que supone la plasmación de un derecho constitucional.
En fin, se ha solicitado el dictamen de este Consejo Consultivo, previa la toma en consideración
del proyecto de Decreto por el Consejo de Gobierno. Esta toma en consideración no constituye
trámite preceptivo de los exigidos por las normas reguladoras de la elaboración de las
disposiciones de carácter general que compete aprobar al propio Consejo de Gobierno, más es
opinión del superior órgano consultivo de la Junta de Comunidades su conveniencia en cuanto
viene a reforzar la consideración del carácter final del dictamen del mismo (artículo 40.3 de la
Ley 7/1997), por cuanto su pronunciamiento se produce en estos casos sobre un texto ya definitivo
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a expensas sólo del propio dictamen del Consejo Consultivo.
Ha de observarse igualmente la ausencia en el expediente remitido a este Consejo, junto a los
trámites ya reseñados, de cualquier otro informe, dictamen u opinión que pudiera servir tanto
para la formación de la opinión de este Consejo como para la definitiva formación de la voluntad
del Consejo de Gobierno, órgano en definitiva llamado a decidir sobre el proyecto, incluyéndose
entre los documentos, cuya ausencia debe reprocharse, los posibles diversos borradores o
anteproyectos y la justificación de las razones que fundan las soluciones técnicas y jurídicas
adoptadas.
En los términos expuestos, sólo un muy estricto criterio, sustentado por este Consejo, sobre las
razones que pueden llevar a producir la nulidad de una norma, como consecuencia de defectos en
su tramitación, permiten un pronunciamiento sobre el fondo del proyecto sometido a dictamen. Es
cierto que este Consejo ha señalado la posibilidad de que la memoria sobre los objetivos, medios
necesarios, conveniencia e incidencia de la norma sea suplida por otros documentos obrantes en
el expediente e incluso por el mero Preámbulo y contenido normativo del proyecto, suplencia que
no resulta imposible en el proyecto sometido a dictamen. Igualmente, este Consejo, como ya se ha
señalado, ha aceptado la convalidación de las actuaciones en ausencia de autorización del
Presidente o Consejero competente en razón de la materia, convalidación que debe entenderse
producida en el presente supuesto.
Por último, puede el Consejo Consultivo, a la vista del contenido de la norma, apreciar la
inconveniencia de su sometimiento al trámite de información pública, no justificada en el
expediente. Se trata en efecto de una norma que somete a un precio público la prestación de
determinados bienes y servicios. Anticipando un juicio sobre el que ha de centrarse la siguiente
consideración ha de señalarse que, en el modo en que ha quedado configurado el concepto de
precio público a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia
185/1995, de 14 de diciembre, y teniendo en cuenta que los bienes y servicios cuya retribución se
pretende a través de los precios públicos que han de establecerse se refieren a bienes o servicios
cuya adquisición o uso no puede predicarse a priori de ninguna categoría o conjunto de
ciudadanos identificables previamente, no resulta procedente, y puede no resultar conveniente, el
sometimiento del proyecto al trámite de información pública.
A la vista de todo ello el Consejo, si bien obligado a pronunciarse sobre la norma que se somete a
dictamen, por cuanto ninguno de los defectos señalados en su tramitación puede ser causa de su
nulidad ni impiden un pronunciamiento en cuanto a su contenido, no puede dejar de señalar la
improcedencia de la elaboración de una norma que olvida ya no sólo la literalidad de los
preceptos legales que disciplinan tal procedimiento, sino que, haciendo caso omiso de las
exigencias que fundan tales preceptos, limita gravemente la posibilidad del pronunciamiento de
este órgano consultivo y del Consejo de Gobierno y, en definitiva, cuestionan la posibilidad de
acierto en la decisión que haya de adoptarse.
III
Las cuestiones ya suscitadas en el presente dictamen y, en especial, la determinación de si los
bienes y servicios contenidos en el proyecto de Decreto son susceptibles de ser retribuidos
mediante precio público, exige el previo análisis de este concepto, en especial a la luz de la
doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre,
dictada en recurso de inconstitucionalidad contra la Ley estatal 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y
Precios Públicos.
De tal Sentencia y de la configuración que el legislador estatal da a la figura del precio público,
en cuanto ésta resulta adecuada a la Constitución, puede extraerse un concepto de precio público
y las consecuencias que de su naturaleza derivan.
Ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada, que la nueva categoría de recursos
de derecho público que constituye el "precio público" se diferencia de la tasa en que en ella no
aparece la nota de coactividad propia del tributo y, por ello, se halla exenta del cumplimiento del
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principio constitucional de legalidad. En tal sentido se expresaba la Exposición de Motivos de la
Ley estatal 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y, en el mismo sentido, la citada
Sentencia pretende distinguir entre las prestaciones patrimoniales de carácter público impuestas
coactivamente y aquellas otras en las que la obligación que lleva aparejada el pago de la
prestación es asumida libre y voluntariamente por el ciudadano y, por ello, puede substraerse al
principio de legalidad y ser susceptible de constituir un precio público en los términos de la Ley
estatal y autonómica en la materia.
A este respecto, debe señalarse que la regulación regional de los precios públicos contenida en la
Ley 3/990, de 18 de mayo, sigue la configuración legal de la ley estatal parcialmente declarada
inconstitucional por la citada Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, por lo que su redacción
debe entenderse modificada en los mismos términos que la ley estatal. Así sólo podrá entenderse
como susceptible de ser retribuido mediante precio público la prestación de servicios o realización
de actividades efectuadas en régimen de derecho público cuando concurran las circunstancias
siguientes:
- Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los
administrados.
- Que los servicios o las actividades sean prestados o realizados por el sector privado.
Como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada la libertad o la espontaneidad
exigida en la realización del hecho imponible, y en la decisión de obligarse, para que éste sea
susceptible de ser retribuido mediante precio público, debe ser real y efectiva. Esto significa que
deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la
realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también
aquéllas en las que el bien la actividad o el servicio es objetivamente indispensable para poder
satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con
las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la
renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su
vida privada o social. Igualmente el Tribunal Constitucional establece que deben considerarse
coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes,
servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de
hecho o de derecho, por cuanto, aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público
sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes servicios o
actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse
en este requisito, pues aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni
imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes Públicos quienes los prestan, los particulares
se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de
la prestación.
Es desde la citada delimitación de la categoría de precio público realizada por el Tribunal
Constitucional desde la que debe analizarse el proyecto sometido a dictamen a fin de determinar si
los bienes y prestaciones que se califican como susceptibles de ser retribuidos mediante precio
público cumplen la nota de falta de obligatoriedad de hecho o derecho en su solicitud o recepción
que permita afirmar que la retribución no supone una prestación publica coactivamente impuesta
y por ello sujeta a las garantías que impone la Constitución y que no se cumplen en la
configuración legal del precio público.
IV
El proyecto de Decreto sometido a dictamen sujeta a precio público la venta de determinados
bienes (ejemplares del Código Legislativo de Castilla-La Mancha en soportes papel e informático
así como sus actualizaciones y CD-Rom conteniendo la Base de Datos e imágenes del Diario
Oficial de Castilla-La Mancha, así como sus actualizaciones), en los que concurre de modo
evidente la nota de la voluntariedad, legal y de hecho, en su solicitud y recepción, así como en la
situación no monopolística de la Administración en la posibilidad de venta.
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Se sujetan igualmente a precio público determinados servicios (acceso por medios informáticos y
telemáticos al Código Legislativo de Castilla-La Mancha y a la base de Datos e Imágenes del
Diario Oficial de Castilla-La Mancha) en los que nuevamente concurren las notas de
voluntariedad, de hecho y de derecho, en la solicitud y recepción, y posición no monopolística de
la Administración en la prestación del servicio. Sólo cabe a este último respecto observar que tal
consideración deriva de entender que la base de Datos e Imágenes a que se refiere el
correspondiente apartado del proyecto sometido a dictamen contiene los contenidos públicos a
través del Diario Oficial de Castilla-La Mancha y por ello susceptibles de ser almacenados,
tratados y servidos por particulares tal y como las colecciones legislativas usuales vienen
tradicionalmente haciendo.
Siendo ello así resulta concorde con la configuración constitucional del precio público las
previsiones contenidas en el proyecto de Decreto sometido a dictamen, siendo por otra parte el
proyecto ajustado a las previsiones de los artículos 27 y siguientes de la Ley 3/1990, de 18 de mayo
de Tasas y Precios Públicos de Castilla-La Mancha, en especial a lo dispuesto en su artículo 30
que establece la competencia del Consejo de Gobierno para la determinación de los bienes,
servicios y actividades susceptibles de ser retribuidos mediante precios públicos.
V
1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 30.2 de la citada Ley 3/1990, la fijación de la cuantía de
los precios públicos corresponde a la Consejería que gestione los servicios o actividades que
retribuyan y, a tal efecto, se elaborará una memoria económico financiera que justifique el
importe, que deberá ser informada por la Consejería de Economía y Hacienda. Idéntica previsión
a la establecida en el citado precepto legal se contiene en la Disposición Final única del proyecto
sometido a dictamen, por lo que ésta resulta innecesaria, proponiéndose su supresión.
2.- El apartado 4 del artículo 40 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo
Consultivo de Castilla-La Mancha establece que las disposiciones de la Administración
informadas por el Consejo Consultivo expresarán en su parte dispositiva si se adoptan conforme a
su dictamen o si se apartan de él, estableciendo el artículo 6.2 del Reglamento Orgánico del
Consejo, para el primer caso la fórmula "de acuerdo con el Consejo Consultivo" y para el
segundo "oído el Consejo Consultivo". El proyecto sometido a dictamen no contiene previsión
alguna al respecto incumpliéndose con ello las previsiones legales citadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que, tenidas en cuenta las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede
V.E. elevar al Consejo de Gobierno, para su aprobación, el proyecto de Decreto sobre fijación de
bienes y servicios prestados por la Consejería de Administraciones Públicas susceptibles de ser
retribuidos mediante precios públicos, considerándose esencial la observación contenida en el
número 2 de la consideración V".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.