boletín 3253-11 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 3253-11
24 de marzo de 2006
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifica la Ley N° 19.451, sobre Trasplante y Donación de
Órganos
INICIATIVA
: Moción de los diputados Sras. Sepúlveda, Saa e Ibáñez, y Sres.
Palma, Rossi, Moreira, Hales, Walker, Aguiló y Becker
COMISIÓN
: De Salud
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 11 de junio de 2003
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.-
Instaurar la figura del “donante universal”, esto es, que al cumplir la mayoría
de edad los ciudadanos se conviertan en donantes por el sólo ministerio de la
ley.
2.-
Establecer las oportunidades en que el donante universal puede expresar su
pretensión de dejar de tener ese carácter.
3.-
Imponer la obligación por parte del funcionario del Registro Civil e
Identificación de consultar a la persona que está efectuando algún trámite en
dicho órgano público si quiere dejar de ser donante de órganos.
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CONTENIDO ESPECÍFICO
1.- Artículo Único.-
Se agregan, modifican y sustituyen los siguientes artículos de la ley N°
19.4511, en la forma que a continuación se indica:
1) Agregase al actual artículo cuarto2 los siguientes incisos segundo y
tercero:
"Toda persona legalmente capaz, de acuerdo a las reglas del Código Civil, es
donante universal al momento de cumplir 18 años para la disposición de su
cuerpo o de partes de él, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de
órganos con fines terapéuticos, a no ser de haber manifestado en vida su
negativa de modo libre, expreso e informado".
"El momento para expresar la negativa de ser donante es al obtener o renovar
cualquier documento de identificación, tales como la Cédula de Identidad,
Licencia de conducir y Pasaporte o bien por medio de un acta firmada ante
Notario o Ministro de fe que reconozca la ley. Se deja constancia expresa de
que, para estos efectos, el Director del recinto hospitalario donde haya de
efectuarse la extracción tendrá dicho carácter. Podrá manifestarse la voluntad
de revocar la negativa de ser donante en cualquier momento antes de la
extracción".
2)
Sustitúyase el artículo 6°3 por el siguiente:
"Así mismo, al momento de obtener o renovar la Cédula de Identidad o
Pasaporte, toda persona con plena capacidad legal será consultada por el
funcionario del Servicio de Registro Civil e Identificación o el encargado de
dicho trámite, en el sentido de sí no quiere donar sus órganos para ser
utilizados con fines de trasplantes una vez muerta, haciéndole presente que si
no manifiesta su negativa se le considera por el solo ministerio de la ley como
donante universal y por lo tanto, son libres de contestar afirmativa o
negativamente. En el evento que la persona no desee o no esté en
condiciones para contestar, o que dé respuestas evasivas, se entenderá que
niega la donación.
Las personas que manifiestan su voluntad negativa en la forma prevista en los
incisos anteriores, recibirán al tiempo de su declaración un carné que acredite
su condición de no ser donantes.
Además, la voluntad de no ser donante, podrá expresarse al tiempo de
internarse en un establecimiento hospitalario en un acta que se suscribirá ante
el director del mismo o ante quien tenga la calidad de ministro de fe, según lo
1
Ley que establece normas sobre Trasplante y Donación de Órganos.
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El actual artículo cuarto establece lo siguiente: “Artículo 4°.- Podrán extraerse órganos de una persona viva, legalmente
capaz, previo informe positivo de aptitud física.”.
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señalado en el artículo cuarto".
3)
Sustitúyase el artículo 104 por el que sigue:
"No se podrá efectuar trasplantes de órganos de personas en estado de
muerte que hayan expresado su negativa de ser donantes en los términos de
esta ley. Así como de las personas menores de edad o legalmente incapaces,
que no sea autorizado por su cónyuge o, en subsidio, por su representante
legal. A falta de ambos, la autorización deberá otorgarse por la mayoría de los
parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea
colateral, estos últimos hasta el tercer grado inclusive.
La autorización a que se refiere el inciso anterior, se otorgará mediante la
suscripción de un acta extendida en los mismos términos indicados en el
inciso final del artículo sexto, debiendo además limitarse específicamente a
aquellos órganos útiles para un trasplante, según la lista de prioridades que
establece el Ministerio de Salud."
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El actual artículo sexto establece lo siguiente: “Artículo 6°.- El donante deberá manifestar el consentimiento requerido,
señalando el o los órganos que está dispuesto a donar, de modo libre, expreso e informado.
Del consentimiento se dejará constancia en un acta firmada ante el director del establecimiento donde haya de efectuarse
la extracción, quien para estos efectos, tendrá el carácter de ministro de fe. La calidad de ministro de fe se hará extensiva a quien
el referido director delegue tal cometido.
El acta que debe firmar el donante contendrá la información relativa a los riesgos de la operación y a las eventuales
consecuencias físicas y sicológicas que la extracción le pueda ocasionar a aquél, como asimismo la individualización del
receptor. El acta deberá ser suscrita por los médicos que hayan emitido el informe de aptitud física del donante y por el médico
que le haya proporcionado la referida información, cuyo contenido se especificará en el reglamento.
El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento antes de la extracción, sin sujeción a formalidad alguna. Sin
perjuicio de lo anterior, deberá dejarse constancia de ello en la misma acta de consentimiento a que se refiere el inciso segundo.
La revocación no generará responsabilidades de ninguna especie. Las donaciones de órganos no estarán sujetas a las normas
establecidas en los artículos 1137 a 1146 del Código Civil.”.
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El actual artículo 10 establece lo siguiente: “Artículo 10.- Se podrá efectuar trasplante de órganos de personas en estado
de muerte que, en vida, no hayan expresado su autorización para ello en los términos de esta ley, así como de las personas
menores de edad o legalmente incapaces, siempre que ello sea autorizado por su cónyuge o, en subsidio, por su representante
legal. A falta de ambos, la autorización deberá otorgarse por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más
próximo en la línea recta o, de no haberlos, por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en
la línea colateral, estos últimos, hasta el tercer grado inclusive.
La autorización a que se refiere el inciso anterior, se otorgará mediante la suscripción de un acta extendida en los mismos
términos indicados en el inciso sexto del artículo precedente, debiendo, además, limitarse específicamente a aquellos órganos
útiles para un trasplante, según la lista de prioridades que establezca el Ministerio de Salud.”.
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FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Tendencia a
la baja de los
donantes en
Chile.
En Chile, anualmente existen más de 1.000 personas que se encuentran en lista
de espera de órganos para trasplantes. El problema se traduce en que el 20% de
los pacientes que necesitan un trasplante mueren esperando un órgano. Si la
situación sigue así, 200 personas (anualmente) van a morir por falta de un
donante. Más de la mitad necesita un riñón y alrededor de trescientos un hígado,
pulmón o corazón. Además de eso, se estima que hay unos 3.000 enfermos que
requieren de un potencial donante y no lo saben o no están inscritos. Así por
ejemplo, el 89 % de las personas que necesitan de un hígado mueren a los dos
años del diagnóstico, mientras que un poco menos de tres cuartos de los que
esperan por un corazón mueren al año. Los que tienen problemas con el riñón
sobreviven a través de la diálisis, las que tienen un alto costo y repercuten mucho
en la calidad de vida. Así por ejemplo, en el caso de las urgencias médicas la
persona fallece si no se consigue un donante dentro de un mes.
2.- Necesidad
de establecer la
figura del
“donante
universal”.
El propósito fundamental del presente proyecto es modificar la actual ley
N° 19.451 sobre Trasplante y Donación de Órganos, instaurando en Chile que
toda persona al momento de cumplir 18 años pase a ser "Donante Universal".
Esta modalidad (inversa al modelo actual en Chile) consiste en que al cumplir la
mayoría de edad, los ciudadanos se convierten en donantes universales por el
solo ministerio de la ley. Si no quieren serlo, deben objetar esa decisión al
momento de renovar u obtener su Cédula de Identidad, Licencia de conducir y
Pasaporte, o bien por medio de un acta ante notario. Básicamente, se consagra
que pasan a ser donantes universales con fines terapéuticos, todas aquellas
personas mayores de 18 años que gocen de plena capacidad según las reglas
del Código Civil, y que no hayan expresado su negativa de serlo. Esta negativa
puede expresarse al momento de obtener o renovar su Cédula de Identidad,
Licencia de conducir y Pasaporte.
Todo esto teniendo en cuenta que de acuerdo al tamaño de la población en
Chile, debería haber unas 450 donaciones al año. Comparando los donantes
efectivos, en consideración al año 2001, existe un descenso de 9%. Mientras
el año 2002 se contó con sólo 116 donantes efectivos, el año 2001 se
alcanzaron 127 donaciones.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
Desde un punto de vista sustancial, el régimen legal de los transplantes y de
las donaciones de órganos puede entenderse como un conjunto de normas
que establecen las bases de un sistema normativo de aplicación general, lo
que es materia de ley conforme al artículo 63, N° 20, de la Constitución.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Naturaleza
jurídica del
cadáver.
Hasta hace pocas décadas, un cadáver solo tenía por destino su sepultación
(u otra práctica tendiente al mismo objeto), mientras que la tecnología
moderna lo ha ido transformando cada vez más, en un bien susceptible de ser
utilizado en provecho de la salud. Ello ameritaría estudiar el tema para resolver
las interrogantes que, más allá los prejuicios que puede generar, permitan
explicar cuál es la naturaleza del derecho (supuesto que sea un derecho) en
virtud del cual una persona llega a beneficiarse con la utilización del cadáver
de otra.
Es importante, entonces, considerar, en proyectos de ley de este tipo, que en
su contenido se equilibre adecuadamente el respeto a los derechos de las
personas con las necesidades técnicas y clínicas de este tipo de
procedimientos.
3.- La problemática
de la figura del
“donante
universal”.
La imposición del Estado de que todo ciudadano, por el solo hecho de cumplir
la mayoría de edad, pase a ser donante de órganos atenta contra la libertad de
decisión de las personas y contra lo arraigado que está en nuestra cultura el
hecho de determinar en forma íntima el futuro de los mismos luego de la
muerte; además de generar una serie de problemas específicos.
No cabe duda que la donación de órganos es un acto solidario que implica una
mera liberalidad de una persona para con la problemática de los trasplantes en
Chile. Es así, como parece razonable decidir donar los propios órganos, en el
entendido que una vez muerta la persona su cuerpo se biodegradará
naturalmente. Sin embargo, los números demuestran una realidad cultural que
no se puede obviar: hay un alto porcentaje de chilenos que se resisten a ser
donantes. Aún cuando es razonable pensar en donar órganos, también es
entendible que muchas personas piensen lo contrario. Por lo tanto, que el
Estado imponga, a través de una ley, la figura del “donante universal” pugna
absolutamente contra nuestra cultura y vulnera la libertad de las personas. Si
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se llegase a aprobar el proyecto, tal como se describe, marcaría un
precedente nefasto en virtud del cual el Estado podría inmiscuirse hasta en las
decisiones más íntimas de una persona, como lo es disponer de sus órganos.
En cuanto a los problemas específicos que presenta el proyecto de ley, en
primer lugar, hay que destacar que si la persona fallece antes de haber
realizado algunos de los trámites previstos en el proyecto de ley para declarar
la negativa de ser donante, no va a haber tenido la posibilidad de decidir si sus
órganos tendrían el destino de ser objeto de trasplantes. Evidentemente, se
está vulnerando la libertad personal.
Luego, en caso de que efectivamente haya concurrido al Registro Civil y haya
declarado su negativa, a dicha persona le entregarán un carné donde quede
constancia de que no es donante. Ante lo anterior, y a contrario sensu, ¿qué
sucede con las personas que hoy no son donantes y que no posean ese
documento? ¿se les tomará por donantes? No hay norma transitoria que
proteja a aquél que hoy no es donante y no tenga en el futuro el carné
después de aprobado el proyecto de ley, en caso de que así ocurra.
Nuevamente, con lo anterior se está atentando contra la libertad de las
personas. Además, ¿qué sucede si la persona no estaba portando el carné
cuando falleció? Esto se solucionaría con la creación de una base de datos
que lleve el Registro Civil para estos efectos; de manera tal que, si la persona
muere y no llevaba su carné consigo, se podrá verificar si era donante o no
según la base de datos indicada. Por último, ¿qué pasa en el caso que la
persona no pueda ser identificada una vez muerta? Frente a esta situación, y
siguiendo la lógica del proyecto, es razonable que se presuma que dicho
individuo no es donante, en cuanto no es factible determinar si declaró su
negativa frente a la posibilidad de la donación.
También se debe pensar en el potencial incentivo perverso que esto puede
acarrear. Proyectos como el que se comenta comprometen criterios éticos,
jurídicos y clínicos. Es así como hay que tener en consideración que exista el
incentivo perverso de dejar morir a una persona y no hacer los intentos de
reanimación que se deban efectuar, con el objeto de que sus órganos sirvan
para un determinado trasplante. Con el establecimiento de la figura del
“donante universal”, estas motivaciones dolosas se pueden multiplicar
impensadamente.
4.- Conclusión.
Si bien es socialmente deseable que exista la posibilidad legal de donar
órganos, sin embargo, el proyecto de ley, tal como está formulado, atenta
contra la libertad de las personas y su capacidad de decisión para determinar
el destino de algo tan personal como lo son sus propios órganos; además de
dejar atada la posibilidad de decisión a la realización de trámites
administrativos.
Asimismo, se generan problemas de implementación al establecer los
mecanismos de negativa para ser donante de órganos, dejando desprovistos a
aquellas personas que hoy han tomado la decisión de no serlo.
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Todo lo anterior viene a imponer criterios que nuestra cultura no está en
condiciones de aceptar, en cuanto existe una alta cifra de personas que no
quieren ser donantes, decisión que debe ser respetada por el Estado y por la
sociedad toda.
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