Marco Jurídico de FUNDEVI, por M.Sc. Roberto Guillén

FUNDEVI
Marco Jurídico
Ms.C. Roberto Guillén Pacheco.
Proyecto de investigación para optar al grado de Maestría Académica en Administración
Pública
La vinculación remunerada de la Universidad de Costa Rica con el sector externo. Capítulo
III Marco Jurídico. 2010
El objetivo de este capítulo es el análisis del entramado jurídico: constitucional, legal
y reglamentario de las “actividades de vínculo remunerado con el sector externo (AVRSE)”
en las universidades públicas, en particular, en la Universidad de Costa Rica –UCR-, con el
fin de comprender la evolución del concepto desde la perspectiva jurídica e identificar
aquellos aspectos legales que sustentan la organización y gestión actual de esta actividad.
Para tales efectos, en esta investigación se delimita el periodo de estudio de la década del
90 a la primera del 2000, en el cual se ha dado la normalización del sistema.
El marco legal de la vinculación remunerada ha evolucionado, de la práctica hacia
formas jurídicas, a través de la concertación de ideas y esfuerzos de los diferentes actores
sociales, ubicados en el Estado, las universidades y en el sector productivo, en respuesta a
los avances científicos y tecnológicos, al influjo de las fuerzas económicas globales y a los
modelos de desarrollo predominantes, como se ha planteado en el apartado anterior.
En el periodo antes indicado, se ha perfilado una sociedad caracterizada por el uso
intensivo de la información y el conocimiento, por lo que el ciclo de investigación científica,
desarrollo tecnológico, transferencia y uso del conocimiento es cada vez más crítico y
apremiante para los actores que conforman la sociedad actual, quienes deben atender
oportunamente las necesidades y los problemas específicos que plantea el desarrollo
integral.
En ese marco, deben entenderse las prácticas hasta ahora utilizadas, para entrelazar
los intereses y las acciones de los actores públicos y privados que conforman el entramado
social. Sin embargo, la relación entre estos dos ámbitos es un aspecto que en el período
antes señalado, también ha sido objeto de controversia en el país. Paradójicamente, cuanto
más evidente es la necesidad de integrar los esfuerzos y acciones conjuntas de los distintos
sectores sociales como elemento motor del desarrollo integral, también surgen corrientes
que estigmatizan estas relaciones como riesgosas y propiciadoras de situaciones anómalas
en la gestión pública, lo cual limita las pretensiones de incrementar la articulación entre
agentes sociales que se ubican en el ámbito de lo público y de lo privado.
En el campo del Derecho, históricamente se ha hecho una separación que delimitó
los dos ámbitos. En el Derecho Público, surgen campos tales como el Derecho
Constitucional y el Derecho Administrativo del Estado, mientras que en el Derecho Privado
se desarrollaron aspectos como el Derecho de Familia, el Derecho Comercial y el Derecho
Laboral, entre otros. Sin embargo, cabe reflexionar si esa concepción de lo público versus
lo privado responde a una diferenciación artificiosa, porque la interoperabilidad entre las
organizaciones públicas y privadas, para cumplir con objetivos comunes, es una realidad
que además se refleja en el ordenamiento jurídico actual, por lo cual los límites entre los
ámbitos son cada vez más ambiguos e imprecisos.
Así, cada día es más evidente la conjunción de estos tipos de derecho en la vida
cotidiana. Por ejemplo, la acción estatal reguladora se ejerce sobre las relaciones familiares
privadas, cuando el Patronato Nacional sobre la Infancia desarraiga niños de sus familias
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por tutelar su integridad personal y sus derechos ante situaciones de violencia intrafamiliar.
Lo mismo se puede decir en materia de salud pública, ambiental y laboral, donde el Estado
interviene en la actividad privada por diferentes vías. Por otro lado, la actividad privada
asume funciones que antes eran exclusivas del aparato estatal cuando, por ejemplo, realiza
inversión pública mediante mecanismos de concesión de obra pública o asume la ejecución
de funciones en seguridad ciudadana, salud, educación, transporte público, etc. El Estado
también fomenta prácticas en ese sentido al apoyar fórmulas como las de Responsabilidad
Social, e incluso, mediante el reconocimiento de incentivos fiscales a las empresas privadas
que apoyan actividades con finalidad pública.
El papel de las organizaciones privadas y organizaciones civiles conocidas como
“tercer sector social”, tales como asociaciones comunales, juntas de desarrollo, de
educación y de salud, de organismos no gubernamentales (ONGs), fundaciones,
asociaciones laborales, entre otras, representa la libre participación de las personas
privadas en actividades de interés público, antes exclusivas del aparato estatal, y constituye
una forma de distribución del poder de imperio de acuerdo con la pluralidad democrática
que pretende nuestra sociedad, la cual es tutelada por el derecho positivo del ordenamiento
jurídico actual.
Este tema subyace, precisamente, en el análisis de las vías de interacción de las
universidades públicas con otros actores sociales, especialmente los de carácter privado,
porque en el transcurso de esta investigación se ha identificado la preocupación de las y los
universitarios con respecto al sustento jurídico en el que se basa esa relación, así como la
participación activa de la CGR en el tema, la cual que ha emitido varias opiniones que
refuerzan la perspectiva de diferenciación de los ámbitos públicos y privados, sustentada en
el tema de control y fiscalización de los fondos públicos, las cuales podrían modificar las
formas como las universidades públicas han realizado la gestión de las AVRSE.
Por lo anterior, en este capítulo se analiza el marco jurídico que posibilita esa
relación, así como el uso de fundaciones para la gestión administrativa y financiera de los
recursos provenientes de la actividad de la vinculación y sus implicaciones en los modelos
de gestión de esas actividades.
3.1 La Constitución Política de la República
La Constitución Política le otorgó a las universidades públicas una autonomía amplia,
especial y completa que “la protege de otras instituciones, incluso del legislador” (Muñoz,
2003: 6), para cumplir a cabalidad con su competencia en cuanto al servicio público de
enseñanza superior. Tienen una autonomía de tercer grado, con plena capacidad para
obtener derechos y contraer obligaciones. Ésta les permite autogobernarse y autorregularse
administrativa y funcionalmente, es decir, ostentar la potestad de determinar sus objetivos,
definir sus competencias internas y sus reglamentos ejecutivos, organizativos y de servicio.
Al respecto los artículos 84 y 85 disponen lo siguiente:
Artículo 84.- La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior
que goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena
capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para
darse su organización y gobierno propios. Las demás instituciones de educación
superior universitaria del Estado tendrán la misma independencia funcional e igual
capacidad jurídica que la Universidad de Costa Rica.
El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su financiación.
(Reforma Constitucional 5697 de 9 de junio de 1975).
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Artículo 85.- El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa
Rica, al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad Nacional y a la
Universidad Estatal a Distancia y les creará rentas propias, independientemente de
las originadas en estas instituciones. Además, mantendrá -con las rentas actuales
y con otras que sean necesarias- un fondo especial para el financiamiento de la
Educación Superior Estatal. El Banco Central de Costa Rica administrará ese
fondo y, cada mes, lo pondrá en dozavos, a la orden de las citadas instituciones,
según la distribución que determine el cuerpo encargado de la coordinación de la
educación superior universitaria estatal. Las rentas de ese fondo especial no
podrán ser abolidas ni disminuidas, si no se crean, simultáneamente, otras mejoras
que las sustituyan. (Reforma Constitucional 6580 de 18 de mayo de 1981)…
Por su parte, la “Ley Orgánica de la Universidad de Costa Rica” No. 362 y sus
reformas, que el 26 de agosto de 1940 creó la UCR, quedó derogada por los artículos 84 y
197 de la Constitución Política de 1949, y a partir de la entrada en vigencia del Estatuto
Orgánico, la Universidad se rige por éste (Oficina Jurídica UCR, Oficio OJ-1803-2004), el
cual regula, de manera específica y detallada, los principios contenidos en las normas
programáticas constitucionales. De tal forma, que la fuente básica de la autonomía
reglamentaria es el Estatuto Orgánico.
La autonomía administrativa, política, organizativa y financiera, le confiere, según la
Sala Constitucional (SC) y la Procuraduría General de la República (PGR) una autonomía
especial y completa, distinta del resto de los entes descentralizados, que evidencia un
régimen jurídico particular, superior al de las instituciones autónomas reguladas en el
artículo 188 de la Constitución Política (Sala Constitucional, dictamen SC-269-2003).
Por lo tanto, para lograr sus fines y objetivos, las universidades públicas son
personas con plena capacidad jurídica que asumen derechos y adquieren obligaciones
mediante la firma de convenios o contratos que realicen con otras personas físicas o
jurídicas. Sin embargo, este grado de autonomía universitaria en cuanto a la actividad no
académica de la Institución, está condicionada por ejemplo, por el derecho común, en
materia laboral y de seguridad social, ambiental y civil, el cual fue también tratado en el
referido dictamen. En materia de administración y control de fondos, ha existido controversia
en cuanto al alcance de la autonomía universitaria, especialmente con la Contraloría
General de la República (CGR), aspecto cuyas implicaciones se tratan más adelante.
La reforma de 1981 al artículo 85 de la Constitución Política habilitó jurídicamente a
las universidades públicas para generar “rentas propias”, o ingresos según lo entiende la
Sala Constitucional. De esa forma “reconoció expresamente la capacidad… de propiciarse
de modo directo ingresos económicos con su propia actividad (Oficina Jurídica UCR. OJ1803-2004). Con esto, su actividad ordinaria educativa, investigativa y de acción social, se
amplió con la posibilidad de vender el fruto de su quehacer. Más bien, como señala el voto
de la Sala Constitucional referido:
“… no se trata tan sólo de una facultad, sino de un verdadero deber de hacerlo
(Sala Constitucional, voto # 6412-96).
Además, esta reforma constitucional reconoció así una situación de hecho, ya que
desde la década de los cincuentas por ejemplo, la UCR recibía ingresos adicionales a las
trasferencias y obligaciones del Estado Costarricense, por cursos y colaboraciones de otras
instancias nacionales e internacionales, públicas y privadas (Referencias Informes del
Rector, años 1950-1960. Biblioteca de la Rectoría. UCR.).
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3.2 Ley General de la Administración Pública
En esta Ley General de la Administración Pública (LGAP), de carácter general, se
encuentran dos principios que sustentan la acción conjunta entre los ámbitos de lo público
y lo privado:
a. Participación pública en los asuntos privados: La administración pública, bajo el
concepto denominado “la actividad privada de la administración pública”, está
facultada para participar en esferas privadas y competir en actividades de este tipo,
como las bancarias, mercantiles o industriales, en procura el bien común.
b. Participación privada en los asuntos públicos: Desde el principio de conveniencia
de la acción mutua Estado-Sociedad, determinados intereses generales pueden ser
encargados a los particulares, dentro de un régimen de derecho privado, con
ligámenes y controles de la entidad pública. Esas actividades públicas se llevan a cabo
en forma simultánea, complementaria, concertada y paralela entre entidades públicas
y privadas, con fórmulas jurídicas muy diversas que difuminan la dicotomía derecho
público-privado y se expresan en una pluralidad de organizaciones sociales:
asociaciones, cooperativas, empresas laborales y fundaciones. Estas formas,
constituyen una manera en que la sociedad recupera la posibilidad de encontrar en
entidades privadas, de utilidad pública y sin fines de lucro, una vía para la realización
de cometidos públicos específicos.
3.3 Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico
En 1990, se emitió la Ley 7169 de Promoción del Desarrollo Científico y
Tecnológico, cuyo objetivo general es:
“…facilitar la investigación científica y tecnológica que conduzcan a un mayor
avance económico y social en el marco de una estrategia de desarrollo sostenido
integral.” (Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico No.7169, de 26
de junio de 1990, Art. 1).
El antecedente inmediato que propició esta ley, fueron los resultados del proyecto
PNUD COS81/T01,1 llevado a cabo a lo largo de la década de 1980, en el que, a la par de
especialistas internacionales en la materia, participaron reconocidos académicos nacionales
con el fin de establecer estrategias nacionales para mejorar la capacidad de desarrollar
Ciencia y Tecnología.
El primer poder de la República retoma los planteamientos resultantes de ese
proyecto, con respecto a la necesidad social de incrementar las capacidades científicas y
tecnológicas nacionales, y de promover la acción mutua Estado-Universidad-Sociedad,
como un motor del desarrollo integral del país. Este enfoque condujo a establecer, con la
Ley 7169, el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología (Ley de Promoción del Desarrollo
Científico y Tecnológico No. 7169, del 26 de junio de 1990), cuyo fin es concertar intereses
y coordinar actividades entre los actores públicos, privados y universitarios para fomentar las
capacidades de generar conocimientos científicos y tecnológicos, y de transferir ágilmente
esos conocimientos a los diferentes actores sociales.
1
Referencia: Dr. Gabriel Macaya Trejos. Vicerrector de Investigación UCR en ese período. No ha sido posible
conseguir los documentos completos en los centros de documentación del CONICIT, MIDEPLAN, Consejo
Universitario y Sistema de Bibliotecas de la UCR, solo el informe parcial No.1 PNUD COS81/T01.
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El Legislador consideró entonces que la venta de bienes y servicios derivados del
quehacer académico universitario constituye una vía para estimular el cambio y la
generación de nuevos conocimientos, al disponer que:
“…la posibilidad de venta de bienes y servicios, producto de la investigación y
desarrollo de las instituciones públicas y de educación superior para continuar su
labor investigativa, estimulará la generación de cambios y de nuevos
conocimientos” (Ibid, No. 7169. Exposición de Motivos).
La Sala Constitucional (Sala Constitucional Voto # 6412-96, del 26-11-1996)
reafirma esta potestad de las universidades públicas de vender bienes y servicios, derivados
de su quehacer académico y les recuerda que deben dedicarse a ello, no solo porque existe
la posibilidad jurídica de hacerlo o por el afán de lucro, sino en respuesta a una finalidad de
orden público, que es la de impulsar el progreso nacional.
En la exposición de motivos de la Ley 7169 se expresa el espíritu o la “Ratio Legis”
que la sustenta. El legislador, en su enfoque conceptual, destacó la importancia de la
relación entre los agentes sociales que producen conocimiento y los que lo utilizan
productivamente, en los siguientes términos:
“En síntesis, un desarrollo armónico e integral en ciencia y tecnología, debe
considerar entre otros aspectos: mecanismos de articulación de investigaciónproducción y servicios, y una vinculación amplia de la comunidad científica con la
comunidad nacional, que incremente la transferencia e incorporación de
conocimientos a la producción de bienes, a los servicios, y, al nivel cultural
humanista y democrático del pueblo costarricense.” (Ibid). (El subrayado no es del
original).
Esas consideraciones, que son congruentes con las expuestas sobre la relación
entre lo “público y lo privado”, dan sustento al contenido normativo específico para las
AVRSE, que se tradujo en el siguiente articulado (Ley de Promoción del Desarrollo Científico
y Tecnológico No.7169):
«Título VI: Incentivos para facilitar el uso de los recursos del sector público en
ciencia y tecnología
Capítulo 1: Incentivos para la prestación de servicios en el sector público
Artículo 93: Para todos los efectos legales se establecen, con carácter de ´¨
actividad ordinaria ¨´, la investigación y la prestación de servicios en ciencia y
tecnología, a cargo de las entidades públicas, incluyendo las instituciones de
educación superior universitaria estatal. Estas entidades, a su vez podrán vender
servicios técnicos y transferencia de tecnología a terceros. Para ambos efectos, las
instituciones podrán utilizar los procedimientos de contratación directa que establece
la Ley de Administración Financiera de la República.
Artículo 94: Las instituciones de educación superior universitaria estatal quedan
habilitadas y autorizadas para la venta de bienes y servicios ligados a los proyectos
de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales. Para
mejorar y agilizar la venta de bienes y servicios, dichas instituciones también quedan
habilitadas y autorizadas para crear fundaciones y empresas auxiliares.
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Artículo 95: Se deberá establecer un procedimiento para que los recursos
recaudados por venta de servicios sean trasladados en forma ágil y efectiva a los
propios entes de investigación que los generaron, con el propósito de asegurar la
disponibilidad oportuna de estos fondos y la continuidad de las actividades científicas
y tecnológicas.// Cuando se trate de la venta de servicios en los centros universitarios
los fondos se invertirán según el criterio de las autoridades universitarias, sin
detrimento alguno de la autonomía que los caracteriza”.
Un vistazo general de este apartado de la Ley 7169 permite resaltar lo siguiente:
a) Es importante resaltar que el Legislador se refirió de una manera amplia a los elementos
que conforman el concepto de venta de bienes y servicios científicos y tecnológicos que
hoy se denomina vinculación remunerada, lo cual se resalta con el subrayado de los
artículos anteriores, y en otros apartados de la Ley 7169,
b) tales como:
Artículo 91: “… programas de vinculación entre las universidades y las empresas
de bienes y servicios establecidas en los parques tecnológicos.”.
Artículo 92: “… vínculos entre sector privado y los centros universitarios de
investigación que faciliten la incorporación de esas tecnologías en la producción
nacional.
c) También se observa el interés del Legislador de reconocer jurídicamente una situación
que venía funcionado de hecho, que consistía en que las universidades públicas ya
utilizaban fundaciones para mejorar y agilizar la vinculación remunerada entre los
actores de los sectores público y privado:
“Se colige sin mucha dificultad que el
legislador lo que hizo fue recoger normativamente una situación que ya estaba dándose,
habilitada por la Constitución misma [como es la venta de bienes] y la creación de
fundaciones “para mejorar y agilizar” [esa actividad ordinaria]…”. (Fundaciones
Universitarias. Oficios FUNDATEC-369-2007, FUNDAUNA-JA-0053-2007 y FUNDEVI634-2007).
Debido a que la UCR y el ITCR, ya habían “… constituido sus fundaciones con
anterioridad al 26 de junio de 1990, fecha de la Ley 7169… a la luz de las disposiciones
constitucionales que regulan la plena autonomía universitaria” (Ibid).
Por consiguiente, se observa que la Ley 7169 enfatiza que el fin primordial de utilizar
esas figuras del derecho privado para realizar la gestión de venta de bienes y servicios
académicos, es garantizar en primera instancia la eficiencia en la gestión de los
recursos, permitiendo que los programas y proyectos obtengan los ingresos que le
corresponden oportunamente, para cumplir con sus compromisos y, además, como un
estímulo para el desarrollo de la Ciencia y Tecnología Nacional, por facilitar la
continuidad (o sostenibilidad) de las actividades científicas y tecnológicas, mediante la
captación de fondos adicionales.
d)
La Ley 7169 dicta pautas generales con respecto al manejo de los recursos
provenientes de la venta de bienes y servicios. La interpretación de este punto específico
es muy importante para comprender el desarrollo de los mecanismos de gestión y
control de esta actividad, por lo que será abordado más adelante con mayor
detenimiento. Entre otros aspectos sirve para comprender el alcance de la actuación de
las fundaciones en la gestión del vínculo remunerado de las universidades. Sobre este
punto, la CGR ha señalado lo siguiente:
6
“En ese orden de ideas, en el tanto FUNDATEC recaude o administre fondos
públicos, deberá seguir los Lineamientos que al respecto emitan las autoridades
del ITCR …” (Contraloría General de la República. Oficio 7689, 2002)
“Estima este Despacho que dicha norma de rango legal (artículo 95) permite a las
autoridades universitarias definir la inversión de esos recursos según su exclusivo
criterio, de modo que se encuentran posibilitadas para organizarlos según lo
disponen los lineamientos que el mismo ITCR dicta, claro está, siempre que se
ajusten en todo momento a la consecución del fin último previsto por aquella Ley
y a los límites de la razonabilidad, proporcionalidad y sana administración, así
como demás principios que rigen decisiones discrecionales de la Administración
Pública”. (Ibid)
Si bien la primera parte del Artículo 95 se refiere en general a las instituciones
públicas que prestan servicios científicos y tecnológicos, para el caso de las
universidades públicas se infiere que el Legislador establece condiciones para que el
ligamen entre las universidades y las fundaciones, funcione en beneficio del interés
público e institucional. En ese sentido, del Artículo 95, se colige lo siguiente:
−
Las universidades deben establecer un procedimiento para que los recursos
recaudados, por venta de bienes y servicios, sean trasladados en forma ágil y
efectiva a los entes de investigación que los generaron (institutos, centros,
programas, laboratorios, fincas experimentales escuelas, facultades).
−
Las universidades y las fundaciones deben asegurar que los entes indicados
dispongan oportunamente de los fondos que generen, para cumplir adecuadamente
con los compromisos asumidos en la venta de los servicios.
−
Las universidades deben utilizar los ingresos adicionales para asegurar la
continuidad (sostenibilidad) de las actividades científicas y tecnológicas, en esos
entes de investigación.
Como ya se dijo, el análisis que se hace de estos artículos de la Ley 7169, ayuda a
comprender los alcances de las actividades de vinculación remunerada y también, el
papel de las fundaciones en la gestión financiera y administrativa de ellas.
3.4 Ley de Fundaciones No. 5338
La Ley de Fundaciones No.5338, forma parte de este marco jurídico, en virtud de la
utilización por las universidades públicas de esta figura jurídica, como mecanismo para
agilizar sus actividades de vinculación remunerada.
La Ley de Fundaciones es una norma de carácter general según la Sala Primera
(Sentencia No. 130) y su fundamento constitucional es el derecho genérico de asociación,
para fines lícitos, que tienen todos los ciudadanos de asociarse. La libertad de asociación
está reconocida por los tratados internacionales y constituye un instrumento importante para
que la sociedad civil se organice y el ciudadano participe en actividades licitas de su interés,
no lucrativas.
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Esta libertad se expresa de varias formas organizativas que constituyen una persona
moral o jurídica permanente, con características, obligaciones y derechos propios distintos al
de sus integrantes; tal es el caso de las fundaciones. Su naturaleza se describe en los
artículos 1 y 7 de esta Ley:
“Artículo 1.
– Reconoce su personería jurídica propia a las fundaciones, como entes privados
de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar
o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio actividades educativas,
benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que
signifiquen bienestar social.
Artículo 7.
– Las fundaciones no tienen finalidades comerciales. Sin embargo, podrán realizar
operaciones de esa índole para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que
obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus propios
objetivos.”
La Procuraduría General de la República se refiere a estos entes jurídicos, como:
“En su definición legal, las fundaciones son personas jurídicas privadas, de
utilidad pública, sin ánimo de lucro, que se establecen para realizar o ayudar
a realizar actividades de bienestar social” (Procuraduría General de la
República. Dictamen C-210-2001, del 30-07-2001).
El concepto de “utilidad pública”, según la Sala Constitucional se refiere a:
“Todo aquello que interese, afecte o beneficie a la Comunidad-interés
colectivo- o al común de los ciudadanos –interés difuso- (Sala Constitucional
Voto 2004, del 12-03-2003.).
En el oficio antes citado, la Procuraduría acota que, si bien la jurisprudencia judicial
y administrativa reconoce que la actividad de estos entes privados reviste utilidad pública,
estos no ejercen función administrativa del Estado por lo que están fuera de la estructura de
la Administración Pública.
“no es posible incluir dentro de la Administración Pública, a estos entes privados de
interés pública, en tanto no ejercen función administrativa” (PGR. Dictamen C-210,
cita Opinión Jurídica OJ-064-96, Votos de la Sala Constitucional N. 05597-2000,
00216-91, 1804-91, 2083-95 y 3865-95, entre otros).
En el artículo 18 de la Ley 5338, se abre en general, la posibilidad de que las
instituciones públicas puedan establecer lazos financieros con estas entidades para actuar
como complemento del ente público en el logro de determinados objetivos:
“Artículo 18.
– Para que las fundaciones puedan recibir de las instituciones públicas donaciones,
subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte
económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, deberán
cumplir con los siguientes requisitos:
Tener como mínimo un año de constituidas
Haber estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la
ejecución de por lo menos, un proyecto al año
Tener al día el registro de su personalidad y personería jurídicas
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Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General
de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas
fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los
principios de la sana administración.”
Sin embargo, la CGR señala que no cabe interpretar este artículo 18 como una
autorización general para que las instituciones públicas les efectúen transferencias sin
contraprestación o libre de obligaciones, pues para ello deben contar con una ley que los
autorice expresamente (Contraloría General de la República. Oficio 1784 del 13-12-2005
(DAGJ-3743-2005).
En el plano del control interno, el artículo 15 de la Ley de Fundaciones
establece que la CGR es el órgano encargado de la fiscalización facultativa (ex post) de su
funcionamiento, “por todos los medios que desee y cuando lo juzgue conveniente.”, por lo
que las fundaciones remiten los informes financiero-contables anuales debidamente
auditados. Si este órgano detecta irregularidades, debe denunciarlas a la PGR, y esta
plantea, si fuera procedente, las acciones correspondientes en los Tribunales de Justicia. La
CGR no puede imponer unilateralmente criterios a las fundaciones, porque son entes de
derecho privado, sujetos jurídicamente solo a la Constitución y a la Ley.
3.5 Marco Reglamentario de la Universidad de Costa Rica
Las universidades públicas han realizado esfuerzos con el fin de incorporar en su
ordenamiento interno el tema de la regulación de las AVRSE, en virtud de su especial
autonomía y de acuerdo con los resultados obtenidos en su práctica. En el caso de la
Universidad de Costa Rica, que es el foco de interés de este estudio, se describe el marco
reglamentario interno, que sustenta y regula el desarrollo de las AVRSE y la relación con la
Fundación de la Universidad de Costa Rica para la Investigación (FUNDEVI) como ente de
gestión de estas actividades.
a)
El Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica
En el Estatuto Orgánico de la UCR de 1971, si bien no se establece una regulación
específica de las AVRSE, en el capítulo acerca de la Hacienda Universitaria dispone que,
entre sus fuentes de ingresos, están:
“b) La renta de la explotación de sus activos
c) El producto de las ventas de activos y servicios” (UCR. Consejo
Universitario. Estatuto Orgánico, Artículo 214. Incisos b y c.)
b) Lineamientos y resoluciones de las Autoridades Superiores Universitarias
A inicios de la década de 1990, a raíz de una serie de inquietudes planteadas por
autoridades, funcionarios y órganos de control, se manifestó la necesidad de establecer
políticas claras y coherentes que definieran el alcance y regularan las AVRSE. Entonces, se
hicieron consultas a la Oficina Jurídica, a la Oficina de Contraloría Universitaria (OCU) y a la
comunidad académica y de las recomendaciones obtenidas surgieron propuestas que
fueron estudiadas y analizadas en el seno del Consejo Universitario, el que estableció una
primera Comisión Especializada para que realizara un estudio a profundidad sobre este
asunto. Desde esa época a la fecha, el tema ha sido objeto de estudio y resoluciones por
parte del Consejo Universitario.
En febrero de 1993, se encargó a la Comisión de Administración y Presupuesto, la
preparación de un dictamen al respecto (Ibid, Sesión 3990-05). En noviembre de 1993 (Ibid,
Sesión 3919) se nombró una Comisión Institucional, con representantes de las
Vicerrectorías de Investigación y de Acción Social y de las unidades con más experiencia
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en vinculación con los sectores productivos, para que estudiara y analizara el dictamen
elaborado por la Comisión de Administración y Presupuesto y toda la documentación
correspondiente a esa fecha. En diciembre de 1993 se definieron políticas generales y
específicas sobre el tema (Consejo Universitario. Sesión 4000-07).
En 1995, el Consejo de Rectoría siguió una serie de recomendaciones emitidas por
la OCU y la CGR sobre la vinculación remunerada y emitió la resolución # R-928-95 (UCR.
Consejo de Rectoría. Resolución No.R-928-95), con el fin de regular las relaciones formales
entre la UCR y las entidades de derecho privado en general y, en particular, con las
fundaciones surgidas al tenor de la Ley 7169. Estas normas guiaron el accionar institucional
sobre el tema hasta inicios del 2000.
En mayo de 1997, el Consejo Universitario hizo un replanteamiento general de las
políticas universitarias (Ibid, Sesión 4264-03 del 21-05-1997) sobre el tema y se emitieron
lineamientos (Ibid, artículos11.10, 11.11, 11.12) sobre los mecanismos de administración de
los fondos provenientes de las AVRSE. En ellos se acordó que la UCR solo operaría por
medio de FUNDEVI, por lo cual, a partir de esa fecha, es la única fundación de apoyo que
reconoce la Universidad, ya que a ese momento habían 12 fundaciones establecidas en
diferentes campos académicos.
En 1998, el Consejo Universitario aprobó los “Lineamientos para la Vinculación
Remunerada de la Universidad de Costa Rica con el Sector Externo” (aprobados en
Sesión en 4384-07), los cuales fueron revisados posteriormente, en marzo del 2000. Este
proceso constituyó un esfuerzo institucional que permitió “… ordenar, delimitar y sistematizar
la vinculación remunerada…” (Consejo Universitario, OPES-7/2004), con base en la
propuesta de la Comisión Institucional.
Hasta la fecha, es la principal normativa institucional que regula la materia, por lo que
es conveniente detenerse en su análisis. En ese sentido, seguidamente se resumen tanto,
los motivos y principios que guiaron su elaboración, como los lineamientos que encausaron
la prestación a las AVRSE en la Universidad de Costa Rica:
−
Motivos:
En un contexto de aceleradas transformaciones y cambios profundos, la UCR
reafirma su papel en la Sociedad Costarricense, en su función académica y como instancia
que contribuye activamente con los cambios en el desarrollo del país. La dinámica de ese
proceso, requiere mejorar la infraestructura institucional, los mecanismos administrativos y
los procesos académicos, para difundir y potenciar las fortalezas con que cuenta, responder
con responsabilidad y rapidez a las demandas y necesidades específicas, detectar otras y
ofrecer los recursos universitarios con mayor agilidad y efectividad. Es necesario un sistema
que incluya los mecanismos de orientación y control académico y administrativo para que
las AVRSE, que se han dado en forma creciente, se canalicen uniformemente en la
Institución, y se ofrezcan armoniosamente a la Sociedad. Bajo esta perspectiva, la definición
de pautas organizativas – políticas y lineamientos- es necesaria para ordenar y estimularlas
de manera coherente y responsablemente, sin distorsionar los fines y la naturaleza de la
Institución.
−
Principios:
Las AVRSE deben respetar los fines, propósitos, políticas y principios generales de
la UCR, enriquecer las labores universitarias sustantivas, respetar la autonomía, y en su
ejecución debe prevalecer la solidaridad académica, involucrar a las unidades operativas y a
las vicerrectorías y utilizar los mecanismos administrativos y de control de la Universidad, o
los de FUNDEVI, aunque sujetos a la fiscalización de la Universidad de Costa Rica.
10
−
Lineamientos generales:
Las AVRSE se consideran sustanciales y derivadas de las actividades sustantivas de
docencia, investigación y acción social y debe darse un equilibrio entre el impacto social,
financiero y el desarrollo académico. Es una relación de doble vía, que acerca a la UCR con
las necesidades de la Sociedad y retroalimenta a la academia y apoya, mediante la
contraprestación económica de los usuarios, el desarrollo de las capacidades científicotecnológicas de los entes ejecutores. También posibilita el financiamiento de otros
proyectos académicos, que no cuentan con recursos o posibilidades de vinculación
remunerada, como expresión de solidaridad académica y equilibrio entre las áreas. Los
procedimientos requieren ser congruentes con las necesidades y particularidades de estas
actividades y tutelar los derechos de propiedad intelectual. Las unidades operativas son las
que ejecutan los programas o proyectos de vínculo remunerado, los que están en
permanente evaluación, auditoria y control.
Estos lineamientos generales y los mecanismos operativos que establece, plantean
un procedimiento general a seguir para formular programas o proyectos de vínculo
remunerado, que define las principales responsabilidades de los participantes y los
mecanismos de administración de los fondos generados. Se presenta un extracto de ellos:
a) Las unidades operativas académicas de la Universidad son las que generan las
AVRSE y las responsables de ejecutarlas a cabalidad, siguiendo la normativa
institucional. Las vicerrectorías académicas apoyan este proceso, verifican la
pertinencia académica, social y financiera e inscriben los programas o proyectos
de vínculo remunerado y aprueba sus presupuestos según su ámbito de
competencia.
b.
La unidad operativa puede utilizar los mecanismos de gestión administrativa y
financiera internos de la UCR o los de FUNDEVI, según escoja.
c.
En cuanto a los mecanismos internos, la Oficina de Administración Financiera
(OAF) implementó tres modos de administración financiera para el manejo
diferenciado de estos recursos:
d.
−
Empresas Auxiliares: Para los ingresos captados por actividades que
generen recursos originados en la venta de bienes y servicios, por parte
de las unidades operativas.
−
Fondos Restringidos: Para los ingresos provenientes de fuentes
externas en calidad de aporte, donación o préstamo para realizar
proyectos específicos sujetos a limitaciones o restricciones en su uso, de
acuerdo con lo establecido en convenios, leyes o contratos.
−
Cursos Especiales: Para los ingresos provenientes de cursos de
capacitación, educación continua y programas de maestría
autofinanciadas.
De los ingresos de las AVRSE se destina un 15% para reconocer los gastos
indirectos de la UCR (quien a su vez lo distribuye en un 10% para el Fondo de
Desarrollo Institucional, 3% para la unidad operativa ejecutora de las AVRSE y 2%
para el decanato respectivo), un 5% para compensar el mecanismo de gestión
utilizado y el 80% para que el programa o proyecto cumpla con su compromisos
de vinculación.
11
e.
a)
Las autoridades académicas de las unidades operativas son las responsables de
aprobar y controlar la buena marcha de las AVRSE y el cumplimiento de los
principios y lineamientos universitarios al respecto. Las autoridades institucionales
deben dar seguimiento y control en el desarrollo e impacto de estas actividades.
Normativa institucional conexa
En materia relacionada con la regulación de las AVRSE, se debe considerar como
parte integral de ésta, la normativa institucional que abarca aspectos específicos sobre la
organización y el uso de los recursos que se utilizan en su prestación:
−
En materia de procedimientos operativos: El “Reglamento para la Administración
del Fondo de Desarrollo Institucional” (FDI) y el “Documento aclaratorio a la
comunidad universitaria sobre los alcances de este Reglamento” (Consejo
Universitario. Sesión extraordinaria 4729), tipifican el concepto de ingresos
provenientes de las AVRSE y desglosa el 15% de ellos que le corresponde a la
UCR y establecen las pautas relacionadas con los procedimientos de
administración, uso y distribución del FDI.
−
Sobre materia salarial y pago de honorarios por servicios profesionales: En
las “Regulaciones del Régimen Salarial Académico de la Universidad de Costa
Rica”, se norma sobre los complementos salariales (Ibid, Sesión 3748, 1991), las
“Normas para la asignación de complementos salariales a funcionarios
universitarios con fondos extrauniversitarios” (Sesión 4422, 2002) y las “Normas
que Regulan el Régimen de Dedicación Exclusiva en la UCR (Sesión 4706, 2002) ;
establecen la relación de este régimen con las AVRSE. En cuanto al pago por
servicios profesionales, el Consejo Universitario emitió una serie de parámetros a
tener en cuenta en su justa y adecuada retribución, en función de la realidad
universitaria (Sesión 4901, 2004).
−
Regulaciones específicas en el campo académico: Las “Normas para la
Investigación en la Universidad de Costa Rica” (Sesión 2403, 1977), precisan
acerca de la organización y responsabilidad de las unidades de investigación, en
materia de vínculo remunerado.
3.6 Acta Constitutiva y Reglamento de la Fundación de la Universidad de Costa Rica
para la Investigación (FUNDEVI).
La posibilidad de utilizar fundaciones para la gestión administrativa y financiera de las
AVRSE, se encuentra fundamentada en el Artículo 94 de la Ley 7169 ya mencionada y en el
numeral 4 de los lineamientos universitarios antes descritos. Es por eso que este apartado
hace una revisión de la Fundación de la Universidad de Costa Rica, creada para tal
propósito. FUNDEVI fue inscrita en el Registro Público de la Propiedad, en 1988. Nació a la
vida jurídica como ente privado y de utilidad pública, según la Ley de Fundaciones y fue
constituida personalmente por el entonces rector, Dr. Fernando Durán Ayanegui, aunque,
como lo comenta el Director de la Oficina Jurídica (OJ) “con conocimiento y consentimiento
de la propia Universidad de Costa Rica” (OJ-480, 2003).
En la cláusula cuarta del Acta Constitutiva de FUNDEVI (Reforma aprobada en
Sesión de Junta Administrativa de FUNDEVI No.195, 2006) y en el Artículo 2 de su
Reglamento, se indica que la finalidad de la Fundación es apoyar a la Universidad de Costa
Rica en “promover el desarrollo de la investigación y sus actividades asociadas”.
12
El régimen jurídico de FUNDEVI pertenece al derecho privado, se rige por el principio
constitucional de “Autonomía de la Voluntad” que establece que las acciones privadas que
no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la
acción de la ley, es decir, puede hacer todo aquello que no esté prohibido por las leyes. Eso
significa que tiene la autonomía plena de cualquier ente y jurídicamente debe sujetarse solo
a la Ley y a la Constitución Política, por lo que:
“FUNDEVI, como sujeto de derecho privado, se constituye en sí mismo en un
centro de imputaciones normativas, es decir puede contraer derechos y
obligaciones individualmente, tiene libertad contractual, titularidad propia y
exclusiva sobre sus bienes, debe ser responsable de sus actos ante terceros, y,
aunque su giro de actividad y fines no son de carácter lucrativo, puede comprar,
vender, hipotecar, pignorar, arrendar y en cualquier forma poseer y disponer de
toda clase de bienes muebles e inmuebles,…”(Muñoz,2003).
El tema cobró relevancia debido a que la CGR emitió un dictamen, que planteó la
tesis acerca de su naturaleza como “fundaciones de iniciativa pública” (Contraloría General
de la República. Oficios Nos. 17084 2005, 5404 ,2006 y 4934, 2007) lo cual, según el
órgano contralor, conduce a que estas deban cumplir con una normativa diferente a la
aplicada hasta el momento para la fiscalización del manejo de fondos públicos (Campos,
Salas, Chacón, Romero. Fundaciones Universitarias. Oficios FUNDATEC-369-2007,
FUNDAUNA-JA-0053-2007 y FUNDEVI-634-2007). Estas consideraciones fueron objetadas
por las fundaciones universitarias y recientemente, esa instancia contralora revisó su criterio
al respecto, como se verá más adelante en este Capítulo (CGR. Oficio No.08350, 2008).
3.7 Convenio de Cooperación UCR-FUNDEVI
La relación entre los dos entes, uno de derecho público y otro de derecho privado,
está regulada mediante un convenio de cooperación quinquenal, conforme con la normativa
universitaria en la materia, (Consejo Universitario, sesión 4586,2000 y cuyo objetivo es
“establecer el marco jurídico” (Convenio de Cooperación entre la UCR y FUNDEVI,2005)
que, entre otros aspectos, permite definir la naturaleza de esa relación, las obligaciones que
asumen las partes y las condiciones para lograr complementarse una con la otra, con el fin
de lograr el objetivo común, respetándose las autonomías de cada cual y el régimen de
derecho por el que operan. Lo anterior, en el caso de la UCR por el ejercicio de una
potestad expresa del ordenamiento jurídico y en el de la Fundación, por el cumplimiento de
su voluntad constitutiva.
En la cláusula tercera del Convenio de Cooperación se establece el significado de
esa relación para la UCR.
La Universidad, en virtud de su plena capacidad jurídica
(Estatuto Orgánico, UCR, Art.2) por medio de la Rectoría, que es la autoridad institucional
competente (Ibid, art.37-40) para firmar los convenios universitarios (Consejo Universitario,
sesión 4586) declara a FUNDEVI como su única fundación de apoyo institucional;
además le define el papel de ser el mecanismo idóneo para llevar a cabo la gestión de las
AVRSE.
En la cláusula octava, la UCR declara de interés institucional todas sus relaciones
con la Fundación, y la faculta para llevar a cabo la gestión administrativa de los programas y
proyectos de AVRSE, previamente aprobados por las vicerrectorías académicas
correspondientes. Esa gestión se define como el manejo financiero de los ingresos y
gestiones administrativas y legales que se requieren para hacer más ágiles y efectivas esas
actividades.
13
El compromiso que FUNDEVI adquiere consiste en realizar esas tareas con
responsabilidad, según los principios de la sana administración, transparencia y rendición
de cuentas, y se obliga a seguir el conjunto de la normativa universitaria en la materia
respectiva. También a trasladar ágilmente todo tipo de bienes muebles e inmuebles que se
adquieran como parte de las actividades de vinculación remunerada.
Para realizar esas tareas, la UCR otorga varios tipos de autorizaciones específicas a
la Fundación y se establecen los requisitos previos para cada caso:
−
El permiso para el uso de vehículos institucionales al personal de los proyectos
pagado por medio de FUNDEVI.
−
Delegar en FUNDEVI la administración de bienes institucionales que le generen
ingresos adicionales, reconociendo el costo de esa labor.
−
La autorización a FUNDEVI para firmar acuerdos con terceros y hacer las gestiones
para el adecuado desarrollo logístico de los programas y proyectos.
−
La autorización para posponer el traspaso de vehículos que se adquieran con los
fondos de las AVRSE hasta el término de la vigencia del proyecto.
También se prevén ciertas situaciones, a la luz de la experiencia, para minimizar
posibles discrepancias de interpretación legal, por ejemplo:
−
La UCR puede suscribir compromisos contractuales con terceros y designar a
FUNDEVI como gestora de los fondos: para ello, ésta debe comparecer como parte
del contrato. Estos casos se presentan usualmente cuando la UCR firma acuerdos de
prestación de servicios con otras instituciones del sector público costarricense, los
cuales se han acogido a las excepciones que brinda la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento (Asamblea Legislativa. Ley de Contratación
Administrativa No.7494, del 24-04-1995. Reforma por Ley 8511 del 16-05-2006.
Artículo 2. Excepciones, Inciso C), que les permite la contratación directa,
independientemente de la cuantía, entre instituciones públicas. Dependiendo del
monto, esos contratos deben ir a refrendo contralor. En estos casos, FUNDEVI puede
ser designada como gestora de los fondos, pero debe quedar expresamente indicado
en el convenio respectivo. Situación similar se presenta con algunos entes extranjeros,
tales como universidades, organismos internacionales o agencias de cooperación
internacional.
−
Los ingresos que entren en las arcas de la Universidad podrán ser gestionados
por FUNDEVI, bajo ciertas condiciones específicas: De acuerdo con los
lineamientos universitarios (Consejo Universitario, aprobados en Sesión 4384-07,
modificados en Sesión 4511) y la cláusula ocho del Convenio de Cooperación UCRFUNDEVI, la Fundación puede administrar fondos provenientes de la AVRSE que
fueron ingresados en las arcas Universitarias, mediante justificación razonada por la
vicerrectoría correspondiente.
Además la UCR, por medio de las vicerrectorías académicas y FUNDEVI, se
comprometen a elaborar los respectivos manuales de procedimientos administrativos y
financieros y su adecuada difusión hacia los usuarios universitarios y externos.
Otro aspecto que la OCU (OCU-R-139-2003) cuestionó, fue si el convenio de
cooperación UCR-FUNDEVI firmado en el 2005, debía ser refrendado por la CGR, al igual
que se hizo con el primero, del 6 de agosto de 1991. Sin embargo, la propia CGR emitió el
14
decreto ejecutivo R-CO-13-2009 (La Gaceta, 2009) que reforma el Reglamento de
Refrendos, en el cual se aclaró que este tipo de acuerdos de colaboración no requieren de
esa autorización de la Contraloría.
3.8 Ligamen UCR-FUNDEVI
Las características especiales de la relación entre la UCR y FUNDEVI, la cual
“…trata de una actividad privada, en relación con una entidad pública.” (Muñoz, 2003:14) se
entiende como una relación de medio a fin entre ambas instancias.
A esto se refiere el Consejo Universitario, cuando indica lo siguiente acerca del papel de
FUNDEVI:
“…ente creado para coadyuvar a la Universidad de Costa Rica, en el ejercicio que
el constituyente le encargó, puesto que los fondos que FUNDEVI administra
corresponden a los distintos proyectos que hayan sido autorizados por las
respectivas vicerrectorías de la Universidad, estableciendo una vinculación hacia
el cumplimiento de los fines públicos universitarios que en última instancia, son su
razón de ser OCU-R-063-2002.” (El subrayado es nuestro) (Consejo Universitario,
Sesión extraordinaria 4729, art. 2, 2002).
En ese sentido, la Oficina Jurídica de la UCR (OJ) ha emitido varios
pronunciamientos en los que se refiere a la relación funcional UCR-FUNDEVI, los cuales
señalan que, en uno de sus ámbitos de acción, la Fundación actúa como mecanismo
especial o instrumento de la UCR y desempeña el papel de entidad gestora o intermediaria
utilizado por ella para mejorar y agilizar la venta de sus bienes y servicios, como lo dice la
Ley 7169. Lo explica de la siguiente manera:
“FUNDEVI puede actuar no solo como un simple administrador financiero, sino que
puede ser un verdadero intermediario, es decir, su misión no puede quedar limitada
a administrar finanzas… significa que actúa … como un órgano gestor – con
amplia capacidad de gestión- que vincula a la Universidad de Costa Rica con el
sector externo… [ella] es la que, en forma directa o ...indirecta (a través de
FUNDEVI), realiza la venta de bienes y servicios… se utiliza a la Fundación como
gestor o intermediario…” (OJ-1055-2003)
Además señala la OJ que FUNDEVI, en el otro ámbito de acción, actúa también
como ente de derecho privado, aunque estrechamente vinculado con la UCR, para el logro
de sus fines, por lo que el papel de la Fundación no queda restringido exclusivamente a su
función instrumental:
“Tal dimensión no agota su existencia. FUNDEVI posee otra dimensión como ente
con vida propia, separado e independiente de la [UCR], aunque -desde luegoestrechamente vinculado a ella. En esta otra dimensión, FUNDEVI está constituida
como un ente de derecho privado, que puede entrar en relaciones contractuales
con el sector externo y también con la propia [UCR], siempre que se enmarquen
dentro de las actividades comprendidas en su objeto fundacional, conforme lo
dispuesto por la Ley de Fundaciones...”.( OJ-1510-2003)
Sin embargo, también aclara que el ligamen entre la UCR y FUNDEVI no es orgánico, ya
que no tienen relación de jerarquía ni de dirección, como lo expresa la OJ:
15
“… a pesar de que la naturaleza de los fines que persigue le otorga una condición
sui generis, esto no la convierte en un órgano dependiente de la Universidad de
Costa Rica.” (OJ-1490-2007)
Al respecto, el Dr. Hugo Alfonso Muñoz señala que:
“…en su organización y financiamiento existen ligámenes jurídicos y fácticos…
Ese lazo nominal genera una identificación psicológica, sociológica e intelectual”
(Muñoz, 2003).
Por lo anterior, se puede señalar que FUNDEVI, en cuanto a sus fines:
“no existe sino al servicio de la Universidad. No hay nada que se encuentre
al margen de esta única finalidad” (OIJ-1341-2004)
Esto significa que tampoco es un “tercero”, ente ajeno o persona jurídica extraña a la
UCR, ni “separada de modo radical de ella” (Ibid), pues en un ámbito actúa a nombre de ella
y en el otro, aún en sus actividades particulares, les unen sus fines comunes y FUNDEVI no
puede, por disposición estatutaria propia, apartarse de ellos.
También cabe resaltar el comentario del Dr. Luis Baudrit, Director de la OJ, sobre el
significado de la Fundación para la UCR, relacionado con algunos cuestionamientos,
usuales en los ámbitos interno y externo de la comunidad universitaria, en lo concerniente
con su papel:
“FUNDEVI se utiliza –no para encubrir, desviar u ocultar nada- sino para obtener
una agilidad que el sistema institucional burocrático es incapaz de proporcionar.
Este es el espíritu de la Ley 7169 que inspiró la creación de la Fundación”. (Ibid).
El ligamen entre la UCR y FUNDEVI se manifiesta en las actividades que ésta puede
realizar en apoyo de la primera, las cuales se detallan en el Acta Constitutiva y en el
Reglamento que habilitan a la Fundación para realizar todo tipo de actividades genéricas, de
carácter instrumental, tendentes en alcanzar su finalidad, así como un conjunto de actos
concretos o específicos para hacerlas operativas, tales como:
a.
Generar convenios y acuerdos con entes públicos o privados, nacionales o
internacionales, para generar recursos financieros a la UCR.
b.
Ofrecer al sector público y privado los frutos del quehacer académico de la UCR
para aprovechar mejor sus recursos.
c.
Difundir los resultados de las VRSE, como alternativa para la solución de los
problemas nacionales.
d.
Ofrecer los servicios técnicos que los académicos y las unidades operativas
requieren para ejecutar sus programas o proyectos de vinculación remunerada.
e.
Efectuar actividades comerciales lícitas, investigación, desarrollo, asesorías,
consultorías, difusión, comunicación y transferencia de conocimientos.
f.
Realizar transacciones como: comprar, vender, hipotecar, pignorar, arrendar y
poseer bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, y títulos valores.
16
En otro orden de asuntos, en cuanto a la titularidad de la constitución de FUNDEVI,
aspecto que fue objeto de análisis por parte de la Comisión de Administración y Presupuesto
del CU, a raíz de un informe de la OCU en el cual señala lo siguiente:
“… la limitación que tiene la Universidad para fortalecer la dirección y
control sobre la Fundación, debido a que con la situación actual, ni siquiera
se le reconoce como fundadora” (OCU-R-B9-2003)
Por lo que la recomendación fue la siguiente:
“… 3. En caso de seguir operando con entes privados de apoyo para parte de las
actividades institucionales, debe considerarse la necesidad de solicitar a la
Administración el inicio de un proceso de traslado de acciones que hoy, la
Universidad de Costa Rica, lleva por medio de la Fundación, hacia un ente privado
creado por la Universidad, a la luz de la Ley No.7169, buscando en lo posible,
fortalecer la participación de los Órganos Universitarios en la dirección y control del
nuevo ente…”. (Ibid)
Sin embargo, la CGR se pronunció al respecto y aclaró que al tenor de lo dispuesto
en la Ley 7169, la UCR puede crear o utilizar las fundaciones que ella decida:
“…No obstante, lo anterior no impide que las Fundaciones que fueron constituidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de esa última ley (No.7169), puedan ser
elegidas por las Universidades para mejorar y agilizar la venta de aquellos
productos…Los Centros Estatales de Educación Superior, resulta admisible, a su
vez, que en lugar de crear una fundación, esos Centros resuelven manejar dicha
venta con fundaciones ya constituidas, en orden al principio jurídico de que quien
puede lo más, puede lo menos”. (El subrayado es nuestro) (Contraloría General de
la República, Oficio 17084, 2005).
A pesar de que no existe una relación orgánica entre la UCR y FUNDEVI, la
normativa universitaria, por una parte, y el acta constitutiva por otra, crean un conjunto de
mecanismos de acción conjunta que entrelazan a la Universidad y a la Fundación, entre
los cuales están:
a) El objeto: Como se explicó anteriormente, a pesar de que FUNDEVI como entidad
privada puede realizar en principio cualquier tipo de actividad lícita, los fines y objetivos
constitutivos son congruentes con los de la UCR, de manera que su objeto es el apoyo
en la consecución del logro de los fines y propósitos universitarios. Su utilidad pública
radica en que actúa como un ente instrumental y operativo de la UCR para el
mejoramiento y agilización de las AVRSE.
b) El órgano jerárquico de FUNDEVI: Este vínculo refuerza la relación política, ya que en
este ámbito se utiliza una fórmula que liga a quienes ejercen los puestos de vicerrectores
académicos, con quienes desempeñan las tareas de dirección en el máximo órgano
jerárquico de FUNDEVI, que es la Junta Administradora (Reglamento FUNDEVI, Cap. V)
compuesta por cinco miembros directores. Los cargos de presidente, secretario y
tesorero, son ocupados -mientras duren en el ejercicio- por los vicerrectores académicos
de la UCR: Investigación, Docencia y Acción Social. Los puestos de vocales están a
cargo de los representantes de la Municipalidad de Montes de Oca y del Poder Ejecutivo.
La OCU (OCU-R-139-2003) calificó inicialmente como una extralimitación del Acta
Constitutiva de FUNDEVI, imponer a funcionarios públicos competencias y atribuciones
que no les corresponden. Al respecto se ha argumentado que los vicerrectores actúan
en la Junta Administrativa de FUNDEVI en representación de los intereses de la
17
Universidad (VI-OV-5011-780, 2002), en vista de la naturaleza de la relación especial
entre la UCR y FUNDEVI; y se cita el Artículo 49, Inciso l9, del Estatuto Orgánico de la
UCR, el cual establece que los vicerrectores pueden asumir las tareas que se les
asigne por mandato del estatuto, por reglamento o por encomienda del Rector.
c) Fiscalización: La fiscalización de la UCR sobre FUNDEVI está reconocida en su
normativa estatutaria y en su Reglamento, y se da en dos niveles:
−
Asamblea General: La Fundación definió que cuenta con una Asamblea General
(Acta Constitutiva, cap. IV y VII), la cual constituye uno de sus órganos de
administración, conformada por quienes ostentan en la UCR puestos de decano
coordinador, más dos representantes de las seis áreas académicas, y el Consejo de
Rectoría de la UCR. Se reúne ordinariamente en marzo de cada año, mediante
convocatoria pública, con el fin de servir de foro de discusión y de guía académica y
administrativa, conocer los informes de labores y los estados financieros anuales, así
como los informes de la auditoría externa y de la Fiscalía, discutir y recomendar los
planes de trabajo que presenta la Junta Administrativa, aprobar el nombramiento de
la Fiscalía y proponer las políticas de desarrollo y los mejores mecanismos para su
funcionamiento.
−
Fiscalía: Constituye otro de los órganos de administración, (Reglamento FUNDEVI.
Cap. IV de la Administración. Art. 7) creado por vía del reglamento, como un órgano
colegiado por tres académicos de la UCR, al menos dos de las áreas del derecho y
de las ciencias económicas, nombrados durante cuatro años en un período diferente
al de elección del Rector, escogidos por concurso a lo interno de la UCR, propuestos
por la Junta Directiva y aprobados por la Asamblea General. Emite informes anuales
sobre el accionar administrativo-financiero de la Fundación.
−
Control: A pesar de que la OCU carece de competencias para intervenir en
FUNDEVI, actúa fiscalizando la manera como la UCR recibe los ingresos que
provienen de la Fundación, especialmente lo correspondiente al FDI y llevando a
cabo auditorías de las AVRSE en las unidades operativas, para verificar el
cumplimiento de la normativa universitaria aplicable en ese ámbito. Para ello, desde
el 2003, la Junta Administrativa de la Fundación (FUNDEVI. Junta Administrativa.
Plan Estratégico. Marzo 2003) emitió una política de transparencia y de rendición de
cuentas hacia la comunidad universitaria y de apertura de bases de datos y archivos
a la OCU.
d) Programa de Fomento del Vinculo Remunerado (PROFOVIR):
En el 2006, el Consejo de Rectoría de la UCR avaló un mecanismo de coordinación
que integra y articula los esfuerzos y potencia la sinergia de las instancias universitarias
relacionadas con la gestión del vínculo remunerado con el sector externo, para fomentar
y divulgar esta actividad en la comunidad universitaria, así como, mejorar los
procedimientos de gestión, dentro de los fines y principios universitarios. Está
conformado por las siguientes instancias:
1. Vicerrectoría de Acción Social: Sección de Extensión Docente y Educación
Continua
2. Vicerrectoría de Investigación: Dirección de Gestión de la Investigación, Unidad
de Promoción, Unidad de Gestión y Transferencia del Conocimiento para la
Innovación (PROINNOVA).
3. Oficina de Asuntos Internacionales y Cooperación Externa (OAICE)
4. Oficina de Administración Financiera (OAF): Unidad de Vínculo Externo
5. Fundación de la Universidad de Costa Rica para la Investigación (FUNDEVI)
18
Un ejemplo de la labor de este Programa, es la elaboración del Manual de Buenas
Prácticas del Vínculo Remunerado (PROFOVIR, 2006) que procura orientar el desarrollo de
esta actividad de forma congruente con los fines y los medios universitarios.
Es importante también destacar la estabilidad de esos vínculos entre la UCR y
FUNDEVI, establecidos en los estatutos de la Fundación, ya que solo se pueden modificar
esos aspectos si son previamente conocidos y aprobados por la totalidad de los miembros
de la Junta Administrativa, en sesión ordinaria o por solicitud de la Asamblea General, y que
no se contrapongan con los fines establecidos en el Acta Constitutiva (Reglamento
FUNDEVI, cap.11, art.30). Además, estos deben inscribirse en el Registro Público, previa
verificación de requisitos legales por parte del registrador. Cualquier cambio de fondo tiene
que ser realizado por intermedio de la acción de un juez civil (FUNDEVI. Acta Constitutiva.
1-03-1988. Cláusula Cuarta).
En torno a la potestad de la Universidad de controlar o girar órdenes o directrices a
FUNDEVI, según criterio de la OJ (OJ-1490-2007), aunque hay interés universitario
presente, no existe una relación de control financiero contable entre ambas entidades,
solamente lo relacionado con el traspaso oportuno de los ingresos asignados al Fondo de
Desarrollo Institucional, según su reglamento (Consejo Universitario, Sesión 4726, 2002)
específico. Es conveniente indicar que la Administración Universitaria definió períodos
trimestrales para realizar el traslado de esos fondos recaudados por FUNDEVI a las arcas
universitarias (OAF-3919, 2002).
3.9 Controversia Jurídica sobre el uso de Fundaciones para la Gestión de las AVRSE
Desde los años 90, en el país se han realizado esfuerzos progresivos para fortalecer
el sistema de control de los recursos del sector público, con el fin de minimizar la corrupción,
considerada como uno de los grandes factores limitantes del desarrollo social, económico y
democrático de los países.
El ordenamiento jurídico, que constituye el régimen que regula los aspectos
administrativo-financieros en los sujetos de derecho público y privado que manejan fondos
públicos, está conformado por leyes de carácter general como la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento y la Ley de Administración Financiera y Presupuestos
Públicos, mientras que en materia de control de la Hacienda Pública están la Ley de Control
Interno, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. También constituyen fuentes de ese ordenamiento la
jurisprudencia de la Sala Constitucional (SC), los pronunciamientos de la Contraloría
General de la República (CGR) y de la Procuraduría General de la República (PGR).
Así, una de las consecuencias de este proceso ha sido un mayor grado de
complejidad en la gestión de las instituciones públicas, en sus estructuras y procesos de
trabajo y una cultura organizacional más adversa al riesgo, en un ámbito restringido para la
toma de decisiones discrecionales; por lo que el sector público se caracteriza por su poca
agilidad y flexibilidad para responder a las demandas crecientes de los ciudadanos, en un
entorno paradójicamente más dinámico y cambiante.
Asimismo, como ya se dijo, en ese período también se ha incrementado la demanda
social para que las universidades compartan oportunamente el conocimiento que se adopta,
se adapta y se genera en ellas, con los actores sociales que lo requieren para su desarrollo
al integrarse nuestro país en la economía globalizada basada en el conocimiento, como
principal factor de producción. Esto, aunado a la situación del financiamiento del sector
público y en particular de las universidades, propulsó la venta de servicios científicos y
tecnológicos o, como hoy se denomina, vinculación remunerada.
19
En la práctica, ambas exigencias sociales plantean objetivos que pueden parecer
contradictorios entre sí, porque el principal requisito para que la vinculación remunerada se
lleve a cabo, y cada vez con mayor intensidad, es que se realice de manera ágil, eficaz y
flexible, por lo cual su gestión requiere realizarse con esquemas gerenciales más propios del
ámbito empresarial privado que del ámbito institucional público, pues generalmente se
considera que los procedimientos del sector público limitan la capacidad de respuesta de las
universidades públicas ante la sociedad.
De esta manera, para enfrentar los retos que plantea la articulación de la universidad
con los sectores sociales, las instituciones universitarias desarrollaron varios mecanismos
para la gestión de los fondos provenientes de las AVRSE, tanto a lo interno de sus propias
estructuras administrativas, como utilizando entes externos en la figura de fundaciones, para
“enfrentar en mejor forma la gestión de la transferencia al medio externo” (Consejo Nacional
de Rectores, 2004) lo cual ha sido una práctica en las universidades hispanoamericanas en
el período mencionado.
Estas estructuras internas y externas han llegado a formar parte del Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología, formalizado con la Ley 1769 en 1991. Por ejemplo, en el
Proyecto Estrategia Siglo XXI se les reconoce como elementos significativos del Subsistema
de Intermediación, el cual consiste en:
“El conjunto de actividades que toman el conocimiento científico y tecnológico
disponible y lo procesan para adaptarlo a la solución de problemas concretos o
necesidades específicas de los otros componentes del Sistema de Ciencia y
Tecnología…” (Macaya, Cruz, 2006).
En el caso de la UCR, aunque sus estructuras internas realizan actualmente gran
parte de las tareas de gestión de las AVRSE y ahora cuentan con un mayor margen de
flexibilidad administrativa, su desempeño sigue condicionado por el marco normativo del
manejo de fondos públicos, propio de las instancias estatales, que las hace poco ágiles y
flexibles.
En cuanto a las estructuras externas, las principales universidades públicas desde la
década de 1980, han constituido fundaciones: la Fundación de la Universidad de Costa Rica
para la Investigación (FUNDEVI), la Fundación de la Universidad Nacional (FUNDAUNA),2 y
la Fundación del Instituto Tecnológico de Costa Rica (FUNDATEC), las cuales en conjunto
administran al 2010, más de $20 millones anuales de ingresos provenientes de las AVRSE.
En el 2006 se constituyó la Fundación para la Promoción de la Educación a Distancia
(FUNDEPREDI) de la Universidad Estatal a Distancia.
Estas fundaciones han sido utilizadas para facilitar las AVRSE, en respuesta a las
demandas sociales por el conocimiento desarrollado en las universidades públicas, como
una alternativa viable para hacerles frente a las limitaciones que en ese sentido impone en
las universidades estatales el tradicional modelo burocrático del Sector Público, así como los
procedimientos y mecanismos de control que rigen el manejo financiero de la Hacienda
Pública, establecidos en el marco regulador antes señalado. Sin embargo, la práctica de
utilizar fundaciones, causa recelo en los ámbitos de fiscalización, por los riesgos de control
que entrañan.
2
La UNA contó inicialmente con la Fundación para la Promoción de las Artes y las Ciencias, desde 1989FUNA. Sin embargo, por desacuerdos internos, en el 2002 las autoridades de la UNA derogaron el convenio de
cooperación y constituyeron la FUNDAUNA para los mismos efectos.
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Desde ese contexto, se han presentado tesis divergentes sobre el contenido del
concepto de las AVRSE, la naturaleza de fondos que se gestionan y custodian en las
fundaciones (si constituyen fondos públicos o no, o en cuál fase del proceso lo son) y el
alcance de su papel en la gestión de esos fondos, principalmente entre esas instancias y los
entes operadores de la fiscalización y del control interno: la Contraloría General de la
República (CGR) y las oficinas contraloras de las Universidades Públicas.
Es importante ahondar en los criterios que sustentan ambas tesis contrapuestas,
pues de la interpretación del marco jurídico ya expuesto y del tipo de fondos que se
manejan, depende la concepción que se tenga de los mecanismos de gestión y de control
de esos recursos, y por lo tanto influyen en el modelo de la vinculación remunerada que las
universidades públicas utilizan.
El análisis de esos enfoques se ha elaborado con base en los documentos emitidos
por las partes en los últimos años. Por un lado, la CGR ha emitido varias circulares al
respecto, las cuales han sido rebatidas por un grupo de juristas de las fundaciones y de las
universidades. A continuación, se hace un análisis comparativo de los dos enfoques, con el
fin de contribuir a la discusión sobre este asunto, en el que todavía existen discrepancias
conceptuales y normativas.
3.9.1 Discrepancias sobre el alcance de las fundaciones en la gestión de las AVRSE
a) Habilitación de las universidades públicas para vender bienes y servicios
Las discrepancias se inician con el fundamento que da origen a las AVRSE, en
cuanto a la habilitación que tienen las universidades públicas para vender bienes y servicios.
Con respecto a este tema, la CGR argumenta que la autorización legal únicamente se
encuentra en la primera parte del artículo 94 de la Ley 7169, que dice:
“Las instituciones de educación superior universitaria estatal quedan habilitadas
para la venta de bienes y servicios ligados a los proyectos de investigación,
desarrollo tecnológico, consultarías y cursos especiales”.
La argumentación contraria plantea que las universidades públicas tienen esa
potestad, otorgada constitucionalmente, y que la Sala Constitucional, al analizar las
autorizaciones y habilitaciones contenidas en la Ley 7169, así lo reconoció cuando señaló
que esta Ley tan solo reafirma ese hecho:
“Lleva razón la Procuraduría General de la República (y lo reiteran las entidades
interesadas) cuando sostiene que la ley 7169 en realidad no viene a innovar el
ordenamiento, creando una facultad que no existía antes o que estaba vedada, en
lo que toca a la posibilidad jurídica de que las universidades pueden vender bienes
y servicios..... así como la ley 7169, no crea o inventa que las universidades
vendan bienes o servicios, esta facultad ciertamente no se agota tampoco en esa
ley, que viene así a constituirse en una más de las múltiples y variadas sanciones
que tanto la Constitución como la Ley brindan a la Administración Pública.” (Sala
Constitucional, voto # 6412-96. El subrayado no es del original).
b) Habilitación a las universidades públicas para crear o utilizar entes jurídicos en el
derecho privado
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En cuanto a este tema, la CGR, si bien considera a las fundaciones universitarias
como “Mecanismos autorizados específicamente para coadyuvar el fortalecimiento del
Patrimonio Universitario” (CGR. Oficio 11487-200), ve en el alcance de esa utilización por
parte de las universidades públicas un aspecto controversial.
Para la CGR (Oficio 01027), la norma que habilita a la Universidad para crear o
utilizar fundaciones es la Ley 7169. Se apoya en la opinión de la Procuraduría General de la
República (PGR, No. C-210, 2001) sobre la facultad de las Instituciones Públicas para crear
otros entes, la cual indica que, para poder hacer esto, la Administración Pública requiere de
disposiciones expresas de orden legal. En este caso particular la PGR y la CGR consideran
que el artículo 94 constituye la habilitación expresa que la Ley 7169 les da a las
Universidades Públicas para crear entes jurídicos de derecho privado –fundaciones- con el
fin específico de mejorar y agilizar la vinculación remunerada, lo cual es de interés público.
La CGR se ha referido a esta habilitación especial en varios momentos. En oficio
dirigido a la Universidad Nacional (UNA), indica que encontró un elemento normativo que
mitiga la prohibición general para que las instituciones públicas creen fundaciones:
“…Un ejemplo de una habilitación legal como la descrita, se encuentra
contemplada en la Ley No. 7169… aspecto aceptado por la propia Sala
Constitucional” (Ibid, Oficio 01027, 2002).
Sin embargo, a pesar de lo anterior, la CGR también ha planteado su preocupación
por el uso creciente de figuras jurídicas por parte de las entidades públicas para que realicen
acciones del ente, que no consideran complementarias sino paralelas:
“Como ya se indicó, se buscaba canalizar los recursos necesarios de una forma,
ágil y oportuna… pero que bien deja entrever un fenómeno nada reciente y muy
generalizado en la Administración Pública al constituir Fundaciones y que no es
otra cosa que el concepto de Administración Paralela.” (Ibid, Memoria anual,
2002)
En ese texto, se evidencia, no sólo la preocupación del órgano contralor ante este
asunto, sino que además toma posición respecto a él. La CGR ha valorado negativamente
el uso de estas figuras, al calificarlas como resultado de una mala práctica jurídica y
legislativa, (nótese que califica la Ley de Fundaciones como una ley “defectuosa”) cuya
finalidad es duplicar las funciones del aparato público y cuyo resultado es una
administración pública más caótica:
“No obstante, en la misma medida en que se promueven iniciativas para
reorganizar la Administración Pública, a partir de principios de razonabilidad,
eficiencia, economía y eficacia, entre otros, por otra parte continúa la aprobación
de leyes que crean, por ejemplo, órganos desconcentrados con personalidad
jurídica instrumental -Autorizados a su vez para administrar integralmente su
patrimonio por medio de contratos de fideicomiso- y las fundaciones de iniciativa
pública sujetas exclusivamente a las disposiciones de una defectuosa Ley de
Fundaciones (…). En síntesis, a partir del caso en comentario, y sin perjuicio de
los otros que es posible enunciar, la Contraloría General de la República reitera la
necesidad de reflexionar sobre la conveniencia de promover formas de
organización para la gestión de fondos y actividades públicas, que se aparten de la
correcta técnica jurídica y que conducen a la configuración de una Administración
Pública cada vez más compleja y desarticulada” (Ibid, El subrayado no es del
original).
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El planteamiento de la CGR, hecho desde una visión positivista denominada “de la
fuga del derecho público hacia el derecho privado”, refleja el temor de que instituciones
públicas, como las universidades, utilicen estructuras autónomas para ejecutar actos
jurídicos al margen de los controles impuestos por el régimen de derecho público, con la
economía procesal que implica pero con el riesgo asociado que conlleva, por considerar que
se facilitan posibles actos de corrupción.
Al respecto, la tesis opuesta plantea que si bien la Ley 7169 contiene una
autorización expresa al respecto, no es la única norma habilitadora, pues la propia
Constitución Política y la Ley de Fundaciones le otorgan plena capacidad jurídica a las
universidades para hacerlo.
En cuanto a la preocupación de la CGR por el uso de figuras jurídicas por parte de
las entidades públicas, recuerda que el legislador, en la Ley 7169, comprende que la
naturaleza económica de la vinculación remunerada la sujeta al comportamiento propio de la
dinámica del mercado, aún con sus imperfecciones; y que ese vínculo se vería limitado por
el manejo burocrático institucional, propio del derecho público, lo cual se convertiría en una
barrera en lugar de un incentivo para promover el desarrollo científico y tecnológico
nacional. Lo anterior resulta crucial debido a que las instituciones públicas encargadas de la
prestación correspondiente adquieren la obligación de garantizar el cumplimento, cabal y
oportuno, de los compromisos establecidos en esa relación, los cuales se materializan a
través de convenios o contratos que generan obligaciones y responsabilidades pecuniarias y
civiles entre las partes. Por lo que dicho cumplimiento requiere de la toma ágil y oportuna de
decisiones, que en el marco del contexto del Derecho Público tradicional resulta impensable
debido al alto nivel de rigidez y lentitud del proceso decisorio.
Por esa circunstancia, el Legislador consideró que se puede facilitar la agilidad y
eficacia de la gestión administrativa financiera de las AVRSE, por medio de mecanismos
tales como las fundaciones. Este reconocimiento se encuentra bajo el Título VI, “Incentivos
para facilitar el uso de los Recursos del Sector Público en Ciencia y Tecnología”, en el
Capítulo I denominado “Incentivos para la Prestación de Servicios en el Sector Público”, que
contempla los referidos artículos 93, 94 y 95, lo cual aclara la intención de legislar en
concordancia con esos postulados y los principios de conveniencia de la acción mutua
Estado-Sociedad.
De tal manera que esa autorización, aunque no es la única, constituye una fórmula
que incentiva y fomenta el desarrollo de la ciencia y la tecnología nacional. Es decir, la Ley
7169 de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, refuerza que las Universidades
Públicas realicen las AVRSE utilizando medios alternativos como las fundaciones, lo cual
constituye por sí mismo un incentivo que el Legislador estableció para que los
procedimientos propios del Sector Público no obstaculicen el dinamismo que requiere la
vinculación remunerada, por lo que:
“… El reconocimiento de esas particularidades llevó el legislador a positivisar el
criterio reseñado en la Ley 7169 que habilita a las universidades públicas a utilizar
fundaciones, “para mejorar y agilizar” la venta de bienes y servicios, como incentivo
para facilitar el uso de los recursos del sector público en Ciencia y Tecnología.”
(Oficio FUNDATEC 369-2007, FUNDAUNA-JA-053-2007 y FUNDEVI-634-2007,
del 27-06-07).
En suma, de acuerdo con el criterio de los juristas universitarios mencionados, se
infiere que el propósito de crear o utilizar estos mecanismos por parte del legislador es:
“… actuar como brazos operativos de las universidades, facilitando la gestión de
fondos provenientes del vínculo externo… [que] por su naturaleza no admiten
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dilación de tiempo en aspectos burocráticos, so pena de significar el fracaso de las
mismas… Requieren por lo tanto, para su acatamiento oportuno de la toma ágil de
decisiones, sobre todo en lo relacionado con adquisición de bienes y servicios, que
bajo el esquema de la contratación administrativa ordinaria hacían imposible los
fines perseguidos y en consecuencia llevarían a las Fundaciones Universitarias y
eventualmente a las Universidades Públicas a incurrir en responsabilidad por
incumplimiento contractual…” (Ibid).
c) Alcance del concepto de ventas de bienes y servicios científicos y tecnológicos
El contenido de este concepto es importante desde el punto de vista jurídico, porque
la interpretación de la normativa que regula esa actividad (artículos 93, 94 y 95 de la Ley
7169) puede hacerse desde una óptica restrictiva, o desde una de carácter amplio que
considere su evolución conforme se han fortalecido, tanto la relación universidad-sector
externo como el contexto normativo del ordenamiento jurídico.
Al respecto, la CGR ha planteado una interpretación taxativa del concepto cuando
señala que la venta de bienes y servicios solo se refiere a aquellos estipulados literalmente
en la segunda parte del artículo 94 mencionado.
“En el caso concreto, la ley No. 7169… Esta autorización legal opera única y
exclusivamente en torno a los fondos y productos (sean bienes muebles, patentes,
derechos, etc.)- ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico,
consultorías y cursos especiales y no abarca lo producido por otras actividades
ordinarias de aquellos centros de estudios superiores” (CGR, Oficio 7689 del 8-072002).
Por otra parte, la CGR también ha planteado – con algunas variaciones en sus
criterios-una interpretación restrictiva del término “venta de servicios”, limitándolo a la etapa
de mercadeo de bienes y servicios científicos y tecnológicos, y no al proceso completo de la
actividad (desde su concepción, contratación, financiamiento, desarrollo, entrega y
reinversión) por lo que el ámbito de acción de las fundaciones no implica los aspectos
administrativos y financieros involucrados en la producción o desarrollo del bien o servicio:
“De este modo, la venta (no la producción) de bienes y servicios… ligados a los
proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos
especiales, es la que puede ser administrada por FUNDATEC” (Ibid)
La Oficina de Contraloría Universitaria (OCU) de la UCR se refiere a esta
interpretación, cuando analiza varias de las tesis que se han planteado acerca del ámbito en
el cual “…la Universidad se puede apoyar en [la fundación]”, lo que para ella “… es
justamente lo que ha generado dudas y diversas interpretaciones”; comentando que, si bien
esa lectura de la CGR tiene la ventaja de ser una interpretación literal de los artículos 94 y
95 de la Ley 7169, tiene la desventaja de que es restrictiva y limita la flexibilidad que
pretende esta Ley (OCU-R-139-2003).
Las consideraciones de la CGR también se rebaten cuando se considera que el
concepto de venta de bienes y servicios científicos y tecnológicos, utilizado en la Ley 7169,
se ha ido transformando conforme ha evolucionado en los últimos 20 años. Actualmente,
desde mediados de la década de 1990, se utiliza en su lugar el término de “vinculación
remunerada con el sector externo” para referirse a las múltiples modalidades que asume la
relación contractual entre la universidad y los actores sociales en el proceso de generación y
transferencia del conocimiento.
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Cabe acotar que, tanto en el articulado de la Ley 7169 como en otras leyes, el
legislador hace referencia a ese concepto de vinculación de múltiples formas. Por ejemplo,
el Contrato Ley #7099, del Préstamo para el Desarrollo de la Ciencia y Tecnología, conocido
como “BID 1”, lo menciona en la descripción de sus objetivos como:
“El propósito fundamental del Programa de Ciencia y Tecnología es contribuir al
desarrollo científico de Costa Rica mediante el fortalecimiento de las principales
instituciones dedicadas a la investigación Científica y Tecnológica y a las
actividades de extensión que vinculan a los centros generadores de conocimientos
y técnicas con los usuarios.”( Ley 7099 Contrato de Préstamo # 544/OC-CR) (El
subrayado no es del original)
Mientras tanto, en la evaluación final del Programa se señala lo siguiente:
… Se ha mejorado la vinculación entre el sector nacional que genera
conocimientos y el sector que los utiliza. Sin embargo, esta vinculación es todavía
débil.”(BID- Informe de terminación de Proyecto (PCR) (El subrayado no es del
original).
Por otro lado, también la Ley 8262 de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas
Empresas, del 2002, lo menciona de la siguiente manera:
“ El MEIC, de conformidad con los artículos 5.-6.- y 11 de la Ley de promoción del
desarrollo científico y tecnológico No.7169, de 26 de junio de 1990, procurará la
creación de centros tecnológicos de apoyo a las PYMES mediante el
establecimiento de una red de cooperación entre las universidades ...........Además
promoverá la vinculación academia – empresa, procurando la colaboración de las
universidades......en la formulación de programas educativos, consultorías y
asesorías dirigidas a fortalecer la productividad y la competitividad de los PYMES.
Con este fin las universidades y los institutos técnicos y tecnológicos procurarán
revisar, actualizar y orientar su oferta de servicios a fin de que esta responda a las
necesidades del sector…”. (Ley 8262 Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y
Medianas Empresas).
De todo lo anterior se desprende que el Legislador comprendió la diversidad de
posibilidades de las relaciones entre la Universidad y la Sociedad - o “sectores externos”
como se denomina al interior de la Universidad - por lo que utilizó, en la Ley 7169 y en otras,
un concepto amplio y genérico (CGR 7689,2002) para referirse a lo que hoy se denomina
vinculación remunerada.
Los contenidos de este concepto los encontramos en Ley 7169 en algunos términos,
tales como venta de servicios científicos y tecnológicos, articulación y cooperación entre
generadores y usuarios del conocimiento. Además, en ella se utilizaron ejemplos de las
posibles modalidades para llevarlos a cabo: redes de colaboración, programas de
transferencia de tecnología, programas educativos, centros tecnológicos, actividades de
extensión, venta de bienes y servicios técnico científicos, desarrollo tecnológico,
consultorías, cursos especiales, análisis físicos, químicos y biológicos, de metrología y de
calidad. De lo que se infiere que el Legislador conceptualizó de manera amplia el término y
sus contenidos y no planteó una lista taxativa que se agota en sí misma.
En ese sentido, los juristas mencionados consideran que la interpretación de la
Ley7169 debe hacerse de manera integral y no literal, para comprender los alcances del
concepto de vinculación remunerada, expresándose en los siguientes términos:
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“… la norma ideal debe interpretarse no solamente en su sentido literal, sino,
necesariamente, en relación con el contexto jurídico aplicable, sus antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.
Como corolario evidente, la citada actividad de transferencia… nunca podrá
contenerse en una regulación de numerus clausus, o reglarse con todo detalle, sin
desnaturalizarla; impidiendo –contrario sensu-, el cumplimiento del fin público que
persigue la citada norma ideal… Tal y como ocurre frecuentemente en cuanto a la
vigencia de las normas jurídicas y como fenómeno que no resulta ajeno al jurista
en su labor hermenéutica, la especie fáctica descrita y consagrada por la norma
ideal contenida por los citados numerales 93, 94 y 95 de la Ley 7169 resulta
totalmente rebasada en sus previsiones de literalidad, por la misma situación de
hecho que regula, toda vez que se refiere a la venta de bienes y servicios…
entrañan una gran diversidad y complejidad de actividades… Una interpretación
que se atenga al espíritu y finalidad de ella, buscando la “RATIO LEGIS” así lo
comprenderá.” (Campos, Chacón, Zúñiga, Romero. Fundaciones Universitarias.
Oficios FUNDATEC-369-2007, FUNDAUNA-JA-0053-2007 y FUNDEVI-634-2007).
En lo que concuerdan ambos enfoques es en que debe precisarse el contenido de
las actividades de vinculación remunerada, para no confundirlas con las funciones
sustantivas de la Universidad y de esa manera mantener el ámbito de acción de las
fundaciones en relación con la gestión de las AVRSE.
La CGR aborda ese punto remitiendo al estudio elaborado por el Lic. Murillo Arias en
relación con el papel de FUNDATEC, en el que indica que el ITCR no le puede trasladar
ninguna función que sea de su exclusiva competencia, salvo que la Ley lo haya autorizado
a hacerlo, debido a que la Fundación no puede ser
“… involucrable en cualquier tipo de finalidad. No puede asumir cursos formales
universitarios o parauniversitarios, ni puede servir simplemente para evadir la
normativa administrativa-financiera que alcanza al ITCR respecto de sus
programas formativos” (CGR. Oficio 7689, 2002).
Igualmente, le señala a la Universidad Estatal a Distancia (UNED) que
“No puede entonces la UNED por esa vía delegar, trasladar o contratar por medio
de la Fundación proyectos o programas que deba desarrollar o ejecutar la propia
Universidad, sea porque así se lo exigen sus estatutos o porque así se ha
convenido con otros entes públicos” (Oficio DAJ-2405,1996).
Sin embargo, la misma CGR manifiesta en otro oficio, en este caso dirigido al
Instituto Tecnológico de Costa Rica (ITCR), que a quien le corresponde definir el contenido
de ese concepto es a las propias universidades:
“De ahí que los bienes y servicios cuya venta puede ser mejorada y agilizada por la
FUNDATEC, son aquellos derivados de la investigación, desarrollo, consultoría y
cursos especiales, actividades cuyo contenido ha de ser definido por el ITCR
dentro de los parámetros normativos existente, y siempre acorde con la lógica, la
razonabilidad y el objeto de cumplir el espíritu de la Ley. “ (CGR-7589, del 2002.
El subrayado no es del original).
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d) Regulación de las AVRSE
La CGR argumenta que, si bien la Ley 7169 autorizó la constitución de fundaciones
por parte de los centros de educación superior, se debe tener en cuenta que:
“Lo anterior siempre y cuando se respeten las restricciones dispuestas por la Ley
No. 7169, así como los Lineamientos Internos que al respecto emitan los Centros
de Educación” (CGR. Oficio 17084).
El argumento contrario plantea que, de acuerdo con la LGAP, los intereses
generales encargados a los particulares dentro de un régimen de derecho privado deben
tener ligámenes y controles de la entidad pública correspondiente, en este caso la
universidad respectiva. La Ley 7169 reconoce la plena capacidad jurídica de las
universidades para organizar y normar las AVRSE y, ni en ella ni en su Reglamento se
evidencia un afán regulador adicional, supra o extra universitario por parte del legislador.
Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a las fundaciones es el contenido en las
leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que la regulan, es decir, la Ley de
Fundaciones y la Ley 7169, artículos 93, 94 y 95, que más que una autorización para utilizar
fundaciones y establecer restricciones a su ámbito de acción, constituye una reafirmación de
la potestad universitaria para utilizarlas y regular las AVRSE.
Lo que el Legislador establece en el Artículo 95 son “parámetros normativos” para
encauzar la gestión de los fondos de las AVRSE, como condiciones básicas para que estas
se lleven a cabo en beneficio del interés público e institucional. Se infiere la potestad
reglamentaria de las universidades en esta materia y le encomienda elaborar los
procedimientos necesarios para asegurar que los recursos captados se utilicen para cumplir
con las prestaciones establecidas, y para garantizar la continuidad y el fomento de las
actividades científicas y tecnológicas, así como, reconoce que la inversión de los recursos
debe hacerse por parte de las autoridades académicas correspondientes, en virtud de la
autonomía universitaria. Todo lo cual se encuentra regulado por las disposiciones
reglamentarias universitarias y por el convenio de cooperación entre ambos entes, descritos
en este Capítulo.
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