Las inversiones extranjeras en la Argentina: las

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
janeiro | fevereiro | março 2011 | v. 78 — n. 1 — ano XXIX
Las inversiones extranjeras en la Argentina:
las cláusulas de los TBI, el silencio de los
tribunales argentinos y la necesidad de
un nuevo escenario de debate
Mariano Lucas Cordeiro
Profesor especialista en Derecho Administrativo por la
Universidad Nacional de Buenos Aires (Argentina).
Resumen: Los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (en adelante TBI)
han cumplido un rol fundamental para convalidar la confianza de los inversores extranjeros, en
tanto han pretendido asegurarles a través de distintos medios la protección de las inversiones
que realicen en la Argentina. A lo largo de este trabajo hemos referido los alcances de las
distintas cláusulas que contienen los TBI suscriptos con la República de Italia y con el Reino
de España. Así también, hemos analizado las alternativas previstas en dichos Acuerdos a fin de
resolver las controversias suscitadas con motivos o en ocasión de las inversiones.
Palavras-clave: Tratado. Inversiones. Resarcimiento. Danõs. Perjuicios. Nacionalización.
Expropiación. Repatriación. Solución. Controversias. Duración del proceso. Arbitraje
internacional.
Resumo: Os Tratados Bilaterais de Proteção Recíproca de Investimentos (chamados de TBI) têm
cumprido um papel fundamental para reforçar a confiança dos investidores estrangeiros. Para
tanto se propuseram a assegurar-lhes, por meios distintos, a proteção dos investimentos que
realizem na Argentina. Ao longo deste trabalho, citamos os alcances das diferentes cláusulas
contidas nos TBIs subscritos com a Itália e com a Espanha. Assim também analisamos as
alternativas previstas nesses acordos, a fim de resolver as controvérsias suscitadas por ocasião
dos investimentos.
Palavras-chave: Tratado. Investimentos. Ressarcimento. Danos. Prejuízo. Nacionalização.
Expropriação. Repatriação. Solução. Controvérsias. Duração do processo. Arbitragem
internacional.
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1 Introducción
Los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (en adelante TBI) han cumplido
un rol fundamental para convalidar la confianza de los inversores extranjeros, en tanto han
pretendido asegurarles a través de distintos medios la protección de las inversiones que realicen
en la Argentina.
Precisamente en este trabajo se analizarán los aspectos más relevantes de los TBI
suscriptos con los países de Italia y España y cómo se proyectan, en la práctica, algunas
de sus disposiciones.
Por otra parte, efectuaremos una reseña de la jurisprudencia — tanto nacional como internacional
— que sirvan de coordenadas que nos permitan augurar los rumbos en la protección de las
inversiones extranjeras. En este cometido, analizaremos las diferentes causas que han llevado
a los inversores a plantear sus controversias ante los tribunales arbitrales internacionales y
propondremos una alternativa para la solución de las controversias.
2 El Tratado de Promoción y Protección de Inversiones suscripto
con Italia y con España
En el mes de mayo de 1990 y en la ciudad de Buenos Aires, la República Argentina suscribió con
la República Italiana un Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones que consta de 13
artículos y un Protocolo Adicional.
Este acuerdo fue aprobado por el Congreso de la Nación Argentina, mediante la Ley n. 24.122,
sancionada el 26 de agosto de 1992.
Por su parte, en octubre de 1991 y en la misma ciudad, la Argentina suscribe un
Acuerdo similar con el Reino de España que contiene 11 artículos y, también, un
Protocolo Adicional.
Estos Tratados, como todos los TBI establecen la protección de las inversiones que realicen los
inversores de un Estado Parte en el otro Estado Parte. En este sentido, ambos TBI definen el
término inversión en forma amplia y enunciativa. Por ejemplo, el Acuerdo suscripto con Italia
señala que es “todo aporte o bien invertido o reinvertido por personas físicas o jurídicas de una
Parte Contratante en el territorio de la otra”, estableciendo además una lista no taxativa del
alcance de la definición del término inversión.1
También contienen definiciones respecto a qué personas, físicas o jurídicas, serán
consideradas inversores.
Antes de abordar la cuestión central de este estudio, resulta relevante reseñar — aunque sea
brevemente — las principales cláusulas que contienen estos Tratados.
1
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Art. 1 del TBI
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2.1 Trato justo y equitativo
Se establece la cláusula conocida como trato justo y equitativo la cual constituye el estándar
general de tratamiento que ha sido desarrollado bajo la costumbre del derecho internacional,2
para las inversiones que realicen los inversores extranjeros de cada uno de los Estados Parte en
el Estado Parte receptor de la inversión.
En tanto no existe una definición precisa acerca del contenido de este estándar básico, su
inclusión en el TBI sirve no sólo como un estándar básico, sino también como un elemento
auxiliar para la interpretación de específicas cláusulas de dichos tratados y de las posibles
situaciones no previstas en ellos.
Dentro de esta cláusula también suele incluirse, como elementos integrantes del trato justo y
equitativo, entre otros, el principio de la no discriminación, el estándar mínimo internacional y
el deber de protección de la propiedad extranjera por parte del país receptor.3
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2.2 Cláusula de Trato Nacional y Nación más favorecida
En virtud de la cláusula de Trato Nacional, los inversores extranjeros deben recibir igual
tratamiento que los nacionales del país receptor de las inversiones.
Pero, además, estos TBI incluyen la cláusula de Nación más favorecida; por ejemplo, el acuerdo
suscripto con el Reino de España — en sentido similar al firmado con Italia — dispone que en
todas las materias regidas por el, este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por
cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país.
De todas maneras, esta cláusula de NMF puede encontrar sus límites y excepciones, teniendo
en cuenta la pertenencia de los Estados parte a Tratados de Libre Comercio, Mercado Común
o Uniones Aduaneras. Ello es así, toda vez que, de lo contrario, la aplicación lisa y llana de
este tipo de cláusulas implicaría la extensión automática de los beneficios acordados para los
integrantes de aquellas formas de integración.
Además de las limitaciones antes referidas, la jurisprudencia arbitral del Ciadi también ha
limitado, por vía interpretativa, el alcance de la cláusula de la NMF, tal como se explica en el
capítulo siguiente.
2.3 Resarcimiento por daños y perjuicios
Ambos acuerdos también establecen que, en el caso de que los inversores de una de las Partes
Contratantes sufriera pérdidas en sus inversiones en el territorio de la otra Parte por causa de
2
United Nations Center on Transactional Corporations and International Chamber of Commerce; Bilateral Investment Treaties,
1959-1991, p. 9.
3
Así, por ejemplo, el Tratado suscripto con Italia establece, en su artículo 2: 1. Cada Parte contratante promoverá la realización
de inversiones en su territorio por inversotes de la otra parte contratante y admitirá tales inversiones de conformidad con su
legislación. 2. Cada Parte contratante acordará siempre un trato equitativo y justo a las inversiones de inversores de la otra. Cada
Parte Contratante se abstendrá de adoptar medidas injustificadas o discriminatorias que afecten la gestión, el mantenimiento,
el goce, la transformación, la cesación y la liquidación de las inversiones realizadas en su territorio por los inversotes de la otra
Parte Contratante.
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guerra o de otros conflictos armados, estados de emergencia u otros acontecimientos políticoeconómicos o similares, la Parte Contratante en cuyo territorio se ha efectuado la inversión
concederá en lo relativo a indemnizaciones un tratamiento no menos favorable del que
otorgue a sus propios ciudadanos o personas jurídicas o a los inversores de un tercer Estado.
Cabría preguntarse si resultaba necesario establecer expresamente esta cláusula,
habida cuenta la previsión de las anteriores ya aludidas, referidas al trato nacional y
al de la NMF.
En este sentido, puede pensarse que esta previsión adquiere singular importancia en su última
parte; es decir, cuando reconoce un tratamiento no menos favorable que el dado a los inversores
de un tercer Estado. Esto es así, a poco de que se advierta que los efectos que pueden derivarse
“por causa de guerra, estados de emergencia,4 o acontecimientos similares” suelen ser de
zozobra e inestabilidad. Estos efectos, a su turno, suelen proyectarse directamente sobre todos
los ciudadanos y las personas jurídicas que despliegan su actividad comercial en el territorio
del país.
Por consiguiente, y sin perjuicio de las excepciones que puedan ocurrir,5 ninguna ventaja o
beneficio — de cara a la inversión — puede presumirse que se derivará a los ciudadanos del
Estado Parte donde ocurran los acontecimientos señalados en este artículo, sino más bien todo
lo contrario.
2.4 Defensas contra la nacionalización o expropiación
Estos acuerdos también establecen una cláusula de protección respecto de aquellas medidas
que, directa o indirectamente, impliquen la nacionalización o expropiación de las inversiones
extranjeras o respecto de algunas medidas similares que tengan el mismo efecto o que limiten
de alguna forma el derecho de propiedad de los inversores extranjeros.6
2.5 Repatriación de utilidades y de la inversión
Uno de los aspectos más importantes de ambos TBI se encuentra contemplado en las cláusulas
referentes a la transferencia de pagos, ya que es fundamental para los inversores extranjeros
contar con la posibilidad de repatriar libremente las ganancias derivadas de la inversión a sus
países de origen.7
2.6 Solución de controversias
Ninguna de las cláusulas referidas tendría operatividad sin un adecuado sistema de solución de
controversias que asegure a los inversores la pronta solución de un eventual conflicto derivado
de una inversión protegida por los TBI.
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4
Tan comúnmente permanentes en la Argentina.
5
Beneficios fiscales, exenciones tributarias, planes de financiación de pasivos, etc.
6
Ver arts. 5 de ambos Acuerdos.
7
Ver arts. 6 de ambos Acuerdos.
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De esta manera los Estados, con la firma de estos Tratados, han puesto a disposición de
los inversores sistemas de solución de controversias que aseguren a éstos que aquéllas
serán dirimidas rápidamente por un tribunal independiente e imparcial. Es ésta una de las
piedras angulares de la protección de las inversiones y de la finalidad perseguida por los TBI.
En el caso de los TBI bajo examen, el sistema de solución de controversias se encuentra previsto
en el artículo 8 — Acuerdo suscripto con Italia — y en el artículo 9 — Acuerdo suscripto con el
Reino de España.
Los Acuerdos brindan la posibilidad de que la controversia sea dirimida por los tribunales
locales o por un tribunal arbitral independiente. En principio, y según el texto de las cláusulas
se advierte que se trata de un sistema obligatorio progresivo, antes que optativo. Esta solución
se contrapone con la adoptada en otros TBI — vgr., el suscripto con EE.UU — que establece
un procedimiento de elección de vías, en cuya virtud el inversor, luego de haber cumplido
con la notificación de la controversia al Estado receptor de la inversión y vencido el plazo de
negociaciones amistosas, puede someter la controversia, según su elección, a los tribunales
locales (que implica la renuncia al fuero arbitral) o directamente al arbitraje.
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En el caso de los TBI bajo estudio se establece, en primer lugar, que las partes deben intentar
arribar a una solución por medio de consultas amistosas. Luego se establece que si esas
consultas no aportan una solución (lo que indica la condición de requisito previo ineludible) la
controversia podrá ser sometida a la jurisdicción administrativa o judicial competente de la
Parte Contratante en cuyo territorio esté situada la inversión.
Es importante advertir que el término podrá empleado por la norma no necesariamente está
reconociendo una opción; antes bien, y atento la progresividad destacada, señala la única vía
posible a seguir: ello es así, sin perjuicio de lo que señalaremos más adelante.
Tal conclusión se encuentra reforzada si se tiene en cuenta que, ambos TBI establecen
que si todavía subsistiera una controversia entre inversores y una Parte Contratante, luego
de transcurridos 18 meses desde la notificación del comienzo del procedimiento ante las
jurisdicciones nacionales, la controversia podrá ser sometida al arbitraje.
Esta regla que requiere que el inversor extranjero litigue ante los tribunales del país anfitrión
con la opción de recurrir al arbitraje en el extranjero si después de 18 meses el asunto no ha sido
resuelto por los mencionados tribunales ha sido denominada por los abogados internacionalistas
argentinos como la cláusula Calvo débil ya que conservaba parcialmente el requisito de la
doctrina Calvo de que los asuntos concernientes a las inversiones extranjeras debieran siempre
ser tratados ante los tribunales del país anfitrión.
Sin embargo, la posibilidad de acudir al tribunal arbitral en caso de no haberse resuelto la
controversia ya planteada, implicará el desistimiento de las actuaciones judiciales en curso.
Siendo esto así, pareciera que al acordarse estas cláusulas, no se han evaluado con precisión las
reglas de procedimiento locales, por lo que resulta necesario efectuar una breve síntesis acerca
de sus aspectos más relevantes.
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Dicho en otros términos, y en el caso de las inversiones realizadas en la Argentina: qué significa,
en concreto, para el inversor extranjero someter previamente la controversia a los tribunales
argentinos y qué consecuencias pueden derivarse del desistimiento de las acciones
judiciales en curso.
Sin embargo, al repasar la jurisprudencia argentina vinculada con este tema, advertimos que los
tribunales locales prácticamente no han sido llamados a intervenir en las disputas que surgieron
entre el Gobierno y los inversores extranjeros,8 que resultaron ser los más afectados por los
drásticos cambios legales acaecidos durante los primeros meses del 2002, como resultado del
abandono del sistema de convertibilidad.
En efecto, en el caso de los servicios públicos, los cambios fueron significativos e involucraron:
1. un abandono de las tarifas en dólares comprometidas en los contratos de concesión o licencia;
2. la conversión obligatoria de los valores en dólares de dichas tarifas a la tasa de cambio
anterior a la devaluación (la tasa de un peso por un dólar);
3. la prohibición de restablecer tarifas en dólares;
4. la imposición de nuevos estándares para calcular las tarifas, los que indujeron por primera
vez claros objetivos políticos tales como la redistribución del ingreso;
5. la obligación de continuar proveyendo los servicios sin ninguna disminución en su calidad; y
6. la obligación de renegociar los términos y condiciones de los acuerdos existentes.
Sin embargo, y como apuntáramos, los tribunales de justicia argentinos han permanecido
mayormente en silencio. No han concedido medidas cautelares a favor de las empresas de
servicios públicos ni se registra ninguna decisión que otorgue una compensación o que invalide
una medida gubernamental que haya producido daño a las empresas de servicios públicos. Por
el contrario, sí ha existido una profusa actividad de tribunales arbitrales internacionales.
Si se tiene en cuenta que los tribunales sólo pueden actuar por pedido de parte interesada y si
se repara en la obligatoriedad, prevista en el TBI, de someter previamente la controversia a los
tribunales competentes locales, dos interrogantes surgen de manera evidente:
a. ¿Por qué los inversores no han solicitado la intervención de los tribunales locales argentinos?; y
b. ¿Cómo han podido someterse las controversias directamente ante los tribunales arbitrales
internacionales sin haber, previamente, sometido la cuestión a los tribunales de la Argentina
que era donde se encontraba ubicada la inversión?
3 El silencio de los tribunales argentinos — sus posibles causas.
En un sistema jurídico que busca adecuarse a los principios del Estado de Derecho, las
partes privadas dañadas por la acción estatal normalmente buscarán una reparación ante los
tribunales locales.
8
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Nos referimos puntualmente al caso de los operadores de servicios públicos y sus accionistas.
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Sin embargo, como bien apuntara Mairal,9 puede que se vean disuadidas por diferentes razones:
a) puede que consideren que las leyes locales no proveen la suficiente protección; b) puede que
se piense que los tribunales carecen de independencia frente al Gobierno o que tiene prejuicios
respecto de ciertas partes privadas; c) el acceso a los tribunales puede ser muy costoso; d) el
tiempo necesario para obtener una reparación efectiva puede ser demasiado prolongado y; e)
pueden estar disponibles otras alternativas de reparación legal.
3.1 La protección derivada del sistema legal local
Al analizar tanto el bloque normativo llamado a regir las relaciones entre los operadores de
servicios públicos y el gobierno argentino, como así también los precedentes jurisprudenciales,
no puede concluirse que los inversores no tengan el derecho a ser compensados por los daños
sufridos por la implementación de las medidas de emergencia.
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En efecto, aún en el marco de la llamada teoría del contrato administrativo — tradicionalmente
seguida en la Argentina — como en el que admiten las medidas de emergencia — cuyos límites la
jurisprudencia se ha encargado de delinear —, puede advertirse que los operadores de servicios
públicos no se encuentran imposibilitados de reclamar una indemnización.
En virtud de ello, puede concluirse que no fue la falta de protección ofrecida por el derecho
sustantivo lo que condujo a los inversores extranjeros a no recurrir a los tribunales argentinos.
3.2 Falta de independencia de los tribunales
Sin perjuicio de advertir que la mayoría de los presidentes ha tenido la posibilidad de elegir
a todos o a la mayoría de los miembros de la CS al momento de acceder al poder o poco
tiempo después de ello, vale destacar que la composición actual de la Corte, permite presumir
una independencia cierta del poder político, teniendo en cuenta que se trata de personas de
una alta reputación profesional a nivel local e internacional y ampliamente respetados en el
entorno legal de la Argentina.10
3.3 Los costos del juicio
Iniciar una acción legal en la Argentina contra el Gobierno federal requiere el pago anticipado de
una tasa de justicia equivalente al 3% del monto total del reclamo.11 En las acciones meramente
declarativas el demandante debe estimar el monto de la controversia y pagar la tasa sobre
la base de esa estimación. Últimamente se ha vuelto usual que los tribunales requieran a los
demandantes que cuestionan la validez de una decisión gubernamental pero que no solicitan
una compensación, que de todos modos estimen el valor económico del reclamo. El Gobierno
puede cuestionar la estimación y requerir al tribunal que decida el monto sobre el cual la tasa
judicial debiera ser calculada.
9
MAIRAL, Hector. El silencio de los tribunales argentinos, RPA, 2007-3, Bs. As., Argentina.
10
Incluso pueden señalarse críticas que algunos miembros del Máximo Tribunal han formulado a la prensa respecto de actitudes o
situaciones que han tenido como protagonistas a altos funcionarios políticos (vgr. Jefe de Gabinete).
11
Ley n. 23.898.
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Esta barrera en el acceso a la justicia es considerada importante por algunos abogados del
Gobierno, los que consideran un abuso del proceso legal a la posibilidad de demandar a un
Gobierno por millones de dólares pagando solamente una tasa de unos pocos miles de dólares,
como ocurre en los casos de arbitraje internacional.
La regla general sobre las costas legales es que el perdedor debe afrontar las costas legales
del ganador. Ello incluye no solamente la tasa judicial (si no fue previamente abonada por el
ganador) sino también los honorarios de los abogados de la parte ganadora y de los expertos
designados por el tribunal. Todos estos honorarios son establecidos por el tribunal como un
porcentaje del monto de la controversia dentro de los parámetros establecidos principalmente
por la ley que rige el ejercicio de la profesión legal. En el caso de los abogados los honorarios
pueden ser fijados entre el 14% y el 28% por el trabajo en los tribunales inferiores tanto de
los abogados como de los procuradores. El trabajo de apelación ante las Cortes de Apelación
y también ante las Corte Suprema es remunerado, por cada etapa de apelación, con una suma
entre el 25% y el 35% de los honorarios fijados por el trabajo en los tribunales inferiores. Sin
embargo, los honorarios totales concedidos por el trabajo ante los tribunales inferiores (que
incluye a los abogados, procuradores y expertos designados por el tribunal) no pueden exceder
del 25% del monto de la sentencia.
Sin perjuicio de lo señalado, vale destacar que las partes que puedan demostrar que no se
encuentran en condiciones de afrontar las costas legales pueden requerir una dispensa de las
mismas. Este es un procedimiento auxiliar — llamado beneficio de litigar sin gastos — que puede
ser cuestionado por la otra parte en el litigio. Si el beneficio es concedido, no ha de pagarse
la tasa judicial y no puede imponerse ningún monto de costas legales contra la parte que lo
obtuvo. Normalmente una decisión acerca de la admisibilidad de este beneficio, incluyendo
las apelaciones, requiere entre seis meses y un año. Como regla, este beneficio se extiende
exclusivamente a las personas físicas. Excepcionalmente, las empresas que sean insolventes o
casi insolventes pueden también obtener este beneficio.
Una parte puede iniciar una demanda alegando este beneficio y, de este modo, evitar el pago
de la tasa de justicia al momento de iniciar el reclamo. Sin embargo, si el tribunal — de oficio
o a pedido de la otra parte — rechaza el beneficio, la tasa de justicia debe entonces ser pagada
por el demandante, ya que la misma se considera devengada por el inicio de la demanda y no
pude ser evitada por un abandono posterior de la acción. El riesgo de pago de los gastos del
litigio sólo puede evitarse si el demandante inicia su acción luego de que el beneficio haya sido
concedido por el tribunal.
Para desistir de una acción pero no del derecho, conservando de este modo los derechos invocados
en la acción, el demandante debe contar con el consentimiento de la parte demandada. El
desistimiento no requiere el consentimiento de la parte demandada exclusivamente cuando
incluye tanto la acción como los derechos reclamados.
En cualquier caso, a menos que se acuerde lo contrario con la parte demandada, si la parte que
inicia una demanda judicial la retira luego de que se haya notificado a la parte demandada, debe
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de todos modos pagar todas las costas judiciales, incluyendo la tasa judicial y los honorarios
de los abogados de la contraparte. Esto significa que la parte que retira la demanda es tratada
como si hubiera perdido el caso a menos que el retiro se funde en un cambio de legislación o
de los precedentes judiciales.
3.4 Duración del proceso
Los procesos judiciales ante los tribunales federales en materia contencioso administrativo
pueden prolongarse por 10 o más años. Ello es el resultado de normas legales que requieren
el agotamiento de la vía administrativa, de tener que atravesar tres instancias judiciales
diferentes en los casos importantes y de un proceso administrativo y judicial para la ejecución
e la sentencia que puede agregar dos años más hasta que la indemnización es cobrada por el
demandante. Además, en dos ocasiones se han promulgado leyes que establecen que el pago
de indemnizaciones en causas contra el Estado se efectivice mediante la entrega de bonos del
Estado a 16 años.
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Por otra parte, no es infrecuente que, en un caso complicado, lleve 20 años el obtener una
decisión por parte de la Corte Suprema.
Este tipo de demoras implica, en la práctica, que la sentencia definitiva llega en un momento en
el que los políticos que tomaron las medidas que son finalmente invalidadas por los tribunales,
hace tiempo que han dejado sus cargos. Esto favorece tanto a los tribunales como a los políticos.
A los primeros, porque pueden decidir de manera independiente de cualquier presión política,
ya que los temas que pueden haber sido duramente discutidos cuando se tomaron las decisiones
han sido ya olvidados, como también lo han sido quienes las tomaron. A los segundos, porque
el costo de compensar cualquier daño que haya sido causado por sus decisiones recae sobre
una administración diferente y no conduce a ningún tipo de crítica sobre sus acciones pasadas.
Ante este panorama, no resulta llamativo el silencio de los tribunales argentinos y la falta de
inicio de las acciones judiciales por parte de los inversores extranjeros. Los factores costo y
tiempo disuaden al más resuelto de los litigantes.
4 El sometimiento de las controversias al arbitraje internacional y la
obligación de acudir previamente a los tribunales locales
En primer lugar, es necesario advertir que la Argentina no ha establecido ninguna regla especial
con respecto a las acciones judiciales que alegan la violación de un tratado bilateral de inversión,
por lo que deben iniciarse ante los tribunales locales para cumplir con el período de tiempo
requerido por el TBI (18 meses).
De este modo, no hay reglas específicas que dispensen el agotamiento de los remedios
administrativos en casos relativos a la violación de un tratado bilateral de inversión ni se
ha establecido una acción sumaria para ellos. No existe un límite en relación con el monto
de la tasa judicial u otras costas judiciales aplicables para los casos presentados bajo las
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disposiciones de un tratado, ni se ha establecido una excepción a la regla de que la parte que
abandona el proceso es tratada como la parte perdedora a los efectos de la adjudicación de las
costas legales para los casos en los que el demandante discontinúa la acción ante los tribunales
argentinos luego de transcurrido el plazo establecido por el TBI y a los efectos de continuar con
el caso de allí en adelante ante un tribunal arbitral internacional.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto en cuanto al costo y demora que
tienen los juicios en la Argentina y a la obligación de los inversores extranjeros italianos o
españoles de someter — en forma previa a recurrir al arbitraje internacional — la controversia
a los tribunales locales, pareciera que no se han evaluado las reglas de procedimiento locales;
ello es así, toda vez que desistir de la acción luego de transcurridos 18 meses tiene serias
consecuencias para quien desiste, a menos que se obtenga el consentimiento del país anfitrión
para tal desistimiento, lo que no parece probable.
Sin embargo, la existencia de la Cláusula de Nación más Favorecida ha sido la válvula de escape
de la obligación de someter previamente la controversia a los tribunales locales.
Así, los inversores que iniciaron demandas en el marco de los tratados con países de Europa
han podido — en general con êxito — invocar el sistema del tratado con los Estados Unidos (de
elección de vías) y, de este modo, evitar el requisito de iniciar la demanda ante los tribunales
locales y esperar 18 meses para desistirla.
5 La interpretación efectuada por el Ciadi en las cuestiones de jurisdicción
En el caso Emilio Agustín Maffezini c/ Reino de España fallado el 25/01/2000 el Ciadi interpretó
que la cláusula de Nación más Favorecida incluye el trato más favorable otorgado a los inversores
de otro Estado en materia de procedimientos de solución de controversias.
De esta manera, el inversor que de acuerdo a su TBI deba agotar previamente los recursos
internos, podrán utilizar el sistema de solución de controversias establecido por otros TBI que
le permiten el sometimiento directo de la controversia al Ciadi, evitando, así, el engorroso y
costoso agotamiento de los recursos ante los tribunales locales.
Sin embargo, el inversor deberá probar que el sistema de solución de controversias que intenta
utilizar le otorga un trato más favorable a los inversores del tercer Estado que el otorgado a él
de acuerdo a su TBI.
En este sentido, conviene analizar cuáles son los costos que implica el sometimiento de una
controversia a la decisión del Ciadi.
En primer lugar, el inicio de un arbitraje en el extranjero no se encuentra sujeto al sistema
de tasa judicial que prevalece en los tribunales argentinos. Si bien requieren anticipos
para cubrir los costos del arbitraje, en demandas de cientos de millones de dólares, estos
anticipos resultan pequeños comparados con lo que representaría una tasa porcentual del
monto reclamado.
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Por otro lado, la mayor parte de las decisiones arbitrales no obligan a la parte perdedora a
pagar los honorarios legales de los abogados de la parte ganadora y a menudo se dividen entre
las partes, aunque de manera desigual en ocasiones, los costos comunes del arbitraje.12
De este modo, si bien el costo de los abogados internacionales puede ser alto, no existe riesgo
de que una parte deba hacerse cargo de una factura por decenas de millones de dólares por
gastos legales de la otra parte como ha ocurrido en algunos casos de litigio contra el Gobierno
en Argentina.
En cuanto al tiempo, las decisiones sobre el fondo han tomado, en ocasiones, aproximadamente
cuatro a cinco años en ser emitidas.13 Si bien en la mayoría de los casos la Argentina ha decidido
apelar las decisiones tal y como se lo permite la legislación aplicable y esto puede llegar a
agregar casi dos años más hasta el momento en que la decisión pueda ser ejecutable (asumiendo
el rechazo de la apelación), el tiempo total es aproximadamente la mitad, si no menos, de lo
que tomaría alcanzar una decisión final en Argentina.
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Hasta el momento, y respecto de la Argentina, los inversores extranjeros parecen haber tenido
razón al elegir estos foros para solucionar sus controversias con el Estado Argentino. Los
demandantes han triunfado en la totalidad de todas las cuestiones jurisdiccionales planteadas.
Por último, valga destacar que si bien el Gobierno Argentino ha criticado la generalizada
elección de esta alternativa, todavía no ha denunciado ninguno de los tratados bilaterales de
inversión. Tal conducta, si bien no afectaría a las controversias ya existentes, pondría sobre
aviso a futuros inversores extranjeros acerca de la protección que resultaría de la denuncia del
tratado.
6 Conclusiones
A lo largo de este trabajo hemos referido los alcances de las distintas cláusulas que contienen los
TBI suscriptos con la República de Italia y con el Reino de España. Así también, hemos analizado
las alternativas previstas en dichos Acuerdos a fin de resolver las controversias suscitadas con
motivos o en ocasión de las inversiones.
Sobre el punto, se han señalado los distintos sistemas previstos para la solución de los conflictos
y las dificultades que debían afrontar los inversores extranjeros si optaban por someter las
controversias ante los tribunales locales, indicando que tanto la demora en arribar a una
decisión final cuanto el costo que representaba el litigio, se erigían en importantes obstáculos
que, al fin y al cabo, disuadieron a los inversores de acudir a los jueces argentinos.
En tal sentido, se ha puesto en evidencia que ha sido la Cláusula Nación más Favorecida la
vía invocada por los inversores para sortear las mismas disposiciones de los Acuerdos que
establecían la obligación de acudir en primer lugar a los tribunales locales. También hemos
referido que los tribunales arbitrales han considerado que las cuestiones jurisdiccionales
12
Ver, por ejemplo, caso “Siemens A.G. vs. República Argentina” del 06/02/2007.
13
Cuatro años en el caso CMS, 5 en el caso Siemens.
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quedan incluidas dentro de esta cláusula, debiendo el inversor acreditar que el sometimiento
directo de la controversia ante sus estrados resulta más favorable que la jurisdicción local
prevista en el tratado.
A modo de conclusión, parece importante reparar en dos cuestiones que, en nuestra opinión,
resultan evidentes:
a. es más favorable someter la controversia ante el tribunal arbitral internacional, y:
b. se han soslayado las disposiciones de ambos Acuerdos que, expresamente, han querido que
las controversias sean sometidas previamente ante los tribunales locales.
Ante ello, consideramos que una alternativa posible que permitiría evitar los inconvenientes que
se derivan de someter la controversia ante los jueces locales, como así también que implique
el cumplimiento del tratado, sería que el Congreso de la Nación sancionara una ley especial
que creara tribunales especializados y con reglas procesales razonables, a la cual someter las
controversias derivadas de la inversión.
Esta solución, por otra parte, resulta compatible con nuestro sistema constitucional y con el
principio de jerarquía normativa; no advirtiendo que exista óbice legal para la existencia de
este tipo de tribunales; sin perjuicio de su eventual inclusión en los tratados bilaterales.
De esta manera, creemos que se estaría dando pleno cumplimiento a las cláusulas
pactadas en los TBI y otorgando suficientes garantías para los futuros inversores
extranjeros.
Referências
Ley n. 24.122. Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones con la República Italiana.
Firmado em: 22 maio 1990. Disponível em: <http://ar.vlex.com/vid/122-proteccioninversiones-italiana-41489167#ixzz1EuToowcD>.
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones entre el Reino de
España y la República Argentina. Firmado em: 03 out. 1991. Disponível em: <http://www.
portalargentino.net/leyes/b911003a.htm>.
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