SENTENCIA 201/2013 En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de

Juzgado de lo Penal Nº 6
C./ Granadera Canaria nº 2
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 53 07
Fax.:
928 32 53 97
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Nº Procedimiento: 0000019/2010
Intervención:
Perito
Abogado:
Procurador:
JOSE GARCIA CUYAS
Joaquin Garcia Caballero
PEDRO LIMIÑANA CAÑAL
PEDRO LIMIÑANA CAÑAL
PEDRO LIMIÑANA CAÑAL
JUANA ROSA DOMINGUEZ
SUAREZ
PEDRO LIMIÑANA CAÑAL
Maria Emma Crespo Ferrandiz
Maria Emma Crespo Ferrandiz
Maria Emma Crespo Ferrandiz
Patricia Maria Suarez De Tangil
Palomino
Maria Emma Crespo Ferrandiz
JOSE MATEO FAURA
Maria Del Pilar Garcia Coello
GONZALO OTERO RUIZ
Gerardo Perez Almeida
Perito
Acusado
Acusado
Acusado
Acusado
Acusado
Acusado
Acusador particular
R C Subsidiario
NIG:
Resolución:
Interviniente:
Francisco Javier Rodriguez
Hernandez
Miguel Lopez-tomasety Gil
Elisenda Maria Del Carmen
Monzon Peñate
Ildefonso Jimenez Cabrera
Jose Marcelino Galindo Santana
Julian Gonzalez Santiago
Antonio Betancor Garcia
Aureliano Francisco Santiago
Castellano
Agrupacion Federal Del Valle De
Jinamar
M.I. AYUNTAMIENTO DE
TELDE
3502631220020001333
Sentencia 000201/2013
SENTENCIA 201/2013
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2013.
El Iltmo./a D./Dña. EVA ARMESTO GONZÁLEZ, Magistrado Juez del
Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, ha
visto en juicio oral y público la presente causa del
Procedimiento abreviado número 0000019/2010 instruída por el
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr.
Nº 3) de Telde, con el Procedimiento abreviado número
0000050/2006, por el presunto delito de contra la ordenación
del territorio, contra D./Dña. ELISENDA MARIA DEL CARMEN
MONZON PEÑATE, ILDEFONSO JIMENEZ CABRERA, JOSE MARCELINO
GALINDO SANTANA, JULIAN GONZALEZ SANTIAGO, ANTONIO BETANCOR
GARCIA y AURELIANO FRANCISCO SANTIAGO CASTELLANO, nacidos el 6
de julio de 1956, 10 de diciembre de 1956, 25 de agosto de
1945, 20 de octubre de 1944, 6 de octubre de 1963 y
Desconocido, hijo de D. Felipe, Ildefonso, Marcelino, José,
Antonio y de Dña. Rosa, Leonor, Agueda, María Rosario, María
José, naturales de Las Palmas y Telde, con domicilio en
Malteses, 12, Petrarca, 27 2ºCº Telde, Giralda, 52 Telde, Galo
Ponte, 17 Telde, TAJARASTE, 4 Telde y Telde, en la que son
parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública,
la acusacion particular y los acusados de anterior mención,
representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña.
JOAQUIN GARCIA CABALLERO, MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ,
PATRICIA MARIA SUAREZ DE TANGIL PALOMINO y defendido D./Dña.
JOSE GARCIA CUYAS, PEDRO LIMIÑANA CAÑAL, JUANA ROSA DOMINGUEZ
SUAREZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en
virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, acordandose la
incoacion por auto por delito contra la ordenacion del
territorio acordándose por auto por el Juzgado de Instrucción
de Telde, Las Palmas de Gran Canaria de procedencia seguir los
trámites
de
Procedimiento
Abreviado
19/2010,
donde
se
formularon los escritos de acusación y defensa, remitiéndose
las actuaciones cuyo enjuiciamiento correspondió a este
Juzgado de lo Penal que señaló para la celebración del Juicio
Oral.
SEGUNDO.- En el acto del juicio, que se celebró con
asistencia de las partes relacionadas en el acta levantada a
tal efecto, se practicaron todas las pruebas admitidas, salvo
las que renunciaron las partes; en el mismo acto formularon
las
partes
oralmente
sus
conclusiones,
evacuaron
sus
respectivos informes y concedido el derecho a la utima palabra
a los acusados las actuaciones quedaron conclusas para
sentencia.
TERCERO.El
Ministerio
Fiscal
en
conclusiones
definitivas modifico las conclusiones provisionales y calificó
los hechos como constitutivos de un delito prevaricacion
administrativa de previsto y penado en el artículo 358 del
Código
Penal
de
1973, del
que
resultan criminalmente
responsables en concepto de autores Ildefonso Jiménez Cabrera,
José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago,
Aureliano Francisco Santiago Castellano, y de un delito contra
la ordenacion del territorio previsto en el art. 319.1 del
Código Penal y subsidiariamente del art. 319.2 del Código
Penal antes de la reforma de 2010 del que resultan
criminalmente responsables en concepto de autores Antonio
Betancor García retirando la acusacion contra Elisenda Monzón
Peñate por transcurso del plazo de prescripcion de 3 años
entre 1998 y 2002.
Todos los referidos autores de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, sin la
concurrencia
de
circunstancias
modificativas
de
la
responsabilidad criminal, procediendo imponer a Ildefonso
Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián
González Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano
la pena de 9 años de inhabilitación especial para el ejercicio
de empleo o cargo público, e imposición de las costas
procesales por el delito de prevaricacion administrativa y
procediendo imponer a Antonio Betancor García la pena de dos
años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
2
multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota
diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día
de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no
satisfechas que establece el artículo 53 del citado texto
legal, e inhabilitación especial para profesión u oficio por
tiempo de dos años por el delito contra la ordenacion del
territorio con condena al pago de las costas.
En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal
interesa que los acusados, y de forma subsidiaria el
Ayuntamiento de Telde, a consecuencia de los daños ocasionados
por el delito contra la ordenación del territorio, y de
acuerdo a lo establecido en el Código Penal, respondan de los
costes
resultantes
de
la
demolición
de
las
obras
e
instalaciones indebidamente construidas, y ello sin perjuicio
de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
CUARTO.- La acusacion particular elevó a definitivas las
conclusiones efectuadas provisionalmente, de modo que, en
consecuencia, en conclusiones definitivas calificó los hechos
como constitutivos de un delito prevaricacion administrativa
continuado previsto y penado en el artículo 404 del Código
Penal, y delito contra la ordenacion del territorio del art.
319.1 y subsidiariamente del art. 319.2 del Código Penal, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código
Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, de los que resultan criminalmente
responsables en concepto de autores Ildefonso Jiménez Cabrera,
José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, y
Aureliano
Francisco
Santiago
Castellano
del
delito
de
prevaricacion y del delito contra la ordenacion del territorio
Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García asi como
Aureliano Francisco Santiago Castellano, procediendo imponer
a:
A Aureliano Francisco Santiago Castellano la pena de
2
años de prision por delito conta la ordenacion del territorio
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20
meses a razón de 20 euros de cuota diaria, e inhabilitación
especial para profesión u oficio por tiempo de dos años. Por
el delito de prevaricacion administrativa interesa la pena de
10 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo
o cargo público, e imposición de las costas procesales
incluidas las de la acusacion particular.
A Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo
Santana y Julián González Santiago la pena de 10 años de
inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo
público y coastas incluidas las de la acusacion particular.
A Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García la
pena de 2 años de prision por delito conta la ordenacion del
territorio accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
multa de 20 meses a razón de 20 euros de cuota diaria, e
3
inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de
dos años y costas incluidas las de la acusacion particular.
En concepto de responsabilidad civil interesa que
respondan los acusados de los costes de demolicion de las
obras e instalaciones ilicitamente construidas sin perjuicio
de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
QUINTO.- Por su parte, la defensa de Ildefonso Jiménez
Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González
Santiago,
y
Aureliano
Francisco
Santiago
Castellano,
interesaron el dictado de una sentencia absolutoria, elevando
a definitivas las conclusiones efectuadas provisionalmente.
Las defensas de Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor
García interesaron el dictado de una sentencia abolutoria
elevando
a
definitivas
las
conclusiones
efectuadas
provisionalmente.
SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado
todas las prescripciones y las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Queda probado y asi se declara que Aureliano Francisco
Santiago Castellano, mayor de edad sin antecedentes penales
fue Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Telde entre 1991 y
2003, que Ildefonso Jiménez Cabrera, mayor de edad sin
antecedentes penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde,
que José Marcelino Galindo Santana mayor de edad sin
antecedentes penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde,
que Julián González Santiago mayor de edad sin antecedentes
penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde, que Elisenda
Monzón Peñate mayor de edad sin antecedentes penales fue la
proyectista,
arquitecta
directora
de
las
obras
correspondientes a la primera fase del Centro de Emergencia
Social ubicado en Telde y firmó el certificado final de obra
el 11 de mayo de 1998 y Antonio Betancor García mayor de edad
sin antecedentes penales fue el proyectista, arquitecto
director de las obras de la segunda fase del Centro de
Emergencia Social ubicado en Telde.
El proyecto de construcción de la Primera Fase de un
Centro de Emergencia Social para la atención de toxicómanos y
personas drogodependientes en una finca localizada en la calle
Sor Carmen Peña Pulido, sita en La Hoyeta, en el Barrio de La
Pardilla, perteneciente al municipio de Telde fue aprobado por
acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento
de Telde de 31 de julio de 1995, siendo Alcalde Presidente de
la misma Aureliano Francisco Santiago Castellano.
4
El proyecto de la obra y la direccion en calidad de
arquitecta directora de las obras correspondio a Elisenda
Monzón Peñate que firmo el certificado final de obra el 11 de
mayo de 1998 realizando la construccion la sociedad Arensa.
En el año 1994 ni en el año 1995 pese a resultar
preceptivos y esenciales y teniendo atribuidas las facultades
decisorias Aureliano Francisco Santiago Castellano por la Ley
de Bases de Regimen Local no consta concedida licencia
municipal, ni fue elaborado informe básico de impacto
ecológico por razon de financiación (en tanto que fue al menos
parcialmente realizada con fondos públicos) a instancia de
Aureliano Francisco Santiago Castellano ni fue obtenida
autorización de la Direcion General de Urbanismo competente
por parte de Aureliano Francisco Santiago Castellano para la
realizacion de la edificación en el suelo en que se ubicaba la
misma clasificado como suelo rústico agrícola no protegido
(conforme al Texto Refundido del Plan General de Ordenación
Urbana de Telde, revisado definitivamente el 2 de marzo de
1995) no considerado por norma alguna como suelo de especial
protección.
Pese a ello Aureliano Francisco Santiago Castellano dicto
resoluciones para su realizacion hasta la finalizacion de las
obras (decreto 7581 de 21/09/1995 acordando iniciar expediente
de contratacion para la realizacion de las obras en que si
interesa informe tecnico y juridico respecto de la contatacion
o decreto 9218 de 19/11/2005 relativo a la aceptacion de la
oferta economica) y no consta que Aureliano Francisco Santiago
Castellano hubiera acordado paralización de ninguna clase
durante la realización de las obras.
En los años 2000 y 2001 no consta pese a resultar
preceptivos y esenciales y teniendo atribuidas las facultades
decisorias para ello Aureliano Francisco Santiago Castellano
por la Ley de Bases de Regimen Local acuerdo municipal dictado
por Aureliano Francisco Santiago Castellano y no fue instado
el acuerdo por el mismo ni la convocatoria de órgano colegiado
municipal a tales efectos. Igualmente queda probado que en
esos años pese a resultar preceptivo y esencial y teniendo
atribuidas las facultades para ello Aureliano Francisco
Santiago Castellano por la Ley de Bases de Regimen Local no
fue elaborado informe basico de impacto ecologico por razon de
financiación interesado por el mismo para la realizacion de la
segunda fase de la obra en los años 2000/2003 consistente en
ampliacion de la misma sobre suelo clasificado como suelo
rústico agrícola no protegido.
Obra cuyo proyecto fue realizado por Antonio Betancor
García y aprobado por
Decreto nº 3.054 de la Alcaldía de
Telde de 30 de marzo de 2001 y que fue adjudicada a la empresa
Tudeco SL en virtud del Decreto nº 4.650 del Ayuntamiento de
15 de mayo de 2001, siendo director de obra de esta nueva fase
Antonio Betancor García que finaliza en el año 2003.
Pese a la ausencia de acuerdo municipal e informe básico
de impacto ecológico por razon de financiación no consta que
Aureliano Francisco Santiago Castellano hubiera acordado
5
paralización de ninguna clase durante la realizacion de las
obras.
Queda probado que el PGOU de Telde fue objeto de una
revisión que dio lugar al Texto Refundido del PGOU de Telde,
aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación
Territorial y de Medio Ambiente de Canarias (COTMAC) el 4 de
febrero de 2002, y
con arreglo al cual el suelo donde se
ubicaban las obras (ya comenzadas años antes) pasó a tener la
consideración de Suelo Urbanizable Sectorizado No Ordenado
(SUSNO-San Antonio), concretándose la parcela específica donde
se situaban las obras en una zona clasificada como Parque
Urbano, con una superficie de 10.000 metros cuadrados.
Queda probado que el Equipamiento Asistencial Yrichen fue
aprobado definitivamente por Comisión de Ordenación de
Territorio y Medio Ambiente de Canarias con fecha de 19 de
mayo de 2011 en la revisión parcial del Plan General de Telde.
Queda probado que Ildefonso Jiménez Cabrera, José
Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago fueron
concejales de la Corporacion Local de Telde sin que quede
acreditada delegación de funciones genérica ni específica
relativa a concesión de licencias municipales, solicitud de
informes o autorizaciones ni de adopcion de acuerdos ex art.
166.4 del Texto Refundido por parte de Aureliano Francisco
Santiago Castellano.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El relato de hechos declarados probados,
apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del
juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y
contradicción,
se
ha
determinado
habiendo
partido
del
Principio de Presunción de Inocencia, reconocido, aparte de en
nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados
Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio
Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada
elaboración por la doctrina del TC. (SS 86/95, 34/96y 157/96)
y del TS (SS. de 10.3.95203, 727, 754, 821y 882 de 1996, y
798/97 de 6.6), y por lo tanto, habiendo partido del
correspondiente derecho de todo acusado a ser absuelto si no
se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de
los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en
los mismos del inculpado.
En efecto, el Tribunal Constitucional -como se recoge en
su sentencia de 14 de Marzo de 1.994- ha elaborado un cuerpo
6
de doctrina, cuya principal característica descansa en la
exigencia de que la Sentencia condenatoria venga fundada en
verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las
debidas
garantías
procesales,
que
puedan
considerarse
racionalmente de cargo y de las que surja la evidencia, tanto
de la existencia de un hecho punible, como de la culpabilidad
de los acusados. Es sobradamente conocido, en efecto, que la
presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de
condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que,
desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la
carga de la prueba, “onus probandi”, a quien acusa, sin que el
imputado haya de probar su inocencia. Desde la Sentencia del
Tribunal Constitucional 31/1991, se han ido perfilando las
características que la definen como derecho fundamental de
aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar
revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir
tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo,
ha
de
existir
una
actividad
probatoria “mínima” (STC
31/1.981), o más bien “suficiente” (STC 160/1988 y otras
muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener
un signo o sentido incriminador respecto de la participación
del acusado en el hecho, siendo, por tanto, “de cargo” (STC
150/1.989) y han de merecer esa calificación por ser
constitucionalmente legítimos (STC 109/1986). Y una vez
obtenido así el acervo probatorio, la valoración en conjunto
es operación privativa del Juez o de la Audiencia, comprobando
si en cada caso se dan las exigencias más arriba indicadas; y
es por ello que resulta exigible del juzgador que exteriorice
el razonamiento, o “iter lógico” seguido para llegar al
convencimiento de la culpabilidad del acusado en cualquier
caso, pero con más razón si la prueba de ella no fuere
directa, sino indiciaria o circunstancial (STC 259/1994). Para
destruir esta presunción (“verdad provisional”), presunción
“iuris tantum” que, consagrada en el artículo 24.2 de la
Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o
falta, es preciso, pues, disponer de un mínimo de actividad
probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo
(entre muchas, STC. de 20.10.1.988). Dicha presunción interina
abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad
penal por la realización del presunto delito, y no el
normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución
voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del
ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración
técnico penal de la conducta declarada como existente y la
determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos
impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la
presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba
por quien los invoque (STS. 30-9-1.994).
En
definitiva,
en
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la
presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de
una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que
7
su contenido tenga cantidad suficiente para construir enlace
racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre
el contenido del elemento probatorio seleccionado para
sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega
el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse
sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso
argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la
deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no
rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso
deductivo (vid sentencia del T.S. de 19 de Septiembre de
1.990).
A este respecto, se ha de significar: En primer lugar, la
carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la
pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación,
pues el principio de presunción de inocencia, de marcado matiz
procesal,
es de
naturaleza racional no
precisando de
comportamiento activo por parte de su titular (T:C. 31- 5-85).
En segundo lugar, el T.C. ha declarado en múltiples
ocasiones (ss. 31/81, 161/90, 284/94 y 328/94) y reiterado el
T.S. en sentencias 14-7-96, 20-9-96) que únicamente pueden
considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales
en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto
del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental
de proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad,
publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de
partes. De forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha
de dictar sentencia se logre en contacto directo con los
medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que
conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no
constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente
actos de investigación cuya finalidad específica no es
propiamente la fijación definitiva de los hechos sino de la
preparación del juicio (art. 299 LeCrim) proporcionando a tal
efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa
(T.C. ss. 101/85, 1137/88, 161/90, T.S. 31-1, 15-6-92).
En tercer lugar que esta doctrina no debe entenderse en
un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia
probatoria a las diligencias sumariales, constituyendo también
doctrina consolidada (ss. T.C. 80/86, 82/88, 301/89, 161/90,
80/91,328/94, T.S. 6-11-92 y 3-3-93) que puede otorgarse valor
probatorio
a dichas diligencias siempre que
se
hayan
practicado con todas las formalidades que la Constitución y el
ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente
reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a
la defensa del acusado someterlas a contradicción (ss. T.C.
80/91, 328/94, 51/95; T.S. 611/92, 1-12-95). En concreto la
doctrina jurisprudencial ha admitido la eficacia probatoria de
las diligencias sumariales en los casos de la prueba
preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730
LeCrim (ss. T.C. 25/88,217/89 y 140/91) que incluye en
8
determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar
la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por
la lectura de las declaraciones sumariales. se trata de los
casos en que el testigo haya fallecido (s. T.C. 4/91 y T.S.
15-4 y 16-6-92) o se encuentre en el extranjero fuera de la
jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su
comparecencia (T.S. 15-1-91, 16-11-92) o bien cuando se
encuentre
en
ignorado
paradero,
habiendo
resultado
infructuosas las diligencias practicadas para su citación en
forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas
para su localización (T.S. 26-11 y 24-12-92).
En cuarto lugar, la valoración conjunta de la prueba
practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste
ejerce libremente con la sola obligación a razonar el
resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la
prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en
el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción
de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del
hecho punible así como todo lo ateniente a la participación
que en él tuvo el acusado (T.C. 138/92) es decir, como
precisan las s, T.C. 76/94 y 6-2-95, el derecho a la
presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales
vertientes “que la sentencia condenatoria venga fundada en
verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan
considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la
evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de
la culpabilidad de sus autores”.
La función de la fijación de los hechos, que por esencia
corresponde al Juzgador y ha de realizarse desde la
perspectiva que impone el principio in dubio pro reo (T.C.
31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la
presunción
de
inocencia
pues
esta
supone
el
derecho
constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al
acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y
aquel es un criterio interpretativo a aplicar en la función
valorativa (ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 246-93 y 29-3-94).
Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio
“in dubio pro reo”, interpretado a la luz del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor
orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve
un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar
a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre
su certeza. El Tribunal no tiene obligación de no declarar
probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si
no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es
de este modo como el principio “in dubio pro reo” revela su
interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia.
En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un
hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido
de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no
9
puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional
de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente
lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad,
publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las
condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en
definitiva, que si tras haber agotado todos los medios
probatorios disponibles y procedimentales admisibles que
puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que
encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo
suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia
de los presupuestos negativos y positivos del juicio de
imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de
seguridad
jurídica,
con
una
declaración
negativa
de
culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras
muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha
19 de julio de 2007.
SEGUNDO.- Constituye el objeto de la acusación pública y
particular, la calificacion de los hechos objeto de las
presentes actuaciones como constitutivos de un delito de
prevaricacion administrativa previsto y penado en el artículo
404 del Código Penal, del que los acusados Ildefonso Jiménez
Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González
Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano serían
criminalmente responsables en concepto de autores, al entender
que la prueba practicada en el acto del juicio oral permite
tener por debidamente acreditado que fueron los acusados los
autores de los hechos.
Constituye tambien el objeto de la acusación pública y
particular, la calificacion de los hechos objeto de las
presentes actuaciones como constitutivos de un delito contra
la ordenacion del territorio previsto y penado en el artículo
319 del Código Penal, del que Antonio Betancor García,
Elisenda
Monzón
Peñate
y
Aureliano
Francisco
Santiago
Castellano según la acusacion particular serían criminalmente
responsables en concepto de autores, al entender que la prueba
practicada en el acto del juicio oral permite tener por
debidamente acreditado que fueron los acusados los autores de
los hechos.
Se ha de tener presente que el relato de hechos declarado
probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el
acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación
y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por
las declaraciones testificales en el acto del Juicio Oral del
representante legal de Arensa Marcos Ayala Carrion, Agente del
Seprona N 72078 P, Agente del Seprona N 12690 K, apoderado de
Tudeco Jose Octavio Perez Rivero, Milagrosa Carmen Ramos
Ramos, Agente de la Guardia Civil T 95791 C, Juan Carlos Perez
Castells, Juan Francisco Gonzalez Ramirez, Jose Luis Mena
Santana, Jorge Jesus Hernandez Duarte, Jesus Javier Luna
Ferrer, los informes periciales de Jesus Alvarez Garcia,
Antonio Raimundo Macias Garcia, Maria Jesus Santana Emilio
10
Hernandez López, Concepcion Redondo Rojas, Francisco Javier
Rodriguez Hernandez, Miguel López Tomasety Gil; por las
manifestaciones de los propios acusados Ildefonso Jiménez
Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González
Santiago, Aureliano Francisco Santiago Castellano, Elisenda
Monzón Peñate y Antonio Betancor García efectuadas en el acto
del plenario, contrastadas con las efectuadas con las debidas
garantías en el Juzgado de Instrucción; y por la documental
incorporada en el acto del plenario a instancia del Ministerio
Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726
LECRIM, señaladamente, el atestado que ha dado lugar a la
incoación de las presentes actuaciones, la hoja históricopenal de los acusados, documentos no impugnados por la
Defensa.
El representante legal de Arensa Marcos Ayala Carrion
declara en esencia que fue su empresa la
constructora que
hizo el Centro en el año 1995, la primera fase en que Elisenda
era el arquitecto del proyecto y que no supo que hubiera
problema alguno con el suelo (no tenia conocimiento de que
fuera suelo rustico). Que no recuerda la fecha de finalizacion
de la obra. Solo hicieron la primera fase. Que la constructora
no tenia que pedir licencia, porque no eran promotores, eran
constructores. Recuerda haber firmado un acta de reformas, no
recuerda que modificaciones serian, cree que algo de la
cimentación. El firma el acta con la directora de la obra, no
tiene que haber ningun funcionario presente que el acta de
retranqueo es para saber que la dimension de la obra es
correcta.
El Agente del Seprona con numero de identificacion
profesional N 72078 P declara que acudió con su compañero al
centro. Era una parcela de 7.500 metros cuadrados y habia
personas trabajando y hablaron con el jefe de obras y les dijo
que habian haciendo un centro de rehabilitacion y tenian la
autorizacion del Ayuntamiento si bien no recuerda haber visto
la autorización.
Que creia que la obra tenia dos plantas.
Añade que era suelo agricola y despues con la modificacion fue
suelo urbanizable si bien las obras eran anteriores a la
modificacion del uso del suelo. Despues de la visita a la obra
fueron al Ayuntamiento a la seccion de Urbanismo y pidieron el
expediente y no lo encontraron. Cree que no habia informe de
impacto medioambiental ni autorizacion de las obras. Que
fueron despues a los servicios del Gobierno de Canarias y alli
comprobaron lo que consta en su informe.
El Agente del Seprona con numero de identificacion
profesional N 12690 K declara que participo en la visita del
27 de febrero de 2002 al Centro de Irichen y las obras se
estaban ejecutando: habia ocho operarios y ademas de un
encargado de obra que
aportó copia de la aprobacion de la
obra en el pleno municipal. Que les dijeron que habian
comenzado las obras en mayo de 2001 y que una primera fase se
habia realizado en 1995 y que era una segunda fase. Despues
fue con su compañero al Ayuntamiento de Telde a pedir el
expediente de la obra, y los funcionarios no encontraron el
11
expediente, y alegaron que estaba traspapelado. Que la visita
partio de una denuncia de una Asociacion de Vecinos en La
Pardilla, y alegaban que esa construccion estaba en un suelo
rustico y se habian ocasionado daños a las vias de la
urbanización. Se comprobo la situación urbanistica, que era
suelo rustico y despues era zona urbanizable, espacio libre y
tampoco tenia cabida este tipo de obra.
El apoderado de Tudeco Jose Octavio Perez Rivero declara
que trabajaba para Tudeco cuando se iniciaron las obras, no
recuerda
haber
hablado
con
ningun
funcionario
del
Ayuntamiento, se limitó a firmar un contrato por licitación de
obras. Que no se le puso en conocimiento ningun problema y
conoce a Antonio Betancor, por ser el arquitecto que dirigia
la obra y este no comentó ningun problema en la obra. No
recuerda cuando finalizó la segunda fase.
Milagrosa Carmen Ramos Ramos declara que era Jefa de
Negociado de Contratación pues lleva trabajando desde febrero
de 1980 en el Ayuntamiento de Telde y tiene conocimiento de
las obras.
No sabe nada de problemas en la obra, sabe que
habia dos fases y que a ella le toco parte de la segunda fase.
Añade que ese expediente no estaba en el Departamento porque
lo buscó y no está. Que no sabe nada de la contratación de
Elisenda pues es la Concejalia de Obras Publicas quien lleva
lo de contratación y no recuerda quien lo llevaba en el año
95. El acta de replanteo del Ayuntamiento lo firma el autor
del proyecto y el tecnico municipal y desconoce que
consecuencias tiene el que no este firmada por un tecnico el
acta. En 1995 supone que se podria contratar obras superiores
a cinco millones de pesetas.
El
Agente
de
la
Guardia
Civil
con
numero
de
identificacion profesional T 95791 C declara que participo en
la inspeccion en el Centro Irichen, y habia personas
trabajando. Que hablaron con el encargado de obra, y el mismo
les indicó que estaban haciendo una planta superior. Despues
fueron al Ayuntamiento a interesarse por la obra y hablaron
con personas del Ayuntamiento pero no encontraron nada, cree
que en Urbanismo no habia ese expediente y le remitieron a
otro lugar. Que despues remitieron le informe a la Agencia de
Protección. El suelo en un principio era rustico de proteccion
agricola, en el 2002 se recalifico a urbanizable no
utilizable.
Juan Carlos Perez Castells declara que era jefe de
seccion de la Oficina Tecnica de la Consejeria y no sabe si se
emitio el informe de impacto. Que esa obra era una obra de
convenio, una obra que subvencionaron en la Consejeria, y les
llegaron certificaciones de obra. El tema urbanistico lo
llevaba directamente el Ayuntamiento.
Juan Francisco Gonzalez Ramirez declara que presento
denuncia por realizar obras en suelo rustico. No tenia
conocimiento de que habian previsto en esa zona un parque.
Que fueron al Ayuntamiento de Telde a pedir información y no
se la dieron y en otra reunion el Concejal de urbanismo, cree
que era el Sr. Mena, les dijo que todo estaba bien. En la
12
junta que se acordo presentar la denuncia algun vecino
presentó
esa
documentación
que
fue
Aurelio
Puche,
Administrador de fincas quien les informo y aportó los planos.
Jose Luis Mena Santana por su parte declara que fue jefe
de los servicios de urbanismo desde 1996. En relacion a las
obras del Centro Irichen, declara que ese suelo viene
clasificado en 1994 como suelo rustico agricola no protegido
en que se puede edificar con la autorización del Gobierno de
Canarias y que no le consta que en este caso existiera esa
autorización que es preceptiva, obligatoria y vinculante. Tras
la revision del plan general en 2002 se recalifica la parcela
y queda como suelo urbanizable no urbanizado y se incluyo como
la parcela parque urbano y no se puede edificar en un parque
urbano. Parte de la parcela esta en el Subno y deberia existir
un plan parcial que no existe. No ha visto ninguna declaración
de interes social. Que despues hubo un documento de correccion
de errores y a peticion de la Consejeria el Ayuntamiento
retiró el documento de correccion de errores. Al dia de hoy no
esta legalizada esa construcción.
La Consejeria aprueba la
revision parcial y no se puede publicar hasta que se subsane
lo que falta y lo publicaron por error porque no está aprobado
y a dia de hoy no esta subsanado. Las obras entiende que estan
sin legalizar. Que antes de 1996 (entre 94 y 98) era policia
local y ha visto parte del expediente, lo que le han dado pero
no lo ha visto todo. Recuerda haber hecho un informe sobre
los requisitos que debia tener ese suelo. Quien le pidio el
informe fue la Consejalia no los acusados. No tiene relacion
con la ejecución de ese proyecto, solo tenia conocimiento
porque le pedian informes despues. Era el Secretario de la
Comision y a su vez Jefe de Urbanismo y se aprobo
en la
Comision del Ayuntamiento de Telde y se remitió a la Comac y
cree que le dijeron que habia que hacer una rectificacion. Eso
fue en el año 2003. En ese año cree que era el Partido Popular
y AFV-Ciuca los que gobernaban en Telde. Despues de esa fecha
no fue jefe de Servicio, fue Letrado, no tenia ninguna
competencia. No tiene buenas ni malas relaciones con el resto
de acusados. Que el vicealcalde del Ayuntamiento es Guillermo
Lopez
y su jefe es Francisco Lopez. Recuerda que habia un
tema del Ayuntamiento de declaracion de interes social pero la
ley lo que dice es que sea de interes general no social. Con
ese documento de 4 de octubre declara que cuando se cumplan
los requisitos se publica esa orden departamental y luego
seria legal.
Jorge Jesus Hernandez Duarte por su parte declara que es
el presidente de la fundacion y Director de Irichen y que
antes de hacerse el centro estaban en los bajos de la
parroquia y Elisenda Monzon les hizo la estructura para que
ellos pudieran funcionar pero solo hizo la primera parte que
la segunda la hzo Antonio Betancor poruqe ella renuncio a la
obra por escrito porque su edificio era otro y el declarante
la presento en el Ayuntamiento. La idea del Centro nuevo fue
suya, estuvieron presionando al Ayuntamiento y a la Consejeria
y les dieron una subvencion (la Consejeria de sanidad) de 60
13
millones de pesetas para la primera fase. Que el Alcalde era
quien se movia para conseguir el dinero y sus relaciones
fundamentalmente eran con el Alcalde y despues con los
tecnicos del Ayuntamiento. Declara que conoce a Jose Mena y
que este le dijo que con tal de meter a Paco Santiago en la
carcel lo que sea.
Jesus Javier Luna Ferrer declara por su parte que es jefe
de servicio de la Consejeria de urbanismo y politica
territorial del Gobierno de Canarias y que el certificado de
los folios 2417 y ss, es suyo y lo ha realizado el mismo asi
como los planos siguientes concluyendo que el centro esta
debidamente aprobado y en situación de legalidad y esta como
sistema general asistencial en el Plan General. Declara que
actualmente esta suspendida una parte de la revision del Plan
General propuesta por el ayuntamiento, la llamada Subantonio,
la parte suspendida es la edificable, la parte aprobada es el
sistema general. Que el acuerdo se publico en el Boletin del
19 de marzo y de el resulta que una parte que esta aprobada y
una suspendida pendiente de que el Ayuntamiento termine de
completar esa fase y el centro Irichen esta incluido dentro de
la parte que esta aprobada.
TERCERO.- EL Ministerio Fiscal y la acusacion particular
mantienen la existencia de un delito del art. 319. 1 y
subsidiariamente del apartado 2 del Codigo Penal antes de la
redaccion dada por Lo 5/2010 disponia Se impondrán las penas
de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores,
constructores o técnicos directores que lleven a cabo una
construcción no autorizada en suelos destinados a viales,
zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan
legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos
motivos hayan sido considerados de especial protección.2. Se
impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los
promotores, constructores o técnicos directores que lleven a
cabo
una
edificación
no
autorizable
en
el
suelo
no
urbanizable.3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales,
motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la
demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones
debidas a terceros de buena fe.
CUARTO.- Son elementos de este delito del art. 319.1 CP
según sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2009 los
siguientes:
1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas
condiciones:
promotor, constructor o técnico director, que
concurre
en
Aureliano Francisco en tanto
que
Alcalde
Presidente de la Corporacion Local (lo que es corroborado por
14
le representante legal de Arensa que declara que era la
constructora y que la promotora era el Ayuntamiento y por el
propio Aureliano Francisco Santiago Castellano que declara que
es el Ayuntamiento el que encarga la realizacion y realiza los
pagos encargandose el mismo de obtener los fondos) y en los
dos tecnicos directores Elisenda y Antonio que realizan
proyectos en 1994 (folios 70 a 368) y 2000 (octubre de 2000 a
los folios 369 a 504) respecto de l a primera y segunda fase
respectivamente.
2º. Ha de realizarse una construcción, como lo son sin
duda las obras de realización de las dos fases del Centro de
Emergencia
Social entre 1994
y
1998 y
2001 y
2003
(certificacion 9 de marzo de 2003 firmada por la contratista y
expedida por el Ayuntamiento por importe de 57000 euros).
3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada
(sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de
octubre de 2005) bien por no existir pronunciamiento por la
Administracion
competente
bien
por
ser
la
resolucion
denegatoria. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
de 31 de mayo de 2005 interpreta el citado término en el mismo
sentido que “no autorizable”, es decir, aquella que en ningún
caso podría ser autorizada por la administración urbanística
por su manifiesta contradicción con el planeamiento. También
se ha interpretado doctrinalmente como definitoria de una obra
no solamente sin licencia sino con licencia nula por ser
contraria al plan o a la norma vigente en el momento de su
ejecución y, por tanto, no susceptible de legalización.Por su
parte la sentencia de la Audienia Provincial de Castellón de
30 de enero de 2006 llega un poco más lejos, pues define la
construcción no autorizada como aquella que carece de la
preceptiva
licencia municipal por
no haber sido
ésta
previamente obtenida ni posteriormente legalizada, “y también
cuando se produzca su legalización como consecuencia de un
cambio en el planeamiento motivado precisamente para subsanar
la ilegalidad de tal conducta”, continuando el delito incluso
cuando se dé ese cambio en el planeamiento, lo cual podría
suponer la imposibilidad de aplicar la retroactividad más
favorable.
Respecto de la falta de autorizacion hay que partir de la
diversidad de normas aplicables en relacion con las dos fases
del edificio una realizada entre 1994 y 1998 y otra entre el
año 2001 y 2003.
Por lo que a la primera fase se refiere en el año 1995
(fecha de adopcion del acuerdo municipal de 31 de julio de
1995) resultaba de aplicacion de la Ley de Suelo de 1/92 cuyo
art. 242 disponia Todo acto de edificación requerirá la
preceptiva licencia municipal. Estarán sujetos igualmente a
previa licencia los actos de uso del suelo y el subsuelo,
tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de
tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura
o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera
utilización de los edificios y la modificación del uso de los
mismos, la demolición de construcciones, la colocación de
15
carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los
demás actos que señalaren los Planes. Cuando los actos de
edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en
terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin
perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea
pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio
público. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las
previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos.
Resultando de la propia declaracion del perito Jesus
Alvarez Garcia que la parcela sobre la que se construyo el
centro era de titularidad municipal al figurar las letras PM
sobre la parcela (lo que resulta corroborado por los demas
peritos) no obstante todavia no resultaba de aplicación el
art. 166 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de Canarias
del año 2000 cuyo apartado cuarto dispone que cuando los actos
de construccion sean promovidos por el Ayuntamiento basta
acuerdo municipal.
Y resulta de todas las declaraciones practicadas e
informes periciales la existencia de acuerdo municipal (en el
año 1995) y a sensu contrario la inexistencia de licencia
municipal, lo que integra un tramite esencial que fue omitido.
A mayor abundamiento en el año 1994, 1995 estaba vigente
tanto el Real Decreto Legislativo 1302/1986 de Evaluacion de
Impacto Ambiental como la ley canaria 11/1990 de 13 de julio
que imponia en su art. 5 la evaluacion basica de impacto
ecologico por razon de financiacion a todo proyecto (como el
presente) de obras y trabajos financiado total o parcialmente
con fondos de la Hacienda Publica, tramite de carácter, salvo
cuando su realizacion tenga lugar en suelo urbano (no es el
caso, era suelo rustico) o en aquellos en los que el convenio
o resolucion que establezca la cooperacion o subvencion se
exceptue motivadamente (lo que no es el caso tampoco por
cuanto consta en autos que se otorga subvencion por razon de
interes social sin exceptuar tramite alguno) excluyendose
tambien el supuesto en que el Gobierno de Canarias lo excluya
(que tampoco es el caso en tanto que no consta resolucion del
Gobierno de Canarias exceptuando la necesidad de evaluacion).
Tramite ademas preceptivo por disposicion del art. 18 de la
misma ley 11/1990 cuya ausencia determinaba la nulidad de
pleno derecho de la autorizacion concedida.
Finalmente la Ley 5/1987 de suelo rustico de Canarias
vigente a la fecha de 1994 (vigente hasta 15 de mayo de 1999)
disponia en su art 9 que en suelo rústico no podrán realizarse
construcciones,
instalaciones
o
transformaciones
de
su
naturaleza, uso y destino, cuando las mismas no estuviesen
concreta y expresamente autorizadas por el planeamiento.
Añadiendo el parrafo segundo que Excepcionalmente, y mediante
los procedimientos establecidos en el capítulo IV, podrán
autorizarse construcciones o instalaciones en las áreas o
categorías de suelo rústico en las que el planeamiento y la
legislación sectorial así lo permitan o no lo prohiban
expresamente, y conforme a las determinaciones de aquél o
cuando no existiese planeamiento, conforme a la presente Ley,
16
referidas a las siguientes actividades comprendiendo el
apartado d) Las construcciones e instalaciones declaradas de
utilidad pública o interés social por el órgano competente,
por razón de la materia o finalidad a la que sirven, estén
destinadas al uso o servicio público y que hayan de emplazarse
necesariamente en el suelo rústico.
El art. 11 por su parte de la misma ley dispone que El
procedimiento para la autorización de cualquiera de las
construcciones, instalaciones o aprovechamientos y usos a que
se refiere el artículo 9º., que estuvieran previstos en el
planeamiento, se iniciará a instancia del interesado mediante
escrito dirigido al Director general de Urbanismo. Antes de
dictar Resolución, el Director general de Urbanismo deberá
recabar
informe
del
Ayuntamiento
respectivo
y
a
las
Consejerías competentes, que se entenderá favorable si no
hubiese sido emitido en el plazo de un mes contado desde la
fecha de la recepción del oficio por la Corporación Local. En
cualquier caso, la Resolución del Director general de
Urbanismo,
concediendo
expresa
o
presuntamente
la
autorización, no exime de la necesidad de obtener la
preceptiva licencia del Ayuntamiento para iniciar las obras,
construcciones o instalaciones objeto del proyecto. Cuando se
tratase
de
construcciones o
instalaciones excepcionales
contempladas en el artículo 9.2, no previstas en el
planeamiento o discrepantes con el mismo, el procedimiento se
iniciará mediante solicitud de autorización del interesado
ante el Director general de Urbanismo. Una vez examinada la
documentación
presentada,
el
Director
general
aprobará
inicialmente el expediente, previa valoración de la utilidad
pública o interés social de la edificación o instalación
siempre que dicha utilidad o interés no esté expresamente
determinada por su legislación específica, así como de las
razones que determinen la necesidad de emplazarse en el medio
rural. El Director general de Urbanismo someterá el expediente
a información pública durante el plazo de quince días, con
publicación en el «Boletín Oficial de Canarias», en el tablón
de anuncios del Ayuntamiento y en uno de los diarios de mayor
difusión de la Comunidad. Simultáneamente, se recabará informe
del Ayuntamiento respectivo y de las Consejerías competentes
por razón de la materia, que se considerarán favorables si no
se emitiesen en el plazo de un mes desde la recepción de su
solicitud. El
Director
general
de
Urbanismo
resolverá
definitivamente el expediente, sin perjuicio del preceptivo
otorgamiento de la licencia municipal por el Ayuntamiento
respectivo.En la Resolución se valorará la conformidad, en su
caso,
con
las
determinaciones
del
planeamiento,
las
alternativas de situación y las condiciones o medidas
correctoras de sus efectos. Su denegación vendrá motivada por
razones
de
inadecuación urbanística, agraria,
estética,
ecológica, cultural o de racionalidad en la utilización de los
recursos.
17
Asi las cosas no constando licencia de ninguna clase
(concedida por escrito, a traves del procedimiento reglado, no
sustituible por otros actos admisnitrativos asi sentencia de
la Audiencia Provincial de Cadiz de 21 de enero de 2004 o de
23 de marzo de 2006) ni evaluacion de impacto ecologico de
ninguna clase exigido por Ley 11/90, ni autorizacion concedida
por el Director General de Urbanismo en resolucion en la forma
prevista por la ley 5/87 es adoptado acuerdo en el año 1995
careciendo de todo amparo legal y ademas nulo de pleno
derecho.
Respecto de la segunda fase realizada del Centro de
Emergencia Social el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo
publicado el 15 de mayo de 2000 con entrada en vigor la misma
fecha de su publicacion en el Boletin Oficial de la Comunidad
Autonoma regia tanto en el momento de elaboracion del proyecto
(octubre de 2000) como en los momentos posteriores si bien no
consta ni licencia municipal anterior ni acuerdo del organo
municipal competente de ninguna clase ex art. 166.4 del texto
1/2000 que no fuera el inicial de 1995 que era nulo de pleno
derecho, ni evaluacion de impacto ecologico de ninguna clase.
Teniendo en cuenta que ademas el propio art. 166 dispone que
el acuerdo estará sujeto a los mismos requisitos y producirá
los mismos efectos que la licencia urbanística a los efectos
de este Texto Refundido, y al art. 169 del Texto 1/2000 que si
no
indicaran
expresamente
otros
plazos,
se
entenderán
otorgadas bajo la condición legal de la observancia de dos
años para iniciar las obras y cuatro años para terminarlas y
habiendo terminado las mismas no cabe hacer uso de la misma
habilitacion para una ampliacion que resulta nueva obra.
Resultando irrelevante en toda caso la aprobacion del
equipamiento asistencial aprobado por Comision de Ordenacion
del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 19/05/2011
(folio 2420 y siguientes) en tanto que tiene por objeto suelos
de especial proteccion.
4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar "en
suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio
público o lugares que tengan, legal o administrativamente
reconocido
su
valor paisajístico,
ecológico,
artístico,
histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial protección" .
En el caso presente, como ya hemos dicho, la primera fase
de tal construccion se ejecutó en suelo rustico no protegido
(o residual en la prevision de la Ley 5/87) pero no incluido
tampoco en ninguno de los supuestos de especial proteccion del
art. 319.1 del Cödigo Penal.
Sin que haya lugar a la consideracion de realizacion en
suelo destinado a zona verde declarada como tal casi en el
momento final de las obras (Plan General de Ordenacion Urbana
de 2002) una vez realizado el proyecto en octubre de 2000, la
contratacion e iniciadas las obras habiendose realizado las
mismas hasta marzo de 2003, mediante el correspondiente plan
general de ordenacion del año 2002 lo que impide la
18
consideracion de su realizacion en suelo destinado a zona
verde en tanto que el dolo ha de abarcar los elementos del
tipo y los acusados no conocian (por inexistencia de tal
calificacion) la calificacion del suelo como zona verde hasta
4 de febrero de 2002 pudiendo acogerse el error de tipo dado
el
posterior
desarrollo
de
los
acontecimientos
(con
tramitacion
de
revision
por
error
material
informado
favorablemente por la perito Concepcion Redondo Rojas).
Asi las cosas no concurriendo el elemento esencial de
realizacion de la construccion en suelo de especial proteccion
por alguna disposicion normativa cualquiera que fuera (no lo
es ni en 1994 ni en el año 2000) de zonas verdes, ni bienes de
dominio publico maritimo terrestre, portuario, viario, minero,
forestal(sentencia 06/07/2006 o de la Audiencia Provincial de
Jaen de 13 de julio de 206), ni bienes de interes cultural,
espacio
natural
protegido
(sentencia
de
la
Audiencia
Provincial de Pontevedra de 22 de spetiembre de 2006), ni
zonas humedas, montes catalogados o refugio de caza y
tratandose de un numerus clausus no cabe interpretacion
analogica ni extensiva al respecto no queda integrada la parte
objetiva del tipo previsto en el art. 319.1 del Código Penal y
la atipicidad determina la absolucion de los acusados.
5.Como
en
todos
los
delitos
dolosos
ha
de
concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer
grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de
consecuencias necesarias, o dolo eventual.
En todo caso hay que diferenciar respecto de cada uno de
los acusados y delitos:
Respecto de la primera fase realizada entre 1994 y 11 de
mayo de 1998 en tanto que el suelo carecia de la consideracion
de especial proteccion no cabe la subsuncion en el apartado
primero del articulo 319. Respecto de la segunda fase
realizada entre el año 2000 y 2003 ni el proyectista en el
momento de realizacion del proyecto ni el Alcalde conocian ni
podian conocer en ese momento (año 2000 a 2002) la futura
clasificacion de ese suelo en el Plan de Ordenacion de Telde
como suelo destinado a zona verde, y aun considerandolo como
delito permanente resulta que puede acogerse el error de tipo
dado el posterior desarrollo de los acontecimientos (con
tramitacion
de
revision
por
error
material
informado
favorablemente
por
la
perito
Concepcion
Redondo
Rojas
resultando aprobada definitivamente la revision a los folios
2306 y 2420 de la causa).
Por lo tanto procede la absolucion de Aureliano Francisco
Santiago Castellano, Antonio Betancor García y Elisenda Monzón
Peñate por el delito contra la ordenacion del territorio del
art 319.1 del Código Penal.
QUINTO.- El apartado segundo del tipo del art. 319 del
Código requiere los siguientes elementos:
19
1º.- Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas
condiciones:
promotor, constructor o técnico director, que
concurre
en
Aureliano Francisco en tanto
que
Alcalde
Presidente de la Corporacion Local y en los dos tecnicos
directores Elisenda y Antonio que realizan proyectos en 1994
(parte de encargo de 8 de noviembre de 1994) y 2000 respecto
de la primera y segunda fase respectivamente.
2º.- Ha de realizarse una edificacion, como lo son sin
duda las obras de realización de las dos fases del Centro de
Emergencia
Social entre 1994
y
1998 y
2000 y
2003
(certificacion 9 de marzo de 2003 firmada por la contratista y
expedida por el Ayuntamiento por importe de 57000 euros)
entendida como tal en la Ley de Ordenacion de la Edificacion
de 5 de enero de 1999 tanto las obras de nueva construccion
(art. 2 de la Ley) como las de ampliacion, modificacion,
reforma que alteren la configuracion arquitectonica de los
edificios (incluyendose la primera fase en el primer apartado
y la segunda en obras de ampliacion que varia la volumetria o
el conjunto del sistema estructural.
3º.- Ha de tratarse de una edificacion no autorizable en
suelo no urbanizable.
Clasificado el suelo sobre el que se realizaron las obras
tanto en 1995 como en el año 2000 como rustico agricola no
protegido en el Plan General de Telde de 1986 revisado en 1995
(folios 9 y siguientes) cabe equiparlo al suelo no urbanizable
(la ley del suelo de 2007 equipara suelo no urbanizable a
suelo rural o rustico) siendo considerado como tal un area
calificada como de equipamiento sociocultural en sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 si bien no consta
la publicacion en boletin oficial del acuerdo municipal por el
cual el terreno donde se asento la edificacion fue calificado
como no urbanizable.
No obstante y por lo que hace al elemento de “no
autorizable” considerado como todo aquello que ni esta
autorizado ni es susceptible de autorizacion ni legalizacion,
del examen de la jurisprudencia se puede llegar a la
conclusion de que hay que aplicar la legislacion vigente en el
momento del enjuiciamiento aplicando el concepto de no
autorizable a aquellas irregularidades gravisimas respecto de
las que no quepa subsanacion ni legalizacion, ni autorizacion
ni convalidacion como en la presente en que la posibilidad de
legalizacion no es futura ni incierta sino que se produce el
19 de mayo de 2011 tal y como certifica Jesus Luna Ferrer Jefe
del Servicio Tecnico de Planeamiento Urbanistico de la
Consejeria
e
Obras
Publicas,
Transportes
y
Politica
Territorial de Canarias (folio 2420 y folio 2306) como
resultado de un expediente administrativo de correccion de
errores en que figura el suelo sobre el que se realiza la
edificacion como error numero 34 a lo que se añade lap pripia
explicacion del perito Jesus Alvarez Garcia, redactor del plan
en 1994 y 2002 que declra que el error se produjo por
utilizacion de cartografia antigua que determino la inclusion
del Centro en una zona verde. En el mismo sentido sentencias
20
de las Audiencias Provinciales de Leon de 10 de julio de 2003,
de Ciudad Real de 25/11/2005, de Toledo de 1 de septiembre de
2004 ante el informe del Ayuntamiento de que se obtendran las
autorizaciones aunque sea con posterioridad a la terminacion
de las obras, de Granada de 25/11/2003 ante la posibilidad
proxima y cierta de legalizacion de la obra, de Jaen e 6 de
marzo de 2006 respecto de la existencia de expediente
administrativo para autorizacion de cambio de uso.
Asi las cosas ante la falta de tipicidad de la conducta
procede
la
absolucion
de
Aureliano
Francisco
Santiago
Castellano, Antonio Betancor García y Elisenda Monzón Peñate
como autores de un delito contra la ordenacion del territorio
del art. 319.2 del Código Penal. Maxime respecto de Elisenda
Monzón Peñate en tanto que finalizada la primera fase en mayo
de 1998 y no producido acto de interrupcion de la prescripcion
hasta que comienza el procedimiento penal en 2002 transcurren
mas de tres años lo que permite declarar la extincion de
responsabilidad criminal de la misma por prescripcion del
delito ex art. 130 y 131 del Código Penal de 1995.
SEXTO.- La acusacion publica y particular mantiene la
existencia de un delito de prevaricación administrativa
tipificado en el art 404 del CP ( o 358 del Código Penal de
1973), que castiga con la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años "a la
autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto
administrativo".
Respecto del mismo señala la Sentencia del Tribunal
Supremo 704/2003 de 16 de mayo que "Según reiterada
jurisprudencia, el delito de prevaricación requiere, para su
consumación, los siguientes requisitos: a) el «bien jurídico»
protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración
Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la
Constitución (RCL 1978\2836), obliga a tener en consideración
los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven
de plataforma esencial a toda actuación administrativa,
estableciendo el primero la obligación de la Administración
Pública de servir con objetividad a los intereses generales,
con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al
mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación
administrativa y de ésta a los fines que la justifican
(Confróntese Sentencia, de 17 septiembre 1990 [RJ 1990\7322]);
b) al tratarse de un delito especial propio, los elementos
objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de
funcionario público del agente, cualidad ampliada en el
supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de
funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley,
bien por nombramiento de autoridad competente o por elección
popular –hoy, artículo 24 del Código Penal (RCL 1995\3170 y
RCL 1996, 777): c) a dicha cualidad de funcionario público, se
21
sobreañade
la
exigencia de tener el mismo
facultades
decisorias; d) la infracción puede cometerse tanto mediante
una actuación positiva, como omisiva; e) en cuanto a la
«resolución»
viene
entendiéndose
como
tal
un
acto
administrativo que supone una declaración de voluntad, de
contenido decisorio que afecte a los derechos de los
administrados o a la colectividad en general; f) respecto a la
«injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho
requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de
decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos
formales indispensables o a su propio contenido sustancial,
entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una
contradicción patente, notoria e incuestionable con el
ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un
procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que
legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera
que se adjetiva en el Código penal de 1995 con su
arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española
que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos; y g) la resolución ha
de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su injusticia,
lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto,
esto es con intención deliberada y plena conciencia de la
ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los
elementos propios del dolo."
En parecidos términos, señala la Sentencia del Tribunal
Supremo 1.318/2004 de 15 de noviembre
que "Son tres los
elementos constitutivos de esta conducta punible:
1º. Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario
público. Se trata de un delito especial que sólo pueden
cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su
cargo,
competencia
para
dictar
resoluciones
de
orden
administrativo, por contraposición a la prevaricación judicial
(arts. 446 y ss. CP).
2º. Que tal sujeto activo haya dictado una resolución
arbitraria que, según reiterada doctrina de esta sala es algo
más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición
a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que
carezca de justificación razonable desde cualquier ángulo o
posibilidades de interpretación de la norma de que se trate,
procesal o sustantiva.
3º.
Tal
resolución
arbitraria
ha
de
dictarse
«a
sabiendas» de esa injusticia, es decir, con conocimiento por
parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en
su comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento
subjetivo, necesario en todas las infracciones penales
dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma
del art. 404 CP."
Más concretamente, respecto de las exigencias legales de
que la resolución sea arbitraria, dictada a sabiendas de su
injusticia, de una parte se refuerza en el Código Penal de
22
1995 la exigencia del anterior Código de 1973
"del que a
sabiendas,
dictare
resolución
injusta"
conforme
a
la
interpretación jurisprudencial que venía dándole el Tribunal
Supremo a dicho término al identificar el ánimo prevaricador
con conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad
(STS 1.145/1995 de 20 de noviembre); y de otra, entendiendo
dicha jurisprudencia que el elemento normativo del tipo es la
resolución injusta, no la simple resolución ilegal (STS de 18
de junio de 1992), de modo que ha de ser la injusticia clara y
manifiesta (SsTS 1.310/1995 de 28 de diciembre y 134/1996 de
16 de febrero), pues si existiera duda razonable, se
eliminaría el aspecto penal de la infracción para quedar
reducida a una mera infracción administrativa, cuya ilegalidad
tendría que depurarse en otra vía, la administrativa y la
contencioso-administrativa (SsTS de 26 de marzo de 1992 y
788/1995).
En consecuencia, no basta la mera ilegalidad (STS
47/1995 de 25 de octubre), en cuanto la injusticia de la
resolución quiere decir tanto como manifiestamente contraria a
la Ley (STS de 27 de mayo de 1992), limitándose el concepto a
aquellas infracciones que de modo flagrante y clamoroso
desbordan la legalidad vigente (SsTS 639/1994 de 22 de marzo y
1.012/1995 de 13 de octubre), siendo por tanto preciso que la
desviación o el torcimiento del Derecho sea de tal manera
grosero,
claro
y
evidente
para
apreciar
el
plus
de
antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS 984/1995).
En la misma linea, señala
la STS 343/2005 de 17 de
marzo, que "Según se ha hecho patente en doctrina y en la
jurisprudencia de esta sala en la materia (por todas STS
1720/2003, 23 de diciembre [RJ 2003\9320]) de la lectura
comparada de los arts. 358 CP 1973 (RCL 1973\2255) y 404 CP
1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), resulta que el elemento
de «injusticia» se cifra ahora en el coeficiente de
«arbitrariedad» de la decisión. Donde obrar de manera
arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente
reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las
propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la
patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de
la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer
tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular
y ni siquiera ilegal sin mas. «Injusta» en sentido legal por
«arbitraria» es un calificativo que únicamente puede darse en
presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de
un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma
particular."
Lo anterior se enlaza con una cuestión nuclear cuál es la
diferenciación del ilícito penal en el que se concreta la
prevaricación, y el mero ilícito administrativo, y a tal fin
precisa la STS 1.068/2004 de 29 de septiembre que "Numerosas
Sentencias
de
esta
Sala
han
señalado
criterios
de
diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de
corrección por la propia Administración y la jurisdicción
23
administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la STS
12.12.94 (RJ 1994\9375), se afirma «debe alcanzar la categoría
de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento
jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus
principios rectores, que las Administraciones públicas se
aparten de los principios de objetividad y del servicio de los
intereses
generales
que
le
vienen
impuestos
por
la
Constitución (RCL 1978\2836). No se da por el simple hecho de
que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos
defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía
administrativa,...
el
derecho
penal
sólo
justifica
su
aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo
presente caracteres notoriamente contradictorios con los
valores que debe salvaguardar y respetar». En otras Sentencias
se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto
administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues
la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97 [RJ
1997\661]).
Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala Segunda,
por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 23 de septiembre de
2002 exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que
la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que
además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de
interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como
ésta
ha
sido
calificada
mediante
distintos
adjetivos
(«palmaria», «patente», «evidente», «esperpéntica», etc.),
pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es
decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han
sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico
protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el
funcionario adopta una resolución que contradice un claro
texto legal sin ningún fundamento, para la que carece
totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades
procesales administrativas, actúa con desviación de poder,
omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte
del asunto administrativo (ver STS 647/2002 con mayores
indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro
que la decisión se basa en la tergiversación del derecho
aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del
funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la
falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al
caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona
el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser
confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco
aptos para cumplir con la función de garantía de la Ley penal,
que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una
idea de la gravedad del hecho.
El contenido básico de la prevaricación consiste en una
actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación
doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución
arbitraria en asunto administrativo, supone «la postergación
por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por
lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 2/99, de
24
15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del
derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha
rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento
de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha
requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la
prevaricación cuando «queda de manifiesto la irracionalidad de
la resolución de que se trata», o «cuando la resolución
vulnera abiertamente la Constitución».
En el sentido indicado, el funcionario público ha de
actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas
en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la
Administración sirve con objetividad los intereses generales,
y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una
resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable
con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con
el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art. 9.3
de la Constitución) significa, ha señalado la doctrina que
«tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas
estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar
formalmente motivada».
No es posible determinar los supuestos concretos a los
que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la
jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de
aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los
relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de
derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de
competencia o con inobservancia de los derechos de los
ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la
adopción del acto."
En esta misma línea, la STS 1.658/2003 de 4 de diciembre
señala que "es preciso distinguir entre las ilegalidades
administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la
nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito
administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de
que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho
aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno
derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener
presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas
y
del
Procedimiento
Administrativo
Común,
se
contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los
que lesionen el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados
por
órgano
manifiestamente
incompetente;
los
dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los
que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y
así
queda
plasmado
en
la
Ley,
es
posible
un
acto
administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por
órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente
25
del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS
núm. 766/1999, de 18 de mayo).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para
que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo
más,
que
permita
diferenciar
las
meras
ilegalidades
administrativas y las conductas constitutivas de infracción
penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia
de que se trate de una resolución injusta y arbitraria,
términos
que
deben
entenderse
aquí
como
de
sentido
equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior
al Código Penal vigente, y también algunas sentencias
posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el
acento
en
la
patente
y
fácil
cognoscibilidad
de
la
contradicción del acto administrativo con el derecho. Se
hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1
de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la
legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de
16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una
desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera,
clara
y
evidente
que
sea
de
apreciar
el
plus
de
antijuridicidad que
requiere
el
tipo
penal (STS
núm.
1095/1993, de 10 de mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar
las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia
que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria
y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como
elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio
arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la
Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto
en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice
que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o
el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la
Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura
y
simplemente,
producto
de
su
voluntad,
convertida
irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se
actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una
lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el
tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 235-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm.
2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando
la arbitrariedad consiste en la mera producción de la
resolución –por no tener su autor competencia legal para
dictarla– o en la inobservancia del procedimiento esencial a
que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de
octubre ).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal
condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que
se manifiesta su contradicción con el derecho, no es
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación
de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando
falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o
26
cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista
objetivo– no resulta cubierta por ninguna interpretación de la
Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm.
76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la
resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al
funcionamiento de la Administración Pública conforme a las
previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su
voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la
injusticia de la resolución. Los términos injusticia y
arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí
utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como
elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de
la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el
carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo
expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo (RJ
1999\3823), como el elemento subjetivo viene legalmente
expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en
resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en
el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o
funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al
margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un
resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque
quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a
cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una
resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho,
es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con
el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta
absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales
del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con
una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en
cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto,
y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la
finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho."
Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
septiembre de 2007 señala que el delito de prevaricación
administrativa
sanciona penalmente conductas realizadas por
quienes forman parte de los órganos administrativos, con
capacidad
resolutoria, y
dentro del
ámbito
propio de
funcionamiento de la Administración Pública.
Debemos recordar aquí lo que se decía en la sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 recogido luego en la
sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2003 y en
la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2002 el
delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la
función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales
que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el
27
ámbito de la función pública, al principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de
Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando
coetáneamente
el
principio
de
intervención
mínima
del
ordenamiento penal (Sentencia de 12 de diciembre de 2001,
entre otras). La acción consiste en dictar una resolución
arbitraria en un asunto administrativo.
Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho,
que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien
porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente
exigida, bien porque no se hayan respetado las normas
esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma
contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga
una desviación de poder, o en palabras de otras sentencias,
puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se
citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por
órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del
procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la
legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el
ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales
(sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001 y
sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las
normas
administrativas
prevén
supuestos
de
nulidad
controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa
sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho
Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No
son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos
de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en
numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la
ilegalidad
administrativa
y
la
prevaricación.
Así,
la
jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también
algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas,
venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad
de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se
hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1
de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la
legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de
16 de mayo de 1992 y 20 de abril de 1995) o de una desviación
o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y
evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que
requiere el tipo penal (sentencia del Tribunal Supremo de 10
de mayo de 1993).
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una
resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho,
es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con
el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta
absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales
del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con
una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en
28
cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto,
y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la
finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho.
En el caso, la arbitrariedad que el tipo requiere no debe
referirse al fondo de la cuestión si bien la arbitrariedad
puede apreciarse asimismo en relación a una absoluta falta de
competencia o bien a la inobservancia del procedimiento
establecido. En ambos casos, las pautas establecidas para la
tramitación del procedimiento a seguir en cada caso, e incluso
la atribución de la competencia para resolver a determinados
órganos, tienen entre otras funciones la de alejar los
peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho
(sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001).
Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene
la doble finalidad de servir de garantía de los derechos
individuales y de garantía de orden de la Administración, y de
justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una
finalidad
general
orientada
a
someter
la
actuación
administrativa
a
determinadas
formas
que
permitan
su
comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor
trascendencia, dirigida a establecer determinados controles
sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben
ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar
lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad
(artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre). Sin embargo no se puede identificar de un modo
automático la omisión del procedimiento con la calificación de
los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de
un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la
resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo
63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo,
dispone que el defecto de forma sólo determinará la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados.
En general, pues, la mera omisión de los requisitos
puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e
injusticia de la resolución. En este sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002 entre otras, no se
refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los
esenciales del procedimiento.
Otra
cosa
ocurrirá
cuando omitir las
exigencias
procedimentales suponga principalmente la elusión de los
controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo
del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o
funcionario no se limita a suprimir el control formal de su
actuación administrativa, sino que con su forma irregular de
proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente
para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley
establece para la actuación administrativa concreta en la que
adopta
su
resolución. Son, en
este sentido,
trámites
29
esenciales (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de
2003).
Por lo que a la modalidad omisiva se refiere la STS 17 de
julio de 2002 ya indicó que la prevaricación por omisión dejó
de ser una cuestión polémica a partir del Pleno no
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 306-1997, que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista
de la Ley 30/1992, viene a otorgar a los actos presuntos, en
determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo
alcance que si se tratase de una resolución expresa.
Son numerosas las resoluciones que se han manifestado
favorables a la admisión de la comisión por omisión de este
delito, como las SSTS 29-10-1994 , 2-7-1997 , 18-3-2000 y 164-2002 , las cuales ponen el acento en que cabe incurrir en
responsabilidad en comisión por omisión "cuando es imperativo
realizar
una
determinada
actuación
administrativa,
y
su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación".
También la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección
primera, en sentencia de 20 de julio de 2007 ha señalado que
"tanto se realiza la conducta típica ("...la autoridad...que
...dictase resolución arbitraria...") de manera positiva, es
decir, dictando la resolución, como no respondiendo a
peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la
que debe existir una resolución, pues ésta también se produce
por la negativa a responder (en este sentido SSTS 1880/1994,
de 29 de octubre; 784/1997, de 2 de julio; 18 de marzo de
2000; y 647/2002, de 16 de abril , entre otras). De ahí que e
hayan dicho que, como tal delito de infracción de un deber,
éste queda consumado en la doble modalidad de acción
o comisión por omisión con el claro apartamiento de la
actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad,
convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad y,
por tanto, arbitraria".
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 19-10-2006 condenó
a un alcalde como autor de un delito de prevaricación
administrativa en comisión por omisión, por su conducta de no
atender a las repetidas quejas presentadas por los vecinos
sobre una actividad que generaba ruidos, y limitarse a mandar
al lugar a los agentes de la policía local provistos de
medidores
inadecuados
y,
posteriormente,
dejar
las
resoluciones sobre la mesa hasta el archivo de las mismas. En
este supuesto, señala el Tribunal Supremo que la conducta del
alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o
dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa
al lado de una industria contaminante en contra de los
intereses de los ciudadanos, sabiendo a ciencia cierta que
actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de
ruidos. Conoció, asimismo, los informes negativos sobre las
emisiones ruidosas, contemplando impasible como se incumplían
las propias decisiones sobre aislamientos realizada por la
Consejería Autonómica y el propio servicio técnico del
Ayuntamiento.
30
Ahora bien, hay que decir que la admisibilidad de esta
modalidad comisiva no implica que cualquier pasividad de un
funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus
funciones que a una parte se le antoje antijurídica o
contraria a la legalidad tenga consecuencias penales ya que,
además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal,
es preciso que concurran los otros requisitos, objetivos y
subjetivos, que exige el tipo penal del art. 404 y 358 del
Código Penal de 1973.
SEPTIMO.Expuestos
los
criterios
legales
y
jurisprudenciales aplicables la principal prueba de cargo está
constituida en el caso de autos por la documental obrante en
autos, la testifical y pericial y las propias declaraciones de
los acusados y concurren la integra totalidad de los elementos
del tipo por cuanto:
1.- De todas las declaraciones resulta la condicion de
autoridades de Ildefonso Jiménez Cabrera (que declara que fue
concejal de urbanismo), José Marcelino Galindo Santana (que
declara que fue concejal de urbanismo), Julián González
Santiago (que declara que fue concejal de contratacion), y
Aureliano Francisco Santiago Castellano (que declara que es
Alcalde entre 1991 y 2003) en los terminos del art 24 del
Código Penal en tanto que miembros elegidos de la Corporacion
Local de Telde.
2.- Por lo que hace a la resolucion que integra el tipo
penal consiste en prescindir de los mas elementales tramites
del procedimiento sin una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable lo que dio lugar a la realizacion de una
construccion en 1995 y una posterior ampliacion en el año 2000
en el termino municipal de Telde no autorizada
con la
finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la
autoridad municipal (Aureliano Francisco Santiago Castellano).
Sin que resulte acreditado que la contratacion directa
por la entidad local vulnere precepto alguno en tanto que la
LBRL 7/85 en su art. 88 permite la contratacion directa en los
contratos de obras, servicios y suministros cuando no excedan
del 5 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto. En
ningún caso podrá superarse el límite establecido para la
contratación directa en las normas básicas aplicables a todas
las Administraciones Públicas. No constando acreditado ni los
recursos ordinarios del presupuesto ni superado el limite
establecido en las normas basicas la contratacion referida de
la arquitecto en 1994 ni el arquitecto en el año 2000 y de la
constructora no consta haber sido vulnerada norma alguna.
De la documental obrante en autos resulta la inexistencia
de licencia administrativa y de expediente administrativo
relativo a la misma (los propios Agentes de la Guardia Civil
N12690 K y N 72078P que acuden al Ayuntamiento en el año 2002
requieren
consulta
del
expediente
y
no
obra
en
las
31
dependencias
municipales
lo
que
corrobora
la
testigo
trabajadora del Ayuntamiento Milagrosa Carmen Ramos Ramos sin
que ninguno de los acusados identifique el lugar o aporte
copia del expediente o licencia referido) e interesada la
licencia no es aportada por el ayuntamiento.
Licencia de carácter preceptivo por aplicación de la Ley
de Suelo 1/92 cuyo art. 242 disponia Todo acto de edificación
requerirá la preceptiva licencia municipal. Estarán sujetos
igualmente a previa licencia los actos de uso del suelo y el
subsuelo,
tales
como
las
parcelaciones
urbanas,
los
movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación
de estructura o aspecto exterior de las edificaciones
existentes, la primera utilización de los edificios y la
modificación del uso de los mismos, la demolición de
construcciones, la colocación de carteles de propaganda
visibles desde la vía pública y los demás actos que señalaren
los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se
realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se
exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones
o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente
titular del dominio público. Las licencias se otorgarán de
acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento
urbanísticos.
Y es que todavia no resultaba de aplicación el art. 166
del Texto Refundido de la Ley del Suelo de Canarias del año
2000 cuyo apartado cuarto dispone que cuando los actos de
construccion sean promovidos por el Ayuntamiento basta acuerdo
municipal.
Y resulta de todas las declaraciones practicadas e
informes periciales la existencia de acuerdo municipal (en el
año 1995) y a sensu contrario la inexistencia de licencia
municipal (folio 527 de la causa), lo que integra un tramite
esencial que fue omitido en el año 1995 y la ausencia de
acuerdo municipal en el año 2000.
A mayor abundamiento en el año 1994 (fecha el encargo a
la arquitecto Elisenda Monzón Peñate) estaba vigente tanto el
Real Decreto Legislativo 1302/1986 de Evaluacion de Impacto
Ambiental como la ley canaria 11/1990 de 13 de julio que
imponia en su art. 5 la evaluacion basica de impacto ecologico
por razon de financiacion a todo proyecto (como el presente
tal
y
como
lo
corrobora Aureliano Francisco Santiago
Castellano que declara que busco recursos en el Gobierno de
Canarias, el Cabildo y que el Gobierno de Canarias dio una
subvencion para la realizacion de las obras, lo que corrobora
Juan Carlos Perez Castells que declara que era jefe de seccion
de la Oficina Tecnica de la Consejeria y que esa obra era una
obra de convenio, una obra que subvencionó la Consejeria a lo
que se añade la declaracion de Jorge Jesus Hernandez Duarte
que declara que recibieron una subvencion de la Consejeria de
sanidad por importe de 60 millones de pesetas) de obras y
trabajos financiado total o parcialmente con fondos de la
Hacienda Publica, tramite de carácter preceptivo, salvo cuando
su realizacion tenga lugar en suelo urbano (no es el caso, era
32
suelo rustico) o en aquellos en los que el convenio o
resolucion que establezca la cooperacion o subvencion se
exceptue motivadamente (lo que no es el caso tampoco)
excluyendose tambien el supuesto en que el Gobierno de
Canarias lo excluya (que tampoco es el caso). Tramite ademas
preceptivo por disposicion del art. 18 de la misma ley 11/1990
cuya ausencia determinaba la nulidad de pleno derecho de la
autorizacion concedida.
Finalmente la Ley 5/1987 de suelo rustico de Canarias
vigente a la fecha de 1994 (vigente hasta 15 de mayo de 1999)
disponia en su art 9 que en suelo rústico no podrán realizarse
construcciones,
instalaciones
o
transformaciones
de
su
naturaleza, uso y destino, cuando las mismas no estuviesen
concreta y expresamente autorizadas por el planeamiento.
Añadiendo el parrafo segundo que Excepcionalmente, y mediante
los procedimientos establecidos en el capítulo IV, podrán
autorizarse construcciones o instalaciones en las áreas o
categorías de suelo rústico en las que el planeamiento y la
legislación sectorial así lo permitan o no lo prohiban
expresamente, y conforme a las determinaciones de aquél o
cuando no existiese planeamiento, conforme a la presente Ley,
referidas a las siguientes actividades comprendiendo el
apartado d) Las construcciones e instalaciones declaradas de
utilidad pública o interés social por el órgano competente,
por razón de la materia o finalidad a la que sirven, estén
destinadas al uso o servicio público y que hayan de emplazarse
necesariamente en el suelo rústico.
El art. 11 por su parte de la misma ley dispone que El
procedimiento para la autorización de cualquiera de las
construcciones, instalaciones o aprovechamientos y usos a que
se refiere el artículo 9º., que estuvieran previstos en el
planeamiento, se iniciará a instancia del interesado mediante
escrito dirigido al Director general de Urbanismo. Antes de
dictar Resolución, el Director general de Urbanismo deberá
recabar
informe
del
Ayuntamiento
respectivo
y
a
las
Consejerías competentes, que se entenderá favorable si no
hubiese sido emitido en el plazo de un mes contado desde la
fecha de la recepción del oficio por la Corporación Local. En
cualquier caso, la Resolución del Director general de
Urbanismo,
concediendo
expresa
o
presuntamente
la
autorización, no exime de la necesidad de obtener la
preceptiva licencia del Ayuntamiento para iniciar las obras,
construcciones o instalaciones objeto del proyecto. Cuando se
tratase
de
construcciones o
instalaciones excepcionales
contempladas en el artículo 9.2, no previstas en el
planeamiento o discrepantes con el mismo, el procedimiento se
iniciará mediante solicitud de autorización del interesado
ante el Director general de Urbanismo. Una vez examinada la
documentación
presentada,
el
Director
general
aprobará
inicialmente el expediente, previa valoración de la utilidad
pública o interés social de la edificación o instalación
siempre que dicha utilidad o interés no esté expresamente
determinada por su legislación específica, así como de las
33
razones que determinen la necesidad de emplazarse en el medio
rural. El Director general de Urbanismo someterá el expediente
a información pública durante el plazo de quince días, con
publicación en el «Boletín Oficial de Canarias», en el tablón
de anuncios del Ayuntamiento y en uno de los diarios de mayor
difusión de la Comunidad. Simultáneamente, se recabará informe
del Ayuntamiento respectivo y de las Consejerías competentes
por razón de la materia, que se considerarán favorables si no
se emitiesen en el plazo de un mes desde la recepción de su
solicitud. El
Director
general
de
Urbanismo
resolverá
definitivamente el expediente, sin perjuicio del preceptivo
otorgamiento de la licencia municipal por el Ayuntamiento
respectivo.En la Resolución se valorará la conformidad, en su
caso,
con
las
determinaciones
del
planeamiento,
las
alternativas de situación y las condiciones o medidas
correctoras de sus efectos. Su denegación vendrá motivada por
razones
de
inadecuación urbanística, agraria,
estética,
ecológica, cultural o de racionalidad en la utilización de los
recursos.
Asi las cosas en la primera fase no consta licencia de
ninguna
clase
(concedida
por
escrito,
a
traves
del
procedimiento
reglado,
no
sustituible
por
otros
actos
admisnitrativos asi sentencia de la Audiencia Provincial de
Cadiz de 21 de enero de 2004 o de 23 de marzo de 2006) ni
evaluacion
de
impacto ecologico de ninguna
clase, ni
autorizacion concedida por el Director General de Urbanismo en
resolucion en la forma prevista por la ley 5/87 y es adoptado
acuerdo (no necesario ni habilitador) en el año 1995
careciendo de todo amparo legal la edificacion realizada.
Habiendo señalado el Tribunal Supremo que se trata de
tramites esenciales (sentencia de 5 de marzo de 2003) cuando
omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente
la elusión de los controles que el propio procedimiento
establece sobre el fondo del asunto la actuación de la
autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control
formal de su actuación administrativa, sino que con su forma
irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen
precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los
fines que la Ley establece para la actuación administrativa
concreta en la que adopta su resolución.
Respecto de la segunda fase realizada del Centro de
Emergencia Social el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo
publicado el 15 de mayo de 2000 con entrada en vigor la misma
fecha de su publicacion en el Boletin Oficial de la Comunidad
Autonoma regia tanto en el momento de elaboracion del proyecto
como en los momentos posteriores si bien no consta ni licencia
municipal anterior a su entrada en vigor ni acuerdo del organo
municipal
competente de
niguna
clase que
amparara la
ampliacion ex art. 166.4 y 1 del texto 1/2000 que no fuera el
inicial de 1995 que era nulo de pleno derecho, ni evaluacion
de impacto ecologico de ninguna clase exigido por ley 11/90.
34
Teniendo en cuenta que en el año 2000 y ya vigente el Texto
refundido el art. 166 sometia al acuerdo municipal a plazos de
caducidad por remision de la misma a los requisitos y efectos
de la licencia por lo que no podia entenderse ampara la nueva
obra en una habilitacion anterior de mas de 5 años y que
ademas resultaba nula de pleno derecho.
A ello se añade que el art. 166.5 del Texto refundido
añade en relacion con el procedimiento aplicable tambien a los
acuerdos: Reglamentariamente se determinará el procedimiento de
otorgamiento
de
las
licencias
urbanísticas,
debiéndose
contemplar los siguientes actos de instrucción: a) Los
informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre
la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los
recursos naturales, territorial y urbanística aplicable. Sin
que conste informe tecnico ni juridico previo a la realizacion
ni de la primera ni de la segunda fase por cuanto el decreto
de la alcaldia 7581/95 acuerda recabar informe de Secretario e
intervencion a los efectos de iniciar la contratacion para la
realizacion de las obras (folio 619) (y no a los efectos de
autorizar la construccion) y los informes de los folios 634 y
635 son posteriores y no previos a la realizacion de obra
alguna ni relativos a la licencia o acuerdo municipal.
Todo ello no solo resulta jurídicamente incorrecto, sino
que además no resulta sostenible mediante ningún método
aceptable de interpretación de la Ley pues en 1994 la Ley 1/92
era perentoria respecto de la exigencia de licencia municiapl
habilitante (sin que ninguno de los informes periciales lo
contradiga
en
tanto
que
los
mismos
se
refieren
a
construcciones posteriores al año 2000 respecto de la ausencia
de licencia y consideran Jesus Alvarez que la habilitacion de
1995 amparaba la ampliacion lo que no resulta comprensible
dada su expresa mencion del art. 166 del Texto refundido que
se refiere a la necesidad de licencia para actos de ampliacion
y la sujecion de los acuerdos municipales a los mismos
requisitos y efectos que las licencias de lo que se infiere la
necesidad de acuerdo municipal en los mismos casos).
Tampoco resulta sostenible juridicamente la ausencia de
acuerdo municipal en el año 2000 pues pese a haber adoptado
acuerdo municipal en el año 1995 (no necesario y nulo y
obrante al folio 553 de la causa) no es adoptado acuerdo
alguno en al año 2000 (5 años mas tarde) para la realizacion
de la ampliacion que requiere nuevo proyecto, licitacion
adjudicacion y realizacion de obras (el art. 166.1 exige
licencia para Las obras de ampliación de construcciones,
edificaciones e instalaciones de toda clase existentes y el
166.4 sujeta a los acuerdos municipales alos mismos requisitos
y efectos que las licencias).
Todo ello integra una desviación o torcimiento del
derecho de tal manera grosera, clara y evidente que es de
apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal
sin que la declaracion de otorgar subvencion por razones de
interes público (folio 592 de la causa) exima en 1994 de la
35
autorizacion del Director General de Urbanismo (en tanto que
la competencia corresponde al mismo con los tramites del art.
11 de la Ley 5/87 en que valora el organismo competente tanto
la utilidad publica o interes social como las razones de
emplazamiento en ese lugar lo que no ha tenido oportunidad de
realizar el organismo competente).
Y por lo que hace a la evaluacion de impacto ecologico
exigida por la ley 11/90 los peritos Jesus Alvarez Garcia,
Antonio Raimundo Macias Garcia, Maria Jesus Santana Emilio
Hernandez López, no niegan que en el caso de financiacion
publica
sea
preceptivo
y
esta
ultima
asi
lo
afirma
expresamente.
De todo ello se infiere la existencia de los elementos
del tipo legalmente previstos por cuanto tenia al Alcalde por
disposicion del art. 21 de la Ley reguladora de Bases de
Regimen Local 7/85 ademas de la direccion del gobierno y
administracion municipal, la direccion, inspeccion e impulso
de los servicios y obras municipales y el otorgamiento de las
licencias (lo que establece el art. 21 en su redaccion
originaria y en la actual) correspondiendo unicamente a la
Comision de Gobierno la asistencia al Alcalde en el ejercicio
de sus funciones y las atribuciones que el Alcalde delegue o
le atribuyan las leyes (no constando delegecion de ninguna
clase) a lo que se añade el art. 41.9 del Reglamento 2568/86
que le atribuye competencia en esa materia de licencias
urbanisticas regulando la delegacion de funciones el art. 43
tanto de forma generica como especifica (que no consta
realizada).
Teniendo por tanto el Alcalde en aquellos momentos (tanto
en 1994 como en 2000) facultades decisorias respecto de las
licencias en el año 1994 y para solicitar las autorizaciones
preceptivas de la Direccion General de Urbanismo y en el año
2000 antes del Texto Refundido 1/2000; e igualmente tras la
Ley 1/2000 para la convocatoria de los organos colegiados
municipales y para la adopcion de acuerdos municiapales y no
constando licencia ni la adopcion de acuerdo alguno en el año
2000 resulta imputable al mismo la falta de adopcion de la
resolucion habilitante para la construccion inicialmente
realizada y la ampliacion posterior.
Y resulta haber hecho uso de las facultades decisorias
para la ejecucion de las mismas (no solo obtencion de dinero
como el mismo manifiesta) en decreto 7581 de 21/09/1995
acordando
iniciar
expediente
de
contratacion
para
la
realizacion de las obras en que si interesa informe tecnico y
juridico respecto de la contatacion; (folio 618) decreto 9218
de 19/11/2005 relativo a la aceptacion de la oferta economica.
Respecto a la «injusticia» de la resolución puede
entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta o
carencia
de
los
elementos
formales
indispensables
entendiéndose cumplido este supuesto por la contradicción
patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico
de la ausencia de titulo habilitante de la edificacion que al
36
mismo le correspondía dictar o promover (sustrayendose de paso
al
control
preceptivamente
establecido)
y
de
las
autorizaciones e informes establecidos por no cumplir lo que
legalmente está preceptuado con carácter esencial.
Por ello se adjetiva en el Código penal de 1995 como
arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española
que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos y de la omision de todos
los esenciales tramites preceptivos resulta una contradiccion
patente notoria e incuestionable con el ordenamiento juridico
por cuanto previstos los tramites de forma taxativa y
preceptiva.
3.- Finalmente la resolución ha de dictarse por el
funcionario o autoridad «a sabiendas» de su injusticia y ello
resulta acreditado al resultar precisamente de la declaracion
de Aureliano Francisco Santiago Castellano una voluntad de
realizar la edificacion o Centro de Emergencia y que es
adoptado acuerdo en 1995 sin que explique la falta de adopcion
del mismo en el año 2000 tras la entrada en vigor del Real
Decreto 1/2000 (dada la caducidad de las resoluciones
administrativas y el sometimiento de los acuerdos munipales a
los mismos requisitos exigiendo el 166.1 del Texto refundido
licencia para la ampliacion referida y por lo tanto adopcion
de acuerdo municipal).
Aureliano Francisco Santiago Castellano declara que son
los funcionarios los que llevan los tramites, que declara que
no examina los expedientes, mira los informes tecnicos y al
estar favorables firma sin que declare sobre la existencia de
licencia de ninguna clase ni acuerdo de ninguna clase.
No obstante no resulta verosimil la ignorancia referida
dada la dilatada experiencia al frente de la corporacion
municipal por el mismo presidida durante largos años tal y
como el mismo declara. Ademas disponia de los tecnicos
municipales que podian informar sobre las disposiciones
aplicables (y no consta haberse realizado informe juridico ni
tecnico pese a lo dipuesto en el art. 166.5 del Texto 1/2000)
de lo que se infiere una determinación de desconocer aquello
que puede ser conocido (y que interesa en decreto de 1995
respecto de cuestiones de menor trascendencia en el proceso
constructivo), que se prolonga desde 1994 en el tiempo hasta
la fecha, reforzando así la conclusión acerca de la
indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto
de tutela penal; y ello con la finalidad de beneficiarse de la
ignorancia alegada voluntariamente mantenida (teoría de la
ignorancia deliberada o de la ceguera voluntaria (STS en la
STS 2 de febrero de 2009 , en el Auto del TS 2270/06, de 17 de
octubre de 2006 , en el 1617/2006, de 16 de junio de 2006 , y
en el 2281/2006, de 26 de octubre de 2006 , entre otros
muchos).
A mayor abundamiento en relacion con la ausencia de
acuerdo municipal en el año 2000 conforme al art. 166.4 del
Texto 1/2000 cuando los actos de ampliacion de una edificacion
37
estaban sujetos a licencia no es verosimil el desconocimiento
alegado cuando habia participado en la comision de gobierno de
31 de julio de 1995 que aprobaba el proyecto para la
realizacion de la primera fase. De todo ello cabe inferir una
omision
voluntaria
del
cumplimiento
de
los
requisitos
legalmente establecidos.
Todo ello sin que conste acto alguno de paralizacion de
la
edificacion
o
ampliacion
por
no
ajustarse
a
las
disposiciones aplicables.
En suma, este conjunto probatorio se erige en prueba de
cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción
de inocencia de Aureliano Francisco Santiago Castellano,
permitiendo tener por acreditados parte de los hechos
motivadores de la acusación y la intervención y participación
en ellos del acusado, y en tal sentido dice la STS de 12 de
Diciembre de 2002: "Las reglas básicas, y consolidadas
jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el
ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia
pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de
esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de
junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder
apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la
causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean
objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales
de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una
sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado
en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria
revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con
sometimiento
a
los
principios
procesales
de
oralidad,
contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación
constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las
pruebas
así
obtenidas
son
aptas
para
destruir
dicha
presunción,
quedando sometidas a
la
libre
y razonada
valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio
de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo
741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la
Constitución Española)".
OCTAVO.- Finalmente la falta de constancia de delegacion
generica o especifica en otros concejales de las facultades
decisorias atribuidas al Alcalde ex art 21 de la Ley 7/85 y 41
y 43 del Real Decreto 2568/86 determina que no resulte
acreditado que ostenten la posicion de garante que exige la
ley para la comision del delito en comision por omision.
La ausencia de este elemento del tipo determina la
atipicidad de los hechos a lo que se añade que la aplicación
del principo in dubio pro reo respecto de Julián González
Santiago, José Marcelino Galindo Santana y Ildefonso Jiménez
Cabrera determina la absolucion de los mismos.
38
Y es que de la documental obrante en autos resulta que ni
consta acreditada la participacion de los concejales en la
comision de gobierno de 31 de julio de 1995 (salvo respecto de
Ildefonso pues los otros dos acusados lo niegan y no consta en
la certificacion los asistentes a la misma) y consta tan solo
la realizacion de actos concretos de aprobacion del gasto
(decretos no firmados por los acusados), adjudicacion de la
contratacion (decreto de alcaldia 4650 de 15 de mayo de 2001
firmado
por
Julian)
o
participacion
en
la
mesa
de
contratacion, que no integran el tipo por el que resultan
acusados.
Principio “in dubio pro reo” que como recuerda la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000,
tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el
ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a
resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar
a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la
duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. En el presente
caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, ni
siquiera se puede sospechar o conjeturar respecto de la
posible autoría de los mismos (maxime cuando no resulta la
presencia de los mismos de la certificacion obrante en los
autos de la que resulta la comision de gobierno celebrada ese
dia 31 de julio de 1995 de lo que da fe el Secretario con el
visto bueno del Alcalde y alguno de ellos niega su asistencia
a la misma), lo que evidentemente resulta de todo punto
insuficiente como para entender desvirtuado el inicial derecho
a la presunción de inocencia que les asiste, debiendo ser por
ello absuelto del delito por el que venía siendo juzgado,
debiendo recordarse que la función del enjuiciamiento penal no
consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál
de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de
la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada,
sino
en
someter
al contraste
probatorio la
hipótesis
acusatoria, pero si ésta no resulta debidamente acreditada la
consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de
que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la
defensa, la culpabilidad y no la inocencia es la que debe ser
demostrada, y es la prueba de culpa y no la de la inocencia
que se presume desde el principio, la que constituye el objeto
del juicio.
NOVENO.- La prescripción es causa extintiva de la posible
responsabilidad criminal derivada de los hechos de autos,
conforme al art. 130.6 Código Penal, toda vez que al ser la
prescripción artículo de previo pronunciamiento (art 666 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal), su examen ha de ser objeto de
decisión.
A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que establece que la prescripción de la
infracción
penal,
como
causa
de
extinción
de
la
39
responsabilidad criminal es una institución del derecho
público, cuestión de orden público, apreciable de oficio y de
carácter sustantivo o material y no procesal, como lo
evidencia el hecho de estar regulada en el Código Penal y no
en la LECRIM, y que opera por la sola concurrencia de un
determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria
traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así,
entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de
febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de
junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y
28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y
20 de noviembre de 1991.
Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el
derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el "ius
puniendi", y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una
sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de
legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia,
por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el
tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la
infracción, siendo una institución de carácter puramente
material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las
exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido
un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del
delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden
jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social.
Quiere ello decir que el "ius puniendi" viene condicionado por
razones de orden público, de interés general o de política
criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de
cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las
SST de 4 de junio y 12 de marzo de 1993), pues resulta
altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines
humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta
significación,
son
ya
incumplibles
dado
el
tiempo
transcurrido.
De donde se sigue, además, que la prescripción es en
materia
penal
perteneciente al
"orden público" y
por
consiguiente revisable y apreciable de oficio en cualquier
momento del procedimiento, incluso en la apelación o en
casación, mientras la sentencia no adquiera firmeza, como
indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de
1995 .
Asimismo, la prescripción y la interpretación dada por
los Tribunales en el ámbito penal se enmarca dentro del
principio "in dubio pro reo" que rige las actuaciones penales
y
que
deja
los
intereses
privados
del
perjudicado
salvaguardados al permanecer abierta la vía correspondiente a
una reclamación civil por los perjuicios y daños sufridos
(Sentencia del T.C., 157/1990, de 18 de octubre).
La institución de la prescripción constituye una causa
legal de extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.6
CP) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de
comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la
iniciación del correspondiente procedimiento bien por la
40
paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente
establecido (que varía en función de las penas con que el
Código Penal castiga los correspondientes delitos art. 131 del
CP y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo,
en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace
imposibles las pruebas).
Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18
de octubre de 1990 , la determinación del régimen jurídico de
la prescripción de las infracciones penales es algo que
corresponde hacer al legislador de acuerdo con los criterios
de política criminal y de seguridad jurídica que considere
idóneos en cada caso concreto, aunque sería cuestionable
constitucionalmente un sistema jurídico que consagrara la
imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas.
En este sentido, no está de más recordar que el Tribunal
Constitucional ha declarado reiteradamente que la prescripción
es cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como
causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe por
sí misma el derecho a la tutela judicial efectiva de los
ofendidos o perjudicados por el hecho punible (sentencias
152/1987, de 7 de octubre , 157/1990, de 18 de octubre ,
194/1990, de 29 de noviembre y 301/1994, de 14 de noviembre).
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, además, que sólo
tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas
resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial,
propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras
de que la investigación o el trámite procesal avanza superando
la inactividad y la parálisis, de modo que las decisiones o
diligencias puramente formales, inocuas o intrascendentes que
no afecten al avance del procedimiento, no pueden ser tomadas
en cuenta a efectos interruptivos (entre muchas, STS de 14 de
marzo de 2003).
Únicamente cuando los actos procesales están dotados de
auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la
prescripción (STS de 8 de febrero 1995), de manera que el
cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización
de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin
que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser
tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla
de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por
ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones,
personaciones,
solicitud
de
pobreza,
reposición
de
actuaciones,
incluso
órdenes
de
busca
y
captura
o
requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de
1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no
constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los
culpables, no producen efecto interruptor alguno.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13
de octubre de 1995 dice: no puede reconocerse relevancia
jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en
curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la
diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia
judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de
41
1987, practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido
los datos personales del perito ni la providencia de 11
octubre
1989
acordando
que,
cumplido
el
trámite
de
instrucción, quede la causa pendiente de senalamiento; ni la
providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a
la Guardia Civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el
domicilio del procesado Fructuoso .», sin que en los autos
conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como
tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que
«habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la
causa pendiente de senalamiento».
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de
17 de mayo de 2000 declara que la prescripción sólo se
interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva
actividad judicial que se plasma en actos concretos que
producen actuaciones del órgano judicial encargado de la
instrucción o enjuiciamiento (Sentencias 13/5/93 , 22/7/93 ,
17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones
procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de
efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en
general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no
contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.
Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de
septiembre
de
2004
establece:
"...estimándose
que
las
resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en
cuenta a efectos de interrupción (STS 18/06/92 , 31/10/92 ,
02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones
éstas que han venido interpretando la paralización en términos
extensivos "pro reo". Se han calificado como intrascendentes
resoluciones
que hacen referencia,
por
ejemplo,
a la
expedición de testimonios o certificaciones, personaciones,
solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso
órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el
efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución
constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra
el culpable (STS 30/05/97".
Tambien la STS de fecha 21 de noviembre de 2011 recuerda
que "...debemos recordar la doctrina dimanante de la STS
975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la
STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto
conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen
en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de
poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y
prosecución
del
procedimiento
demostrativas
de
que
la
investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose
las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden
principios constitucionales o normas con influencia en
derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la
inactividad y la paralización.
De
manera
que,
no
solamente
tienen
virtualidad
interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas
con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del
procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de
42
admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de
septiembre) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de
todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se
variase la fecha y se procediera a un nuevo senalamiento. E
incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el
periodo en que la causa espera su turno para el senalamiento
del día concreto para la vista pública, cuando por razones de
fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.
A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la
interrupción de la prescripción, es cierto que se ha venido
estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del
reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido
el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos
procesales
dotados
de
auténtico
contenido
material
o
sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva
prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso
avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas.
Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las
diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten
al curso del procedimiento lo que incluye las actuaciones
obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas
con ella, que carecen de virtud interruptora respecto de la
acción penal (STS 1146/2006, de 22 de noviembre).
Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provinvial de
Madrid, de fecha 3 de octubre de 2011 , expone:
La doctrina del Tribunal Supremo (S. T.S. 12-2-99 , 30-600 y 13-12-04) senala que sólo alcanzan virtud interruptoria
de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un
contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del
procedimiento, reveladoras de que la investigación o el
trámite procesal avanza superando la inactivación y la
parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están
dotados de auténtico contenido material puede entenderse
interrumpida la prescripción (S.T.S. 8-2-95). El cómputo de la
prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 ,
no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o
que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993
advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no
pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando
se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia,
por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones,
personaciones,
solicitud
de
pobreza,
reposición
de
actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar
a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de
testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de
exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o
requisitorias (SS. 10-3-93 , 5-1-88 y 7- 09-04). Pero no
tienen
la
consideración de resoluciones intrascendentes
(S.T.S. 596/1993, de 18 marzo) aquellas encaminadas a la
instrucción de la causa tales como la incoación del sumario y
recepción de declaración al procesado, así como la aportación
de su hoja histórico-penal y su posterior procesamiento, actos
todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero
43
trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse.
Sostiene el Tribunal Supremo que se trata de actividades
precisas y necesarias para la imprescindible instrucción
previa al juicio propiamente dicho, que todos aparecen
regulados en la L E Cr y que no se deja al arbitrio del
interesado seleccionar "pro domo sua" las que estime, a su
juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la
propia normativa procesal.
Por su parte, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005,
dictado por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de
Barcelona
,
según
tiene
declarado
la
doctrina
y
la
jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas
aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de
cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose
entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan
inicio o declaran concluidas las diversas fases de los
procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de
incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o
conclusión
del
sumario,
el
acto
de
continuación
del
procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones
provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como
la acusación particular o popular; c) la solicitud de
antecedentes penales del imputado mediante la que se determina
la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia
agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias
acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones
en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales
se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente,
el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las
impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la
instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de
los recursos de apelación y casación contra la sentencia
dictada en primera instancia.
La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice,
incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la
Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados
pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante
ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se
resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la
prescripción los actos procesales "dotados de auténtico
contenido material", o contenido "sustancial", entendiendo por
tales
los
que
implican
"efectiva
prosecución
del
procedimiento", haciendo patente "que la investigación avanza
y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas
etapas" (SSTS., Sala 2a, de 8-2-1995 y 28-10-1997); b) que es
ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen
efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones
judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento,
las que no suponen una efectiva progresión de éste ni añaden
nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de
la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes
de busca y captura ya expedidas anteriormente (SSTS., Sala 2a,
44
de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997); c) que solamente
las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio
de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que
la investigación o el trámite procesal avanza superando la
inactividad
o
la
parálisis,
tienen
virtualidad
para
interrumpir el plazo de prescripción (STS., Sala 2a, de 12-21999); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o
de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello
equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley
mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con
actividades carentes de trascendencia procesal (STS., Sala 2a,
de 11 de febrero de 1997); e) que el mero recordatorio de
aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir
el plazo de prescripción (SAP. de Madrid, Sección 2a, de 14-62004); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en
los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha
indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia
interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de
dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis
del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no
pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no
importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados,
pues lo relevante es la situación objetiva de práctica
inmovilidad del proceso (SAP. de Madrid, Sección 5a, de 16-92000 , SAP. de Madrid, Sección 15a de 16-9-2000 y SAP. de
Castellón, Sección 2a, de 23-9-2003); y g) que tampoco surten
efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de
ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial
despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta,
porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del
recordatorio [...]".
Como queda dicho, la prescripción se considera como una
institución de orden público, similar a la caducidad, que ha
de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier
estado del procedimiento en que se constate su existencia y
siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie
alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca
extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal
oportuno (así las SSTS 30 noviembre 1963 , 1 febrero 1968 , 9
mayo 1973 , 31 mayo 1976 , 22 febrero 1985 , 16 noviembre 1989
, 19 diciembre 1991 , 25 enero 1994 , 28 octubre 1997 y 2
enero 2001).
Así mismo, se venía sosteniendo tradicionalmente, no sin
ciertas excepciones (así la SSTS de 13 junio 1990), que, para
el cómputo del plazo de prescripción por paralización del
procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles
como pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse
al título de imputación, de manera que si el procedimiento se
sigue por delito, la seguridad jurídica y el propio principio
de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea
el del delito perseguido. Así pues, dirigiéndose contra una
determinada persona un procedimiento penal que sigue los
trámites correspondientes a una infracción constitutiva de
45
delito, el plazo de prescripción aplicable mientras tal
tramitación perdure es el correspondiente al delito que se
persigue.
Establecidas así las bases constitucionales y legales de
partida en materia de prescripción, en el caso de autos el
examen de las actuaciones permite comprobar que se ha
producido
la
extinción
de
algunas
de
las
eventuales
responsabilidades penales dimanantes de los hechos procesales
por causa de prescripción.
DECIMO.- En efecto, partiendo de la jurisprudencia y
doctrina anterior, y aplicando las previsiones del Código
Penal sobre la prescripción, es preciso reconocer que durante
la
tramitación
del
procedimiento
se
ha
producido
la
prescripción de algunos de los delitos.
El art. 319 del Código Penal en el año 1997 (Código Penal
1995) castiga con una pena de prision de 6 meses a 3 años. Asi
las cosas el art. 33 del Código Penal de 1995 en la redaccion
vigente considera penas menos graves las penas de prison de 6
meses a 3 años y el art. 131 señala un plazo de prescripcion
de 3 años para los delitos menos graves.
Finalizada la primera fase de construccion del edificio
el 11 de mayo de 1998 (certificado de final de obra al folio
568 lo que corrobora la declaracion de la propia arquitecto)
con el proyecto elaborado por Elisenda Monzón Peñate y dictado
auto de incoacion de diligencias previas el 11 de agosto de
2002 transcurre en exceso el plazo de 3 años previsto
legalmente para declarar prescrito el delito.
Por lo que hace al delito de prevaricacion de todo el
exhaustivo estudio de todas las actuaciones procesales resulta
que no existe resolucion judicial (ni providencia ni auto de
incoacion ni resolucion intermedia) que impute a persona
alguna hechos susceptibles de ser calificados como delito de
prevaricacion hasta el auto de procedimiento abreviado de 15
de diciembre de 2006 que si bien no califica juridicamente los
hechos como tal si comprende en los mismos la existencia de
acuerdo
municipal
y
la
inexistencia
de
autorizacion
preceptivas que de forma somera puede entenderse comprende los
hechos objeto de la acusacion. Ello por cuanto:
Es formulada denuncia por el Ministerio Fiscal con fecha
de entrada en el Juzgado de Telde de 30 de julio de 2002
relativa a la construccion de una edificacion en mayo de 2001
sobre suelo rustico agricola no protegido conforme al Plan
General Urbano de Telde de 2 de marzo de 1995, construccion de
un centro de rehabilitacion que supone un uso no compatible y
no legalizable tipificandolo como delito del art. 319.2 del
Código Penal o en el caso de aceptar la clasificacion del Plan
General de Telde de 4 de febrero de 2002 como parque urbano
del suelo es suelo sobre el que tampoco cabe realizar
construccion alguna integrando un delito del art. 319.1 del
Código Penal (folios 1 y 2).
46
Denuncia a la que se acompaña copia del Expediente AT
19/2002 obrante a la Agencia Proteccion del Medio Urbano y
Rural que incluye informe tecnico sobre clasificacion del
suelo de la Agencia de Proteccion del Medio Urbano y Rural
(folios 3 a 42); informe del Seprona de la Comandancia de la
Guardia Civil de Las Palmas que concluye que se estan
realizando las obras, que cuentan con autorizacion municipal
con desconocimiento de si se ajusta a las tramitaciones
urbanisticas, que el uso dado al suelo no es el previsto en el
plan municipal y calificacion del suelo con copia de la
denuncia presentada ante Seprona (folios 45 y siguientes);
requerimiento al Ayuntamiento del expediente municipal del
autorizacion o proyecto de la obra consistente en Centro para
Rehabilitacion de Drogodependientes en calle Sor Carmen Paña
Pulido de La Pardilla en Telde que es remitida el 6 de mayo de
2002 con fecha de entrada el 7 de mayo de 2002(folios 69 y
siguientes) que comprende los 9 subproyectos del Centro de
Emergencia Social elaborados por Elisenda Monzon Peñate como
arquitecta ademas de Juan Francisco Castilla Granja y Maria
Eugenia Troya Álvarez (folios 70 a 368) y
proyecto de
Betancor y Partners de octubre de 2000 (folios 369 a 504).
El 1 de agosto de 2002 es dictado auto de incoacion de
diligencias previas
por delito “contra la ordenacion del
territorio”
ocurrido
en
la
localidad
de
Telde
sin
determinacion de persona responsable ni hecho punible alguno
acordando quedar las diligencias sobre la mesa del proveyente
para acordar lo procedente (folio 505).
La providencia de 18 de octubre de 2002 acuerda la
citacion del representante legal de la empresa Tudeco y
oficiar al Ayuntamiento de Telde (folio 508) para recabar
acuerdo y licencia de obras para construir el centro;
testimonio del decreto municipal de 2 de abril de 2001 por el
que se adjudica la 2 fase de las obras y informe sobre
legalidad de la construccion.
La providencia de 20 de noviembre de 2002 modifica la
fecha de citacion del representante legal de la empresa Tudeco
(folio 512).
Al folio 517 y siguientes obra copia del contrato
administrativo de obra del Centro de Emergencia Social
perfeccionado entre el Concejal Delegado de Contratacion y
Jose Octavio Perez Rivero apoderado de Tudeco S.L., copia de
comunicado a Tudeco S.L. de ajudicacion de la contratacion de
la obra a favor de Tudeco S.L. por importe de 505466,62 euros.
El 28 de noviembre de 2002 presta declaracion en calidad
de testigo Jose Octavio Perez Rivero apoderado de Tudeco S.L.
(folio 521 y 522).
La providencia de 28 de noviembre de 2002 acuerda citar
a Antonio Macias Garcia arquitecto tecnico del Gobierno
autonomo para prestar declaracion en calidad de testigo.
Al folio 526 obra unido decreto de la Alcaldia 3094 de 2
de abril de 2001 relativo a la aprobacion del proyecto de la
obra Centro de Emergencia Social segunda fase redactado por
Betancor y Partners S.L. (folio 528) asi como informe tecnico
47
(folio 527) de 12 de noviembre de 2002 que informe sobre la
falta de licencia municipal y sobre la falta de preceptividad
de la licencia aunque si el acuerdo municiapal que aprueba la
ejecucion de dichas obras aprobado por la Comision Municipal
de 31 de julio de 1995.
El 17 de diciembre de 2002 presta declaracion en calidad
de testigo Antonio Macias Garcia arquitecto tecnico del
Gobierno autonomo (folios 532 y 533).
El auto de 22 de enero de 2003 acuerda la abstencion del
conocimiento de la causa incoada en virtud de denuncia del
Ministerio Fiscal a la que se acompaña copia de informe del
Seprona a raiz de denuncia formulada por Juan Francisco
González Ramirez en su calidad de Presidente e la Comunidad de
Propietarios Residencial La Hoyeta relativa a la construccion
de una edificacion destinada a centro de rehabilitacion de
drogodependientes que se lleva a cabo frente a dos viviendas
de la citada comunidad( folio 535).
Por acuerdo de 4 de febrero de 2003 se estima justificada
la abstencion acordando la sustitucion por el Magistrado Juez
que legalmente correponda (folio 540).
La providencia de 2 de mayo de 2003 acuerda oficiar al
Ayuntamiento de telde para remitir certificacion del acuerdo
de 31 de julio de 1995 y citar al Alcalde del Ayuntamiento en
calidad de imputado (folio 543) sin determinacion de delito o
hecho imputado mas alla de la resolucion inicial.
El 9 de mayo de 2003 es recibida en el Juzgado
documentacion remitida por el Ayuntamiento de Telde que
comprende decreto 7581 de 21/09/1995 (folio 552) acordando
iniciar
expediente de
contratacion
acordando
incorporar
resolucion aprobatoria, certificacion de viabilidad, pliego de
clausulas, certificado de existencia de credito e informe de
secretario e interventor, la resolucion aprobatoria del
Proyecto (folio 553 relativo a la sesion de la Comision
Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de 31 de julio
de 1995), anuncio de licitacion, publicacion en el BOP (folio
557), declaracion de desierto del concurso, compromiso de
ejecucion de la primera fase por el apoderado de Arquitectura
y Energia S.A., aceptacion de la oferta por decreto 9218 de
1995; aprobacion de reformado del proyecto original en sesion
ordinaria de la Comision Municipal de 31/03/1997, acta de
recpecion de obras de 11 de mayo de 1998 (folio 568), informe
de 19 de marzo de 2003.
La providencia de 19 de mayo de 2003 acuerda el cambio de
señalamiento de la fecha de declaracion en calidad de imputado
(folio 574).
Realizado apoderamiento apud acta el 28 de mayo de 2033
es interesada copia del procedimiento acordada por providencia
de 03/06/2003.
El 19 de junio de 2003 tras lectura de derchos al
imputado Aureliano Francisco Santiago Castellano es tomada
declaracion del mismo en calidad de imputado (folios 585 a
588) aportando informe juridico de 12 de junio de 2003
elaborado
por
Ernesto
Alvarez
Viñol
y
acompañando
48
certificacion de la resolucion adoptada el 31 de julio de
1995, informe tecnico de 20/09/1995, adjudicacion de la
contratacion de la segunda fase por decreto de la Alcaldia
4650 de 2001, informe de 3 de abril de 2002 de Jesus Alvarez
García.
La providencia de 14 de agosto de 2003 acuerda tomar
declaracion a Jesus Alvarez en calidad e testigo (folio 602).
Con fecha de salida del Auntamiento de Telde 16/09/2003
es remitido expediente administrativo procedente de los
negociados de contratacion y urbanismo sobre la edificacion
del Centro para la rehabilitacion de drogodependientes sito en
la Hoyeta
en su fase primera segunda y complementarias
haciendo constar el fedatario publico “sin que se tenga
conocimiento de otros datos e escritos que no sean los
expedientes de su razon” y comprende la solicitud de la
Agencia de Proteccion de Medio Urbano y rural de expediente,
oficio en las diligencias previas 1073/2002, informe del
negociado
de
Disciplina
Urbanistica
de
12/11/2002,
certificacion del acuerdo de la Comision Municipal celebrada
el 31 de julio de 1995, decreto de la alcaldia 7581 de
21/09/1995 firmado por el Alcalde acordando iniciar expediente
de contratacion acordando incorporar resolucion aprobatoria,
certificacion de viabilidad, pliego de clausulas, certificado
de existencia de credito e informe de secretario e interventor
(folio 619); anuncio de licitacion (folio 620 y siguientes),
publicacion en el BOP (folio 623 y ss), declaracion de
desierto del concurso(626), compromiso de ejecucion de la
primera fase por el apoderado de Arquitectura y Energia
S.A.(folio 727), aceptacion de la oferta por decreto 9218 de
1995 (628); certificado del interventor que acredita la
existencia de consignacion inicial en el presupuesto de 1997
(folio 629); aprobacion de reformado del proyecto original en
sesion ordinaria de la Comision Municiapl de 31/03/1997, acta
de recpecion de obras de 11 de mayo de 1998 (folio 634),
informe de 19 de marzo de 2003 (folio 635), informe de
secretaria, informe tecnico favorable para la traitacion de
proyecto de Centro de Emergencia Social redactado por Antonio
BetancorGarcia, anuncio de concurso para contratar la obra de
Centro de Emergencia Social de 4 de abril de 2001(folio 640 y
641), informe favorable del expediente de contratacion de 4 de
abril de 2001, decreto de la Alcaldia 3208 aprobando el pliego
de condiciones particulares para la contratacion de la obra
(folio 646), certificacion del interventor de 2 de baril de
2001 sobre la existencia de salde de credito disponible,
decreto 3094 aprobando el proyecto de la obra, pliego de
clausulas administrativas particulares (folios 652 a 677),
propposiciones, acta de apertura de proposiciones de 8 de mayo
de 2001 (folio 704) acordando enviar ls ofertas a informe del
tecnico correspondiente, al folio 707 el apoderado de Tudeco
acepta las condiciones de contratacion el 2 de mayo de 2001 y
se compromete a ejecutar las obras (folio 707), escrito
dirigido por Tudeco al Ayuntamiento para remitir documentacion
para optar a la realizacion de la obra, informe al folio 709
49
del arquitecto tecnico municipal que el 9 de marzo de 2001
informa que se ha adjudicado esta obra por importe de 84102570
pts, el plazo de ejecucion sera de 4 meses y la empresa
adjudicataria realizara una mejora de proyecto,acta de la mesa
de
contratacon
,
informe
del
tecnico
municipal
del
ayuntamiento al folio 715, decreto de alcaldia 4650 de 15 de
mayo de 2001 firmado por Julian Gonzalez Santiago que resuelve
adjudicar la contratacion a favor de Tudeco S.L.,
contrato
administrativo de 17 de mayo de 2001, cartaa de pago de la
contratista de 29/05/2001(folio 722) , decreto 10815 de 25 de
octubre de 2001 aprobando el gasto trs propuesta de
resolucion; certificacion 1 del Ayuntamiento de Telde del
Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el
contratista de julio de 2001 por importe de 4126463 pts,
aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del
gasto
de 7963213,00 pts y que se proceda al pago por la
intervencion municipal por decreto de 12160 de 22 de noviembre
de 2001; certificacion 2 del Ayuntamiento de Telde del Centro
de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista
de cotubre de 2001 (738) por importe de 7963213 pts;
certificacion 3 del Ayuntamiento de Telde (folio 744) del
Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el
contratista de diciembre de 2001 por importe de 10497562 pts,
aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del
gasto
de 10497562 pts y que se proceda al pago por la
intervencion municipal por decreto 13592 de 11 de diciembre de
2001; aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion
del gasto
de 15364934 pts y que se proceda al pago por la
intervencion municipal por decreto 15301 de 28 de diciembre de
2001 (folio 754 y ss); certificacion 4 del Ayuntamiento de
Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas
por el contratista de diciembre de 2001 por importe de
15364934
pts; certificacion 5 del Ayuntamiento de Telde del
Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el
contratista de abril de 2002 por importe de 38062 euros;
certificacion 6 (folio 775 y ss) del Ayuntamiento de Telde del
Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el
contratista de mayo de 2002 por importe de 82018,21 euros;
aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del
gasto
de 38062,18 euros y que se proceda al pago por la
intervencion municipal por decreto 4417 de 3 de amyo de 2002;
certificacion 7 del Ayuntamiento de Telde del Centro de
Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de
junio de 2002 por importe de 56421,84 euros; aprobacion de la
certificacion de la obra y aprobacion del gasto
de 82018,21
euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal
por decreto 5673 de 7 de junio de 2002 (folio 807); aprobacion
de la certificacion 7 de la obra por decreto 7402 de 19 de
julio de 2002 (folio 811); certificacion 8 del Ayuntamiento de
Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas
por el contratista de julio de 2002 por importe de 42720
euros; aprobacion de la certificacion 8 de la obra por decreto
7403 de 19 de julio de 2002; aprobacion del gasto de 42750,50
50
euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal
por decreto 7666 de 24 de julio de 2002 (folio 829) y
aprobacion del gasto
de 56421,84 euros y que se proceda al
pago por la intervencion municipal por decreto 7665 de 24 de
julio de 2002 (folio 832); informe del negociado de Disciplina
Urbanistica de 12 de noviembre de 2002 firmado por Jose Luis
Mena Santana sobre la no necesariedad de licencia de obras;
certificacion 9 del Ayuntamiento de Telde del Centro de
Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de
marzo de 2003 por importe de 57000 euros.
La providencia de 18 de septiembre de 2003 acuerda la
union de la documentacion remitida por el Ayuntamiento y estar
a la practica de la declaracion testifical acordada.
La providencia de 2 de octubre de 2003 (folio 863)
acuerda nuevo señalamiento.
Con fecha de entrada de 10 de octubre de 2003 informes
remitidos por el Ayuntamiento de Telde (folios 863 a 884).
El 23 de octubre de 2003 se toma declaracion en calidad
de testigo a Jesus Alvarez García.
La providencia de 23 de octubre de 2003 acuerda tomar
declaracion en calidad de imputados a Julián González Santiago
y a Concejal de Urbanismo entre 2000 y 2001 (folio 887 y 888)
y como testigo a Elisenda Monzon.
La proviencia de 29 de noviembre de 2002 suspende la
declaracion de imputados y testigo y la providencia de 19 de
enero de 2004 vuelve a citarles en calidad de imputados y
testigo respectivamente.
El 5 de febrero de 2004 es tomada declaracion en calidad
de testigo a Elisenda Monzon y a Marcelino Galindo y Ildefonso
Jimenez asi como Julian Gonzalez Santiago en calidad de
imputados.
Al folio 932 y siguientes obra resolucion de la Direccion
General de Urbanismo del Gobierno de Canarias que acuerda la
remision del expediente relativo a la correccion de errores
edel Plan General de Ordenacion de Telde en lo que concierne
al error 34 relativo al Centro de Emergencia Social en la
Pardilla al borde del Barranco Real comunicando que se haya en
tramitacion asi como informe tecnico de Concepcion Redondo
Rojas (folios 936 a 965) y a los folios 991 y siguientes
informes, estudio, mediciones y presupuesto (991 a 1464).
El auto de 16 de noviembre de 2007 en sede de diligencias
previas 50/2006 del Juzgado de Instrucción 3 de Telde acuerda
no tener por parte a la acusacion popular en virtud de
querella criminal por delito contra la ordenacion del
territorio contra Aureliano Francisco Castellano y Marcelino
Galindo en nombre y representacion de AFV Agrupacion Federal
del Valle Jinamar.
Recabada mas documentacion el 15 de noviembre de 2004 es
dictada providencia que acuerda dar traslado al Ministerio
Fiscal sobre practica de nuevas diligencias y en todo caso
sobre sobreseimiento de las actuaciones en relacion con el
acuerdo del Ayuntamiento de 31 de julio
de 1995
por la
posible
ausencia de
tipificacion
penal de
los
hechos
51
investigados según la legislacion vigente entonces (folio
1481).
La providencia de 14 de marzo de 2005 acuerda recabar del
Ayuntamiento informe tecnico y juridico y autorizacion de la
Direccion General de Urbanismo asi como acueda citar a
Elisenda Monzon y Antonio Betancor en calidad de imputados
acordando nueva citacion el 12 de abril 2005. La providencia
de 22 de abril de 2005 tiene por asumida la defensa y
represnetacion procesal de Elisenda Monzon.
El 26 de abril de 2005 es tomada declaracion a Elisenda y
Antonio Betancor y la providencia de 27 de abril de 2005 tiene
por comparecidos a defensor y representante de Antonio
Betancor acordando requerir a Elisenda .La providencia de 15
de junio de 2005 acuerda citar a Jesus Alvarez Garcia en
calidad de imputado a quine es tomada declaracion el 6 de
julio de 2005 en calidad de imputado.
La providencia de 13 de julio de 2005 (folio 1549) tiene
por designados a los defensores y representantes de Jesus
Alvarez garcía.
La providencia de 2 de enero de 2006 dispone la union de
los escritos y habida cuenta de que las presentes diligencias
“se iniciaron por la presunta comision de un delito contra la
ordenacion del territorio previsto y penado en el art. 319.1
del Código Penal no procede admitir en los mismos al
Ayuntmiento de Telde en calidad de parte perjudicada”.
Interpuesto recurso de reforma por el Ayuntamiento de Telde
interesando ser tenido por personado en los autos es dado
traslado por providencia de 9 de febrero de 2006 y resuelto
por auto de 31 de julio de 2006 señalando en los razonamientos
juridicos que el “objeto del presente proceso es la
construccion que hizo el Ayuntamiento de Telde de una
edificacion en suelo clasificado como rustico del termino
municipal de Telde” desestimando el recurso de reforma
interpuesto.
Es dictado auto de procedimiento abreviado el 15 de
diciembre de 2006 (folio 1593 y 1594) por delito contra la
ordenacion del territorio contra Antonio Betancor Garcia,
Marcelino Santiago Castellano, Ildefonso Jiménez, Julian
González Santiago Jose Marcelino Galindo, Elisenda Monzon
Peñate sin comprender el delito de prevaricacion si bien entre
los hechos comprende “se adopta un acuerdo municipal al efecto
de
construir
un
centro
para
la
rehabilitacion
de
Drogodependientes de la Hoyeta”.. “para autorizar la obra
proyectada sobre suelo rustico era necesaria la autorizacion
de la Direccion General de Urbanismo de si la obra era o no
compatible con el planeamiento o la previa declaracion de
utilidad publica o interes social si la obra entraba en
colision
con
el
planeamiento,
pues
bien
de
dichas
autorizaciones no existe constancia alguna de su existencia”.
Es formulada acusacion por el Ministerio Fiscal el 2 de
noviembre de 2007 por delito de prevaricacion administrativa y
delito contra la ordenacion del territorio
(folios 1601 a
1605) en tanto que mediante el Acuerdo de la Comisión
52
Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de 31 de julio
de 1995, Corporación Local de la que entonces formaban parte
como concejales los acusados Ildefonso Jiménez Cabrera,
Concejal De Arquitectura, José Marcelino Galindo Santana,
Concejal De Urbanismo, Julián González Santiago, Concejal De
Contratación, Aureliano Francisco Santiago Castellano, a la
sazón
Alcalde-Presidente
del
referido
Consistorio,
fue
aprobado el proyecto de construcción de la Primera Fase de un
Centro de Emergencia Social (CES) para la atención de
toxicómanos
y
personas
drogodependientes
en
una
finca
localizada en la calle Sor Carmen Peña Pulido, sita en La
Hoyeta, en el Barrio de La Pardilla, perteneciente al
municipio teldense, encargándose de la concreción del proyecto
la acusada Elisenda Monzón Peñate, en calidad de arquitecta
directora de las obras, si bien su quehacer profesional se
circunscribió únicamente a esta primera fase, por cuanto la
realización de la segunda, cuyo proyecto de obra se aprobó por
el Decreto nº 3.054 de la Alcaldía de Telde el 30 de marzo de
2001, fue adjudicada ulteriormente a la empresa TUDECO SL en
virtud del Decreto nº 4.650 del consistorio de 15 de mayo de
2001, erigiéndose en director de esta nueva fase el acusado
Antonio Betancor García, arquitecto y administrador único de
la sociedad Betancor & Partners, SL sobre un suelo en que no
era posible la construccion referida y fue adoptada la
resolucion
prescindiendo
de
los
requesitos
legalmente
establecidos para su adopcion.
Es formulada acusacion por la acusacion particular el 10
de julio de 2009 por delito de prevaricacion administrativa y
contra la ordenacion del territorio, prevaricacion por
adopcion del acuerdo de 31 de julio de 1995, encargo del
proyecto
de
obra
en
1996 (28
de abril)
a Elisenda
prescindiendo del tramite del concurso publico, inicio de
segunda fase pese a la calificacion del suelo, contratacion
del arquitecto para realizacion de la segunda fase sin
concurso publico.
El auto de apertura de juicio oral de 16 de julio de 2009
comprende tanto el delito de prevaricacion administrativa como
el delito contra la ordenacion del territorio respecto de los
acusados y es formulado escrito de defensa el 30 de julio de
2009 y 28 de octubre de 2009 acordandose por auto de 29 de
octubre de 2009 la remision al Juzgado de lo Penal competente
declarandose por auto la pertinencia de la prueba el 17 de
febrero de 2011.
De todo el exhaustivo estudio de las actuaciones
procesales referidas resulta que no existe resolucion judicial
(ni providencia ni auto de incoacion ni resolucion intermedia
alguna) referida a hechos susceptibles de ser calificados como
delito de prevaricacion hasta el auto de procedimiento
abreviado el 15 de diciembre de 2006 que si bien no califica
juridicamente los hechos si comprende en los mismos la
53
existencia
de
acuerdo
municipal
y
la
inexistencia
e
autorizacion preceptivas.
Y es que si la prescripcion se interrumpe «...cuando el
procedimiento se dirija contra el culpable» la determinación
de cuándo puede afirmarse que un procedimiento se dirige
contra
el
imputado
ha
sido
durante
años
cuestión
controvertida. No faltan en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo precedentes que reconocen la aptitud del acto formal
de presentación de denuncia para interrumpir la prescripción.
Pero se trata, claro es, de denuncias a las que ha seguido una
resolución de admisión a trámite, con la consiguiente
incoación de un procedimiento penal para el esclarecimiento de
los hechos imputados. En el presente caso sucedió así pero el
auto de incoacion se limita a calificar los hechos como delito
contra la ordenacion del territorio en linea con la denuncia
inicial del Ministerio Fiscal que califica los hechos como
delito contra la ordenacion del territorio de los art. 319.1 0
319.2 del Código Penal. Sin que de la documentacion aportada
resulte la omision de los tramites preceptivos de que son
acusados pues del propio informe del Seprona de los folios 45
y siguientes resulta la realizacion de las obras “que cuentan
con autorizacion municipal”.
Ante la ausencia de resolucion ha de seguirse la
jurisprudencia de Tribunal Supremo que señala en sentencia de
4 de junio de 2010 recogiendo lo ya señalado en otra 312/05 de
9 de marzo a sentencia de este Tribunal 312/2005, de 9 de
marzo que afirma que Cuando se trata de un procedimiento ya
iniciado,
para
entender
que
se
dirige
contra
el
culpable interrumpiendo el
plazo
de
prescripción, se
ha
exigido una actuación procesal de contenido sustancial ,que
signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones
judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados
hechos, contra una o varias personas identificadas, total o
parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente,
a las que se considere responsables de aquellos.Es claro que
deben valorarse de esta forma los actos judiciales de
inculpación (que no constan), así como otras decisiones
judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el
status de imputado en relación con unos determinados hechos,
como la citación para declarar en tal concepto (si bien no
consta la citacion en calidad de imputado respecto de tales
hechos). En cualquier caso, y con independencia de las
particularidades de cada supuesto, "lo que la Ley exige, en
todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino
actos procesales dirigidos contra el culpable , dado que lo
que determina la extinción de la responsabilidad es el
aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa
mediante actos que tiendan a su realización", (STS núm.
1559/2003, de 19 de noviembre, que cita la STS núm. 1035/1994,
de 20 de mayo ). Por lo tanto, es exigible una actuación
procesal de contenido sustancial dirigida contra una persona
mínimamente identificada, aunque no se puedan aportar en ese
54
momento todos los datos personales de identidad, y sin que sea
preciso un acto formal de inculpación judicial.
Ante la ausencia de cualquier minima referencia a los
hechos que integran la prevaricacion en resolucion ninguna se
ha de entender que transcurre en exceso el plazo de 10 años de
prescripcion establecido por el Código Penal de 1973 a contar
desde 1994 o 1995 fecha de comienzo de las obras de
edificacion pese a la omision de los preceptivos tramites
legales hasta el 15 de diciembre de 2006 (y aun en la
hipotesis de omision de los mismos respecto de la selección de
la arquitecto y la licitacion de las obras en 1995) y ello
produce
la
extincion
de
responsabilidad
criminal
por
prescripcion respecto de tales hechos ex art. 130 y 131 del
Código Penal de 1995 y 112.6 del Código Penal de 1973 y 113
del mismo Código en relacion con el art. 358 y 30 del Código
Penal de 1973.
DECIMO PRIMERO.- Del delito de prevaricacion no prescrito
(omision de tramites esenciales previos a la ampliacion
realizada en el año 2000), previsto y penado en el artículo
404 del Código Penal, es criminalmente responsable en concepto
de autor Aureliano Francisco Santiago Castellano, según el
artículo 28 del Código Penal, por haber ejecutado tales hechos
material, directa y voluntariamente.
DECIMO SEGUNDO.- No concurren circunstancia modificativa
de la responsabilidad criminal, no alegadas por ninguna de las
partes acusadoras en sus respectivos escritos de conclusiones
provisionales elevados a definitivos y no alegada por la
defensa ni acreditada por documentacion alguna.
En este sentido es de destacar la sentencia de la Sala 2ª
del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº
675/2001) cuando recuerda lo siguiente: “... la doctrina de
esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del
órgano
sentenciador
es
la
de
responder
a
todas
las
pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes
en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene
referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en
el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado
la TS S de 15 Mar. 1999, entre otras, al reiterar que
«conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim . los
informes orales de los defensores de las partes se acomodarán
a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a
dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la
sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación
verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones
y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del
debate queda concretado de modo inexorable en la calificación
definitiva». No obstante no acreditada por documentacion
alguna no ha lugar a su apreciacion.
55
DECIMO TERCERO.- En cuanto a la determinación de la pena,
la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Las
Palmas, sección 1ª, de fecha 30/04/2008, nos recuerda: “…Un
aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de
la determinación de la pena, quizá al que se preste por los
ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos
Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda
(la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con
reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de
febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto
esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar
la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor
importancia pues equivale a explicitar el porqué en la
sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra
diferente,
los
Altos
Tribunales
remarcan
una
especial
exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la
pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los
mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al
autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la
gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en
la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones
personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto
cualquier
represión
excesiva
o
innecesaria,
como
una
aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la
pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El
norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente
en orden a la previsión general, sino al caso concreto)…”.
La pena prevista en el artículo del Código Penal es la
de inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por
tiempo de 7 a 10 años. La pena se ha de individualizar
conforme a los criterios establecidos en la regla 6ª del
artículo 66.1 del Código Penal, a cuyo efecto, valorando las
circunstancias personales del acusado (en concreto, que carece
de antecedentes penales), y la gravedad de los hechos (con
omision de tramites esenciales) cumple imponer al acusado
Aureliano Francisco Santiago Castellano, la pena en su grado
minimo de inhabilitacion para empleo o cargo publico por
tiempo de 7 años.
DECIMO CUARTO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1
del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley
como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos
por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo
que toda persona criminalmente responsable de un delito o
falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren
daños
y
perjuicios,
devengando,
en
tal
caso,
las
indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal
previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;
56
quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños
e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el
artículo 115 del propio Código.
En este sentido, ha de recordarse que la acción civil aún
cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su
naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son
innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de
aportación de parte y el de rogación, que implican que para
poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo
primero que se exige es que sean reclamados bien por el
perjudicado (artículo 110 LeCrim), bien por el Ministerio
Fiscal en nombre de aquél (artículo 108 LeCrim), sin que en
cualquier caso el juzgador pueda otorgar más de lo pedido ni
cosa distinta de la solicitada. A este respecto enseña TS Sala
2ª, S 25-1-1990 “Es importante destacar, dados los términos de
la denuncia analizada, que la acción civil ex delicto no
pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en
el proceso penal (vid. art. 117 del Código Penal) por lo cual
la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y
de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su
cuantía
y
la
exigencia
de
no
condenar
por
mayor
responsabilidad civil de la pedida (vid. Sentencia de 24 de
marzo y 6 de abril de 1984).”.
En
el
presente
caso
interesada
la
condena
por
responsabilidades civiles como consecuencia de la comision de
un delito contra la ordenacion del territorio por el que han
sido absueltos los acusados no ha lugar a pronunciarse sobre
la misma con absolucion del tercero responsable civil
subsidiario de forma expresa.
DECIMO QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal,
debiendo tenerse presente que «El artículo 123 del Código
Penal, […], dispone que las costas procesales se entienden
impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo
delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto
considerando que el reparto de las costas deberá realizarse,
en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados,
dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos
condenados, declarándose de oficio la porción de costas
relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,
todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal
y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(STS 2ª-24/06/2009-1084/2008; STS 2ª-05/03/2007-1666/2006).
Por lo demás, - STS. 716/2008 de 5.11 -, cuando se acusa por
varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y
absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el
número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las
costas de aquellos que hayan determinado la condena del
procesado y declarando de oficio las correspondientes a
aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.
Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados,
57
las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse
entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia,
de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las
correspondientes a los hechos por los que han sido condenados
y se declararán de oficio las correspondientes a los
procesados absueltos (SSTS. 15.5.91, 5.6.91, 25.6.93, 7.4.94,
939/95 de 30.8, 519/2000 de 31.3, 1380/2005 de 2.12, 575/2006
de 17.5).
Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes
se han declarado como autores de un delito o de una falta esto
es a Aureliano Francisco Santiago Castellano una cuarta parte
de las causadas por el delito de prevaricacion, y ello por
imperativo del artículo 123 del Código Penal declarando de
oficio todas las demas costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y
pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey
y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la
Nación Española.
FALLO
Debo absolver y absuelvo libremente a Ildefonso Jiménez
Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González
Santiago, del delito de prevaricacion del que venían siendo
juzgados y demás pedimentos formulados en su contra.
Debo absolver y absuelvo libremente a Aureliano Francisco
Santiago Castellano, Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor
García del delito contra la ordenacion del territorio por el
que venían siendo juzgados y demás pedimentos formulados en su
contra.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan
adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de los
mismos.
Debo condenar y condeno a Aureliano Francisco Santiago
Castellano
como
autor
de
un
delito
de
prevaricacion
administrativa del art. 404 del Código Penal de 1995 sin
aplicación de circunstancia modificativa alguna a la pena de
inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por tiempo
de 7 años.
58
Se imponen a Aureliano Francisco Santiago Castellano una
cuarta parte de las causadas por el delito de prevaricacion y
se declaran de oficio las demas.
NOTIFÍQUESE
la
presente
resolución
a
las
partes,
haciéndoles saber que la misma no es firme por cuanto cabe
apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, recurso que
puede interponerse en el plazo de 10 días a partir del
siguiente al de la notificación, por medio de escrito dirigido
a este Juzgado, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante este período se hallarán las actuaciones en Secretaría
a disposición de las partes. El recurso se tramitará conforme
a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la citada Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo,
Eva Armesto Gonzalez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal
6 de Las Palmas de Gran Canaria.
PUBLICACIÓN.Estando
presente
yo,
el/la
Secretario/a
Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el
día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe,
mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.
59