división de contratacion administrativa

R-DCA-363-2014
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las quince horas y cuarenta y cinco
minutos del dos de junio de dos mil catorce. -------------------------------------------------------------------------Se conocen diligencias presentadas por el señor Luis Gerardo Villanueva Monge, cédula de identidad 30221-0204, mediante la cual requiere que se indique que no le resulta aplicable el régimen de
prohibiciones, a pesar de su condición de exdiputado, para efectos de la prórroga de una contratación con
el Banco Nacional de Costa Rica, cuyo procedimiento de licitación se efectuó antes de que ingresara a
ocupar el cargo. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO
I.- Por medio del escrito del 28 de abril del año en curso, el señor Villanueva Monge solicita que el
levantamiento de la prohibición para contratar con la Administración Pública en forma directa o indirecta,
por el periodo de seis meses posteriores al cese de su función como Diputado, el 01 de mato del 2014. ----II.- Posteriormente, por medio de escrito del 13 de mayo del presente año, el señor Luis Gerardo
Villanueva Monge aclara que su solicitud radica en que se le indique expresamente que no le resulta
aplicable régimen de prohibiciones, para efectos de ser contratado por parte del Banco Nacional de Costa
Rica, a partir de la prórroga de un procedimiento de licitación pública en el que resultó adjudicado. -------CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: De la información y documentación suministrada por el gestionante, este
Despacho tiene por acreditado lo siguiente: 1) Que el señor Luis Gerardo Villanueva Monge es Abogado y
Notario desde el año de 1983. 2) Que el señor Luis Gerardo Villanueva Monge fungió como Diputado de
la República de Costa Rica, durante el periodo que va desde el 01 de mayo del 2010 hasta el 30 de abril
del 2014, cesando de sus funciones a partir del 01 de mayo del 2014. 3) Que el señor Villanueva Monge
goza del levantamiento de la prohibición que surge a partir del puesto que ocupa su hermana Zarella
Villanueva Monge como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, dicho levantamiento fue otorgado
por parte de este órgano contralor por medio de la resolución LEV-PROH-8-2001 de las quince horas del
quince de junio del dos mil uno. 4) Que el señor Luis Gerardo Villanueva Monge pretende que se le
contrato dentro de la prórroga de los contratos derivados de la Licitación Pública No.2008LN-000024 que
el Banco Nacional de Costa Rica pretende realizar. -----------------------------------------------------------------II. SOBRE EL FONDO. a) Del régimen de prohibiciones en general. En primera instancia, es
necesario considerar que dentro del ordenamiento jurídico costarricense el principio de libertad para
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contratar y el ejercicio de la libertad de empresa cuentan con respaldo constitucional, de tal forma al
tratarse de derechos fundamentales, éstos solo podrían ser restringidos en los supuestos dictados por el
artículo 28 constitucional, de conformidad con el cual, una limitación al disfrute de estos derechos
resultaría legítima únicamente en el tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, o los
derechos iguales o superiores de terceros1. En ese orden de ideas, tratándose del régimen de prohibiciones
previsto en la Ley de Contratación Administrativa, dirigido a restringir la posibilidad de participación en
los procedimientos de contratación promovidos por el Estado, sus órganos e instituciones, se debe señalar
que su objetivo primordial es el de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, evitando la
participación de personas que por alguna condición específica, relacionada con el cargo que ocupan, su
relación de parentesco con un funcionario cubierto por la prohibición o bien su relación con el
procedimiento contractual en sus diferentes etapas, podrían ver comprometidos sus intereses particulares
con respecto al interés público que busca satisfacer el procedimiento de contratación promovido.
Concretamente, con respecto al régimen de prohibiciones la Sala Constitucional ha indicado que: “…De
acuerdo con esta disposición constitucional, el legislador no podrá regular mediante ley aquellas
actividades privadas que no se encuentren en los supuestos de excepción especialmente señalados. En el
Derecho Constitucional costarricense el concepto de orden público alude a interés general o colectivo,
en este sentido podrá ser regulado por el legislador aquellas actividades privadas externas (que
trascienden el sujeto que las realiza) si así lo aconseja el bien común. El recurrente en el asunto base
pretende participar en un concurso para la obtención de una placa de taxi y para la Sala resulta evidente
que el interés general busca que la asignación de ese servicio público se haga de una manera objetiva y
desprovista de influencias que puedan comprometer el trato igualitario que el Estado debe dar a todos los
oferentes. (...) La Constitución también señala la posibilidad legislativa de regular la acción privada
externa que pueda dañar a terceros y en el caso que nos ocupa la protección de los terceros (igualdad de
oportunidad y trato) para todos los oferentes justifica que el legislador intervenga excluyendo a aquellos
participantes en el proceso que por su condición personal –relación de parentesco con personas de
influencia dentro del ámbito administrativo nacional- puedan alterar o comprometer esa igualdad. En
este sentido debe recordarse que el contrato administrativo es “intuitu personae” y que las
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En ese sentido puede verse el Voto No. 3495-92 de las catorce horas con treinta minutos del 19 de noviembre de
1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
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características concretas del oferente son de vital importancia para adjudicar el contrato. No quiere decir
lo expuesto que la norma parta de que la simple condición de familiar de miembro de un funcionario
público con influencia dentro del ámbito administrativo nacional, asegura la intervención de éste en el
proceso; sin embargo, ello es una medida preventiva que tiende a evitar eventuales conflictos de intereses
con los participantes en los concursos que no tienen esos vínculos familiares y Costa Rica se
comprometió a nivel convencional a dictar este tipo de medidas precautorias. La legislación ha previsto
la nulidad de los contratos que han sido obtenidos en transgresión a estas normas, sin embargo, la Sala
estima que son las medidas precautorias como la recogida en el numeral 22 de la Ley de la Contratación
Administrativa las que garantizan los principios del servicio público…”2. En ese orden, estas limitaciones
se configuran como reserva de ley, por lo que únicamente el legislador puede restringir, legítimamente, el
contenido de la libertad contractual, siempre y cuando, el ejercicio de este derecho atente contra la moral,
las buenas costumbres o los derechos superiores o iguales de terceros, como se dijo anteriormente. Debe
considerarse además, que al restringir estos derechos, deberá en todo momento, respetar siempre la
proporcionalidad entre la limitación impuesta y el bien jurídico tutelado. Por consiguiente, más allá de su
finalidad, la aplicación de las prohibiciones, debe circunscribirse a lo dispuesto en la normativa
respectiva3, en forma restrictiva sin dejar lugar para interpretaciones amplias que vayan más allá del texto
de la ley. De esa forma, se ha establecido un régimen de prohibiciones en atención al orden público, el
cual se encuentra regulado en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa
(reformados por el artículo 65 de la Ley No.8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, de 6 de octubre de 2004). Vale mencionar, que el régimen estipulado en los artículos
22 y 22 bis de la citada ley, aplica no solo a la participación dentro del procedimiento de contratación, sino
que extiende su ámbito hasta la fase de ejecución del respectivo contrato, de tal modo que puede
presentarse durante cualquier etapa del procedimiento de contratación, hasta el finiquito del contrato.
Además, en los últimos dos párrafos del artículo 22 clasifican las actuaciones que infringen la prohibición.
En primer lugar, denominan la prohibición como directa cuando la efectúa un funcionario que en virtud de
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Voto No. 3050-2003 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del 23 de abril del 2003 de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
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Lo anterior, considerando que las normas que imponen limitaciones a los derechos de los ciudadanos, al ser normas
prohibitivas, deben ser interpretadas restrictivamente.
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sus atribuciones tiene la facultad jurídica de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier
otro modo en el proceso de selección y adjudicación de las ofertas, en la etapa de fiscalización posterior o
en la etapa de ejecución contractual. Seguidamente, dispone el artículo que la prohibición se configura
como indirecta cuando la prohibición que pesa sobre el funcionario se hace extensiva a un tercero, persona
física o jurídica. Adicionalmente, resulta conveniente advertir que el régimen de prohibiciones para
contratar con la Administración tiene un carácter preventivo, tendiente a evitar posibles situaciones de
conflicto de intereses o tráfico de influencias, en función de la protección de los principios que informan
la contratación administrativa, por lo que es suficiente con la mera potencialidad de generarse el conflicto
de intereses (no requiere su materialización), al cumplirse alguno de los supuestos previstos por la norma,
para que se configure la prohibición. Ahora bien, propiamente, en cuanto a los supuestos de prohibición
que han sido definidos por el legislador, en el inciso a) del artículo 22 bis de dicho cuerpo legal, se
dispone que, se encuentran inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los
procedimientos de contratación administrativa: “a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los
ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la
Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el
proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición
comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado
de las elecciones.” En el caso de los diputados, esa norma desarrolla en última instancia la prohibición
prevista por el propio Constituyente, cuando en el artículo 112 de la Carta Fundamental dispuso: “”Los
Diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el
Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio,...”, por lo que la dimensión de la
prohibición en concreto deriva de la Constitución Política misma, tal y como el propio régimen de
prohibiciones deriva también del principio de transparencia de asidero también constitucional. De ese
modo, se tiene que el cargo de diputado, que ocupó el señor Luis Gerardo Villanueva Monge, se encuentra
incluido dentro de la lista taxativa de puestos cubiertos por la prohibición para participar como oferentes
en los procedimientos de contratación administrativa promovidos por cualquiera de las instituciones
sometidas a la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, para efectos del caso en concreto
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resulta oportuna citar lo que dispone el propio artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa en
cuanto a los efectos de prohibición una vez que el funcionario cesa de su cargo, al respecto dispone el
precepto legal en comentario que: “Las personas y organizaciones sujetas a una prohibición, mantendrán
el impedimento hasta cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le dio origen”. En consecuencia,
se entiende que aun cuanto el señor Luis Gerardo Villanueva dejó de fungir como Diputado de la
República a partir del 01 de mayo del presente año, la prohibición que pesa sobre su persona al tenor de lo
dispuesto en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, extiende sus efectos hasta seis
meses después de dicho cese. Propiamente, lo que busca el legislador con la prolongación de los efectos
de la prohibición, consiste en evitar que se presenten potenciales conflictos de interés en virtud de un
remanente poder de de influencia que pueda perdurar en los procedimientos de contratación en razón del
cargo ocupado por el funcionario, más allá del cese de éste. Es por ello, que el legislador determinó
conveniente mantener los efectos de la prohibición por un periodo de seis meses, plazo que determinó
como suficiente para procurar una disolución de ese potencial poder de influencia que los exfuncionarios
podrían ejercer sobre los procedimientos de contratación. De ahí que se podría decir que, durante ese
periodo en el que los efectos de la prohibición persisten más allá del cese en la ocupación del puesto, el
funcionario transita por un proceso de purificación en el que su poder de influencia se desvanece, razón
por la cual al finalizar los seis meses desde el cese, quedaría habilitado para participar en los
procedimientos de contratación promovidos por el Estado. Ahora bien, en cuanto al caso concreto, como
primera conclusión, se debe indicar que sobre el señor Luis Gerardo Villanueva pesa la prohibición
absoluta para contratar con la Administración Pública al no haber transcurrido los seis meses desde que
terminó su función como Diputado de la República. Dicha prohibición no es susceptible de levantamiento
según los supuestos que contempla el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa. No obstante lo
anterior, debe considerarse que en el señor Villanueva Monge en su condición personal, a través de la
resolución LEV-PROH-8-2001 de las quince horas del quince de junio del dos mil uno, había sido
habilitado para participar en procedimientos de contratación, a pesar de su relación de consanguinidad con
la señora Zarella Villanueva Monge, quien como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia le transmite
la prohibición al señor Villanueva Monge. Dentro de esa perspectiva se debe indicar que para aquellos
procedimientos en los que el acto de adjudicación haya quedado en firme en una fecha anterior al 01 de
mayo del 2010 lo que existió fue una prohibición sobreviniente, para lo cual tanto a la Administración
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licitante como al señor Villanueva Monge les resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley
de Contratación Administrativa, precepto legal en que se estipula lo siguiente: “Cuando la prohibición
sobrevenga sobre un contratista favorecido con una adjudicación en firme, la entidad deberá velar con
especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir en su favor
tratos distintos de los dados a otros contratistas en iguales condiciones. / El funcionario sujeto a la
respectiva prohibición deberá abstenerse de participar, opinar o influir, en cualquier forma, en la
ejecución del contrato”. Téngase en cuenta que la prohibición sobre una persona física o jurídica
determinada, no resulta aplicable en el caso de las prórrogas o ampliaciones que se realicen sobre los
contratos derivados de los procedimientos cuya adjudicación quedó en firme antes del surgimiento de la
prohibición. Lo anterior, siempre y cuando dicha ampliación o prórroga se practique al tenor de las
potestades de modificación unilateral del contrato con que cuenta la Administración, a partir del artículo
12 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. No así, en el caso de una nueva contratación a partir de la aplicación del artículo 201 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa o bien, mediante una contratación directa autorizada
por parte de este órgano contralor, aun en el supuesto en el que se pretendiera efectuar la contratación
sobre las bases de un procedimiento ordinario promovido con anterioridad al surgimiento de la causal de
prohibición. Esto por cuanto, se entiende que a diferencia de la aplicación de la figura de la modificación
unilateral del contrato, en esos supuestos no se estaría, desde un punto de vista jurídico, dentro de la
misma contratación, sino que se trata de un procedimiento distinto. Por consiguiente, en lo que respecta al
caso sometido al conocimiento de este órgano contralor, no resulta procedente realizar el levantamiento de
la prohibición que recae sobre el señor Luis Gerardo Villanueva Monge por un periodo de seis meses
contado a partir del 01 de mayo del 2014, fecha en la cual se presentó su cese en el cargo como Diputado
de la República de Costa Rica. Sin detrimento de lo anterior, para efectos de analizar la situación en la que
se encuentra la prohibición, deberá tomarse en consideración lo expuesto por parte de este órgano
contralor con respecto a eventuales prórrogas o ampliaciones de contrataciones adjudicadas en firme,
antes del surgimiento de la causal que origina la prohibición. ---------------------------------------------POR TANTO
SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 22, 22 bis y 23 de la
Ley de Contratación Administrativa y
22, 23 y 24 del Reglamento a la Ley de Contratación
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Administrativa, se deniega levantar la prohibición al señor Luis Gerardo Villanueva Monge toda vez
que no se encuentra dentro de los supuestos susceptibles de levantamiento que se incorporan en el artículo
23 de la Ley de Contratación Administrativa. ------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado
AAA/kcj
Ci. Archivo Central
NN: 05376 (DCA-1473-2014)
Ni: 9482, 10546
G: 2014001401-1
Lic. Alfredo Aguilar Arguedas
Fiscalizador