nueva sentencia favorable

S E N T E N C I A
Nº 181
En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
Vistos por mí, César Zenón Calvé Corbalán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia nº 19 de Valencia, los presentes autos sobre juicio ordinario nº 368/2012, seguidos a
CLIENTE
instancia de ELABORADOS
CABO, S.L., representada por el Procurador Don Manuel Ángel
Hernández Sanchis y asistida por el Letrado Don Justo Pascual Monar, contra BANCO BILBAO
VIZCAYA, S.A., representada por el Procurador Don Jesús Rivaya Carol y asistida por el Letrado
Don Gonzalo Sánchez del Cura sobre nulidad de contrato marco de operaciones financieras y
confirmación de swap.
ANTECEDENTES DE HECHO
CLIENTE
PRIMERO.-Por la representación procesal de ELABORADOS CABO, S.L. se formuló
demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. (en adelante BBVA),en la
que tras exponer en párrafos separados y numerados los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de aplicación, suplicaba se dictara sentencia por la que se proceda a:
1. Declarar la nulidad de pleno derecho del contrato marco de operaciones financieras y
confirmación de swap de fecha 31 de julio de 2.008, por error en el consentimiento de la actora
inducido por BBVA, y a la restitución de 17.065,90 euros , más intereses del artículo 576 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
2. Declarar la obligación de BBVA de retirar a la actora de cualquier registro de impagados en la
que haya sido incluida como consecuencia de las operaciones antedichas.
3. Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para que en el
término legal compareciera en autos asistida de letrado y procurador y contestara a la demanda.
Desestimada la declinatoria por falta de jurisdicción, por la demandada se contestó a la demanda
en tiempo y forma, interesando que se desestimara, con condena en costas a la parte actora.
TERCERO.-La audiencia previa se celebró con presencia de las partes sin que existiera
acuerdo, ratificándose en sus escritos iniciales, admitiéndose las pruebas declaradas pertinentes
consistentes en interrogatorio de parte y de testigos, periciales y documental.
CUARTO.-El juicio se celebró el día señalado, con práctica de las pruebas admitidas,
formulando oralmente las partes sus conclusiones.
QUINTO.-No se ha observado el plazo para dictar esta resolución debido al exceso de trabajo
que padece este Juzgado ante el cúmulo de asuntos que debe conocer con un importante incremento
en los últimos años.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1PRIMERO.-Por la sociedad actora se interesa la declaración de nulidad del contrato marco
de operaciones financieras y de la confirmación de swap de 31 de julio de 2.008, suscritos con el
BBVA, con restitución de la diferencia habida en las liquidaciones a favor de la entidad
demandada por importe de 17.065,90 euros, así como la retirada de cualquier registro de
impagados, por error esencial, sustancial e inexcusable en el consentimiento (artículo 1.266 del
Código Civil), que afecta a la obligación principal del contrato (al pago en función de la relación
entre los tipos de interés y la referencia), al cálculo de su importe y a la característica del alto
riesgo del producto, debido a la falta de información clara, completa y comprensible, concurrente
e imputable de la entidad bancaria, y el consejo dado a partir de la relación de confianza sobre
que era un producto seguro y que daría beneficios.
La sociedad demandada, en síntesis, opone: la actora contrató con pleno conocimiento de causa
el swap para su actividad empresarial, pues cuenta con una experiencia empresarial y en productos
bancarios más que suficiente; el proceso de contratación constó de varios hitos diferenciados en el
tiempo (tratos previos, contratación telefónica y confirmación en documento); la entidad financiera
ha cumplido con todas las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, ofreciendo cumplida y
exhaustiva información del producto; no se trata de un producto o servicio de inversión o
eminentemente especulativo, sino de una permuta de tipo de interés íntimamente ligada a una
operación de financiación (contrato de préstamo hipotecario), de forma que se convertía un tipo de
interés variable en fijo en el préstamo suscrito para refinanciar la deuda empresarial de la actora (no
es consumidor), por lo que la normativa europea y española alegada de contrario sobre el mercado
de valores resulta inaplicable.
SEGUNDO.-No constituye objeto de controversia que:
i) La sociedad actora se constituyó en el año 2.002 y su actividad comercial se enmarca en el
sector de la panadería. Su administrador solidario Don Adeato Cabo Cabo solo tiene estudios de
EGB.
ii) El 18 de julio de 2.008 las partes suscribieron un contrato de préstamo hipotecario por la
cantidad de 325.000 euros.
Consta en la copia de la escritura que se ha acompañado como documento cuatro de la
contestación que el plazo pactado era de 180 meses, que existía un interés fijo del 6,650 % nominal
anual durante los primeros seis meses y luego variable, y que los dos administradores solidarios se
constituían en fiadores.
iii) El 31 de julio de 2.008 se contrató por vía telefónica el swap como cobertura del riesgo de las
subidas de tipo de interés del préstamo, con un importe nominal de 300.000 euros y una duración de
tres años.
iv) El 6 de agosto de 2.008 la actora firmó el contrato de confirmación de swap.
v) En el total de las liquidaciones efectuadas el BBVA ha obtenido un beneficio de 17.065,90
euros.
vi) La sociedad actora no interesó la cancelación del producto hasta enero de 2.009, cuando ya
había sufrido pérdidas.
TERCERO.-Se plantea la existencia de un vicio de consentimiento por la insuficiencia de la
información facilitada por BBVA.
En materia de vicio de consentimiento por error establece la sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona de la Sección 16ª de 13 de septiembre de 2.013 que “ Ciertamente, según razona la STS de
21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre
como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas
circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de
motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis
del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que,
según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido,
SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ). Aun precisando que no
cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo
que "en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ".
La sentencia de 14 de octubre de 2.013 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias
argumenta que “sustentándose la anulabilidad del contrato en la concurrencia de un vicio de consentimiento "error
en elementos esenciales del contrato, invencible y excusable", su apreciación dependerá de la información prestada
por la entidad crediticia con la que se contrata. Perfil personal de quien lo hace, posibilidad de conocer el tipo de
contrato que suscribe, riesgo que asume; si dicho contrato se concierta con una finalidad meramente especulativa o si
por el contrario está relacionado con otros productos financieros contratados con la misma entidad bancaria, en cuyo
caso deberá examinarse en qué condiciones se oferta, la idoneidad del mismo en relación al fin perseguido y si el
cliente fue capaz de comprenderlo o bien podía haberlo sido de observar la debida diligencia”.
Como señala la sentencia de 8 de octubre de 2.013 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Castellón “Podrá suceder que el incumplimiento del deber de información de lugar a que, ignorante el cliente del
verdadero contenido, alcance y trascendencia de la operación, preste un consentimientoviciado por un error esencial,
lo que habrá de dar lugar a la nulidaddel contrato”;
CUARTO.-En primer lugar, cabe determinar cuál era el perfil o los conocimientos específicos
en materia financiera de la sociedad o de sus administradores, que intervinieron por la misma en la
contratación (“resulta una obviedad recordar que por las entidades mercantiles actúan sus representantes que,
evidentemente, no pueden desprenderse de su bagaje personal y profesional en el supuesto de que actúen como
personas físicas simplemente o como representantes de una persona jurídica”
-sentencia de 4 de junio de 2.013
de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia-), sin que ostente la condición de
consumidor, ni sea aplicable la normativa invocada de protección del consumidor, pues la actora
contrató la permuta financiera actuando en el ámbito propio de su actividad empresarial (artículo 3
LGDCU).
Se aduce por la demandada que Don Adeato Cabo Cabo tenía una amplia experiencia en la
gestión empresarial por ser el administrador desde el año 2.002. Como señala la sentencia de 12 de
septiembre de 2.013 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid el mero hecho de que
el firmante de una swap sea empresario o comerciante no permite presumir específica preparación
sobre contratos bancarios de derivados financieros.
No se ha acreditado que el Sr. Cabo o la sociedad hayan contratado anteriormente algún
producto bancario de esta naturaleza, ni que aquél o el otro administrador solidario Don Sergio
Cabo Cabo (documento uno de la contestación), por su formación o experiencia profesional, dentro
de la actividad empresarial en el sector de la panadería, poseyeran especiales conocimientos
financieros y estuvieran familiarizados sobre derivados financieros, no pudiendo entender
justificados estos conocimientos por la estereotipada declaración de las partes introducida por el
BBVA en el documento de confirmación de swap, que no fue objeto de la previa llamada telefónica.
En la demanda se negó haber realizado un test de conveniencia. Se trae a autos no con los
escritos de demanda y contestación, sino aprovechando la aportación de un dictamen pericial el
documento encabezado como “aportación de información y datos del cliente y/o del representante “,
CLIENTE
manifiestamente incompleto, en el que se hace constar que ELABORADOS
CABO, S.L. no tiene
experiencia en contratación de los derivados que menciona en otras entidades.
En la relación con el BBVA para este producto la sociedad actora no se ha auxiliado de personas
distintas a sus administradores, siendo la única información que recibió la del personal de la propia
entidad financiera.
En consecuencia, la sociedad actora y su representante carecían de formación y experiencia en la
contratación, así como de conocimiento específicos sobre este producto, que es complejo, lo que
adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera.
Sobre la complejidad de estos contratos establece la sentencia de 27 de junio de 2.012 de la
Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que “En numerosas sentencias de esta Sala ante
contratos semejantes de 27/10/2011 (Rollo 521/2011); 30/1172011(Rollo 683/2011) y 22/12/2012 (Rollo 898/2011)
hemos calificado este contrato de complejo por las siguientes razones; en primer lugar, como tal instrumento
financiero viene expresamente mencionado en el Anexo I, Sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, razón
por la cual en aplicación del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la
que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos
organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de
dicha Directiva, es un instrumento complejo. En segundo lugar el propio contenido contractual determina su dificultad
comprensiva pues si bien la operación de liquidación es aritméticamente sencilla, la complejidad viene por el
entramado contractual al jugar y concurrir varios elementos referentes a momentos temporales diversos (fecha de
concertación, fecha de cobertura, fecha de comercialización, fecha de inicio de producto y fecha de vencimiento); a
unas "ventanas de cancelación" con sus respectivas datas temporales; conceptos genéricos e indeterminados como
"valor de mercado" e incluso remisión a unos índices que son fluctuantes que se aplican sobre el denominado "precio
nocional". En tercer lugar porque las permutas financieras están regladas en el artículo 2 de la Ley del Mercado de
Valores en redacción vigente a fecha de concertación y por ende son de aplicación las prescripciones legales
contenida en ese texto legal y las normas que lo desarrollan entre las cuales, el apartado 8 del artículo 79 bis de la
LMV dice que no puede considerarse un producto no complejo, los instrumentos financieros señalados en los
apartados 2 a 8 del artículo 2 de dicha ley , precepto éste en el que se incluyen las permutas de tipos de interés. Por
último, asi se ha calificado mayoritariamente por la jurisprudencia como muestran por más recientes las SAP Asturias
(7ª) 16-9-2011 ; SAP León (2ª) 15-9- 2011; SAP A Coruña (6ª) 4-11-2010 , SAP Girona (1ª) 18-2-2011 y Badajoz (2ª)
de 17-5-2011”.
La STJUE de 30 de mayo de 2.013, en relación con el artículo 19 de la Directiva 2004/39,
conoce de una petición de decisión prejudicial sobre la conclusión de dos contratos de permuta que
tenían por objeto proteger a las dos sociedades contratantes frente a las variaciones en los tipos de
interés revisables, correspondientes a los productos financieros que habían suscrito con dos bancos.
Sobre su complejidad establece que “los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los
controvertidos en el litigio principal, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de
conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73, que tengan la consideración de no complejos ”.
QUINTO.-En relación con la información recibida para la contratación, en el escrito de
demanda se afirma que solo hubo una reunión previa en la oficina de BBVA de la Plaza de España,
de Valencia, el mismo día 31 de julio con Doña Beatriz Boscá Bañuls y Doña Pilar Aguilar
Conejero, en la que éstas ofrecieron el producto para proteger ante posibles subidas del tipo de
interés, con una información breve e inadecuada de este producto complejo, sin realizar el
preceptivo test de conveniencia e idoneidad, indicando que era el último día para contratarlo y que
se podía abandonar sin coste alguno.
En cambio, en la contestación a la demanda se opone que en paralelo a la negociación del
préstamo hipotecario se discutió con la actora la posibilidad de contratar una permuta de interés
para estabilizar el tipo de interés variable que contendría el préstamo hipotecario; y que hubieron
varias reuniones donde intervinieron personas del departamento de tesorería de BBVA, en las que
se analizaron distintas opciones de coberturas de tipos de interés para el préstamo hipotecario y el
funcionamiento del producto a contratar así como sus riesgos, realizándose simulaciones sobre su
comportamiento en este tipo de escenarios y entregando documentación explicativa de los términos
del derivado.
Examinados los interrogatorios practicados, en el interrogatorio Don Adeato Cabo Cabo solo se
admite la existencia de una reunión previa con Doña Beatriz Boscá Bañuls y Doña Pilar Aguilar
Conejero, unos quince o veinte días antes de la llamada donde le explicaron el producto y le dijeron
que lo podía cancelar a coste 0, sin que le entregaran una presentación en power point.
La testigo Doña Beatriz Boscá Bañuls, cuyo interés es manifiesto por trabajar para el grupo
BBVA y estar dilucidándose la diligencia en su actuación, por lo que no merece más crédito que el
Sr. Cabo a pesar de su condición de testigo, admitió que fue la gestora de negocios de la sucursal la
CLIENTE
que contactó con ELABORADOS
CABO, S.L. sobre el derivado y que hubo una reunión previa a
la llamada de teléfono. En esa única reunión que ambos admiten, la testigo declaró que le dieron un
dossier donde se explica el producto con ejemplos claros tanto a favor como en contra del cliente y
sobre el mismo se le realizaron explicaciones, dossier que se le entregó para que se lo llevara a casa,
afirmando que se le dijo que se podía cancelar el producto a precios de mercado, que se hizo un test
de conveniencia y que no era necesario firmarlo el día 31 de julio, pues aunque vencía el plazo para
contratar, se puede preparar otro.
La testigo Doña María Pilar Aguilar Conejero, empleada del BBVA, no recordaba el contenido
de la reunión, siendo su testimonio vago, pues tampoco recuerda como afirmó la otra testigo que
CLIENTE
ella se pusiera en contacto con ELABORADOS
CABO, S.L.y en vez del test de conveniencia dijo
que se hizo de idoneidad, por lo que la afirmación que se entregaba y enseñaba un power point es
genérica y no para el caso concreto. Afirmó que al menos eran clientes desde 1.998.
El testigo Don Luis Figueras Fernández, del Departamento de Mercado de BBVA, declaró que la
presentación en power point la prepara el Departamento para las oficinas para los clientes, sin que
sean ad hoc. Afirmó que él solo hizo la llamada de teléfono, sin que en la misma tenga que hacer
explicaciones, sino decir los términos esenciales.
El testigo Don Pablo José Miranda García, que trabaja para el BBVA, declaró que solo intervino
con posterioridad a la operación porque había problemas, por lo que asistió a una reunión en la
CLIENTE
oficina bancaria con la directora y los representantes de ELABORADOS
CABO, S.L. sobre
principios de 2.009. No recuerda todo lo que se hablo, pero sí que la queja venía por lo de la
cancelación y que les preguntaron como se calculaba el coste de la misma. Le llamaron por si se
podía ofrecer otros productos y para explicar como funcionaba el tema de la cancelación, como
especialista.
Sobre los anteriores interrogatorios, unido al contenido de los documentos y dictámenes
periciales que se harán referencia a continuación, se desprende que:
i) En paralelo a la negociación del préstamo hipotecario no se discutió la posibilidad de contratar
una permuta de interés, por lo que no se incorporó a la oferta del préstamo,
Así, además de lo declarado de cómo se produjo el contacto, en el mail interno de BBVA de 27
de junio de 2.008, aportado como documento cinco de la contestación, sobre petición de
autorización de la operación planteada, que acredita que el préstamo hipotecario fue solicitado para
refinanciar la deuda empresarial, nada se dice sobre derivados financieros.
Se incide en la contestación sobre la vinculación del derivado financiero con el préstamo
hipotecario. La actora solo alega en su demanda que le manifestaron que con este producto se iban a
proteger frente a cualquier riesgo en referencia a posibles subidas del tipo de interés. Ni en la
conversación telefónica, ni en el documento de confirmación, se hace alguna mención al préstamo
hipotecario, ni existe un reconocimiento expreso de ambas partes en ese sentido, o coincidencia en
el plazo de vigencia de ambos contratos.
La defensa que en su contestación hace el BBVA sobre la vinculación del préstamo hipotecario y
el swap, no es acorde con su anterior actuación, pues en las alegaciones ante el Banco de España
aseveró que la finalidad no fue otra que contratar un instrumento financiero derivado, de cobertura
de riesgo de aumento de tipo de interés, “autónomo e independiente de otras operaciones de
financiación contratadas con el Banco”. En el Anexo VII del informe pericial de ATTEST, además
del documento encabezado como “aportación de información y datos del cliente y/o del
representante”, se acompañó documento suscrito por BBVA en fecha 30 de julio de 2.008, en la
que lo clasifican como cliente minorista, por lo que en la oferta y contratación de productos y
servicios de inversión de BBVA gozará del más alto nivel de protección establecido por la
normativa aplicable. En la página 28 de la contestación se aducía que para la comercialización de la
permuta como producto de cobertura no era necesaria la determinación de un perfil inversor del
cliente, ni la elaboración de ningún test de conveniencia.
Tanto el Banco de España, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores con las
alegaciones e información facilitada consideraran que el swap no se encontraba vinculado a una
operación concreta de financiación obtenida en la propia entidad, añadiendo el Banco de España,
sino que se formalizó para gestionar en todo o en parte el riesgo financiero derivado de la actividad
mercantil de la empresa, por lo que estaba sometido a la supervisión de la CNMV.
En la peritación de GALVEZ Y SELLES ASESORES, S.L., se recoge que ésta no era la única
deuda, pues tenía otro préstamo hipotecario del 2.004 con BBVA, con un importe a la fecha de
formalización de 261.695,50 euros y un préstamo ICO con BANESTO, con un importe de 26.500
euros, ambos a título variable.
Tampoco cabe omitir que durante los primeros seis meses del préstamo hipotecario, con vigencia
de la permuta financiera, el tipo de interés ya era fijo (6,650%).
La STJUE de 30 de mayo de 2.013 en relación con el apartado noveno del precepto, que fue
desarrollada por el artículo 79 quater de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en
su versión modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, considera que “ un servicio de inversión
sólo se propone como parte intrínseca de un producto financiero, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19, artículo 9,
de la Directiva 2004/39, cuando forma parte de ese producto financiero en el momento en que éste se ofrece al
cliente”.
Continúa la resolución, “el hecho (…) de que un instrumento financiero único se aplique a distintos
productos financieros ofrecidos al mismo cliente o de que el instrumento y el producto se ofrezcan en contratos
diferentes son indicios de que ese mismo servicio no forma parte intrínseca del producto financiero en cuestión.
Y en
relación con el artículo 4, apartado I, punto 4, concluye que “debe interpretarse en el sentido de que el
hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de
interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de
inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato
de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se
base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público”.
ii) Con carácter previo a la contratación telefónica, solo hubo una reunión previa y se celebró en
las oficinas del BBVA unos días antes.
iii) En esa reunión no intervino ninguna persona del departamento de tesorería de BBVA para
explicar el producto.
Por el contrario, si se estimo necesario a posteriori la intervención de un especialista, Don Pablo
José Miranda García, para explicar como funcionaba el tema de la cancelación.
iv) La explicación previa verbal que obtuvo la demandante sobre esta permuta financiera fue la
que le proporcionó la directora y la gestora de negocios de la sucursal del BBVA, sin que se haya
probado que, como se afirma en la contestación y, en su caso, si de forma amplia, clara y
comprensible, se le explicara el producto, los riesgos asociados (como las consecuencias negativas
que podría tener para los demandantes una bajada significativa del Euribor)o el coste de la
cancelación anticipada, entre otros, ni
si se realizaron simulaciones a cerca de la mecánica
operativa del contrato.
v) Con el solo testimonio interesado de Doña Beatriz Boscá Bañuls es insuficiente para acreditar
que se le entregara algún tipo de documentación en cualquier soporte al cliente y, en concreto, la
comunicación publicitaria aportada como documento ocho de la contestación, que no es específico
CLIENTE
para ELABORADOS
CABO, S.L.
vi) En la llamada de teléfono, como se advera de su contenido y testifica Don Luis Figueras
Fernández no se ofrece ninguna información o explicación adicional y entre los términos no se hace
ninguna mención a la cancelación anticipada, con independencia de lo que le recordara justo antes
de la misma Doña Beatriz Boscá Bañuls.
vii) La información facilitada en el documento de confirmación de 6 de agosto de 2.008 es
insuficiente.
La confirmación se limita a recoger el periodo, la fecha de pago, la referencia de liquidación, la
base de liquidación y las fechas de determinación respecto al tipo a satisfacer por cada uno de los
contratantes, en el anverso de un folio. No hay referencia a las deudas a cubrir.
El perito Don Miguel Gálvez Hernández considera que el producto no es transparente, que existe
falta de información en el contrato, lo que impide la adecuada comprensión por parte del cliente de
los riesgos que asume (así, no figura en el contrato cuál es el coste financiero que el cliente va a
asumir en sus deudas durante el tiempo de duración de la permuta, no figura en el contrato el tipo de
operación financiera llevada a cabo, de cobertura o de inversión, con la diferencia de riesgo que
conlleva contratar una y otra a través de este producto complejo y se omiten ejemplos con
liquidaciones y las previsiones de los tipos de interés).
En el informe pericial de ATTEST, suscrito por cuatro peritos, se considera que el contrato
incluye los términos económicos necesarios para que llegado el momento se pudiesen calcular las
liquidaciones y, por tanto, comprender los derechos, obligaciones y riesgos futuros.
Mas, sobre la comprensión de los riesgos, la conclusión del primer perito se ve corroborada en el
informe final de contestación a reclamación elaborado por la CNMV, que considera, dentro del
marco de un producto no vinculado y con la consideración legal de producto complejo y del cliente
como minorista, que la información suministrada en la llamada telefónica no se puede considera
suficiente, ya que durante la conversación no se advirtió de forma expresa y específica sobre los
riesgos asociados al producto; y, en cuanto, a la confirmación, que si bien el contenido es suficiente
para que se pudiera tener conocimiento de las características principales de la operación, no incluyó
un apartado específico sobre los riesgos asociados. Concluye que no había quedado acreditado que
BBVA informase al cliente de forma específica sobre los riesgos de la operación.
En consecuencia, y sobre la base de la doctrina expuesta sobre las exigencias para apreciar la
nulidad del contrato de swap por vicio de consentimiento, en resumen, por la ausencia de
conocimientos y experiencia sobre esta materia del cliente, por la relación de confianza derivada de
ser cliente con antigüedad de la misma sucursal, por la ausencia de prueba de información previa
adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto y por no derivarse de la contratación telefónica
y del contenido del documento de confirmación los riesgos derivados del producto, existe error
invalidante del consentimiento, y, por ende, un vicio esencial al haberse tomado la decisión de
contratar este derivado financiero sin conocimiento de causa dada la insuficiencia de la información
suministrada, que da lugar a la nulidad del contrato (artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil) y, por
ende, la obligación de restituir las cantidades abonadas o cargadas en virtud del mismo.
En este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2.013 de la Sección 9ª de la Audiencia
Provincial de Valencia establece que “En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que
se declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes,
con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes. Resultando un total (una vez
compensada la liquidación positiva para la demandante, con las negativas cargadas a la misma) saldo liquidatorio a
favor de Eurogrecia SL de 72.926'39 Euros, y, a favor de EURASPA SL de 14.585'27 Euros. Dichas cantidades
devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente,
pudiendo compensarse los intereses favorables a la entidad bancaria -por la primera liquidación, positiva- con los
derivados de las liquidaciones negativas, desde las fechas de sus concretos abono/cargos en la cuenta soporte, lo que
será cuantificado en ejecución conforme lo aquí establecido”.En el caso de autos, en el escrito inicial del
procedimiento solo se reclaman los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En relación con la nulidad del Contrato Marco, no consta que las partes lo hayan firmado. Así en
el documento de 6 de agosto de 2.008 de confirmación de swap se recoge que se hará todo lo
posible “para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras” y que “Hasta el
momento en que se suscriba el Contrato Marco, ambas partes acordamos la aplicación de su
clausulado a esta Confirmación, con las modificaciones y especificaciones que se recogen en la
presente Confirmación”.
Y, por último, respecto a la solicitud de declaración de la obligación de la entidad financiera de
retirar a la actora de cualquier registro de impagados en el que haya sido incluida en virtud del
contrato de permuta financiera, ni se alega, ni se ha probado dicha inclusión en registro alguno.
SEXTO.-En atención al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de este
procedimiento se imponen a la parte demandada, dada la estimación en lo sustancial de la demanda,
que lo constituye la nulidad del contrato de swap, con restitución de las cantidades percibidas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la
representación procesal de CLIENTE
ELABORADOS CABO, S.L., contra BANCO BILBAO
VIZCAYA, S.A.:
1.Declaro la nulidad del contrato swap contratado el 31 de julio de 2.008 y confirmado el 6 de
diciembre de 2.008, por error en el consentimiento de la actora
2. Condeno a BBVA a restituir a la actora la cantidad de 17.065,90 euros, más intereses del
artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. No ha lugar a declarar la nulidad de un contrato Marco de Operaciones Financieras de 31 de
julio de 2.008.
4. No ha lugar a declarar la obligación de BBVA de retirar a la actora de cualquier registro de
impagados incluida por estas operaciones.
3. Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días
desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en legal forma, de lo que doy fe.
INFORMACION SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR
De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el
recurso de apelación contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que
le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco
BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente (JJJJ 0000 CC EEEE AA)
indicando, en el campo “concepto” el código “02 Civil-Apelación” y la fecha de la
resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA
En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras
completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo
“concepto” el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el
párrafo anterior.
En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al
indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá
verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la
misma o distinta clase.
Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan
reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado,
Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de
los tres anteriores.