Sentencia de 9 mayo 2012

Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
5ª).Sentencia de 9 mayo 2012JUR\2012\177490
Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 5ª).
Sentencia de 9 mayo 2012
JUR\2012\177490
CONTRATACION ADMINISTRATIVA:
Contrato de obras: efectos del contrato de obras: ejecución del
contrato: daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de las obras: para la exigencia al
contratista de daños y perjuicios, no basta el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, sino que
es preciso que se acrediten como real y efectivamente producidos: falta de acreditación.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso contencioso-administrativo núm. 13/2012
Ponente: Excmo Sr. fernando benito moreno
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a nueve de mayo de dos mil doce.
Visto por la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación
interpuesto por la entidad JARQUIL ANDALUCÍA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Isabel
Covadonga Julia Corujo, contra la sentencia dictada con fecha de 19 de julio de 2011 , por el Juzgado
Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, en autos de procedimiento ordinario nº 32/2010; habiendo
sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON FERNANDO F. BENITO MORENO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y
de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso
Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el
recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.
TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga
lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 8 de mayo de 2012.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
En el presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada con fecha de 19 de julio
de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, en autos de procedimiento
ordinario nº 32/2010, contra la resolución dictada por el Director General del Instituto para la Vivienda de
las Fuerzas Armadas (INVIFAS), de 16 de Febrero de 2010, por la que se desestima el recurso de
reposición interpuesto frente a la Resolución del mismo órgano administrativo, dictada en fecha 3 de
noviembre de 2009 en los expedientes 17-2003-1679 y 17-2003-1680, en las que se acuerda la fijación
de daños y perjuicios en la cantidad respectiva de sesenta y nueve mil setecientos setenta y cuatro euros
con noventa céntimos (69.774,90#) y cincuenta y dos mil novecientos treinta y cuatro euros con setenta
céntimos'-(52.934,70#).
25 de septiembre de 2012
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SEGUNDO
En el escrito de apelación, en síntesis, se alega que la indemnización de daños y perjuicios y las
penalidades por demora en la ejecución del contrato son dos institutos jurídicos distintos con diferente
regulación o régimen legal; no cabe pues confundirlos y que en modo alguno se puede considerar que el
retraso en la entrega de la obra pueda asimilarse, directa y au- tomáticamente, a la causación de
perjuicio, que en cualquier caso han de acreditarse.
Por su parte, el Abogado del Estado reitera los argumentos de su demanda de instancia, y en cuanto al
fondo del asunto, señala que la Sentencia aquí impugnada analiza perfectamente las circunstancias
concurrentes y razona perfectamente los motivos que llevan al Juzgador de instancia a desestimar la
demanda, siendo especialmente prolija en sus argumentaciones y examinando uno a uno todas las
alegaciones del demandante, y decidiendo en función del material probatorio existente, sin quiebra
alguna de cualquier precepto legal o constitucional.
TERCERO
En la resolución impugnada se acuerda la fijación de daños y perjuicios derivados del retraso en la
entrega de las obras de «Rehabilitación de edificios del INVIFAS en la Barriada Héroes de España,
manzana 1, en Melilla» (expediente 17- 2003-1679) y de «Rehabilitación de edificios el LNVIFAS en la
Barriada Héroes de España, manzana 2, en Melilla» (expediente 172003-1680) en la cantidad de
69.774,90 euros para el primer expediente, y en la de 52.934,10 euros para el segundo.
Y el juzgador
a quo
recoge en la sentencia que los daños y perjuicios derivan del retraso en la entrega de las obras, como
revela el expediente administrativo, si bien, reconoce que el retraso en la entrega de las obras fue de 711
días, sólo fueron imputados a la empresa 195 días (desde el 1 de junio de 2.007 hasta el 12 de
diciembre), así los trabajos debían haberse recibido el 31 de mayo de 2.007, sin embargo el acta de
recepción no se firmó hasta el 12 de diciembre de 2.007.
Y razona, Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios:
"Debe destacarse que no existe en principio una limitación conceptual de los daños y perjuicios
indemnizables, debiendo de ser indemnizados todos los que se acrediten como real y efectivamente
producidos, por lo que quedan excluidos los no suficientemente acreditados, eventuales, posibles o
futuros. En el presente supuesto no puede soslayarse que las obras' se realizaron en un inmueble
habitado existiendo en consecuencia un daño real en los usuarios de las viviendas, daño que no necesita
mayor prueba que su mera existencia, utilizándose analógicamente para el cálculo de la indemnización el
sistema establecido para las penalidades que, además, se encuentra avalado, entre otros, por el
dictamen 100/2007, de 3 de mayo de 2.007
, del Consejo de Estado (f. 205 del expediente), exteriorizándose en consecuencia un parámetro
razonable en virtud del cual se concretan las cantidades a indemnizar. "
CUARTO
Conforme a las normas generales del derecho de obligaciones,
el contratista vendrá obligado a resarcir los daños e indemnizar los perjuicios que cause a la
Administración si en el cumplimiento de sus obligaciones incurriere en dolo, negligencia, o morosidad o
de cualquier otro modo contraviniere aquéllos (
S., Sala 4º, 6.11.81), pero
siempre que aquellos estén acreditados pues al no haber acreditamiento pleno y evidente de los daños y
perjuicios y de la cuantía real que alcanzaron, sino que nada más consta la apreciación unilateral de
Administración de que hubo un demérito en la calidad del producto entregado a empresa vendedora, es
insuficiente a todas luces para estimar haya sufrido Administración los daños y perjuicios cuya
indemnización reclamó (
S., Sala 13.2.87
); además, en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista, la incautación de la fianza opera
como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la
obra provoca en el terreno mas general del interés público, pero si, además, puede concretarse y
cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización, es
decir, la indemnización se produce además de la pérdida de la fianza, siendo así viable la exigencia de
responsabilidad "ultra vires cautionis", y que ello extinga el derecho del contratista a cobrar la parte de la
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obra ya realizada que sea de recibo y no haya sido pagada hasta el momento, pues lo contrario podría
ser un inadmisible enriquecimiento injusto (
S., Sala 4', 14.3.88, análoga 15.7.88
).
La necesidad de la compensación en caso de incumplimiento parcial, exige la justificación de los daños y
perjuicios experimentados, dado que la prestación debida se ha cumplido, si bien se estima que no se ha
ajustado exactamente a lo convenido y esa circunstancia invocada exige la justificación del factor que,
como operante en el desequilibrio de las prestaciones, ha sido acusado, al objeto de dar satisfacción al
acreedor en su interés, deducible del contrato y susceptible de protección (
S., Sala 3ª, 17.3.81, análoga, 2.12.81
).
QUINTO
A la luz de esta doctrina cabe decir, que para la exigencia al contratista de daños y perjuicios, no basta
el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, sino que es preciso que se acrediten como real y
efectivamente producidos. Y ciertamente, para imponer penalidades por la demora en el cumplimento no
se precisa que se haya causado daño alguno, encontrándose ambos institutos perfectamente
diferenciados, por su distinta naturaleza y finalidad.
El artículo 95 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ( RCL 2000, 1380 y 2126) , por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que
"el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del
mismo ... "
añadiendo el apartado segundo del citado artículo que
"la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración", y el
apartado tercero que "cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en
demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podría optar indistintamente por la
resolución del contrato o por la imposición de penalidades diarias .. ".
En la sentencia impugnada, respecto a la cuantificación de los daños, se señala acertadamente
que deben de ser indemnizados todos los que se acrediten como real y efectivamente producidos, por lo
que quedan excluidos los no suficientemente acreditados, eventuales, posibles o futuros
, pero dicho criterio quiebra en el momento de su aplicación.
Principio que es recogido por la sentencia, pero quiebra en el momento de su aplicación, porque en
realidad tales daños no han quedado acreditados.
Se afirma en la sentencia que
"las obras se realizaron en un inmueble habitado existiendo en consecuencia un daño real en los
usuarios de las viviendas, daño que no necesita mayor prueba que su mera existencia".
Es decir, que el daño no se causó directamente a la Administración sino a los usuarios de las
viviendas, luego los legitimados para dicha acción de resarcimiento serían tales usuarios, a menos que la
propia Administración los hubiera indemnizado y ejerciera contra el contratista una acción de repetición,
que no es el caso.
Pero es que tampoco existe prueba alguna de los daños a los usuarios, y desde luego la mera "
existencia"
de obras, por sí misma y sin ninguna otra circunstancia, no puede ser generadora de daños, porque si
así fuera toda obra pública sería inviable, en razón de las indemnizaciones que habría de satisfacerse a
los ciudadanos que las sufren y padecen.
Tampoco pude ser acogido el criterio analógico utilizado por el Juez
a quo
para el cálculo de la indemnización,
" el sistema establecido para las penalidades",
por más que dicho criterio este avalado por el Consejo e Estado, según se dice en la propia sentencia,
dado que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo
a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro
cesante - art. 1106 CC ( LEG 1889, 27 ) -, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias
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dudosas o contingentes. En definitiva, estamos hablando de daños y perjuicios alegados y
suficientemente acreditados.
Y en el caso de autos, se está utilizando un baremo por analogía no admisible, sin justificación por la
distinta naturaleza jurídica de las instituciones y sin precedentes jurisprudenciales que lo avale.
Es cierto que en ocasiones la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, así es en el
caso de los daños morales, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se
admite por la jurisprudencia las valoraciones preestablecidas en el seguro de uso y circulación de
vehículos de motor.
Pero un supuesto como en el que nos ocupa, de daños y perjuicios de naturaleza contractual, cuyo
evento dañoso resulta tangible, debe acreditarse la realidad y la cuantía del mismo, lo que en el caso de
autos no ha ocurrido.
Razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso de apelación y revocación de la
sentencia de instancia, así como las resoluciones impugnadas.
SEXTO
Que al estimarse el recurso de apelación no procede imponerse las costas en esta instancia a ninguna
de las partes, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 )
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
FALLAMOS
Que estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad
JARQUIL ANDALUCÍA, S.A.,
representada por la Procuradora Dª. Isabel Covadonga Julia Corujo, contra la sentencia dictada con
fecha de 19 de julio de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, en autos de
procedimiento ordinario nº 32/2010, que revocamos así como las resoluciones impugnadas; sin costas y
con reintegro del deposito constituido para recurrir en apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, de la que se llevara testimonio a las
actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo
cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.