EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD EN LA GLOBALIZACIÓN

EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD EN LA
GLOBALIZACIÓN: GUERRA, ENEMIGOS Y ORDEN
PENAL
Ana Isabel Pérez Cepeda
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de La Rioja
Sumario: I. Introducción. II. El paradigma de la seguridad: A. El orden penal mundial totalitario; B. El
Estado penal autoritario. III. Resultado: supresión de la distinción entre el Derecho penal y la
guerra. IV. Alternativa: la tutela o protección universal de los derechos humanos. V.
Bibliografía citada
I.
INTRODUCCIÓN
Desde el nacimiento del Estado moderno, la seguridad y la libertad han sido un
binomio inseparable. La preocupación por la seguridad no se limita a la seguridad de la
propia persona y de los propios bienes, reduciéndose al final a una obsesión por la Ley y
el orden público, sino que se extiende a ámbitos supraindividuales o colectivos. Sobre la
base de que, los miedos existen previamente en nuestra sociedad, pero las instituciones
públicas y los medios de comunicación no solamente los estabilizan, dándolos
relevancia, sino que los manipulan y los rentabilizan1. Podría afirmarse que los
atentados de Nueva York y Washington han ahondado en la percepción de la
inseguridad a escala casi planetaria. Pero ya no se trata de una sensación de inseguridad
más o menos sostenida, latente y difusa - que flotaba en el ambiente de la sociedad del
riesgo- sino que ha supuesto una auténtica materialización de la inseguridad global,
cuyo actor es el terrorismo global, permitiendo reintroducir la semántica de la amenaza
en toda su amplitud en el lenguaje político. Como advierte BAUMAN2, ha facilitado la
traducción de la amenaza desde el lenguaje de la inseguridad, difícil de dominar, al más
familiar y fácilmente comprensible lenguaje de la seguridad personal. La difusa idea de
terrorismo global y sus redes “invisibles” dispone en cambio de unos referentes
simbólicos precisos: un suceso, un líder, incluso un Estado. Si los discursos políticojurídicos sobre la seguridad han tendido a enfatizar los riesgos “concretos”
(delincuencia) –respecto a los que el Estado puede seguir manteniendo el discurso del
“todo bajo control”- frente a los “difusos” que caracterizan realmente la nueva era del
riesgo, el terrorismo global posee en ese sentido una potencialidad inigualable3.
La guerra contra el terror se convierte así en el instrumento que pretende hacer el
mundo más seguro para la globalización. La guerra, ahora, también se puede globalizar
sin esfuerzo, ya que la asimetría entre las fuerzas perjudica siempre a los pobres. Hoy la
guerra se ha convertido en una situación generalizada y permanente. No se trata de
1
En este sentido, vid., SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, Civitas, 2001.
2
BAUMAN, Z., “El eterno retorno de la violencia”, en BERIAIN, J. ( ed.), Modernidad y violencia colectiva , Madrid,
CIS, 2004, p. 39.
3
SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad
(neoliberal) del riesgo”, en La tensión entre libertad y seguridad: una aproximación socio-jurídica (Coords.
Berbuz/Pérez Cepeda), en prensa.
guerras aisladas, sino como manifiestan Hardt/Negri4 de “un estado de guerra general y
global que erosiona la distinción entre la guerra y la paz, de manera que no podemos
imaginar una paz verdadera, ni albergar una esperanza de paz”. En esta situación, el
sentimiento de “excepcionalidad permanente” se ha instalado de nuevo en la conciencia
colectiva.
Asistimos a la reconstrucción del valor seguridad como axioma político, a la
vez como valor prioritario y como idea desprovista de sus dimensiones “materiales”, es
inscrita de este modo en una semántica que anuncia un mundo descrito y percibido
como riesgo. Puede constatarse, respectivamente, dos dimensiones de la idea en torno al
valor seguridad, una simbólica –entendiendo por tal el universo retórico que envuelve el
discurso político sobre la seguridad con determinados fines- y otra instrumental –los
dispositivos y tecnologías implementados para gestionar políticamente la inseguridad-5.
En este orden de cosas, conviene también tener presente que el declive del
pensamiento keynesiano y del Estado de Bienestar, ha generado un deterioro de
condiciones de vida de importantes segmentos sociales y el incremento de la
desigualdad, en el seno de las sociedades del primer mundo. Entre otras razones, porque
la globalización revela su estrategia de restar poder a la política estatal-nacional, para
conseguir “la realización de la utopía del anarquismo mercantil del Estado mínimo”6.
Estamos asistiendo a la difusión de un capitalismo desorganizado, donde no existe
ningún régimen internacional, ya de tipo económico, ya político. El problema principal
es la impotencia o la incapacidad de los gobiernos estatales7para intentar frenar esta
tendencia. En el escaso poder de maniobra que les ha quedado a los Estados, algunos en
lugar de implementar mecanismos regionales de integración global, que lleguen a ser
capaces de articular algún tipo de medidas de control y de organización frente a las
transacciones económicas trasnacionales, así como procurar la vigencia de los derechos
humanos en todo el mundo, han decido que la solución para preservar la seguridad,
nuestro mercado laboral y el Estado de bienestar, pasa por imponer numerosas trabas
legales y policiales frente a los inmigrantes pobres. Por ello, puede afirmarse que la
globalización supone discriminación y exclusión.
Dicha exclusión estructural no puede por menos que generar respuestas violentas
y reacciones proteccionistas, en la medida en que se aprovecha la mínima oportunidad
para difundir el rechazo etnocéntrico a la diversidad y el rechazo xenófobo8. Con este
aumento de la distancia entre incluidos-excluidos, que impone la globalización
determina los estereotipos de diverso y peligroso. Todo ello ha contribuido a crear un
sentimiento de inseguridad de la clase garantizada y una política que se encarga
exclusivamente del control de la población reducida a un rol precario del proceso
productivo y sin ningún rol. Lo que provoca la paradoja de que la exclusión se eleva con
el control del riesgo y que la seguridad de las garantías se reduzca. El resultado es que,
en vez de aumentar la seguridad de pocos, crece la inseguridad de todos9.
4
5
HARDT/NEGRI, Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio, Barcelona, Debate, 2004, p. 25.
SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad
(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.
6
Vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós, Estado y
sociedad, 2001, p. 17.
7
Para HABERMAS, J., “El estado-nación europeo y las presiones de la globalización”, en
New Left Review, nº1
(“El nacionalismo en tiempo de globalización”) febrero 2000, p. 124, se ha producido una erosión de las
prerrogativas del Estado-nación que se manifiesta en: “a) el declive de los recursos del estado para efectuar tareas de
control; b) los crecientes déficit de legitimación de los procesos de toma de decisiones; y c) una creciente incapacidad
de desempeñar el género de funciones directivas y organizaciones que contribuyen a asegurar la legitimidad”.
8
En este sentido, vid., HABERMAS, J., “El estado-nación europeo y las presiones de la globalización”, cit. , p. 127.
9
BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, en Democracia e Diritto 9/200, pp. 26 y ss.
El verdadero peligro, como ha advertido BAUMAN10, es que el hilo de la
comunicación social entre los ricos que se globalizan y los pobres que se localizan se
rompa, porque entre los ganadores de la globalización, en la parte alta superior, y los
perdedores de la globalización, en la parte baja inferior, no existan terrenos o espacios
en los que poder luchar por la igualdad y la justicia. Y esta ha sido una de las causas de
los atentados del 11 de Septiembre, además si nuestra periferia quiere acceder a nuestras
condiciones de vida tiene que someterse a una auténtica desnaturalización cultural y
económica, aunque se trata de una meta inalcanzable a la que nunca llegará.
En este contexto, observamos como de la misma forma que se constata la
irreductible existencia del riesgo y la imposibilidad de garantizar los medios clásicos de
seguridad, el sistema penal del Estado contemporáneo funciona asumiendo la ineludible
existencia de relevantes y sostenibles niveles de exclusión social, a los que se enfrenta
con una intención de gestión, y no de superación mediante el ideal integrador11. Esta
mutación que afecta al Estado contemporáneo (postfordista), que pasa del Welfare State
a un modelo con una definición más difusa en el que la institución estatal modifica las
funciones atribuidas a su centralidad permanente, acomodándose a un modelo de Estado
mínimo en los socioeconómico y máximo en lo referente al control social.
WACQUANT, lo ha definido con precisión: “difuminación del Estado Económico,
debilitamiento del estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal”12.
Una nueva forma de gestión de las insuficiencias integradoras del contrato liberal, no ya
tejiendo una red social de seguridad frente a la exclusión (safety net), sino a través del
ejercicio directo del control social sobre esos “espacios periféricos”, mediante un
entramado de vigilancia y sujeción (dragnet). Desde esta perspectiva, se modifica la
aproximación a los efectos del sistema socioeconómico sobre los sectores sociales más
desfavorecidos, ya que el modelo asistencial se ve sustituido por una aproximación que
pone en primer término el paradigma del control13. Se construye socialmente el control
y la vigilancia como obsesiones, y la segregación “de grupos de riesgo”, la fortificación
y la exclusión como urgencias. Todas ellas son respuestas construidas al miedo, como
sentimiento fundamental de comprensión de la realidad del presente. Incluso, la nueva
economía del control social contribuye tanto a gestionar como a crear el miedo, la
alarma social, fenómeno que en sí mismo supone control14. En el nuevo proyecto de
dominio no puede prescindir del poder militar, policial y penitenciario porque su
genética propietaria es excluyente por definición y sólo puede criminalizar la pobreza
que genera la exclusión, pero necesita eliminar también cualquier riesgo de algo
político15, eliminando cualquier tipo de disenso.
Todo ello, ha provocado que en todo el planeta al fenómeno de la explosión
carcelaria, como consecuencia de la distinción entre los globalizados y excluidos. Entre
ellos, se destaca indudablemente lo siguiente: en la sociedad globalizada también la
distribución de renta es inversamente proporcional a la distribución de los castigos. A
los globalizados mejor renta y menos castigos; a los excluidos menor renta y más
castigos. Bajo el influjo de los movimiento de la ley y orden son atacadas las clases
10
BAUMANN, Z., Dentro de la Globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Laterza, 1999.
Vid., BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social
en las sociedades contemporáneas”, en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización (dir. Faraldo Cabana),
Valencia, 2004, p. 51
12
Vid., WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2000.
13
En este sentido, vid., BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo
de control social en las sociedades contemporáneas”, cit., p. 16
14
Ibídem, p. 42
15
Vid., MARESCA, M., “Antes de Leviatán. Las formas políticas y la vida social en la crisis del imperio de la Ley”
en MUTACIONES DE LEVIATÁN. Legitimación de los nuevos modelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal,
2005, p. 109.
11
marginadas, o sea, postulan la criminalización más dura de la micro-criminalidad así
como el aprisionamiento en masa de los excluidos; pero escapan las clases ricas, es
decir, a pesar del clamor general por la criminalización de la macro-criminalidad
(criminalidad de los poderosos). De manera tal que, el incremento de las poblaciones
penitenciarias en el mundo parece responder más a los modos de gestión del deterioro
de la situación social y de la emergencia de la exclusión social que a un proporcional
incremento de la criminalidad16.
Esta realidad, se justifica por un pragmatismo-eficientista, que es la nota del
Derecho criminal en esta era de la globalización. Lo que importa es que el sistema sea
eficiente, que alcance sus resultados programados, aunque con un alto costo en el
recorte de los derechos y garantías fundamentales. Desde estos planteamientos, existe
un intervencionismo punitivo contra la marginalidad y la inmigración. Se trata entonces
de una intervención punitiva, residual en un sistema desregularizado, que permite
distinguir con facilidad entre los intereses que la globalización del sistema penal
privilegia y cuáles posterga. Pero no parece que la preocupación doctrinal ante la
expansión punitiva se extienda a estas áreas. Más aún, cuando se constata que la
expansión hegemónica exige el reingreso de la teoría del estado de excepción, el
concepto de lo político de Carl Schmitt y la asunción del formato de guerra, no como
excepción sino como manifestación primigenia de un Derecho penal que, de ese modo,
se militariza. JAKOBS, asumiendo esta línea de pensamiento, atribuye al Estado, ya no
sólo el ius puniendi, sino el ius bello, esto es, la posibilidad de determinar quién es el
enemigo y combatirlo de declarar la guerra y, en consecuencia, en la lucha contra el
enemigo se despliega una expansión favorecida por el retorno del concepto de
peligrosidad y el uso plural de mecanismos preventivos de futuros riesgos en el interior
del Estado17. Encontrándonos ante disposiciones excepcionales de carácter represivo en
los cuerpos legales ordinarios que han alterado profundamente los planteamientos
garantistas y liberales del viejo Estado de Derecho. El resultado es una legislación, que
según PORTILLA CONTRERAS18, responde a traducir “lo excepcional en normal y la
seguridad del Estado en seguridad de los ciudadanos”.
Al mismo tiempo, este poder político que primero tuvo la pretensión de convertir
la excepción en norma (sistemas totalitarios), después crea espacios al margen de la ley,
en nombre de la seguridad y la eficiencia. Si bien la característica principal es que se ha
impulsado la figura del estado de excepción permanente a costa del ámbito de la norma,
creando espacios ocultos al derecho19, precisamente en un momento en que el Estado ya
no posee el monopolio de la fuerza legítima porque una buena parte está privatizada. La
consecuencia está siendo que, en un mundo en que el dinero no reconoce límites
nacionales y el poder político se legitima por la seguridad, los espacios de excepción se
multiplican: fronteras especiales, regiones fuera de control, campos de concentración y
de refugiados, bases militares, espacios clandestinos de tortura, zonas en guerra, tierras
de nadie, guetos urbanos; la lista es inacabable. Y así crecen los islotes de excepción,
"espacios vacíos de derecho", para decirlo como AGAMBEN20, en que el poder actúa
sin límites, como si todo estuviera permitido. Pero, los efectos no sólo se limitan a estos
16
BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en
las sociedades contemporáneas”, cit., p. 29
17
JAKOBS/CANCIO MELIÁ: El Derecho penal del enemigo, Civitas, 2003.
18
Vid., PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelos
del Derecho penal imperial”, en SERTA. In memoriam Alexandra Baratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad de
Salamanca, 2004, p. 1403.
19
PORTILLA CONTRERAS, G., “Prólogo”, en
MUTACIONES DE LEVIATÁN. Legitimación de los nuevos
modelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal, 2005, p. 9.
20
AGAMBEN, G., Estado de excepción. Homo sacer II, 1, Pre-textos, 2004.
ámbitos, también existe una moviendo que reorienta las formas en que se desarrolla la
vida social cotidiana del primer mundo, ya través de una máxima la seguridad21
aparecen: la exasperación de los controles de fronteras, en los aeropuertos, estaciones de
trenes, autobuses, etc., potenciación y omnipresencia de la policía de la seguridad
(pública o privada); sospecha generaliza hacia los extranjeros sobre todos si son árabes
o islámicos; oferta de trabajadores a bajo costo, etc.
No podemos obviarlo, el panorama actual es desolador, no sólo por la falta de un
orden mundial multilateral sino por el caos, las guerras y la miseria generadas que
asolan amplias zonas del planeta. Ante esta situación, estimo que, ha llegado el
momento de someter a un control democrático el proceso globalizador, de buscar
nuevas reglas que eviten sus efectos perversos y perjudiciales. Para ello, considero
esencial partir de la idea de que la seguridad humana es una parte indisoluble de la
seguridad internacional, y por consiguiente de la seguridad global, la seguridad
internacional deja de entenderse exclusivamente como seguridad territorial y se
entiende ahora también como seguridad humana. Ésta, según lo definió la Comisión
Internacional sobre Intervención y Soberanía Estatal, significa “[...]la seguridad de las
personas, su bienestar económico y social, el respeto de su dignidad y valor
como seres humanos y la protección de sus Derechos humanos y libertades
fundamentales”. Puede afirmarse que si la civilización sólo está protegida cuando los
Derechos tienen validez global22, surge el desafío de formular en nuevos términos
teóricos y políticos la cuestión de lo trascendental de la justicia social en la era de la
globalización, desarrollando una política como administración de un estatus social y una
política como proyecto de una sociedad diversa, de una sociedad más justa y más
igualitaria. Desde esta perspectiva, sería conveniente sentar las bases, como de hecho se
está haciendo, para establecer realmente una justicia penal universal, es decir, un
sistema universal de garantías de los derechos humanos. Entre otras razones porque,
mantengo el convencimiento de que la inseguridad de las sociedades disminuirá en la
medida en que aumenta la seguridad por los derechos humanos23.
II. EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD.
En el ámbito global, aparecen políticas claramente represivas vinculadas a
grandes temas securitarios (terrorismo, drogas, libre circulación y extranjería, crimen
organizado, violencias) y se ha abierto un amplio debate sobre los riesgos derivados de
la construcción de una Europa fortaleza en lugar de una Europa de los ciudadanos. Los
espacios macro-securitarios de tipo supra-estatal, como espacio policial europeo han
hecho de las seguridades nacionales una cuestión multilateral: la emergencia de un
espacio de seguridad europeo ha abierto un gran número de interrogantes sobre sus
mecanismos operativos y del control. Paralelamente, se ha desarrollado un creciente
interés por aspectos micro-securitarios, en un espacio local que se reclama para si el
ámbito de lo asistencial, de la solución de problemas, de la mediación, etc., pero al
mismo tiempo se consagra también como espacio de las inseguridades de la pequeña
delincuencia, del riesgo y de los miedos de los ciudadanos. Estos últimos, se basan en la
represión férrea aplicada a ciertos espacios ciudadanos, la dura de las sanciones, una
21
En este sentido, vid., DAL LAGO, A., “La Guerra-mundo”, en
Política criminal de la guerra
( coords.
Bergalli/Rivera), Anthropos, 2005, p.29.
22
En este sentido, vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización,
cit., p. 134
23
BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, cit., p. 28
cierta permisividad a rudeza policial y un eficientismo a toda prueba, fundado en
principios de represión/reactividad24. A partir de esta redefinición de las prioridades
podemos hablar, con WACQUANT25 del ascenso de un Estado penal paralelo al
desmembramiento del Estado del bienestar.
A. El orden penal mundial totalitario
Señalábamos al principio como la reconstrucción del valor seguridad como
axioma político, a la vez como valor prioritario y como idea desprovista de sus
dimensiones “materiales”, es inscrita de este modo en una semántica que anuncia un
mundo descrito y percibido como riesgo. En este sentido, el 11 de septiembre significa
una aceleración en las tendencias de la sociedad del riesgo. WILDAVSKY/DAKE
(1990) han señalado que “las catástrofes desbordan los umbrales de percepción del
peligro sobre los individuos, y que se imponen a cualquier agregación de peligros
menores que pudiera resultar de un monto final mayor de amenaza”26. Es decir, que la
fuerza simbólica de las grandes catástrofes es mucho mayor que la acumulación, incluso
mayor a la postre, de sucesivos males paulatinos y dosificados. Por ello, la capacidad
cohesiva y movilizadora del terrorismo, asociado a imágenes específicas como las del
11 de septiembre, quizá no tenga precedentes al menos a nivel mundial. Supone una
cohesión que, ante una sensación que ya no es de angustia, sino propiamente de miedo,
revierte de nuevo en exigencias específicamente normativas hacia el Estado, el cual,
pese al carácter novedoso de la nueva amenaza, puede desenvolverse en el “cómodo” y
conocido campo semántico de la amenaza criminal27.
Desde esta perspectiva, el terrorismo internacional se representa como una causa
de inseguridad tan determinada como intangible y ubicua. Así, el destinatario de la
“guerra” ya no es otro Estado, sino una organización deslocalizada, un enemigo ubicuo
e invisible28, puesto que, además de contar con un apoyo social amplio en diferentes
países, es de carácter multinacional en su composición humana, financiación y redes
operativas, aparte de habitar con normalidad en los países donde actúan. Al mismo
tiempo, se alega que el destinatario del control no presenta ya meras conductas
socialmente desviadas, sino que comete auténticos actos de guerra. Ello, ha supuesto la
difusión de las dinámicas del control y disciplina social de la dicotomía amigo-enemigo,
con unos efectos particularmente perversos, ya que el nuevo enemigo aparece
construido con unos rasgos que refuerza su entidad: terrorista, como paradigma de
nuevo enemigo29. JAKOBS, se opone a que pueda participar de los beneficios del
concepto de persona el individuo que no admite su acceso a un estado de ciudadanía.
Esto le conduce a cuestionar la reacción penal frente al terrorista que rechaza el
principio de la legitimidad del ordenamiento jurídico y que persigue la destrucción del
orden, pues, dado que el terrorista no ofrece una expectativa de conducta personal, la
categoría de delito referida a las personas resulta inadecuada. Por esa razón, cree que si
24
RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”, en La
seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, (Agra, Domínguez, García Amado, Hebberecht, Recasens
eds). Atelier, 2003, pp. 368 y s.
25
WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria , Madrid, Alianza, 2000; el mismo, “Penalización de la miseria y
proyecto político neoliberal”, Archipiélago. Cuadernos de crítica de la cultura,2003, pp. 61-74.
26
WILDAVSKY/ DAKE, “Theories of Risk Perception: Who Fears What and Why?”,
Daedalus 119(4), 1990, pp.
41-59.
27
SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad
(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.
28
BAUMAN, Z., “El eterno retorno de la violencia”, cit., p. 82.
29
BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en
las sociedades contemporáneas”, cit., p. 57
no se quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la
noción de estado de Derecho, “debería llamarse Derecho penal del enemigo a lo que
haya que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir”30.
Pues bien, aunque esta representación del enemigo ha jugado siempre un papel
determinante en el afianzamiento de la autoridad del Estado, en la actualidad, la
distinción entre seguridad interior y exterior pierde nitidez. Entre otras razones porque
si este tipo de terrorismo se estima que representa una la amenaza global en sus posibles
efectos, el remedio no puede ser nacional, aunque haya que tomar medidas en este
último ámbito. Esto, conlleva que hoy en día no haya una distinción entre política
interna y política externa. Como ha señalado HABERMAS, existe una política interna
del mundo, ante todo, en lo que se refiere a seguridad frente al terrorismo y, por tanto, a
las medidas represivas y preventivas idóneas para hacerle frente, dado que la seguridad
en el mundo es hoy tan indivisible como el mercado y la economía31. Por tanto, el
efecto inmediato es que la imagen del enemigo está difuminando los contornos de lo
externo y lo interno, cuya delimitación precisa es uno de los pilares sobre los que el
Estado-nación se ha constituido y ha desarrollado sus funciones. Encontramos, además
ahora, ante un concepto de enemigo de una gran maleabilidad, y por tanto de mayor
funcionalidad. En este nuevo formato, el sujeto-enemigo se trasforma en una
emancipación de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo
del ordenamiento jurídico. Esta potencial peligrosidad se conjura mediante una
legislación penal preventiva32. La percepción del nuevo peligro ha supuesto, en
términos generales, una radicalización de la cultura preventiva que ha impregnado las
políticas de seguridad en las últimas décadas, aplicada tanto a la filosofía del control
interno (favoreciendo su flexibilización) como a un nuevo concepto de guerra
(preventiva), bajo el argumento de la mayor eficiencia en la prevención del riesgo. El
concepto de “grupo de riesgo” adquiere entonces una elasticidad casi infinita –es el
renacimiento de la filosofía de la sospecha-, pero donde el principal objetivo son, sin
duda, los extranjeros islámicos. Se trata de una redefinición de la teoría del enemigo tal
y como la concibiera Carl Schmitt, a pesar de que éste, curiosamente, rechazara la
posibilidad de un “enemigo de la humanidad”, que sin embargo es el argumento de la
nueva filosofía de la protección33. Como ha señalado, HARDT/NEGRI “Plantear que el
enemigo es el mal confiere un carácter absoluto a ese enemigo y a la lucha contra él y
los saca del terreno de la política, puesto que el mal es enemigo de toda la
humanidad”34. Esto, ha provocado una predisposición, como nunca antes, de gran parte
de la ciudadanía a desprenderse de las “ataduras” democráticas en aras de una mayor
eficacia estatal en la erradicación de la amenaza. Aunque, como ocurre siempre que se
inicia el camino de la flexibilización de las garantías, pronto se trasciende el ámbito
específico de alarma (el terrorismo) para convertirse en una tendencia política-jurídico
penal generalizada.
Estos argumentos sirven de legitimación, de nuevo, para la expansión y el
recrudecimiento de las medidas de control. Existe una progresiva confusión entre la
intervención militar y la actividad policial: la idea de defensa ha experimentado un
30
JAKOBS, G., Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, Civitas, 2003, pp. 40 y ss.
Citado por FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, p. 52.
32
PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico
neofuncionalista en el normativismo del
Derecho penal”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales (coord. Guillermo Portilla),
Universidad internacional de Andalucía/Akal, 2005, p. 71
33
BERIAIN, J., “La dialéctica de la modernidad: las metamorfosis de la violencia colectiva moderna y
postmodern”,
en BERIAIN, J. (ed.), Modernidad y violencia colectiva, Madrid, CIS, 2004, p. 125.
34
HARDT/NEGRI, Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio, cit., p. 31
31
tránsito hacia la de seguridad35 y propicia la aceptación sin límites de un modelo penal y
procesal funcionalista en el que prima la defensa de seguridad del Estado y la ausencia
de principios liberales. Se legitima la creación de un Derecho policial en el que rige, no
la evitación de resultados lesivos, sino la persecución de la condición de autor, de la
maldad, de los enemigos del ordenamiento jurídico36. Llegando a convertir el Derecho
penal del enemigo en un Derecho penal de guerra, en que el acusado se transforma en
no-persona por haber abandonado el Derecho, aunque no sea de modo permanente.
En este contexto de una sociedad dominada por el sentimiento de inseguridad, se
fomentan las reglas, cada vez más particularizadas y rigurosas, se desarrolla una vida
social sin personas y se estructura un Derecho penal sin resultado, apenas con los
segmentos formales y simbólicos, elevados a la categoría de objetos de protección, y el
fortalecimiento del poder político mundial, sin atención a perspectivas personales, estas
correspondientes a situaciones concretas37. Por ende, podemos constatar como, no sólo
parece extendida la idea de que, por un lado en la globalización al planear la necesidad
de luchar contra formas de delincuencia que genera una sensación de grave inseguridad
en individuos y Estados, se refuerza la tendencia a la expansión limitada de la represión
penal y a la demolición del conjunto de garantías materiales y formales ya consolidadas.
Por el otro, en las metrópolis, se tiende a un pauperización del sistema de garantías
conforme a una ideología de la excepción, que pugna por impregnar las estructuras del
Derecho penal, concediendo amplios espacios de arbitrio de la represión gubernativa
frente a sujetos con difícil acceso a medios de defensa y mantenimiento en condiciones
de precariedad material a un sistema judicial que no puede así mantener su tutela, pero
que es idóneo para la criminalización secundaria de la marginalidad provocada por el
desempleo o la inmigración.
El problema principal reside en que se normaliza la gestión del control social en
base a la cultura de la emergencia. De acuerdo con el paradigma de construcción social
de la realidad (del sistema penal), el riesgo que amenaza, generalmente en forma de
enemigo, es presentado, y vivido, como emergencia, como peligro ante el que hay que
responder de forma urgente y excepcional. Esto incentiva la aceptación social de
respuestas que desconozcan los límites jurídicos previamente alcanzados38.
Pues bien, podemos constatar como, la racionalidad del sistema cultural penal
deja de orientarse a los fines para orientarse a valores como la seguridad o incluso a la
“afectividad”, ya que declara amigos y enemigos del sistema penal. Teniendo en cuenta
que estos dos últimos no son intrínsecos a la ciencia penal sino que exceden su
autocompresión al provenir directamente del sistema social. Para luchar contra ellos, la
excepción, como hemos señalado antes, se extiende hasta el punto de que con razón
algunos piensan que vuelve a convertirse en norma. Y no sólo afecta a territorios
especiales. También hay cuerpos sometidos a la excepción, es decir, vacíos de derecho.
Por ejemplo, los inmigrantes irregulares, así como, los miles de detenidos sin cargos ni
garantías con el pretexto de la lucha antiterrorista. Se entiende así perfectamente que los
Gobiernos europeos, también los nuestros, traten de mirar a otra parte. Y deseen que el
escándalo de los aviones de la CIA pase lo más rápidamente posible, aunque
recientemente después de tres años de invisibilidad de Guantánamo, aparece y molesta.
35
Ibídem, p. 43.
PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico
neofuncionalista en el normativismo del
Derecho penal”, cit, p. 71
37
JUARÉZ TAVARES, “Globalización, Derecho penal y seguridad pública”, en Derecho
penal y política
trasnacional (coords. BACIGALUPO/CANCIO MELIÁ), Atelier, 2005, p. 312
38
BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en
las sociedades contemporáneas”, cit., pp. 58 y s.
36
En cualquier caso cuentan con una ciudadanía cada vez más educada en el miedo, es
decir, en la indiferencia al derecho.
B. El Estado penal autoritario
En la actualidad, en el ámbito estatal se lleva a cabo una estrategia que consiste
en aplicación de una política de segregación represiva y punitiva de las poblaciones de
riesgo. Se trata de un componente autoritario, moralmente conservador de la política de
seguridad39. Este componente se ha ido desarrollando cada vez más, sobre todo en los
países europeos en los que la extrema derecha se ha hecho políticamente fuerte.
Poniendo de manifiesto, la diferencia entre políticas de seguridad autoritarias y
democráticas, ya mientras estas últimas están orientadas a lograr la confianza de los
ciudadanos, las políticas de seguridad autoritarias están encaminadas a conseguir la
adhesión de los ciudadanos utilizando para ello mecanismos populistas cuyo objetivo es
canalizar en provecho de determinadas personas o partidos políticos, sentimientos,
miedos o reacciones sociales. Es el discurso del miedo destinado a producir obediencia,
o en otros casos, a establecer una cortina de humo ante errores o desaciertos de los
poderes públicos en otros ámbitos de su gestión40, cuando ni la libertad ni la seguridad,
como la paz auténtica, son posibles desde el miedo. El miedo, alejado de su utilidad
primaria, no genera sino ansia de seguridad.
Así, algunas características del componente autoritario de la política de
seguridad han sido criticadas por conducir a un populismo creciente. Esto se pone en
evidencia que en las últimas décadas en todo el mundo occidental porque ha habido el
mismo fenómeno: un fuerte aumento de la politización del Derecho penal, acelerada por
medios de comunicación de masas populistas unilateralmente sesgadas. La opinión
pública quiere ver resultados rápidos, y a ello los políticos reaccionan debilitando las
garantías relativas a la seguridad jurídica e introduciendo medidas legislativas
simbólicas. Esta es la tendencia seguida en el campo de la criminalidad clásica, donde la
cultura penal ha sabido trasmitir su sentido de frustración al sistema social, que en este
tema, hoy políticamente candente, pone en escena una política criminal puramente
demostrativa, de estabilización social de las necesidades de seguridad a través del
aumento simbólico de los marcos de la pena y del endurecimiento del régimen
penitenciario. Para compensar con una especie de compromiso, el sistema social ha
arrancado a la cultura penal, pero de un sistema penal reelaborado para la ocasión de
una especie de microsistema paralelo debidamente desviado hacía vías periféricas de la
red de las garantías, pero claramente dirigido hacia la efectividad a cualquier precio41.
Vemos como, incluso en las políticas de seguridad democráticas, la legitimidad
del poder público exige que la promesa de la seguridad crezca con los riesgos, y sea
ratificada ante la opinión pública. Un proceso que se materializa, empleando la
expresión de BECK42, en una auténtica “cosmética del riesgo”, esto es, en un proceso de
reinterpretación del propio sentido del riesgo. Por ello, el discurso del riesgo y la
inseguridad se focaliza de forma prioritaria hacia terrenos donde el peligro es
presentado como controlable: especialmente, la criminalidad –o más bien, ciertas
39
GARLAND, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea
, trad. M. Sozzo,
Gedisa, 2005.
40
RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”, cit.,
pag. 375
41
Vid., PALIERO, E., C., “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo.
(Comentario)”, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, (coord. Versión española, Muñoz Conde), en
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 118
42
BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, 1998, p. 26.
formas de criminalidad- asociadas a determinados “grupos de riesgo” a través de
renovadas técnicas de gestión de la desviación, de gobierno del riesgo43.
Desde estos planteamientos, la gestión estatal de la inseguridad, se caracteriza
por la oferta de endurecimiento del control social como respuesta a la alarma social, que
se manifiesta a través de reformas jurídicas y policiales de mayor corte represivo, como
por ejemplo el auge de los modelos de tolerancia cero frente a los de policía
comunitaria, las reformas endurecedores de los códigos penales o las legislaciones de
ley y orden que establecen conductas sancionables muy amplias con el fin de permitir a
los poderes públicos seleccionar, el amparo de una norma, el sector social a presionar en
cada momento44. Mediante la generación de alarma social se pretende delimitar a un
supuesto enemigo y cumple una función de cohesión social, que tiene a ocultar cuando
menos, a rebajar la conflictividad derivada de todo un conjunto de otros factores de
inseguridad social45. Por tanto, e l ajuste de la cohesión social, resulta funcional la
construcción de enemigos internos, cuya identidad como sujetos sociales se ubique en el
territorio confuso de la ilegalidad y la criminalidad, y los configure como una categoría
de riesgo, de modo que aparezcan como destinatarios privilegiados de las instancias de
control social formal. De este modo, la atención hacia el problema de la criminalidad
–conectada frecuentemente a otros fenómenos como la inmigración o la exclusión
social- es funcional para la alimentar una sensación subjetiva de seguridad y confianza
hacia las propias medidas de protección46.
Todo ello, ha motivado por una parte que, el modelo de control que se impone es
el de exclusión de una parte de la población que no tiene ninguna función en el modelo
productivo. Quiere decir que el control social se despoja ahora de las “ataduras”
disciplinarias en su versión welfarista, y aparece desnudo en su sentido más directo y
crudo: se hace expresa la renuncia a cualquier intento de integrar tales espacios
marginales, y se propone un control dirigido a redistribuir los riesgos inherentes a los
mismos hasta hacerlos “tolerables” (en términos de eficiencia). Es una revitalización de
la idea de otredad, de fragmentación, de separación, como fundamento del Orden en la
que se instala el propio origen de la sociedad moderna. Se trataría de “el otro”, los
enemigos de la sociedad, los no-personas, los nuevos “homo sacer” del siglo XXI47. Por
otra parte, en estos últimos años han sido desarrolladas y legitimadas las campañas
político-normativas de Law and Order, recurrentes desde los años ochenta sobre la
hipersensibilización respecto, en cada momento, de alarmas sociales específicas. El
miedo al delito (fear of crime) es a menudo un desplazamiento inconsciente de otros
miedos menos “controlables”48 tanto desde instancias políticas como individuales. El
riesgo, una vez que aparece, tiende a proliferar. Así, de modo retroalimentativo, se
generan nuevas demandas securitarias, el anhelo de un mundo “normativamente
43
SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad
(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.
44
Vid., RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”,
citt, p. 373
45
BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en
las sociedades contemporáneas”, cit., p. 42
46
En este sentido, vid., MENDOZA BUERGO, B., “Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en la
sociedad del riesgo”, en La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, (Agra, Domínguez, García
Amado, Hebberecht, Recasens eds). Atelier, 2003, p. 70
47
PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelos del
Derecho penal imperial”, cit., pp. 1401 y ss.
48
Vid., HOLLOWAY/JEFFERSON, “The risk society in an age of anxiety: situating fear of crime”,
The British
Journal of Sociology 48(2), 1997, p. 263.
acolchado”49, donde los productos normativos se construyan crecientemente en la lógica
de la seguridad, aún a costa de otros valores políticos fundamentales, como la libertad.
III. RESULTADO: SUPRESIÓN DE LA DISTINCIÓN
ENTRE EL DERECHO PENAL Y LA GUERRA
En el ámbito global, puede advertirse como después del 11-S de 2001, las
nociones y conceptos que separan el Derecho penal y la guerra, se mezclaron. El
atentado terrorista fue inmediatamente calificado como un acto de guerra; en
consecuencia, las medidas de respuesta adoptadas fueron las de un conflicto armado.
Sin embargo, a la hora de resolver sobre el destino de los prisioneros, éstos no han sido
considerados prisioneros de guerra, sino terroristas. El atentado no sólo fue un “delito
en América” sino también se dijo que fue un “Ataque a América”. De tal manera que,
nadie sabía muy bien lo que pasaba: ¿se reaccionó con una guerra a un crimen?; o bien
¿fue el propio crimen un acto de guerra? Si la respuesta al primer interrogante es
afirmativa, entonces ¿la guerra como reacción no fue también un crimen?
Resulta evidente que, desde la perspectiva de la ciencia del Derecho penal no
hay duda en la calificar a los atentados del 11-S como delito o crimen. No debemos
olvidar que, por una parte, una de las notas esenciales en la calificación de unos hechos
como terroristas radica en que se trate de una acción violenta e indiscriminada contra la
población civil con el fin de atemorizarla, por lo tanto no es de extrañar que con dichos
actos sea la propia sociedad la que se sienta atacada. Por la otra, aun en el supuesto de
que se hubieran podido calificar los ataques como una amenaza a la paz internacional y
a la seguridad. Dicha amenaza terrorista, nunca hubiera debido ser valorada de formar
arbitraria por el Estado amenazado. Además, no es posible justificar la guerra contra
Afganistán e Irak en legítima defensa. La razón estriba en que los ataques no fueron
dirigidos por ningún Estado concreto, ni fueron preparados por ciudadanos de una
nacionalidad determinada. Junto a ello, la respuesta, para que pudiera ser considera
como una medida de autodefensa frente los ataques terroristas, no sólo se requiere que
hubiera sido proporcionada sino que debía dirigirse contra la propia amenaza terrorista,
y no como realmente tuvo un carácter sancionador.
Lo cierto es que, la falta de diferenciación podría buscarse inicialmente en que el
Derecho penal y la guerra son dos formas del ejercicio de poder. Pues bien, el Derecho
penal se trata de un mal necesario, una amarga necesidad, un instrumento de ultima
ratio, que se justifica en los efectos preventivos. Empero, estos mismos argumentos han
sido utilizados para fundamentar el ius ad bellum, hasta el punto que la finalidad
también coincide: la prevención y el castigo. Desde la perspectiva de la prevención
general positiva, el castigo inflingido a los regímenes afgano e iraquí sirve de chivo
expiatorio mediante cuyo sacrificio se lleva a cabo la representación del orden existente
impuesto por los EEUU y el restablecimiento de seguridad de sus aliados. También
tiene efectos de prevención especial, el castigo conlleva mediante la aniquilación de la
sociedad castigada, una consecuencia importante desde la tecnología del poder: la rotura
del disentimiento, es decir, el impedir su articulación mediante el terror.
Esta dialéctica ha supuesto que las nuevas guerras implique un desdibujamiento
de las distinciones entre guerra (normalmente definida como violencia por motivos
políticos entre estados o grupos políticos organizados), crimen organizado (la violencia
49
GARCÍA INDA, A., “Ciudadanía y cultura de los derechos: el ‘ciudadano consumidor’”, en
Ciudadanía.
Dinámicas de pertenencia y exclusión, Universidad de La Rioja, (Coords. BERNUZ BENEÍTEZ/SUSÍN BETRÁN),
2003, p. 70.
por motivos particulares, en general el beneficio económico, ejercida por grupos
organizados privados) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violencia
contra personas individuales ejercida por Estados o grupos organizados políticamente).
La fundamentación de las guerras asimétricas vendría a legitimar un tratamiento de las
organizaciones criminales de signo terrorista y de las mafias internacionales dedicadas a
los tráficos ilegales como “enemigos” del Estado y, por tanto, agentes pasivos de la
respuesta del mismo por medios “no convencionales”, como combates en los que no se
enfrentan dos Estados determinados y en los que las poblaciones civiles son las
principales damnificadas, fuerzas especiales y, en definitiva, desregulación de los
principios de intervención del Estado de Derecho y el Derecho internacional50.
En el ámbito estatal, nos encontramos con todas las legislaciones antiterroristas
(no contra el terrorismo), aprobadas tras el 11-S, en el caso español incluso antes, en las
que la seguridad, adquiere de nuevo un valor supremo, a lo que todo comportamiento
debe someterse, de modo que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un
comportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de lo
contrarío se vulneraría el Derecho de seguridad de las demás personas51. Si bien, el
primado de la seguridad significa, en última instancia, una militarización del control
social. Los nuevos enemigos de nuestra sociedad son sólo terroristas, sino también
inmigrantes, reincidentes, delincuentes sexuales violentos irrecuperables y delincuentes
organizados. Tras la seguridad se oculta su notorio carácter ilegítimo al suprimir las
garantías reconocidas en la constitución y que constituyen las bases del Derecho penal
del Estado de Derecho en función de las características del autor, y subordinar los
Derechos individuales a las exigencias de la irracionalidad funcional del Estado52.
Además, la seguridad sirve de fundamento para justificar y legitimar la adopción de
técnicas penales excepcionales en el ámbito de la seguridad ciudadana, surgiendo
corrientes como la tolerancia cero, cuando se trata de una materia genuina del derecho
de policía y contravenciones administrativas53.
El resultado es que, en la actualidad, nos encontramos ante guerras
sancionadoras y un Derecho penal bélico54, en la medida en que la lucha contra el
crimen va adoptando cada vez más la forma de una guerra (el Derecho penal del
enemigo), y las guerras se legitiman como acciones de castigo contra colectivos
(pueblos). Ahora bien, mientras que de la militarización del Derecho penal, sólo cabe
esperar “un no-Derecho, una pura reacción defensiva de hecho frente a los sujetos
excluidos”55, parece que la judicialización de la guerra a través de un Derecho y de una
Justicia universal puede llegar a tener un efecto civilizador. Si bien, la realidad ha
demostrado, esto ha provocado una deslegalización no sólo de las relaciones
internacionales y de los enemigos terroristas sino también del propio Estado de Derecho
y de las democracias extranjeras.
50
KALDOR, Las nuevas guerras. La violencia organizada en la era global , Barcelona, Tusquets, 2001, p. 16. En
realidad el Derecho internacional ha sido liquidado cuando: la política se trasforma en el ejercicio de la fuerza o en su
utilización como mentira, hay quien bombardea en nombre de la democracia y la libertad, y se asesina en nombre de
la religión y la emancipación. En este sencido, vid., BERGALLI/RIVERA, “Introducción”, en Política criminal de la
guerra (coords. Bergalli/Rivera), Anthropos, 2005, p. 14.
51
Esta teoría se encuentra ampliamente expuesta por JAKOBS/CANCIO
MELIÁ: El Derecho penal del enemigo ,
Civitas, 2003.
52
PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelos del
Derecho penal imperial”, cit., 2004.
53
En esta línea, aunque defiende la idea de seguridad como derecho humano, KINDHÄUSER, “ Sicherheitsstrafrecht.
Gefharen des Dtrafrechts in der Risikogesellschaft”, Universitas, 1992, p. 229.
54
En este sentido, vid., más ampliamente, PRITTWITZ, C., “¿Guerra en tiempos de paz?. Fundamentos y límites de
la distinción entre el Derecho Penal y guerra”, en Revista Penal, nº 14, 2004, p. 174 y ss.
55
MAQUEDA ABREU: “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, en SERTA. In memoriam Alexandra Baratta
(ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004, p. 1298.
En este sentido, la militarización del Derecho supone, como ya se ha indicado,
un cambio de paradigma, por una parte, al destinatario de la norma no se le valora como
persona, postergando con ello su dignidad persona y se le convierte legalmente en el
enemigo del sistema. El principio de enemistad tiende aplicarse a cualquiera que
amenaza al orden constituido. Por la otra, como modelo autoritario, utiliza la técnica de
la emergencia o la excepcionalidad lejos de desaparecer han alcanzado su auténtico
cenit, es decir, el legislador se mueve dentro de parámetros justificativos típicos de un
Derecho penal de excepción56. Para esta legislación, lo que realmente importa es la
conservación de los intereses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la
defensa del Estado a través de las garantías del propio Estado57. Razón por la que, esta
legislación excepcional para una situación que se define como extraordinaria, como
sucede en la lucha contra el terrorismo y/o delincuencia organizada, acaba
convirtiéndose en el modelo de legislación normal, a la que inevitablemente contagiar.
Existe una tendencia a la expansión, al tener un concepto abierto como es el de
“enemigo”, que supone un peligro demasiado elevado precisamente para aquello que
dice querer defender: los principios básicos de la convivencia social en un Estado se
quiere social y democráticos de Derecho58. Ello plantea que si de admite el
desmantelamiento del Estado de Derecho, en la medida en que ordenamiento jurídico se
convierte en puramente tecnocrático funcional, sin ninguna referencia a un sistema de
valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, cuyos valores
tenga la fuerza y el poder para imponerlos. El Derecho, así entendido, se convierte en
puro Derecho de Estado, en el que el Derecho sirve para expandir y conservar el poder
del Estado o la fuerza que controle el poder, el dominio sobre un territorio y su
población59 aunque para ello, haya que sustituir las garantías por una legislación de
guerra contra el enemigo con el fin de alcanzar su exclusión o inocuización. En suma, el
Derecho, queda así reducido, según PORTILLA CONTRERAS, “a una simple técnica y
su legitimación limitada por la idea de la persona como construcción comunicativa, un
subsistema en el que lo que le interesa es el control social para la satisfacción de las
necesidades individuales de crecimiento económico”60.
Por todo lo expuesto, estimo que para romper esta similitud entre la guerra
y el Derecho penal sería necesario rechazar o deconstruir un no-Derecho, en
concreto un no-Derecho penal, que poco tiene que ver con el Derecho penal
moderno, pero que cada vez se desarrolla y caracteriza más por: a) una
terminología político-militar al uso que degrada a las personas convirtiéndolas en
enemigos de la humanidad, excluyéndolas a priori como no-personas del género
humano (enemigo, lucha, ataque, etc.); b) una política-criminal de símbolos y
fuerza, así como la existencia de unilateralidad en la definición de enemigo; c) una
legislación penal excepcional, que hoy tenemos y aceptamos como un nuevo tipo de
normalidad. Se trata de una legislación que está en expansión y es preventiva al
criminalizar la sospecha, interviniendo respecto a un sujeto peligroso antes de que
cometan el hecho y anticipando la tutela penal cuando define las conductas
56
Vid., RAMOS VÁZQUEZ: “Símbolos y enemigos: algunas reflexiones acerca de la nueva lucha antiterrorista”, en
SERTA. In memoriam Alexandra Baratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004.
57
PORTILLA CONTRERAS, G., “Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo”,
JpD, nº
49, 2004.
58
FARALDO CABANA, P., “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas”,
en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización (dir. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, p. 316.
59
Vid., Al respecto, MUÑOZ CONDE, F., “El nuevo Derecho penal autoritario”, En Estudios penales en
Recuerdo
del profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch, 2003.
60
PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico
neofuncionalista en el normativismo del
Derecho penal”, cit., p. 80.
punibles, así como una legislación plagada de reglas especiales de imputación
penal, en la punición y en el cumplimiento de las penas, una minimización o
supresión de las garantías y derechos procesales, etc. El Derecho penal se convierte
así en un arma, sobre todo cuando se infringe el principio de irretroactividad de
las normas penales, y surge como un instrumento de venganza (sentencia del caso
Parot); d) un cuerpo militar, compuesto por fiscales, policía y militares, que cada
vez tiene más poderes. No olvidemos que, en esta “lucha” contra el enemigo
(terrorista e inmigrante), los militares realizan funciones de policía; e) unos
ataques selectivos (primando la intervención contra sectores de la población que se
consideran “peligrosos” y “marginales”, sin embargo la posterga cuando se trata
de delincuentes poderosos); f) unos daños colaterales asumibles, nuestros efectos
concomitantes (no reinserción, cárceles multiplicadas, etc.), víctimas civiles
(medidas de control que suponen la supresión o limitación de los derechos y las
libertades civiles, sobre todo las dirigidas contra sectores marginales, etc.); g) la
venganza, a través de cadenas perpetuas (40 años), cumplimiento integro y efectivo
de la pena; h) la rendición, que también se premia mediante la delación y unos
beneficios penitenciarios a los que sólo podrán acceder mediante ésta; por último,
i) el fracaso, el desastre, esperemos que todavía no comparta con la guerra, la
destrucción (del propio sistema penal y social).
Respecto a la judicialización de la guerra, si tenemos en cuenta que, EEUU no
sólo ha sido la víctima del ataque terrorista sino también, el comisario, el fiscal, el juez
mundial, el jurado y el que ejecuta la sentencia, anulando las diferencias entre guerra y
paz, ataque y defensa61no queda más remedio que albergar ciertas dudas sobre dicho
efecto civilizador. Por ende, la guerra como sanción no ha servido ni para prevenir ni
reprimir el terrorismo, sino que, además de los efectos desestabilizadores y dramáticos
para su población, más bien lo ha potenciado, dada la creación de nuevos enemigos por
exclusión. Hacer frente al terrorismo internacional exige un tratamiento complejo que
consiste en actuar sobre diferentes aspectos del problema y sobre distintos espacios
territoriales, no se conseguirá nada a través de guerras preventivas y sancionadoras. En
este caso, los atentados terroristas fueron crímenes atroces, cuya persecución y sanción
debería haber sido exclusivamente penal, por tanto individual, y a través de juicios
públicos. Sin embargo, se ha primado la decisión armada, afirmando el principio de
ingerencia militar de Occidente en todo el mundo62, justificando o legitimando la
actividad de policía global, que apela a la amenaza del terrorismo y a quienes lo
amparan, e imponen nuevas formas de organización política y sobre todo económica en
los países donde intervienen63.
La guerra, como afirma PRITTWITZ, sólo recurre al Derecho penal con el fin de
arrogarse una legitimidad, lo que no deja de ser un eufemismo64 para denominarla
61
BECK, U., “El metajuego de la política cosmopolita”, en Claves, nº 145, 2004, p. 9.
La guerra contra el terrorismo se apoya en un poder de hecho o capacidad de intervención que se justifica con la
apelación a la superioridad cultural (económica, social y también militar de la civilización de occidente. Ante esta
tendencia, debe valorarse positivamente cualquier tiempo de acuerdo que pretenda “la alianza de civilizaciones”,
aunque todavía no sepamos exactamente, en que consiste.
63
En realidad, como señala DAL LAGO, A., “La Guerra-mundo”, cit., p.29 estas fuerzas no son más que la
vanguardia armada de una estructura de ocupación que comprende un número de fuerzas privadas de seguridad, de
empresas con trareas de reconstrucción de las infraestructura y del sistema económico, y de agencias públicas o
semipúblicas occidentales que gestionan los aparatos civiles. En definitiva, guerras para el control de los recursos,
para la liquidación de las resistencias locales, para la redefinición de las zonas de influencia…, convirtiendo el
aparato militar en brazo armado de la política hegemónica.
64
PRITTWITZ, C., “¿Guerra en tiempos de paz? Fundamentos y límites de la distinción entre el Derecho Penal y
guerra”, cit., pp. 180 y ss.
62
humanitaria o preventiva65, pero aunque, como señala BERGALLI/RIVERA, pudiera
existir una versión legal de ella, de la cual se extrae otra ilegal “terrorismo”: la guerra
sólo sirve para reproducirse a si misma. Es la producción de muerte por medio de la
muerte66.
Precisamente, todo ello ha influido en la calificación de la guerra contra
Afganistán e Irak, como una guerra ilegal, injusta e ilegítima. Siguiendo a
FERRAJOLI67, considero que el problema de la ilegalidad o de la legalidad de la guerra
es una cuestión jurídica que depende de la existencia o no de Derecho positivo que la
prohíba. Mientras que el problema de la justicia es en cambio una cuestión ético-política
independiente de lo que dicen o no dicen las normas jurídicas y hace referencia
únicamente a la esfera moral y política. El problema reside en que no existen guerras
justas68, porque este instrumento de sanción internacional se inserta en un contexto en el
que el desarrollo tecnológico de las armas de destrucción masiva han convertido en
ilusoria cualquier idea de guerra controlada, capaz de auto-limitarse con el propósito de
minimizar sus efectos letales. La guerras siempre tienen efectos concomitantes llamados
“daños colaterales”, que comprende la muerte de miles de personas de ambos sexos y
diversas edades, la destrucción de edificios, puentes, vías de comunicación y centrales
eléctricas. La asunción sin más de esos efectos expresan un grave desprecio por la vida
humana y por las riquezas producidas por el esfuerzo de un país, una cínica manera de
disimular los horrores de la guerra, de privarles de importancia, algo tan trágico y tan
inadmisible para el Derecho. Por tanto, los daños colaterales son un eufemismo, que
impide considerar a la guerra como un instrumento humanitario y para proteger a los
más débiles, incluso en situaciones de grave vulneración de los Derecho fundamentales.
Tampoco existen guerras legales o legitimas, dado que es una contradicción en los
términos. La guerra puede ser justificada por razones extrajurídicas, de tipo económico,
político y hasta moral; puede también ser considerada lícita o no ilegal, cuando no
existan normas de Derecho positivo que la prohíban. Pero no podrá ser calificada nunca
de legal, porque la contradicción entre guerra y Derecho no lo permiten. El Derecho, en
efecto, es por su naturaleza un instrumento de paz, es decir, una técnica para la solución
pacífica de las controversias y para la regulación y limitación del uso de la fuerza. La
paz en su esencia íntima, y la guerra su negación, o cuando menos, el signo y efecto de
su esencia en la relaciones humanas así como del carácter prejurídico.
Ante esta realidad, creo que tiene razón FERRAJOLI69 cuando afirma con
carácter general que, la guerra debe prohibirse, ya que el Derecho sólo puede aspirar a
ser un instrumento civilizador en la medida en que sea capaz de dar una respuesta
simétrica a la violencia. De ahí que, debamos abordar alternativas tendentes a
desarrollar una Justicia Penal Internacional, como una vía eficaz para zanjar conflictos
futuros Y en esta línea, el Tribunal Penal Internacional, por una parte, asuma
competencias en materia de terrorismo internacional, por la otra que persiga y castigue a
los responsables de aquellos Estados que abusando de su fuerza militar realicen guerras
ilegales, injustas e inmorales.
65
Los EEUU han intervenido en diversas partes del mundo en nombre de la legalidad internacional (Kuwait, 1991),
de la “humanidad” o de los “derechos humanos” (Somalia 1993, Bosnia 1995, Kosovo 1999) de la “libertad
duradera” (Afganistán 2001), de la lucha contra el terrorismo o pura y simple hegemonía (Irak 2003).
66
BERGALLI/RIVERA, “Introducción”, en Política criminal de la guerra ( coords. Bergalli/Rivera), Anthropos,
2005, p. 14.
67
Vid., FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, pp. 28 y ss.
68
En este mismo sentido se pronuncia PISARELLO, G., “El pacifismo militante de
Luigi Ferrajoli”, en Razones
Jurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, pp. 14 y s.
69
FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, cit., pp. 37 y ss.
IV. ALTERNATIVA: LA TUTELA O PROTECCIÓN UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las recientes guerras contra Afganistán e Irak, decididas por unos pocos
gobernantes, han sido como “un golpe de Estados” contra el orden internacional,
tratando de disolver el proyecto interno universal preconfigurado de la Carta de la ONU
y ha provocado una regresión de la sociedad internacional al estado salvaje, desigual,
inhumano e injusto. La idea de sustituir un poder hegemónico, económico y militar
anglo-americano por la ONU como garante del orden mundial, al establecer la
posibilidad de intervención armada preventiva como operaciones de respuesta a una
hipotética amenaza, además de ser un uso ilegal e ilegítimo de la fuerza, equivale de
hecho a una reafirmación del derecho a la guerra como una agresión y que, como tal,
está en contradicción con los principios básicos que deben servir de fundamento a la
cooperación internacional pacífica entre Estados.
Ante estos hechos, ha llegado el momento de reivindicar la paz y la seguridad,
no de algunos sino de cualquier país, región, y del conjunto del planeta. Este objetivo no
se consigue con guerras, sino que sólo puede lograrse mediante políticas concertadas
que aseguren el diálogo, la participación, la satisfacción de las necesidades básicas de
las poblaciones, el desarme global y la justicia social. Por tanto, debe urgirse a que los
Estados, sin excepción, se comprometan a deshacerse cuanto antes de cualquier tipo de
armas de destrucción masiva, firmen todos los acuerdos y tratados de desarme
existentes y suspendan toda actividad de investigación en este sentido70. En el ámbito
del Derecho internacional, debe propugnarse que la utilización de las mismas sea
considerada como un crimen de guerra71.
Por ende, ante el reto del terrorismo internacional, es obvio que los Estados
tienen un Derecho inmanente a protegerse ellos y su población. Pero para hacer frente al
terrorismo internacional, no es sólo cuestión de una definición o de medidas policiales;
supone abordar problemas de fondo, económicos, políticos y culturales en el área de
riesgo; resolver en justicia las situaciones de Irak y Palestina, fortalecer el Derecho y
trabajar para construir una sociedad internacional menos injusta y violenta. La solución
a este conflicto social no pasa por invadir países, sino por dar a los pueblos humillados
y oprimidos su lugar y su dignidad. Sin embargo, ni se han adoptado medidas contra los
problemas vitales del planeta: la pobreza, el hambre, las enfermedades72, el medio
ambiente, la criminalidad internacional, el comercio de armas, etc. Así como, tampoco
se ha exigido a la comunidad musulmana establecida en Occidente el respeto estricto de
las leyes y, paralelamente a ello, ofrecerles los Derechos de que disfrutan los
ciudadanos europeos y favorecer su integración. A corto plazo no se les reconoce:
libertad individual, igualdad de la mujer, respeto a sus creencias y tradiciones en la
medida en que no vulneren la legislación del país de acogida, Derechos humanos frente
a concepciones teocráticas, programas sociales contra la exclusión y la regularización de
los indocumentados residentes, ni siquiera una nueva política orientada a favorecer la
inmigración legal, conforme a las necesidades laborales de los distintos países.
70
Así, se pronunciaba la CRUE en su “Manifiesto contra la guerra de Irak”.
Art. 8.2 a) i), iv) y v. Y desde luego, el hecho de que un dirigente político haga una simple recomendación a las
fuerzas militares de que no utilicen armas de destrucción masiva, como hizo el día que autorizó la agresión el
presidente de los EEUU, no excluye la responsabilidad penal en comisión por omisión.
72
El terrorismo no deriva directamente de la miseria, pero con un crecimiento demográfico explosivo, las ingentes
masas de jóvenes sin perspectivas, bajo gobiernos más o menos autoritarios y corruptos, son presa fácil de ideologías
religiosas o civiles fanatizadas que generan, a su vez, el caldo de cultivo propicio para que surjan adeptos a la
inmolación y el martirio.
71
Lo cierto es que, contra esta regresión de las relaciones internacionales a la
lógica de la guerra, de la economía y de las relaciones del trabajo a su modelo
paleocapitalista, no existe otra alternativa preventiva que “el derecho a la garantía de los
derechos”, obviamente una política que se tome uno y otros en serio. Ciertamente
estamos asistiendo hoy a una crisis de la legalidad y de los derechos humanos, tanto en
el interior de nuestros ordenamientos como en las relaciones internacionales. Y todavía,
propio de la globalización y el crecimiento de interdependencia y de las comunicaciones
viene como posible otra consecuencia indispensable, que queramos impedir el futuro de
la guerra, de violaciones, de devastación humana y ambiental, de fundamentalismo y
conflictos interétnicos sobre el fondo del crecimiento de la desigualdad y la injusticia.
Por todo ello, me sumo a autores como FERRAJOLI, que defienden la perspectiva de
un constitucionalismo mundial creado y coordinado, no excluyendo como una ilusoria
idea de un país solo73, en la medida que de esta perspectiva depende no sólo de la
legitimación sino también la supervivencia de nuestra ricas y frágiles democracias.
Pues bien, teniendo presente que, uno de los efecto de proceso globalizador es
las profundas mutaciones en el sistema de fuentes, que se imponen a la retórica
proclamación de soberanía estatal, pero que paradójicamente, impiden la existencia
misma de criterios político-criminales de aceptación generalizada. Al no existir un
horizonte común, la tarea de fijar un mínimo compartido, a partir del cual elaborar
principios válidos para los diversos sistemas penales, está condenada a optar por
declaraciones generales, tan banales y vacías como carentes de utilidad o propuestas
programáticas de actuación, lo que tiene un doble efecto: la definición como propio de
un único paradigma valorativo y la exclusión, como ajeno de lo que no participa del
paradigma74.
Podría partirse de la idea de que si el constitucionalismo penal suministra al
Derecho penal una base de legitimación en el ámbito nacional, los derechos humanos
podrían alcanzar el mismo resultado en la dimensión de la globalización75. Uno de los
retos que impone la globalización es precisamente, como afirma FERRAJOLI, es
“reconocer el carácter supraestatal de los derechos fundamentales y, como
consecuencia, prever en sede internacional garantías idóneas para tutelarlos y darles
satisfacción incluso contra o sin sus Estados”76. Se convierte así, el tema de los
derechos humanos en irrenunciable para una teoría de Derecho intercultural, desde el
momento que contribuyen a decidir qué delitos pueden ser definidos como
transculturalmente relevantes. Si constatamos que, el Derecho penal que existe en
prácticamente todos los ordenamientos jurídicos protege una gran parte de los derechos
humanos. Desde un aspecto puramente empírico, el Derecho penal (comprendido los
tribunales y el procedimiento penal) no deja de ser un componente socio-cultural de
envergadura universal77.Todo ello, sin olvidar que los derechos fundamentales y los
derechos humanos son el resultado de un discurso desarrollado durante siglos por
nuestros pensadores políticos y de Derecho penal más relevantes, y todavía hoy se
muestran como una fuente productiva de desarrollo creativo del Derecho y de la
dogmática jurídico penal.
No obstante, para algunos, la cuestión no puede resolverse en discurso
vinculados a culturas específicas, en discurso eurocéntricos, sino en discursos válidos
73
FERRAJOLI, L. “I fondamenti dei diritti fondamentali”, en Diritti fondamentali, Editori Laterza, 2001, p. 352 y ss.
TERRADILLOS BASOCO, J., “Sistema penal y criminalidad internacional”, en SERTA. In memoriam Alexandra
Baratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004 , p. 750.
75
PALAZZO, F., “Conclusiones finales”, en Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo,
(Arroyo/Neumann/Nieto coord.), Colección Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, p. 312 y s.
76
FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, Trotta, 2001, p. 31
77
HÖFFE, O., Globalizzazione e diritto penale, (Trad. Segio Delavalle), Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 56 y ss.
74
inter o trasculturalmente, en la medida en que la legitimidad de los derechos humanos
capacita al Derecho penal para un Derecho penal mundial: tanto su ius puniendi como
sus delitos tienen validez general para la especie humana, pudiendo la Administración
de Justicia lícitamente dirigirse contra seres humanas de cualquier cultura78. Así, el
Derecho penal nacional debe ser válido interculturalmente, en lo que se refiere a
elementos decisivos. La justicia penal nacional ha de adquirir la capacidad, en el marco
de la cooperación internacional, llevar a cabo una administración de justicia mundial a
título de representación.79. Además, para los delitos que se comentan en el territorio
nacional por extranjeros, aunque con carácter general estiman que debe prestarse
atención a las diferencias culturales en la pena y la ejecución de las mismas, la
diferencia de nacionalidad cuando se atente contra los derechos humanos, no puede ser
“un escudo generador de impunidad”80.
Este planteamiento, permite hablar de que la coexistencia intercultural puede
abrir una perspectiva hacia un Derecho cosmopolita en determinados ámbitos. Puede ser
una realidad siempre que las diferentes culturas lleguen a un acuerdo amplio sobre la
existencia delitos contra la humanidad. Se trata de delitos que no pueden ser calificados
como asuntos meramente internos de un Estado, y por ello elevan el rango por encima
de la soberanía y demandan, en el sentido de un Derecho penal mundial cosmopolita, la
presencia de humanidad y comunidad de los pueblos81.
Pero, lo cierto es que las características definidoras de los penalmente tutelable
no pueden ser universalmente compartidas. Ni puede hablarse de una política criminal
uniforme, sino de diferentes alternativas impuestas por la desigualdad originaria82. De
ahí que, cuando las lesiones a los Derechos humanos se producen en el interior de un
Estado soberano, los gobiernos unilateralmente no pueden interpretar abusivamente su
deber de injerencia humanitaria en contra de los crímenes de guerra para fundamentar la
legitimidad en el uso de la fuerza, como en su momento sucedió en los Balcanes83 y ha
sido uno de los argumentos utilizados contra Irak, entre otras razones porque al usar las
armas acaban siendo ellos mismos responsables de los crímenes que imputan a otros.
Además, se corre el riesgo, como advierte ZOLO, de que el derecho humanitario acabe
instituyendo una discriminación entre lo humano y no humano sustancialmente
arbitraria y trasformando cualquier acción delictiva en una acción “monstruos” o
“bestial”84. En otras palabras, resulta necesario adoptar los límites y las garantías
necesarias en el derecho internacional85 para que los derechos humanos no puedan
trasformarse en un instrumento de desestabilización del orden mundial vigente.
78
HÖFFE, O., “ Proto-Derecho penal: programa y cuestiones de un filósofo”, en La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, (coord. Versión española, Muñoz Conde), en Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 352.
79
Ibídem, pp. 330 y s.
80
QUINTERO OLIVARES, G., “El derecho penal ante la globalización”, en
Derecho penal ante la globalización ,
(coord.Zúñiga/Méndez/Diego), COLEX, 2002, p. 20.
81
HÖFFE, O., “Proto-Derecho penal: programa y cuestiones de un filósofo”, cit., pp. 330 y s.
82
TERRADILLOS BASOCO, J., “Globalización, administratización y expansión del derecho penal económico” en
Temas de Derecho Penal Económico, III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho penal económico (coord.
Terradillos/Acale), Trotta, 2004, p. 223.
83
Bombardeo decidido por la OTAN y ejecutado con la participación directa de diez de sus miembros, entre ellos
España, siguiendo la estela de Estados Unidos.
84
ZOLO, D., Chi dice humanitá? Guerra, diritto e ordine globale, Einaudi, 2000, donde mantiene que el gobierno
mundial y el derecho humanitario con “conceptos “absolutamente inefectivos y que el uso de argumentos de este tipo
lo único que ha permitido ha sido la violación del único orden mundial existente, el nacido de las relaciones entre
estados y de las instituciones de las Naciones Unidas.
85
Tal y como quedó de manifiesto en el Asunto de las actividades militares y paramilitares ejercidas por Estados
Unidos en y contra Nicaragua (fallo de 27 de junio de 1986), la Corte Internacional de Justicia, determinó: “268. De
cualquier forma, los Estado Unidos pueden ciertamente tener su propia apreciación sobre la situación de los Derechos
humanos en Nicaragua, el empleo de la fuerza no puede ser el método apropiado para verificar y asegurar el respeto
de tales Derechos”. Entre otras razones porque la Carta de ONU, dispone en su art. 2.4: “los Miembros de la
Por ello, la dificultad estriba en que no es sólo el consenso transcultural sobre los
derechos fundamentales, sino que son los procedimientos y acuerdos de colaboración,
los que constituyen la clave para garantizar los derechos fundamentales trasnacionales86.
Un Derecho penal intercultural no sólo debe ser válido, sino también plenamente
vigente en todo el mundo. La existencia de un Derecho penal intercultural exige una
justicia penal internacional unitaria y competente a nivel global. Para prevenir las
violaciones sistemáticas o masivas a los Derechos humanos o las violaciones al Derecho
internacional humanitario; o mejor dicho, para prevenir o restablecer amenazas contra la
paz y seguridad internacionales, dichas conductas deben ser susceptibles de ser
reprimidas penalmente. Es decir, los responsables de dichas violaciones pueden ser
juzgados individualmente. Se requiere la posibilidad de que las más graves violaciones,
por ejemplo: el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, la
esclavitud, con alguna resistencia también, el tráfico de armas, la trata seres humanos, la
tortura y la mutilación sexual, no lleguen a justificarse en ninguna parte del mundo.
Así mismo, frente al Gobierno técnico-mundial del sistema económico y frente a
la consiguiente evaporación de las sedes donde se deciden las cuestiones importantes
que afectan a las formas y a las condiciones de vida de los ciudadanos del planeta, los
principios más elementales del garantismo jurídico, resultan hoy imprescindible para
establecer una línea de resistencia que preserve a la sociedad mundial de los efectos más
devastadores del proceso de mundialización económica. Un camino para corregir esta
situación pudiera ser la reforma de Naciones Unidas y la constitución de un Consejo de
seguridad Económico, como ha sugerido el Informe de Naciones Unidas sobre el
Desarrollo humano. Es un camino que pasaría inevitablemente por el
redimensionamiento sobre las nuevas bases del Derecho internacional como mecanismo
jurídico capaz de ofrecer garantías jurisdiccionales, pero sobre todo políticas y sociales,
a la carta de derechos fundamentales que ya dispone la comunidad internacional.
Y para que la globalización de la economía no sea al mismo tiempo la
mercantilización del mundo. Es necesario un nuevo vínculo de la economía con el
territorio y con la naturaleza. Para hacer realidad estos vínculos es imprescindible un
nuevo vínculo de la economía con la política, estando la economía de nuevo
subordinada a la sociedad. No podemos renunciar a la idea de que es posible y deseable
un gobierno político-público de la economía. Si nuestra protesta se alza frente a la
limitación de los derechos de libertad, pero también debe hacerse respecto a los
derechos sociales descubiertos y afirmados durante dos siglos. Con este fin en la
globalización sería necesario romper el vínculo que une todavía los derechos civiles a la
idea de ciudadanía, ya que los ordenamientos jurídicos estatales comienzan por una
distinción entre dos categorías de derechos, equiparable a la distinción entre hombre y
ciudadano. Puede constarse como las diferentes legislaciones nacionales reconocen: los
derechos humanos, los derechos del hombre, que son derechos universales en el marcho
del sistema jurídico del que se habla, y que la Constitución confiere no sólo a los
ciudadanos, sino a todos los hombres a los que es aplicable dicho sistema y, junto a
ellos, los derechos fundamentales no universales, en el sentido de que se reservan sólo
al que reúne la condición de ciudadanía. Precisamente porque estiman que la
positivización de estos derechos no puede separarse de la noción de soberanía estatal,
consideran necesario distinguir entre derechos de los propios ciudadanos del Estado y
los que se reconocen a quienes no tienen esa condición.
Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza del uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier otro Estado o en cualquier forma compatible con los
propósitos de las Naciones Unidas”.
86
Vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, cit., p. 136.
Parece, como RAWLS opina que los derechos humanos son derechos que
poseen los ciudadanos en un régimen constitucional democrático, pero se trata de una
clase de derechos destinados a desarrollar un rol especial en el interior de un razonable
derecho de los pueblos. En sustancia son derechos que establecen un estándar necesario,
aunque no suficiente, para la “decencia” de instituciones políticas y sociales de la
sociedad individual87. Es por ello que, en los Estados liberales, los derechos humanos y
los derechos de los ciudadanos se protegen y, en este caso, son siempre los segundos los
que dan vigencia y positividad a los primeros. Encontrándonos con que los derechos del
hombre son comunes al extranjero y al ciudadano, frente a los derechos del ciudadano
que quedan reservados a éste, no estando al alcance de todos los seres humanos, sino
sólo de un sector mínimo (una parte del Norte, el Norte del Norte y el Norte del Sur),
que puede permitirse el lujo de ser nómadas y de pagarse las mercancías en que se han
convertido los derechos, lo que llamamos derechos sociales88. Por tanto, se legitiman las
limitaciones de la concepción moderna de los derechos humanos, ligada a la distinción
entre hombres y ciudadanos en la medida en que está vinculada al modelo de Estado
nacional. Con la consecuencia de que se genera también una ausencia de compromiso
con las normas estatales internas, así como con las responsabilidades colectivas,
convirtiéndose en un factor de desintegración social, al dejar fuera de los vínculos
sociales un amplio margen de la población, que automáticamente pasa a convertirse en
los nuevos parias de la civilización global.
Pues bien, el problema más importante de esa forma de presentar los derechos es
que además de suponer una limitación jurídico-normativa del principio de igualdad
jurídica, conlleva la institucionalización de la exclusión, puesto que, para los
inmigrantes una parte de los derechos son concesiones que no les serán jamás atribuidas
simplemente porque no son nacionales. En otras palabras, aparece así el primer sustento
teórico de la “discriminación institucional”89 al vincular la atribución y garantía de los
derechos fundamentales al ciudadano, no a la persona.
Repárese en fin, que en el concepto de ciudadanía podemos ver un ejemplo de la
opacidad del derecho y de cómo éste puede ser utilizado para crear muros y consolidar
fracturas sociales dentro de la sociedad, es decir, alimenta la artificialidad del
universalismo jurídico90. Es poco realista creer que se pueda sostener mucho tiempo la
reducción de derechos atribuida al “contrato de extranjería” respecto al contrato de
ciudadanía, sin provocar la desestabilización, desequilibrios y conflictos en el orden
interno91. De ahí que, sea ilusorio no asumir que la presión de los excluidos puede
adquirir una “violencia incontrolada”. No se puede mantener por mucho más tiempo la
violación de los derechos fundamentales de las cuatro quintas partes de la población
87
RAWLS, J., Il Diritto dei Popoli, Comunità, Torino, 2001, pp. 103 y s.
En este sentido, vid., FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil,
cit., p.118; DE LUCAS, J.,
“Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión”, cit, pp. 23 y ss.
89
Con esta contundencia se pronuncia ÁLVAREZ
ÁLVAREZ, G., “La protección contra la discriminación del
extranjero en el Código penal”, en El extranjero en el Derecho penal español sustantivo y procesal (Adaptado a la
nueva Ley Orgánica 4/2000), Manuales de formación continuada, CGPJ, 1999, p. 304
90
Como advierte FERRAJOLI, L., “El Derecho como sistema de garantías”,
Jueces para la Democracia , 16/17,
1992, p. 11; el mismo, Derecho y garantías. La ley del más débil, cit.,p. 32, ese nuevo modelo de ciudadanía no es
más que un estatus de privilegio reforzado, una metáfora más de la exclusión, y no de inclusión y equiparación, el
último vestigio premoderno de las diferencias personales. En efecto, la imposibilidad de reconocer derechos como la
libertad de residencia y de circulación, pone de manifiesto hoy la antinomia entre el ideal universalista de los
derechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria. Además, la negativa a reconocer a los inmigrantes
irregulares determinados derechos públicos, civiles, sociales y políticos, es la aporía de proclamar el universalismo al
tiempo que se apuesta por el aparheid respecto a quienes están ya ahí y contribuyen con su trabajo y su cultura a la
construcción de un espacio público, más rico, en el que sin embargo se les niega la presencia en condiciones de
igualdad.
91
Vid., DE LUCAS, J., “¿Qué política de inmigración? (Reflexiones al hilo de la reforma de la Ley de Extranjería en
España)”, en Tiempo de paz, Inmigración y Ley de extranjería, nº 55, 1999, p. 18.
88
mundial, sin poner en peligro nuestra paz y seguridad92. Al respecto, ZAFFARONI
advierte que “la exclusión –no la pobreza- genera mayores cuotas de violencia social,
pues ella misma es violencia estructural”93. Por ende, los mecanismos de discriminación
en la administración de los derechos fundamentales a favor de ciudadanos respetables y
con los costes de exclusión (emigrantes de color, sin trabajo, sin casa, jóvenes
marginados etc.) condicionan una reducción de seguridad jurídica que, al mismo
tiempo, alimenta el sentimiento de inseguridad de la opinión pública. Razón por la que
debemos quitar a la ciudadanía su carácter de estatus privilegiado y garantizar a todos
los mismos derechos, haciendo nuestra la propuesta de BOBBIO de que la izquierda y
el progresismo en la globalización deberían ser sinónimos de luchar contra la
discriminación y exclusión que presupone.
Ante el dilema de si queremos ser custodios de un estatus quo, o defensores de
los derechos humanos94, no estimo que deba renunciarse a la construcción de un
concepto fuerte de ciudadanía, fundamentado en una comunidad libre entre iguales, que
extienda la condición de ciudadano como sujeto derechos sociales, económicos y
culturales a todos, incluso a los no nacionales. Un punto de partida es la valoración
adecuada del carácter del individualismo en la sociedad actual, lo que nos lleva a la
tarea de reconstruir las solidaridades sociales que deberían interpretarse como un intento
de reconciliar la autonomía y la interdependencia en las diversas esferas de la vida
social, incluida el terreno económico. En concreto, se trata de poner coto al desarrollo
de la racionalidad instrumental y de la economía, que sólo propician la exclusión de los
“otros”, propiciando un compromiso comunitario que permita humanizar de nuevo las
relaciones sociales a través de la construcción de espacios para el verdadero aprendizaje
de la vida pública e invirtiendo en el ejercicio de una nueva ciudadanía.
Desde esta perspectiva, consiste en asumir que la ciudadanía, o es un proyecto
universal, o es una penosa cobertura del privilegio... en realidad, nunca estará completa
sino cuando exista como ciudadanía mundial. Este proceso, sobre la base de que la
exclusión es enemiga de la ciudadanía, podría conducir a la constitución de una
“ciudadanía universal”, como globalizadora de todas las ciudadanías fragmentadas.
Ahora bien, dicho fenómeno o proceso de “transfronterización” o “globalización” de la
ciudadanía ya no respondería a un proceso unilateral por parte de la soberanía del
Estado nacional, sino que deriva de una interrelación entre múltiples y diferentes esferas
jurídicas, tanto internas (las propias de cada uno de los Estados) como externas (las
derivadas de las distintas instancias transnacionales). Ésta es la mejor vía para superar la
dicotomía derechos del hombre/derechos del ciudadano, reconociendo a todos los
hombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto a personas, idénticos derechos
fundamentales.
Ahora bien, esta ciudadanía universal requiere una distribución o redistribución
de los recursos existentes para que se garanticen materialmente estos derechos95. Por
tanto, esta alternativa tiene que realizarse conjuntamente con acciones tendentes a
remover los obstáculos que plantea el “proceso de globalización económica”.
92
FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, cit., pp. 118 y 157.
En este sentido, vid., ZAFFARONI, E. R., “La globalización y las actuales orientaciones de la política criminal”,
ejemplar mecanografiado de una conferencia pronunciada en el 2º Seminario Internacional de Derecho penal
organizado por el Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias penales en Mexico, 1999, p. XIV
94
Más ampliamente, vid., BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?, cit, pp. 36
95
En este sentido, vid., JORI, M., “ Aporie e problemi nella teoria dei dirtti fondamentali”, en Diritti fondamentali
(FERRAJOLI), Editori Laterza, 2001, p. 96. Para ello, sería necesario un sistema de obligaciones internacionales en
la tutela de los derechos sociales y de los mínimos vitales en los países más pobres y alguna forma de imposición
fiscal internacional por el uso, el abuso o la apropiación de los países más ricos de recursos ambientales y de los
bienes más comunes del planeta.
93
Paradigma que ha desencadenado una dinámica perversa en los países ricos y más
fuertes, que consiste en una defensa de un orden planetario en el que crecen las
desigualdades, concentrando la riqueza en nuestras potentes democracias y expandiendo
la miseria, el hambre y la pobreza. Además, en el seno de estos países ricos se ha
reforzado un estatus privilegiado y de ahí que se haya convertido en el último factor de
exclusión y discriminación. Los procesos de marginalidad extrema, aislamiento social,
pobreza absoluta, analfabetismo funcional, ponen de relieve los procesos de
vulnerabilidad, precariedad y fragilidad que preceden a situaciones-límites. Cuanto más
se agranda la vulnerabilidad, mayor es el riesgo que conduce a la situación de exclusión,
en condiciones de desigualdad que afectan al conocimiento y a las posibilidades de
ejercicio y de reclamación frente a las infracciones de derechos, precisamente por su
pertenencia a un grupo o minoría. Como atinadamente denuncia PORTILLAS
CONTRERAS96, la desigualdad social generada por las políticas neoliberales mina
cualquier intento de realizar la igualdad necesaria para que la democracia sea creíble.
Por todo ello, los derechos humanos no pueden seguir siendo derechos sin
deberes, verdaderos privilegios de los ciudadanos votantes de los países occidentales.
En este punto, no debemos olvidar de las experiencias del deber institucionalizado no
puede reducirse exclusivamente a compensación monetaria administrativizada, si no que
tiene que existir una práctica social solidaria que lo sustente. Desde esta perspectiva, se
defiende no sólo la combinación de un concepto de ciudadanía universal con el coto o
límite al proceso de globalización económica, sino que debe tenerse presente que
también la prevención de las violaciones de los derechos humanos postula a favor de la
erradicación de la pobreza y el subdesarrollo97. Este último resultado sólo se puede
conseguir mediante una cooperación internacional basada en la idea de solidaridad
interestatal.
En este sentido, numerosos estudios de las Naciones Unidas han reconocido la
importancia de las interrelaciones del Derecho y del nuevo orden económico
internacional, en el especial el modo de salvaguardar los derechos humanos en los
ámbitos nacional e internacional. Por tanto, la Asamblea General de las Naciones
Unidas ha subrayado la importancia de la conquista del nuevo orden económico
internacional mediante la realización de una completa promoción de las libertades
fundamentales y de los derechos humanos, a través de los cuales se ha venido a
formular el derecho humano al desarrollo, como parte de este nuevo orden. Así, la
Asamblea de las Naciones Unidas ha establecido textualmente que el derecho al
desarrollo es uno de los derechos humanos en que la igualdad de oportunidades es una
prerrogativa de las naciones y de los individuos de todas las naciones98. En este derecho
se pueden identificar los siguientes componentes de la igualdad al desarrollo nacional:
la maduración de la potencialidad de la persona humana en armonía comunitaria como
propósito central del desarrollo. Por una parte, esta armonía requiere de una justicia
plenamente equilibrada de la esfera personal y la justicia social, que como centro del
sistema constituido y de la estructura también se configure con los valores de la
solidaridad, paz, orden, seguridad y cooperación. Por la otra, la persona humana es el
sujeto y no el objeto de un desarrollo que debe ser integral, donde la justicia social
prevalezca sobre la variable económica. Los derechos humanos son, aquí, centrales en
96
Vid., PORTILLAS CONTRERAS, G., “La influencia de las tesis funcionalistas y de la teoría del discurso en
Derecho penal. Legitimación penal del modelo ideológico neoliberal. Alternativas”, (Arroyo/Neumann/Nieto coord.),
Colección Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, pp. 99 y ss.
97
Al respecto, vid., SUSÍN BETRÁN, R.,
La regulación de la pobreza. El tratamiento jurídico-político de la
pobreza: Los ingresos mínimos de inserción, Universidad de La Rioja, 2000.
98
Vid., UN DOC. E/CN4/1990/9/Rev.1
un clima de autonomía individual y colectiva, donde la igualdad, la plena participación
y la determinación de la propia persona tienen que acompañarse de la ausencia de
discriminación y de marginación99. Por ello, el objetivo principal es el mejoramiento
sostenido del bienestar de la población en su integridad, sobre la base de una
participación plena en el proceso de desarrollo y de la igualdad en la distribución de sus
beneficios. Esto último, exige que se sustituyan la tradicional visión
asistencial/paternalista de la cooperación por un paso más, el codesarrollo.
A sensu contrario, es obligado señalar que ningún país europeo tiene hoy ni
siquiera una política de cooperación digna de este nombre. La ayuda pública al
desarrollo no deja de disminuir, mientras que los capitales privados sólo se orientan
hacia los países con nuevos mercados. A África y el Sur de Asia se les margina
dramáticamente. De ahí la importancia, por una parte, de plantearse también las grandes
líneas de una estrategia integradora capaz de superar la discriminación, la xenofobia y la
exclusión. Éste parecía ser el objetivo establecido en Tampere100, donde además se ha
señalado que, “es necesario luchar contra la pobreza, mejorar las condiciones de vida y
las posibilidades de trabajo, prevenir los conflictos y garantizar el respeto de los
derechos humanos, en particular de los derechos de las minorías, de las mujeres y de los
niños”. Por la otra, uno de los caminos para aproximarnos a una solución sería la
condonación o el tratamiento más favorable de la deuda y la mejora de las condiciones
en los ajustes estructurales exigidos; el estímulo y las condiciones favorables para la
transferencia de recursos orientados a la inversión y al crecimiento de sus economías, la
eliminación de trabas a su comercio exterior y también, ciertamente, por el esfuerzo de
esos países hacia la democracia y las agrupaciones regionales que faciliten los
intercambios en su propia área.
De lo dicho hasta ahora podían extraerse dos ideas principales: la primera, como
señala FERRAJOLLI, es que los derechos fundamentales constituyen la base de la
moderna igualdad, que significa que son universales, en el sentido que corresponden a
todos y en la misma medida. Estos derechos son indisponibles e inalienables y en
consecuencia no están sujetos a las reglas del mercado, ni tampoco a una decisión
política. Esto tiene como consecuencia que la vigencia de ellos es absolutamente ajena a
la decisión de la mayoría y por ende éstas pueden cercenarlos, violarlos o
condicionarlos a punto tal que sólo existan formalmente101. De ahí que como ha
advertido DE LUCAS, “hay una esperaza de recuperar el mensaje universalista y
emancipador de los derechos el camino comienza por destruir esos condicionamientos y
en particular el que liga ciudadanía y derechos”102. La segunda es que resulta necesaria
una política de protección integra y garantista de todos los derechos humanos y
fundamentales, no puede haber una distinción por lo que se refiere a su vinculación con
la dignidad humana entre los derechos comunes, derechos de configuración legal y
99
Los objetivos específicos de esta estrategia se centran en: 1) eliminar el hambre y la desnutrición, 2) acelerar la
productividad de los países en vía de desarrollo; 3) prevención de la degradación ambiental llevando a cabo políticas
financiadas y preventivas de la deforestación, la erosión, las degradaciones de los terrenos y la desfertilización; 5)
fundamental atención a la salud en los sectores más pobres de la población; 6) desarrollo equilibrado de los
asentamientos humanos de modo que se promueva mayores beneficios de los grupos con ingresos económicos
reducidos; 7) lucha por la alfabetización y conseguir un nivel máximo posible de educación elemental universal; 8)
reducir la mortalidad infantil y programas especiales para los menores de 15 años que viven en áreas rurales y
urbanas pobres; 9) esforzarse por integrar a los discapacitados en el proceso de desarrollo; participación de las
mujeres, como protagonista y beneficiaria, en todos los sectores y a todos los niveles del proceso de desarrollo.
100
Conclusión, párrafo 10
101
FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, cit, pp. 53
102
DE LUCAS, J., “Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión”, en
Derechos culturales y
Derechos humanos de los inmigrantes (dir. Rodríguez Andrés Tornos), Serie Sociedad, cultura y migración, nº 3,
Comillas, 2000, p. 25.
derechos vinculados a la nacionalidad, salvo que mantengamos una concepción
paleoliberal, atomista más que individualista. No es posible sostener que no afectan a la
dignidad humana determinados derechos como el derecho a la salud, a la educación, o a
la vivienda digna. Pero, ¿qué decir, por ejemplo, del derecho al trabajo?
Por lo demás, conviene precisar que el verdadero cosmopolitismo de la idea
universal de derechos humanos no pasa hoy sólo por su reconocimiento jurídico, ni
siquiera por su fundamento ético, sino por la existencia de vínculos precisos, de
garantías jurídicas efectivas, de recursos de poder democrático y social para
autogobierno de las condiciones de vida concretas en que viven los habitantes de este
planeta103. Desde estas premisas, asistiríamos a un cambio de perspectiva, en la medida
en que el flujo de inversiones no condicionaría las opciones político-criminales para
proteger los bienes jurídicos que impone la expansión del Mercado, sino que primaría la
necesidad de orientar cada elección político-criminal, para adecuarla a su intachable
demanda de un mundo más justo y solidario. De esta forma, el Derecho penal
contribuiría a escala mundial a la definitiva consolidación y expansión de la tutela
jurídico-penal de los Derechos humanos104.
Parece que si la inseguridad de las sociedades disminuye en la medida en que
aumenta la seguridad por los Derechos humanos105. Esta finalidad sólo podrá alcanzarse
cuando exista una justicia penal internacional unitaria y competente a nivel global, así
como una Derecho penal global, que actúe a través del principio de justicia universal.
Por ello, el que se haya asegurado poner fin a la impunidad de autores de delitos de
enorme gravedad, como genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,
es un primer objetivo que se ha cumplido con la entrada en vigor el 1 de julio del 2002
del Estatuto de Roma de 1998. Pues bien, en este camino iniciado con el Tribunal Penal
Internacional (TPI) de adquirir competencias jurisdiccionales internacionales en
aquellas violaciones de Derechos humanos más flagrantes, creo que se debe seguir
desarrollando y ampliando sus competencias en aquellos ámbitos que está produciendo
también una auténtica negación de Derechos humanos. En esta línea, existe una
necesidad de que el TPI como sistema de garantía de los Derechos humanos, asuma
competencias en el crimen de agresión, en la medida en que este último tutela el
Derecho humano más importante; el Derecho a vivir en paz.
Esta protección y garantía de los Derechos humanos debe establecerse en
tiempos de paz y de conflicto armado, así como el pleno respeto del Derecho
internacional humanitario, contribuye a la seguridad global y en particular a su
componente humano, es decir a la seguridad humana. En caso de que se susciten
quebrantamientos de dichas normas de Derechos humanos y Derecho humanitario, la
justicia penal internacional contribuirá a dichos propósitos, en la medida en que el
Derecho penal supranacional supone un avance en el grado de civilización sobre
cualquier conflicto bélico. Entre otras razones, porque el Tribunal Penal Internacional
(TPI) representa el fortalecimiento del sistema jurídico internacional, siendo un
instrumento para prevenir atentados en contra de la seguridad humana, y por ende un
excelente mecanismo de prevención de atentados en contra de la seguridad global. El
TPI realiza una labor preventiva especial, representa una garantía de no-repetición y un
medio para que las víctimas puedan obtener cierto tipo de reparaciones106. Por una
103
MERCADO, P., “El proceso de globalización, el Estado y el Derecho” en
MUTACIONES DE LEVIATÁN.
Legitimación de los nuevos modelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal, 2005, pp. 162
104
TERRADILLOS BASOCO J., “El Derecho de la globalización luces y sombras”, en Trasformaciones del Derecho
en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 210 y 211
105
BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, cit., p. 28
106
Vid.,
GUEVARA J. A.,
“La seguridad hemisférica y la Corte Penal Internacional”, en
http://www.iccnow/espanol/articulos.htm.
parte, porque la existencia de un TPI permanente ejerce una función preventiva general
para aquellas personas que pretendan cometer alguno de estos crímenes, incluidos los
líderes políticos y militares, así como también para los militares. Por la otra, se refiere a
que la persecución, juicio y castigo de los responsables de dichos crímenes
supondrá una garantía de no-repetición, y con ello se podrá restablecer la confianza de
la permanencia de la paz y seguridad internacionales. Además, el TPI no sólo es un
mecanismo cuyos resultados auxiliarán a las víctimas para recibir justicia,
garantizando sus Derechos y permitirles obtener una reparación del daño sino que con
la individualización de la responsabilidad, se podrá alcanzar la reconciliación entre los
grupos que fueron parte de un conflicto.
No obstante, dado el carácter limitado de la justicia penal internacional, en la
medida en que numerosos países, muchos siguiendo la estela marcada por los EEUU,
han sustraído la sus ciudadanos de que sobre ellos se ejerza ius puniedi global. Y si no
queremos además que dicha justicia internacional solo se ejerza cuando los crímenes se
comenten en territorio de países del cuarto mundo y por nacionales de dichos países,
sino respecto a cualquier ciudadano del mundo, aunque sean del primero. Resulta
imprescindible, que cualquier Derecho penal nacional a través del principio de justicia
universal pueda aplicarse a los mismos. No se tiene que limitar el principio de justicia
universal, como hizo el anterior gobierno de Estado español, a través de LO 18/2003, de
10 de diciembre para la cooperación con la Corte Penal Internacional. Esta Ley tiene
una vocación regresiva y recorta sustancialmente avances conseguidos para sancionar
los crímenes más graves de alcance universal con la aprobación del Estatuto de Roma.
Entre otras razones porque, por una parte, limita la competencia de los tribunales
españoles para investigar y juzgar los crímenes internacionales con independencia de la
nacionalidad de los autores o las víctimas o del lugar donde se cometieron los hechos107,
por la otra, establece mecanismos de cooperación férreamente controlados por el
ejecutivo, y vinculados a su política internacional108. Por tanto, esta Ley contradice los
fines del Estatuto de Roma y la Carta de Naciones Unidas, ya que no se orienta a
establecer un orden mundial más justo, basado en la paz y en los principios y propósitos
de las normas internacionales que protegen los Derechos humanos, sino todo lo
contrario. El desarrollo progresivo de los Derechos estriba en imponer a los Estados la
obligación de asumir el principio de persecución universal, no en permitirlo, si lo que
realmente se pretende es acabar las violaciones más graves y con la impunidad de los
más peligrosos criminales.
En consecuencia, aunque resulte una falacia pretender que en esta aldea global
los derechos humanos más que nunca deban ser universales, en la medida en que el
proyecto de universalidad como lógica del Mercado es incompatible con la lógica de los
derechos universales, no tiene que dejar de ser un ideal. Ante todo, sin renunciar a una
utopía global, este modelo tiene como objetivo construir un mundo más igualitario y
más justo, más equilibrado y equitativo, en el que los derechos humanos ocupen un
papel central, sin que queden marginados los derechos económicos, sociales, culturales,
etc.109, en el que exista una jurisdicción internacional y universal obligatoria, así como
un progresivo desarme de los Estados. El modelo propuesto no es sólo un modelo
107
El art. 7 impone a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal que se abstengan de todo procedimiento por hechos
sucedidos en otros Estados, cuyos presuntos autores no sean nacionales españoles y para cuyo enjuiciamiento pudiera
ser competente el TPI, y, en caso de denuncia o querella, se limiten a informar al denunciante, querellante o
solicitante de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal del TPI.
108
El mismo art. 7 establece la competencia exclusiva del Gobierno de presentar denuncias al Fiscal. Supeditar la
actividad de persecución de hechos delictivos competencia de la Corte Penal Internacional a la autorización del
Gobierno, resulta contradictoria con los principios y fines que están en la base de la Corte Penal Internacional
109
En este sentido vid., MARTÍNEZ DE PISÓN, J., “Globalización y derechos humanos”, Claves nº 111, 2001, p.46.
posible (pero improbable), alternativo a aquel que existe (pero necesario): es también un
modelo legítimo, porque se corresponde con la validez ideal de la norma contenida en la
constitución de los Estados sociales de Derecho, en el Derecho internacional de los
derechos humanos y la demanda social de implementación de esta norma110. Desde esta
perspectiva, el Derecho, y más aún el Derecho penal, sea una herramienta para convertir
la sociedad en un entorno humano en el que convivan seres iguales, lejos del entorno
inhumano de la globalización y el pensamiento único, donde rige el Mercado, la
competencia y la ley del más fuerte.
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110
Así, se pronuncia BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?, cit., p. 22.
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