Universidad Regional Autónoma de Los Andes FACULTAD DE
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Universidad Regional Autónoma de Los Andes FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Maestría en Derecho Notarial y Registral Tesis previa a la obtención del Grado Académico Magíster en Derecho Notarial y Registral LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL Autor: Ab. Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval Tutora: Dra. Nancy López Caicedo MSc. Ambato – Ecuador 2015 CERTIFICACIÓN DE LA TUTORA Dra. Nancy López Caicedo, Msc., en calidad de Tutora de la Tesis, CERTIFICO que el trabajo de investigación de “LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL”, elaborado por el Abg. Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y Registral, ha desarrollado su trabajo investigativo con los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial. Se autoriza su defensa y presentación pública. DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el tema: “LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet. En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto. Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado. DEDICATORIA Dedico este Trabajo de Grado a Dios, a mi familia y a mis padres. A Dios porque es el gestor de mis días y guía de mi destino. A mi familia por el amor y apoyo desinteresado. A mis padres, quienes a lo largo de mi vida han velado por mi bienestar y educación siendo mi apoyo en todo momento. Los amo con mi vida. Víctor Gonzalo AGRADECIMIENTO Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes por haber abierto sus puertas y darme la oportunidad de acrecentar mis conocimientos. A los Docentes, y de manera especial a la Dra. Nancy López Caicedo, MSc., Tutora de la Tesis, quien con su acertada directriz ha guiado el desarrollo de la presente investigación, compartiendo sus enseñanzas y conocimientos, impulsándome a realizar exitosamente el trabajo de graduación. Muchas gracias, por su apoyo y enseñanza. Víctor Gonzalo ÍNDICE GENERAL Contenido Páginas CERTIFICACION DE LA TUTORA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del objeto de investigación ...................................................... 13 1.1.1. Del Principio de la Existencia de la Persona ........................................... 13 1.1.2. Concepto de Persona ............................................................................... 17 1.1.3. El Ser Humano, la Persona y la Personalidad ......................................... 20 1.1.4. Extinción de la Persona ........................................................................... 21 1.1.5. Muerte de la Persona ............................................................................... 21 1.1.6. Evolución Histórica de la Muerte............................................................ 25 1.1.6.1. La Muerte en la Edad Antigua Grecia y en Roma .................................. 25 1.1.6.2. La Muerte en la Edad Media ................................................................... 26 1.1.6.3. La Muerte en la Edad Moderna ............................................................... 27 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ......... 28 1.2.1. Diversas Concepciones del Problema de la Muerte ................................ 28 1.2.2. Desaparición, Ausencia y Muerte Presunta............................................. 34 1.2.2.1. Desaparición ............................................................................................ 34 1.2.2.2. Ausencia .................................................................................................. 38 1.2.2.3. Muerte Presunta....................................................................................... 40 1.2.3. 43 Conclusiones ........................................................................................... 1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ............................................................................... 45 1.3.1. Procedimiento para la Declaración de la Muerte Presunta ..................... 45 1.3.2. Declaratoria de la Muerte Presunta ......................................................... 47 1.3.3. Efectos de la Muerte Presunta ................................................................. 48 1.3.4. Terminación de la Declaración de Muerte Presunta ............................... 51 1.3.5. El Principio del Debido Proceso ............................................................. 51 1.3.6. Principios derecho procesal: de rogación, celeridad, economía procesal 53 1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo ....................................................... 57 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del problema seleccionado para la investigación........................... 60 2.1.1. Constitución de la República del Ecuador .............................................. 60 2.1.2. Código Civil ............................................................................................ 61 2.1.3. Ley Notarial............................................................................................. 64 2.2. Descripción procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 65 2.2.1. Tipo de Investigación .............................................................................. 65 2.2.2. Modalidad de la Investigación ................................................................ 65 2.2.3. Niveles de Investigación ......................................................................... 66 2.2.4. Técnicas e Instrumentos .......................................................................... 67 2.3. Propuesta.................................................................................................................. 67 2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico ................................................. 67 2.4.1. Anteproyecto de Ley ............................................................................... 93 2.4.1.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano y Ley Notarial .............. 93 2.5. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................ 100 CAPÍTULO III EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1. Procedimiento de Aplicación ................................................................................... 3.1.1. Población ................................................................................................. 101 101 3.1.2. Universo y Muestra ................................................................................. 102 3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación ........................................... 3.2.1. 103 Análisis e Interpretación de Resultados de la Encuesta a Notarios, Jueces de lo Civil, Secretarios de la Judicatura y Abogados de Libre Ejercicio de los Cantones Latacunga y Salcedo. ....................................................................................... 103 3.1. Conclusiones parciales del Capítulo. ....................................................................... 123 CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................. 124 RECOMENDACIONES ................................................................................................. 125 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 126 Anexo 1 ........................................................................................................................... 132 Anexo 2 ........................................................................................................................... 135 ÍNDICE DE TABLAS Tabla N° 3.1: Población .............................................................................................. 101 Tabla N° 3.2: La desaparición de una persona afecta a sus ascendientes y descendentes 103 Tabla N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos ........... 105 Tabla N° 3.4: El usuario conoce los requisitos para la declaratoria de muerte presunta 107 Tabla N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares ....................... 109 Tabla N° 3.6: Debe facultarse a notarías públicas la declaratoria de muerte presunta 111 Tabla N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario ............ 113 Tabla N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial ágil y oportuna ... 115 Tabla N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal ....... 117 Tabla N° 3.10:Disminución de la carga procesal en los juzgados ............................... 119 Tabla N° 3.11:El procedimiento legal y la fe pública .................................................. 121 ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico N° 3.1: Población .............................................................................................. 101 Gráfico N° 3.2: La desaparición de la persona afecta a sus ascendientes, descendientes 103 Gráfico N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos ........... 105 Gráfico N° 3.4: El usuario conoce requisitos para la declaratoria de muerte presunta .. 107 Gráfico N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares ........................ 109 Gráfico N° 3.6: Debe facultar a las Notarías Públicas la declaratoria de muerte presunta 111 Gráfico N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario ............. 113 Gráfico N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial ágil y oportuna .... 115 Gráfico N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal ........ 117 Gráfico N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados .............................. 119 Gráfico N° 3.11: El procedimiento legal y la fe pública ................................................ 121 RESUMEN EJECUTIVO La necesidad de brindar protección a los derechos y garantías constitucionales, estableciendo la voluntad y necesidad del usuario, jurídicamente es posible la declaratoria de la muerte presunta de una persona, y a causa de la carga procesal en vía judicial, se ven vulnerados los principios de celeridad y economía procesal para los peticionarios; trámite que puede ser realizado a través de una acta notarial, con la agilidad, eficacia, celeridad, solemnidad y economía procesal. La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la ley, de integración del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la investigación. La Línea de investigación, es la protección de derechos y garantías constitucionales, toda vez que las ideas relevantes que orientan al tema central, nos lleven a crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual. Actualmente la norma contempla la declaratoria de la muerte presunta en vía judicial, con la presente investigación se determina la necesidad de introducir la facultad notarial sea declarada la muerte presunta de una persona mediante acta notarial, concluyendo que es procedente elaborar una propuesta de Ley Reformatoria a la Ley Notarial, que le reconozca la facultad del Notario para que aplicando el principio de rogación, observando los principios de oportunidad, veracidad, eficacia, celeridad y economía procesal, sin descuidar en modo alguno el cumplimiento del trámite correspondiente. ABSTRACT The need to provide protection to the rights and constitutional guarantees, establishing the will and needs of the user, it is legally possible the declaration of presumed death of a person, and because of the caseload in judicial jurisdictions are violated principles procedural economy and speed to the petitioners; procedure that can be performed through a notarial act with agility, efficiency, speed, solemnity and economy. The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation, integration of law and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to follow process for the utility and applicability of the Amendment Act. Use of the method of data collection with the application of a survey that provided information for the development of the research was done. The line of research is the protection of constitutional rights and guarantees, since the relevant ideas that guide the central theme we carried raise awareness and be more participatory to the needs of today's society. Currently the law contemplates the declaration of presumed death in court jurisdiction, this investigation determined the need for notarial authority is declared presumed a person death by affidavit, concluding that it is appropriate to develop a proposed Law Amending the Notarial Act, which recognizes the power of the Notary to apply the principle of praying, observing the principles of timeliness, accuracy, efficiency, speed and procedural economy, without neglecting in any way fulfilling the corresponding procedure. INTRODUCCIÓN Antecedentes El trabajo investigativo, trata sobre el tema LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL. Es importante destacar que la consecuencia jurídica que el tema deriva de la desaparición de una persona en circunstancias tales que es admisible suponer su fallecimiento. En la desaparición de una persona resulta inconveniente mantener una situación de incertidumbre por largo tiempo; en dos situaciones, la una referida a los bienes del desaparecido, de no mediar la declaración de muerte presunta, quedarían abandonados; y en la otra, para aquellas personas que tienen algún tipo de interés en la muerte del desaparecido, sea porque de una u otra forma se encuentran ligadas a él por vínculos como es el matrimonio, o por expectativas respecto de sus bienes. La institución de la declaratoria de la muerte presunta, se entiende que ella tienda a proteger, en distintos grados, estas categorías de intereses. Tiene acción o derecho para solicitar la declaratoria de muerte presunta de una persona, cualquiera que tenga interés en ello. Se entiende que el interés no solo deber ser de orden patrimonial, puede ser la posibilidad del cónyuge de solicitar la declaración de muerte presunta del otro desaparecido, con el interés de poner término al matrimonio y contraer nuevas nupcias, o regularizar su estado civil. Es así que a través del estudio de la ley del Código Civil Ecuatoriano, en sus artículos 66 y 67, a efecto, es necesario indicar que la muerte presunta, o la acción civil de presunción de muerte por desaparecimiento se constituye, como lo tiene a bien señalar los maestros Aubry y Rau, que es “la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley.” 1 1 HOLGUÍN, D. J. (1989). Manual elemental de derecho civil del Ecuador. Corporación de estudios y publicaciones. 1 En el Código Civil Ecuatoriano la única causa de extinción de la persona es la muerte, en el sentido biológico de la palabra. El Art. 66 “se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”. 2 En el trabajo de investigación “La muerte jurídica y la transmisión de bienes”, del autor Castillo Cavero Luis, fundamento el estudio tiempo los testamentos, las herencias o sucesiones, han sufrido distintos cambios, ya que la sociedad cambia constantemente y a la vez nosotros como sociedad vamos evolucionando y por lo tanto todos los demás factores deben de ser distintos, pero lo que hizo el derecho romano, fue instituir una muy buena forma de testamento, muy completa, por lo tanto, diversos países en el mundo lo hicieron propio basándose en la misma estructura del Derecho Civil. Planteamiento del Problema Lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador, y en el Código Civil Ecuatoriano, instrumentos jurídicos que garantizan y brindan protección a las personas desde su existencia hasta cuando termina la misma. El presente trabajo investigativo nace a causa de la carga procesal existente en los juzgados judiciales atenta el principio de celeridad procesal. El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, define al Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. Norma constitucional que ampara y cobija lo dispuesto en el Código Civil, constante en el libro Primero, Título II, en materia de Principio y fin de la existencia de las personas, como institución, su práctica se halla limitado, sin embargo su falta de difusión y la carencia de un procedimiento rápido, ha impedido su aplicación oportuna y eficiente. La Declaratoria de muerte presunta, como una institución jurídica, establece la protección fundamental de los derechos de las personas, de los bienes, del núcleo familiar 2 CÓDIGO CIVIL, Art. 66. Pág. 24 2 y está constituido con el vínculo del matrimonio y/o de la unión libre legalmente reconocida; requiere de leyes y reglamentos de aplicación para realizarlo en sede Notarial, al amparo de lo que establece el Art. 199 de la Constitución de la República que determina que el servicio notarial es público. El Código Civil, Parágrafo 2do. Del fin de la existencia de las personas, Art. 64: dice: “la persona termina con la muerte”. Parágrafo 3ro. De la presunción de muerte por desaparecimiento, Art. 66, dice: “se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”.3 Por lo antes expuesto, a los Jueces de lo Civil, corresponde avocar conocimiento del trámite y dictar resolución que confiere la declaratoria de muerte presunta; previo el cumplimiento de los requisitos y plazos, contraponiendo el principio de celeridad procesal dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, inobservando principios básicos de economía y celeridad procesal, al igual contraviniendo la voluntad de las partes consagradas en el Arts. 66, 67 y 169 del mismo cuerpo constitucional, como son la simplicidad, eficacia, celeridad y economía procesal. En el Código Civil, la declaratoria de la muerte presunta, requiere solicitar la autorización ante el Juez competente con indicación de los peticionarios, beneficiarios del lugar donde se encuentra el inmueble, el que no debe estar embargado, hipotecado, en litigio, anticresis o en poder de terceros con título inscrito, acreditado por el Registrador de la Propiedad. Siendo un deseo voluntario, el procedimiento no es tan ágil, rápido y oportuno. Por otro lado, no es suficiente que la Constitución de la República del Ecuador, como estado constitucional de derechos y justicia social faculte a los jueces de lo civil la Declaratoria de Muerte Presunta, bajo la óptica del principio de celeridad y economía procesal, pues su eficacia radica en que su constitución sea ágil, oportuna, lo que no ocurre por cuanto en la actualidad existe excesiva carga laboral, lo cual se conseguirá si se lo realiza el trámite en Sede Notarial, sin dejar de lado los principios básicos del procedimiento notarial como pautas que rigen las acciones notariales bajo los principios de 3 CÓDIGO CIVIL, Arts. 64 y 66. Pág. 23-24 3 celeridad, eficiencia y economía procesal. La falta de tipificación en la Ley Notarial de la facultad al Notario para declarar muerte presunta en sede notarial, afecta los principios de celeridad y economía procesal de los instituyentes, siendo que la tendencia de la actividad notarial es disminuir la carga procesal en los juzgados, realizar cambios en los procedimientos que se deberían realizar a esta Ley, con el propósito de adecuarla a las nuevas exigencias de los actos y contratos que se presentan en la sociedad actual. Formulación del Problema ¿La falta de declaratoria de muerte presunta en sede notarial conlleva a efectuarse en un sinnúmero de pasos de acuerdo a la ley adjetiva civil, generando pérdida de tiempo, debido a la carga procesal existente en los juzgados y al principio de celeridad procesal? Delimitación del Problema La investigación se realizó en los Juzgados de lo Civil y Notarias del cantón Salcedo y Latacunga, provincia de Cotopaxi. Entre Julio – Diciembre 2014. Los actores de observación fueron, Jueces, Notarios y Abogados en libre ejercicio. El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la declaratoria de la muerte presunta mediante Acta Notarial. Línea de Investigación La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales, y esta dice relación a la necesidad de observar y respetar los derechos reconocidos en el ámbito constitucional en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y en la Ley el derecho que tienen garantías básicas de cumplimiento lo que permite su eficacia, toda vez que las ideas centrales son aquellas que orientan a la persona crear 4 conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la que se vive. El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es una Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”4; a su vez las garantías constitucionales son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar, reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.5 La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna, especializada y eficiente. Objetivos Objetivo General 4 5 Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la necesidad de Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 1 Ibídem. Art. 85 5 crear la facultad del notario la declaratoria de la muerte presunta mediante acta notarial, la que conlleve a realizar una propuesta de anteproyecto de Ley reformatoria que incluya el numeral 38) al Art. 18 de la Ley Notarial. Objetivos Específicos Fundamentar jurídicamente a través de la Constitución de la República del Ecuador, el Código Civil, y Ley Notarial la declaratoria de la muerte presunta mediante acta notarial. Determinar las causas de inexistencia de la declaratoria de la muerte presunta mediante acta notarial. Realizar un estudio jurídico de análisis crítico que evidencie y fundamente la necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial. Interrogantes de la Investigación Preguntas 1. Actividades ¿Determinar la declaratoria de Proponer la muerte presunta como una facultando al notario la declaratoria de la institución jurídica garante de muerte las condiciones que para el desaparecida. efecto deban expresarse? reformas presunta al de Código una Civil persona Conceder la legalidad al acta notarial de la declaratoria de la muerte presunta para su inscripción en el Registro Civil, Cedulación e Identificación 2. ¿Establecer de qué forma el Los trámites notariales salvaguardan los principio de celeridad procesal intereses económicos ciudadanos, en razón en la declaratoria de la muerte de que se realizan en el menor tiempo, se presunta aminora la carga procesal para aplicar los de una persona 6 desaparecida influye en los principios de celeridad y economía procesal intereses de las personas. y garantías constitucionales una de persona? Las personas manifiestan la petición de realizar la declaratoria de la muerte presunta ante un Notario Público, en cumplimiento con los requisitos y procedimiento de celeridad y economía procesal. 3. ¿Establecer el acto jurídico de Reformar el Art. 67 del Código Civil y Art. declaratoria muerte 18 de la Ley Notarial que faculte al Notario presunta se lo incluya en Sede Público la declaratoria de la muerte Notarial como garantía del mediante Acta notarial y su inscripción en principio el de de la celeridad economía procesal? y Registro Civil, Cedulación e Identificación del cantón donde era su residencia. Justificación La presente investigación ha despertado el interés y el deseo de garantizar el uso de la institución de la declaratoria de la muerte presunta de una persona como forma de regularizar el estado civil; expresado en la petición del usuario; por lo que se hace necesario que en el Art. 18 de la Ley Notarial se adicione el numeral 38) que de la facultad al Notario Público, para la declaratoria de la muerte presunta mediante acta notarial a petición de parte, en aplicación del principio de rogación, celeridad y economía procesal. Existe la necesidad de que en la Ley Notarial se prescriba, la facultad al Notario Público, para autorizar el acto de declaratoria de la muerte presunta y su inscripción en el Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón en el que se haya constatado ha sido el último domicilio; se le otorgue una nueva atribución que mediante acta notarial pueda declarar la muerte presunta de una persona, lo que es procedente por la falta de tipificación en la ley. 7 La investigación servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad de Derecho de las Universidades del país y para aquellas personas interesadas en conocer más del tema y deseen acrecentar sus conocimientos. Por lo antes expuesto, debe crearse y añadir el numeral 38 al Art. 18 de la Ley Notarial; atribuyendo al Notario Público, la facultad de declaratoria de la muerte presunta mediante acta Notarial, de una manera ágil y oportuna. Metodología de Investigación La metodología de investigación se centra en aplicar los métodos jurídicos, que permite al investigador encontrar el elemento típico y esencial, la decisión sobre un hecho y aplicación de una norma concreta, la sustancia de la actividad jurídica y el soporte teórico cognoscitivo de las normas del derecho vigente en su verdadero significado y alcance, al indagar qué normas jurídicas están vigentes en la legislación jurídica ecuatoriana, determinando la vigencia y sus verdaderos significados y alcances al definir la ciencia con los métodos de interpretación, y la técnica con los procedimientos de aplicación y de elaboración o creación de la norma o del derecho. El método de interpretación de la ley, como el acto de la inteligencia por el cual se desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho, como es la declaratoria de muerte presunta en sede notarial; desde la legislación del Código Civil y Ley Notarial, en los Juzgados de lo Civil y Notarías Públicas, ante Juez competente de lo Civil o Notario Público. Al ser una petición de cualquier persona que tenga interés en ella, en que se presume la ausencia y/o desaparición de una persona por ciertas circunstancias tales que es admisible suponer su fallecimiento. El método de integración del derecho, ante la presencia de lagunas de la ley el juez debe llenar esos vacíos para resolver los casos que se le han planteado, para resolver aquello no existe norma precisa y adecuada en la ley; a fin de que se constituya por costumbre, una regla jurídica nacida de las prácticas uniformes y reiteradas de la sociedad; por analogía se atribuye un caso imprevisto las consecuencias jurídicas previstas para otro semejante; o por reglas o principios generales del derecho romanas, del derecho natural o normas 8 constitucionales. El método de creación legislativa, se manifiesta a través de la ley como fuente del derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la voluntad, a la conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador, cuyo papel es la creación de las leyes. La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica, como ciencia que busca descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas reglas en base a los conceptos jurídicos. Por lo antes expuesto, se debe asumir una modalidad paradigmática cualicuantitativa, asumiendo puntos de vista y una dialéctica independientes y particulares que presuponen e influyen cualitativamente en la manera de interpretar y explicar la declaratoria de la muerte presunta de una persona mediante una Acta Notarial y cuantitativa en la realización de una investigación de campo, con la tabulación de datos, análisis e interpretación de resultados que permitió conocer sobre el objeto de investigación y la necesidad de reformar el Código Civil Ecuatoriano y la Ley Notarial a fin de instituir la declaratoria de la muerte presunta mediante Acta Notarial, aplicando encuestas a Jueces, Secretario, Notarios y Abogados en libre ejercicio de la profesión. El tipo de investigación empleado es bibliográfica, descriptiva, aplicada, de campo y de acción. Bibliográfica, al recurrir a libros, Códigos, folletos, revistas, fuentes poseedoras de la información necesaria para la investigación del problema planteado y para su correcta solución. Descriptiva, al establecer la hipótesis y situación de las variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para la solución del problema propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la investigación. De Acción, al obtener los resultados con los cuales se puede proponer la inserción del numeral 7 al Art. 67 del Código Civil y del numeral 38 al Art. 18 de la Ley Notarial, para que la declaratoria de la muerte presunta sea a través de una Acta Notarial. El método de recolección de datos empleado fue la aplicación de la técnica de 9 encuesta con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información requerida para el desarrollo de la investigación. Novedad Científica Conforme lo determina el Código Civil, en el Art. 67, la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio ecuatoriano; y, que el acta de constitución, en la que se inserta la sentencia del juez que autorizare el acto, se inscriba en el Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón, en el que está registrado el último domicilio; se considera necesario plantear una reforma al Art. 67 del Código Civil, al insertar un numeral en el que faculte al Notario Público, la declaratoria de la muerte presunta, mediante acta notarial, y que ésta sea inscrita en el Registro Civil, Identificación y Cedulación, cumpliendo con los principios de celeridad y economía procesal. En el Art. 18 de la Ley Notarial, numeral 11 se preceptúa receptar lo declaración juramentado de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del decujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobre viviente si lo hubiera. Declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros, más no contempla disposición alguna en la cual el Notario Público pueda instituir la declaratoria de muerte presunta en sede notarial; por lo tanto, existe la factibilidad aplicando los principios de rogación, celeridad y economía procesal insertar el numeral 38 al artículo antes indicado, lo que beneficiaría a los usuarios interesados en ello escoger una vía alternativa para cumplir los principios de rogación y celeridad procesal. El impacto de la investigación refleja en el desarrollo del documento jurídico de análisis crítico de la declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, se debe crear una norma jurídica que tipifique y faculte al notario previa la formulación de los hechos, la presentación de los documentos que consideren el paradero de la persona que ha sido 10 declarada ausente o desaparecida, la muerte presunta. La utilidad práctica de la investigación se reflejará en la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial que faculte a Notario la declaratoria de la desaparición, ausencia y muerte presunta de una persona en sede notarial, en cumplimiento con los requisitos y procedimiento de celeridad, rogación y economía procesal. Aporte Teórico Como aporte teórico para la investigación se ha apoyado en autores y tratadistas que contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia de la Declaratoria de la muerte presunta se refiere. De manera particular, conforme lo establece el Art. 67, la presunción de muerte de una persona desaparecida, se cumpla y se justifique los requisitos básicos para la declaratoria de muerte presunta mediante acta notarial, aplicando los principios de celeridad y economía procesal de los instituyentes. Significación Práctica La declaratoria de muerte presunta en sede notarial tiene su importancia práctica, al considerar este acto una institución creada para ser pedida por cualquier persona que tenga interés en ella, una vez que haya transcurrido el tiempo y todos los trámites judiciales pertinentes, debiendo establecerse en la escritura de declaratoria. Una vez instituida la declaratoria de muerte presunta, el ministerio público, y el juez de lo civil y/o notario público fijarán como día presuntivo de la muerte, y la cesión de la posesión provisional de los bienes del desaparecido mediante acta notarial, previo el cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal debe ser inscrito en el Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón donde fuere registrado el último domicilio del desaparecido. Para Fernández Sessarego: la muerte presunta "Es un no estar en su domicilio, sin 11 tener información sobre el lugar donde se encuentra una persona". 6 Otra definición importante es la del Doctor Espinoza Espinoza: “la desaparición es una situación de hecho hecho que se configura con la no presencia del sujeto en su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante” 7, por lo que además cumple con los fines constitucionales, determinado en el Art. 67 de la actual Constitución de República del Ecuador, que dice: “El Estado la protegerá (la familia) como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”8. El informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes capítulos: En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas posiciones teóricas. En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta, caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador. En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación, procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación. Finalmente se establecen las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y anexos. 6 FERNÁNEZ Sessarego, Carlos (2004) Nuevas tendencias en el Derecho de las personas. Pág. 32 ESPINOZA Espinoza Juan (2004) Derechos de personas. 4TA. Edición. Pág. 604 8 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 67, 69 7 12 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 1.1.1. Del Principio de la Existencia de la Persona Conforme lo determinado en el Art. 60 del Código Civil.- Principio de existencia legal de las personas.- “el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo”.9 La mayoría de la gente considera persona al feto que está en el vientre de su madre, pero para el derecho civil la existencia legal de las personas inicia con el nacimiento, pero no se trata del simple hecho de nacer, sino de nacer vivo, además estar completamente separado de la madre y sobrevivir a esta separación siquiera un momento, si este requisito no se cumple se considera que esta persona no existió jamás. Por lo antes expuesto, el feto que ha muerto está en el vientre de la madre, para el derecho civil no es persona, no existió a la vida jurídica. La existencia legal de las personas y que esta se da cuando se nace, esto sirve para determinar jurídicamente cuando comienza el ser humano según el derecho civil a gozar de sus derechos, uno de ellos a tener un 9 Código Civil, Art. 60 13 estado civil a gozar de su derecho a tener un nombre. Por otro lado, la ley protege la existencia natural del que está por nacer, ya que el hecho de que no sea persona para el derecho civil, no significa que no haya vida en ese ser que se está formando en el vientre materno, como así lo dispone el Art. 61 del Código Civil. a) Nacimiento Desde el nacimiento, el hombre es persona, y como tal tiene personalidad jurídica, tiene un estado civil, atributo de la personalidad, a partir del cual es titular de derechos y obligaciones, entre ellos: derecho a la vida, a la integridad física y psíquica. El nacimiento, para el Derecho, es la separación por expulsión natural (parto) o intervención quirúrgica (cesárea) del fruto de la fecundación y sus anexos, después del periodo de la gestación, al ámbito externo en forma total respecto del cuerpo de la madre; El nacimiento de la persona humana marca el inicio de su condición de sujeto de derecho; es decir, de su posibilidad de ser titular de derechos y de obligaciones. Esta condición o posibilidad se denomina personalidad. El nacimiento, desde el punto de vista jurídico, se produce al concurrir dos requisitos: que el feto tenga figura humana y que viva desprendido enteramente del seno materno durante veinticuatro horas. La figura humana, como requisito esencial, no sólo se refiere a la apariencia externa del nacido, sino también a estar dotado de los órganos internos necesarios que permiten las funciones vitales sin necesidad de medios artificiales. El plazo de las veinticuatro horas es el requisito de la viabilidad legal, exigida para evitar cambios importantes en la sucesión de bienes familiares por la casi instantánea presencia de una persona en la vida. En todo caso, pasado el plazo de las veinticuatro horas, los efectos civiles del nacimiento se retrotraen al inicio del referido plazo. En el caso de partos múltiples, se considerará primogénito al que primero nazca.10 De conformidad a los artículos del 60 al 63 del Código Civil, el nacimiento (de hecho, 10 CONSTANTINOS, Stamatoulos (2001) Enciclopedia Jurídica. www.enciclopedia-juridica.biz14.com 14 iniciación de la vida autónoma) produce, desde un punto de vista jurídico, numerosas consecuencias, siendo motivo de atención por todas las legislaciones y por la doctrina que no es coincidente en sus apreciaciones. Desde el día del nacimiento comienza a contarse la edad de una persona y entronca ese hecho (trascendental, jurídicamente hablando, como regulador de efectos jurídicos a través de la vida) con el polémico problema sobre la iniciación de la existencia de la vida humana; es decir, si la vida de una persona se inicia desde el momento del parto (instante del nacimiento) o si, como tal (como persona), existe ya desde el momento de la fecundación del ovulo y consecuente período de gestación intrauterina. b) Concepción Biológica de la Vida La unidad vital básica en Biología es la célula. Se define la vida como un ciclo, llega hasta las operaciones observables, pero no puede dar razón de la esencia, causas y principios últimos o radicales de la vida. La vida es la capacidad de nacer, crecer, reproducirse y morir. La vida es aquello que distingue a hombres, animales y plantas. La vida es un estado de actividad de los seres orgánicos y la fuerza interna que permite obrar a aquel que la posee. Otra forma de interpretar la vida está vinculada a la capacidad de un ser físico de administrar sus recursos internos para adaptarse a los cambios que se producen en su medio. La vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración experimental; no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis ideológica. En el momento de la fecundación la unión del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará el nacimiento. Para DE COBARRUVIAS Sebastián, “la vida del hombre se divide en siete edades: niñez, pubertad, adolescencia, juventud, vejez, decrepitud”.11 11 DE COBARRUVIAS Sebastián (1984) Tesoro de la Lengua Castellana o Española. Madrid. Ediciones Turner. Pág. 1611 15 c) Concepción Jurídica de la Vida En materia de Derecho, la vida es el espacio de tiempo que corre desde el nacimiento con vida hasta la muerte debidamente verificada y probada. En caso de desaparición prolongada se verifica con la Declaración Judicial de muerte presunta y en el caso de muerte natural se prueba con el certificado de defunción. El corte del cordón umbilical determina la personalidad jurídica, ya que es separado de la personalidad de la madre. Por excepción en razón de derechos espectaticios se considera vida desde la concepción. Por lo expuesto, se puede afirmar que la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones, ya que o se tiene o no se tiene, se es persona o no se es, ya que los términos capacidad jurídica y personalidad son coincidentes. La capacidad de obrar si permite graduaciones en atención al acto jurídico que se pretende realizar. Generalmente, las personas físicas que no presenten enfermedades o deficiencias ni se encuentren en determinadas situaciones jurídicas que les impidan gobernarse a sí mismos adquieren plena capacidad de obrar al llegar a la mayoría de edad, fijada en 18 años cumplidos. d) Derecho Fundamental de la Vida El derecho a la vida es una de las garantías constitucionales absolutas, el primer derecho, el más natural, por lo tanto una de las formas de garantizar este derecho es la debida penalización para quienes intenten, siquiera, violentarlo. Del derecho a la vida depende la posibilidad de gozar y ejercer los restantes derechos. “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo”12 12 SIMON F. (2008), Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la Convención sobre los Derechos del Niño a las Legislaciones Integrales. Tomo II. Cevallos, editora jurídica. Quito-Ecuador, pág. 43 16 El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, física y biológica, de las personas naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los seres humanos, derecho que está reconocido por los principales instrumentos de derechos humanos y por el Estado, por lo tanto, le compete a éste deberes muy importantes para conseguir que el ejercicio efectivo de ese derecho no sea conculcado. HERMES, Georg manifiesta: “Al Estado, a través de sus instituciones, corresponde exclusivamente deberes de respeto y de tutela, que presentan los rasgos de un deber negativo y positivo, respectivamente”13 El derecho a la vida constituye el valor supremo del Ordenamiento Jurídico, ya que es el derecho fundamental, esencial y troncal de toda persona puesto que sin él los demás derechos carecen de existencia. Es un derecho indisponible y por tanto ninguna persona puede disponer libremente de su propio cuerpo. Existe un cierto margen de disposición dentro de uno limites que respeten la moral, las buenas costumbres y el orden público, se permiten aquellas disposiciones de la integridad física que tengan por objeto el mejoramiento de la salud de la propia persona, tales como intervenciones quirúrgicas, donación de sangre o trasplante de órganos. 1.1.2. Concepto de Persona Según la concepción clásica, “todo derecho compete a u sujeto llamado persona; la vida de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones. Pero resulta inútil dentro de las teorías que niegan la existencia de derechos y deberes subjetivos entre individuos”.14 Las personas, desde los tiempos de Justiniano constituyen la primera materia de estudio, porque “toda ley se ha establecido por causa de ellas” (omne jus personarum causa constitum est). 13 CASABONA Romeo (1994), El derecho y la bioética ante los límites de la vida. Editorial Centro de Estudios Ramón Arece. España, pág. 34 14 PLANIOL y RIPERT (1927), Tratado práctico de Derecho Civil Francés, tomo I, la Habana, pág. 4 17 Se define persona, desde el punto de vista jurídico, es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. La etimología de la palabra viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral antiguo designa la máscara que, a manera de yelmo, cubre toda la cabeza del actor. Los anfiteatros griegos y romanos son tan vastos, que es imposible que la voz humana llegue a todos los espectadores.15 Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que les servían, para representar la fisonomía del personaje que encarnaban y para aumentar el volumen de sus voces. Precisamente por esta última función, la máscara se llamaba persona, o sea, cosa que suena mucho, ya que la palabra deriva del verbo personare, que significa sonar mucho (de sonare, sonar y per, partícula que refuerza el significado). Por una figura del lenguaje se pasó a llamar persona a los actores que usaban esas máscaras y luego el Derecho tomó la palabra para designar a quienes actúan en el mundo jurídico, para significar el papel que cada hombre representa en la vida. Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, se puede citar tres, todas equivalentes: 1°. Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos. 2°. Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica; y 3°. Persona es todo ente susceptible de ser sujeto. En el ámbito del derecho, una persona es todo ente que, por sus características, está habilitado para tener derechos y asumir obligaciones. Por eso se habla de distintos tipos de personas: personas físicas, como se define a los seres humanos; y personas de existencia ideal o jurídica, grupo donde se agrupan las corporaciones, las sociedades, el Estado, las organizaciones sociales, etc. Las personas físicas o naturales están contempladas desde un concepto de naturaleza jurídica que fue elaborado por juristas romanos. En la actualidad, las personas físicas 15 GAEDHE Cristián (1926). El Teatro, traducción castellana, Barcelona-España, pág. 13 18 cuentan, por el solo hecho de existir, con diversos atributos reconocidos por el derecho. Las personas jurídicas o morales son aquellos entes que, para llevar a cabo ciertos propósitos de alcance colectivo, están respaldados por normas jurídicas que les reconocen capacidad para ser titulares de derechos y contraer obligaciones. 16 San Agustín afirmaba que una persona podía ser considerado persona por su capacidad de autorreflexión, es decir que siendo consciente de sus limitaciones y responsabilidades frente a Dios, debe analizar cada uno de sus actos para que ellos no lo delaten y lo alejen del camino de la verdad y la felicidad. Según BOECIO Severino, en su obra De Consolatione Philosophiae (La Consolación de la Filosofía), escrita alrededor del año 524, define la persona: Una persona es naturae rationalis individua subtantia. Es decir es de naturaleza racional y es la razón lo que le sirve para demostrar su esencia individual, esto da a entender que antes de ser un ser sociable, el individuo es persona, libre y con capacidad de razonar y decidir sobre sus actos. (pág. 5)17 Existen cinco formas de definir el término persona, esos son: Persona como sustancia: atribución de propiedades particulares tales como independencia y raciocinio. (Aristóteles, Boecia y Edad Media) Persona como ser pensante: un sujeto epistemológico donde la razón supera independencia y raciocinio o talento. (Pensamiento Moderno) Persona como ser ético: individuo absolutamente libre, pero sujeto a una obligación moral, respondiendo a un conjunto de leyes divinas antes que a las leyes de su propia naturaleza. (Estoicos, Kant y Fichte) Persona como ente jurídico: individuo sujeto a leyes intrínsecas de su esencia que 16 http://definicion.de/persona/#ixzz3c9Eoka1n BOECIO (524) La Consolación de la filosofía, Libro I, 4, 4-46, edición a cargo de Leonor Pérez Gómez, Madrid, Akal 1997 17 19 están relacionadas con los derechos universales. Dicha característica, está por encima de la esencia ética del ser. Persona religiosa: individuos ligados a una fe, cumpliendo mandatos divinos y buscando la verdadera libertad. (Existencialismo y Personalismo, tradición judeo-cristiana, San Agustín, Pascal, Kierkegaard). 1.1.3. El Ser Humano, la Persona y la Personalidad Los romanos, fundándose en la legislación especial que los rige, establecen diferencia entre hombre y persona. Se llama hombre al ser que tiene mente racional en cuerpo humano, y persona, al hombre libre (homo liber). Los esclavos (homines servi) son hombres, pero no personas, porque carecen del status libertatis; y entran en la categoría de cosas: pueden comprarse y venderse como un mueble. En el mundo moderno, con la desaparición de la esclavitud, se borra la diferencia entre hombres y personas; todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona. Ningún otro requisito es menester, ni se precisa tener plena conciencia de sí, ni estar dotado de voluntad. Los niños y los locos, aunque carecen de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptitud para tener voluntad y obligaciones. Por otro lado, se puede distinguir las relaciones entre el concepto de persona y de personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho y cosa. 1° Persona, personalidad y capacidad jurídica o de goce. La persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos, personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De ahí, el lenguaje ordinario se dice que se es persona y que se tiene personalidad. La personalidad es la aptitud dicha, y capacidad jurídica o de goce es la medida de esa aptitud, De ahí se dice que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), mientras que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra. 2° Persona y sujeto de derechos. Se entiende por sujeto de derecho aquel que 20 actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque comprende a quién puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la expresión, sujeto de derecho, viene a ser un sinónimo de persona. 3° Persona y cosa. A las personas, o por decirlo, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre las cosas, no se incluyen a los seres humanos; la expresión comprende las llamadas cosas corporales y las cosas incorporales. 1.1.4. Extinción de la Persona La persona física termina con la muerte natural y pone en funcionamiento los mecanismos de la sucesión hereditaria, con lo que el patrimonio del difunto pasa a sus herederos. Teniendo en cuenta la inexistencia entre los romanos de un registro de defunciones, como el actual, y dado que la muerte era una circunstancia de hechos que ha de probarse por la persona que sobre ella funda sus propios derechos. La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida, científicamente, es la extinción de la vida fisiológica.18 El efecto principal y característico de la muerte civil estaba marcado el término de la personalidad relativamente a los derechos de propiedad. El individuo que emitía votos solemnes no podía conservar ni adquirir válidamente bienes para sí ni para otros. Un concepto de muerte real “es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidentes), produce el efecto de extinguir la personalidad natural”.19 1.1.5. Muerte de la Persona La muerte es un efecto terminal que resulta de la extinción del proceso homeostático en 18 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo y SAMARRIVA U., Daniel (2010) Curso de Derecho Civil. Parte general y los sujetos de derecho. 5ta. Edición. Editorial Nascimento. Santiguo – Chile. pág. 170 19 Ibídem. Pág. 171 21 un ser vivo; esto es, el término de la vida. El proceso de fallecimiento, si bien está totalmente definido en algunas de sus fases desde un punto de vista neurofisiológico, bioquímico y médico, aún no es del todo comprendido en su conjunto desde el punto de vista termodinámico y neurológico, y existen discrepancias científicas al respecto. La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida. Científicamente, es la extinción de la vida fisiológica. La muerte natural puede ser real y presunta, cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidentes), produce el efecto de extinguir la personalidad natural. Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurídicas, el legislador ha tomado medidas de diversa índole dirigidas a comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del médico que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Registro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver, mientras no se cumpla con los requisitos que la ley manda. a) Muerte biológica La muerte biológica se define como: El establecimiento de equilibrio término de un biosistema. De un biosistema termodinámico en el que éste no puede organizar autónomamente su energía interna, por haberse hecho dependiente de operadores externos y de procesos espontáneos. Consecuentemente, un biosistema muerto interrumpe el forzamiento no-espontáneo de la energía ambiental para convertirla en energía interna que podría usarse en la progresión de los procesos que permiten que ese biosistema se mantenga como un biosistema cuasi-estable en un ambiente determinado. (pág. 12) Se puede caer en el error de interpretación cuando el cerebro de un ser humano sobrevive cuando el cuerpo de esa persona ya ha muerto. Desde una perspectiva estrictamente biológica, cualquier biosistema que en cualquier momento es absolutamente incapaz de obtener y manipular autónomamente su energía interna y la de su entorno es 22 una entidad muerta. La muerte siempre ocurre como un evento determinístico porque todos los seres vivos vamos a morir. La muerte es un estado final de cualquier biosistema que está íntimamente vinculado a su máximo nivel de entropía (siempre y cuando todavía sea un biosistema integrado), así pues, la muerte es un estado final irreversible. La concepción unitaria del hombre cuerpo-alma, la definición clásica de la muerte como separación del alma y del cuerpo se caracteriza por una grave indigencia antropológica, pues presenta la muerte como algo que afecta solamente a la corporalidad humana y deja al alma completamente intacta. Esta descripción considera la muerte como un hecho biológico: cuando las energías biológicas del hombre llegan al punto cero, entonces sobreviene la muerte. La muerte es algo que sobreviene extrínsecamente a la vida: ambas, muerte y vida, se oponen: no existe entre ellas ninguna interrelación. La definición clásica de la muerte como un acontecimiento que aparece sólo al final de la vida biológica. La visión antropológica que hemos expuesto la muerte surge no como un simple hecho biológico, sino como un fenómeno específicamente humano. La muerte afecta a la totalidad del hombre y no únicamente a su cuerpo. Si el cuerpo es afectado y constituye una parte esencial del alma, entonces también el alma queda envuelta en el círculo de la muerte. La muerte humana está presente en la existencia del hombre, en cada momento y siempre, a partir del instante en que el hombre aparece en el mundo, las fuerzas se van gastando, y el hombre va muriendo a plazos, hasta acabar de morir. La vida humana es esencialmente mortal o, como dice san Agustín, en el hombre hay una muerte vital, la muerte no existe, lo que existe es el hombre moribundo, como un ser para la muerte. Esta no viene desde fuera, sino que crece y madura en la vida del hombre mortal. b) Muerte Biológica en Medicina 23 Los intentos por definir el momento preciso de la muerte fueron problemáticos, al definirse como el momento en que cesaban los latidos del corazón y la respiración. Ello propició casos en que los presuntos difuntos volvían a la vida, con la consiguiente aparición de supersticiones. En la actualidad con los avances tecnológicos de la medicina es posible mantener una actividad cardiaca y ventilatoria artificial en una persona cuyo corazón ha dejado de latir y no es capaz de respirar por sí mismo, por lo cual esto demuestra que no es estar muerto. La muerte biológica en medicina está sujeta a protocolos clínicos, considera difunta a una persona tras el cese irreversible de la actividad vital de todo el cerebro, siendo determinado mediante un electroencefalograma. La muerte atribuida a causas naturales, es conocida como muerte biológica, se produce porque nuestro biosistema termodinámico es incapaz de obtener y manipular autónomamente su energía interna y la de su entorno, por haberse hecho dependiente de procesos espontáneos. La muerte es el estado final de cualquier biosistema, íntimamente vinculado a su máximo nivel de entropía, es decir, no dispone de energía útil, lo que supone un estado final irreversible. Un organismo muerto, incluyendo a los humanos, jamás retornará a la vida, ya que ello implicaría la violación de la naturaleza de la entropía, al haber alcanzado el máximo de ésta, según la tendencia de los procesos naturales o espontáneos. Cada cuerpo cuenta con su valor máximo de entropía, aunque éste no se puede saber de antemano, ya que sólo se pueden calcular variaciones de entropía. La ausencia de la generación de energía interna de una forma autónoma se produce por la falta de aporte de oxígeno y glucosa, que llevan a la muerte celular irreversible. Nutrientes que se hallan en el torrente sanguíneo, su ausencia, debida a diferentes procesos, cesa también su aporte. Las células nerviosas cerebrales necesitan un aporte elevado y continuo de dichos sustratos, porque no tienen ninguna reserva energética; si en un corto espacio de falta de oxígeno entre 8 a 20 minutos, las neuronas mueren irreversiblemente, y se habla de muerte cerebral. Ello determina la muerte biológica, ya que estas lesiones 24 irreversibles hacen imposible la recuperación de la respiración y el pulso. c) Muerte Clínica La muerte clínica, también llamada muerte aparente, consiste en la detención del latido cardiaco y de la respiración sin que se produzcan lesiones en las células cerebrales. Desde el punto de vista clínico, la muerte es la interrupción de las funciones orgánicas de cualquier ser vivo, la cual está precedida la mayoría de las veces por una etapa agónica, que incluye una serie de manifestaciones clínicas que la presagian. La agonía puede ser corta o puede durar normalmente hasta un mes antes de la muerte. En algunos casos especiales, la etapa de la agonía dura años y de pronto ocurre una mejoría inexplicable. En el caso de muerte clínica, desaparecen todas las señales externas de vida, como la conciencia, el pulso y la respiración. En estos casos sobreviene la muerte biológica si no se toman medidas para revertir la situación. La muerte biológica, en cambio, no se puede cambiar con ningún tipo de atención o cuidados, ya que es físicamente irreversible. La muerte clínica se produce cuando los signos vitales cesan su actividad, es decir, deja de latir el corazón y desaparece la respiración. Pero aún siguen vivas las células cerebrales que se encargan de controlar esto, por lo que es posible la resucitación. Cuando esas células mueren se produce la muerte biológica. Hay legislaciones muy claras al respecto de la manera de diagnosticar la muerte. 1.1.6. Evolución Histórica de la Muerte La evolución histórica de la muerte se describe de la siguiente manera: 1.1.6.1. La Muerte en la Edad Antigua Grecia y en Roma La Muerte en la edad antigua, en la Grecia Antigua se conceptúa, el mito a la letra: En la mitología griega, Tánatos (en griego Thánatos, "muerte") era la personificación de la muerte no violenta. Su toque era suave, como el de su hermano gemelo Hipnos, el sueño. La muerte violenta, por el contrario, era el dominio de sus hermanas 25 amantes de la sangre, las Keres, asiduas al campo de batalla. Su equivalente, en la mitología romana era Mors. Era una criatura de una oscuridad escalofriante, hijo de Nix, la noche, y gemelo de Hipnos. Se decía que ambos hermanos discutían cada noche quién se llevaría a cada hombre, o que el Sueño anulaba cada noche a los mortales en un intento de imitar a su hermano mayor. 20 Mientras que en Roma, la muerte resulta: Ser el factum biológico con ineludibles consecuencias jurídicas, influyen la capacidad jurídica del hombre extinguiéndola por completo, por ello, el Sujeto de Derecho llamado Persona Física que ya no existe, no podrá ser en lo sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y por la misma razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces.21 Por lo antes expuesto, la muerte en la edad antigua tanto en Grecia como en Roma, se la conceptúa como la extinción de la persona física, extinción del cuerpo biológico y como tal de todas sus facultades, inhabilitándolo de hacer cualquier acto jurídico. 1.1.6.2. La Muerte en la Edad Media En esta época, se creía que la muerte se presentaba como un hecho "antinatural", es decir, que la muerte era un mal que se sufría y que en sí misma, ésta carecía de sentido, por cuanto constituía el opuesto a la vida. Sin embargo, GARCÍA Ángel (2001), dice: “la muerte puede ser considerada como un hecho natural en tanto todos los días hay personas que fallecen, porque nuestros cuerpos se desgastan, siendo esto percibido de manera natural por nuestra conciencia”. Esto es una paradoja que debe ser llevado a descifrar, tal y como nos lo argumenta el autor. Tomás de Aquino da dos afirmaciones sobre la muerte: "La muerte es la privación de la vida"22 y, por otro lado, "la muerte es la separación del alma y del cuerpo" 23. Así, podemos 20 Berenguer Amenos, Jaime (1960) HERODOTO. Antología de las historias: introducción, notas y comentarios. Págs. 202 y sgtes. 21 Ibídem 22 DE AQUINO Tomás (q-53). Suma Teológica. III. A.1., ad 1 23 DE AQUINO Tomás (q-53). Comentario al III Libro de las Sentencias, d 21, a 3 26 apreciar un doble concepto: privación y separación. Con ello se define que la unidad sustancial de la persona humana se pierde dramáticamente en el momento de la muerte. En la Baja Edad Media, existía mayor concienciación de la realidad de la muerte, debido a las constantes epidemias que asolaron Europa a mediados del siglo XIV, y el acrecentamiento de la crueldad de las guerras y el aumento de las aglomeraciones urbanas, que favoreció una mayor percepción de los fenómenos más morbosos de la experimentación de la enfermedad y la muerte. En la concepción cristiana la muerte se considera el instante en el que se separan cuerpo y alma; el buen cristiano debe estar preparado en cualquier instante para este momento y las voluntades de los mortales se recogían en los testamentos. 1.1.6.3. La Muerte en la Edad Moderna Para HEGEL Friedrich la razón que rige el mundo y con ello la historia ha transcurrido racionalmente, para él la razón es la sustancia de la historia y así mismo la historia ha transcurrido racionalmente, esto significa que ha transcurrido de acuerdo con unas categorías o leyes. Una de estas categorías es la negatividad, en la cual Hegel da una idea de muerte, ya que explica que el espíritu en su recorrido histórico no cesa de destruirse y construirse constantemente. Es decir que las etapas históricas tienen un desarrollo interno dialéctico que las hace desaparecer para transformarlas en otras más ricas y potentes: es la dialéctica aplicada a la historia. Cada estadio histórico se muestra como un individuo y, como tal, nace, florece, madura, decae y muere.24 Para BACON Francis, su planteamiento en su libro Ensayos en el cual pasa a explicarnos que para él, los hombres temen la muerte como los niños temen adentrarse en la oscuridad; y al igual que ese miedo natural de los niños se acrecienta con los cuentos, así ocurre a los primeros.25 24 HEGEL, Gerg Wilhelm Friedrich (1999) Lecciones sobre la filosofía de la historia universal. 1ª. Edición. Alianza Editorial Madrid – España. 25 BACON, Francis (1961). Ensayos. Buenos Aires. Editorial Aguilar. 27 1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 1.2.1. Diversas Concepciones del Problema de la Muerte a) Concepción Biológica de la Muerte En el Diccionario Ilustrado de términos médicos, determina que la muerte es el “cese de la vida indicado por la ausencia de latido cardíaco o respiración". Sin embargo, esta concepción de muerte biológica, o "celular" como la llaman algunos actualmente, queda totalmente desfasada ya que ésta da por entendido que la muerte de este tipo se da de manera instantánea, cuando ésta es resultado de todo un proceso. Así, la persona puede haber sido declarada muerta, pero existen células como las de las uñas y de los cabellos, que siguen creciendo en el cadáver, continuando una vida independiente, diferente a la del organismo antes existente.26 Para ESPINOZA, Juan, “la muerte biológica o celular puede ser entendida como "aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción, o simplemente porque dejan de existir".27 En la misma línea, TOBÍAS José (1988) dice que la muerte, biológicamente hablando, es "el pasaje de la vida a la muerte no constituye un fenómeno instantáneo o de un momento, sino algo que sucede de manera gradual", es decir, un proceso con fases sucesivas, ya que "cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo de células a la falta de oxígeno. De aquí, se desprende lo que afirmamos anteriormente sobre las células del cabello y de las uñas. 28 26 http://www.iqb.es/institut/home.htm el 29 de setiembre del 2006. ESPINOZA Espinoza Juan (2004). Derecho de las personas. Gaceta Jurídica. 4ª. Edición. Lima – Perú, Pág. 618 28 TOBÍAS, José (1982). Fin de la existencia de las personas físicas. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Pág. 7 27 28 La muerte se puede definir como un evento obtenido como resultado de la incapacidad orgánica de sostener la homeostasis. Dada la degradación del ácido desoxirribonucleico (ADN) contenido en los núcleos celulares, la réplica de las células se hace cada vez más costosa. Desde el punto de vista médico es el cese global de funciones sistémicas en especial de las funciones bioeléctricas cerebrales, y por ende de las neuronales. b) Concepción Antropológica: La muerte como proceso cultural MEIR, Lucy (1982) manifiesta que para partir de una concepción antropológica de la muerte, se debe primero definir sobre lo que es la religión, pero tomando a esta última como un sistema de creencias (creencias y prácticas). Como afirman muchos antropólogos esto surge de acuerdo a diversos niveles de espiritualidad que existe en diversas culturas, para dar explicación a diversos fenómenos, uno de los que afirman tal tesis es Taylor, que con el "animismo" trata de abarcar todas las forma de creencias en seres espirituales y la división en dos clases principales: la "doctrina de las almas", o idea de que los seres humanos poseen un alma, que sobrevive a su muerte, y la "doctrina de los espíritus", o idea de que existen seres espirituales (personalizados); por eso, sabemos que todo esto es en relación con la muerte y la creencia de que haya una existencia más allá de esta, tomando en cuenta de que cada cultura tiene sus propios seres animistas distintivos y su elaboración específica de su concepto de alma. Para hablar de tal punto se hace necesario explicar que existen culturas como las que creen que con la muerte la persona tienen dos o más almas, mientras que otros creen que todo esto depende de cada individuo. HARRIS, Marvin (1982), toma como ejemplo a los "jíbaros" del este de Ecuador, quienes creen que con la muerte el alma abandona el cuerpo y experimenta una serie de cambios, y es aquí donde se reconocen tres tipos de almas: una ordinaria o "verdadera", una alma arutam y una alma mursak.29 PELLICER, Carlos indica que existieron culturas como las de los aztecas que tenían una forma muy peculiar de rendirle culto a la muerte. "El pueblo mexicano tiene dos 29 HARRIS, Marvin (1982). Introducción a la Antropología Social. Alianza Editorial. 6ª. Edición. Pág. 559 29 obsesiones: el gusto por la muerte y el amor a las flores. Antes de que nosotros "habláramos castilla" hubo un día del mes consagrado a la muerte; había extraña guerra que llamaron florida y en sangre los altares chorreaban buena suerte." Para los antiguos mexicanos, la oposición entre la muerte y la vida no era tan absoluta: la vida se prolongaba en la muerte, y a la inversa. Esta afirmación de Octavio Paz, en su conocido ensayo sobre el mexicano titulado "El Laberinto de la Soledad", encuentra plena confirmación en los testimonios escritos y arqueológicos que nos hablan de cómo los pueblos nahuas concebían la muerte.30 c) La muerte como Fenómeno Social La muerte del hombre como destino final inexorable, trasciende el mero proceso biológico para plantear importantes repercusiones desde los puntos de vista antropológico, moral, filosófico, etc. El profesional de Medicina Legal se ve enfrentado al fenómeno de la muerte en su trabajo cotidiano y va a proyectar todo su bagaje de ideas, creencias y experiencias en el enfermo agonizante. Debe conocer hasta qué punto su actitud ante la muerte no es el fruto de una impregnación cultural, que puede actuar, en muchos casos, más como un factor de enrarecimiento que de ayuda. En cada momento, debe ser capaz de realizar un análisis crítico de las respuestas sociales y descubrir la mejor forma de ayudar al enfermo agonizante enfrentarse con su situación. Los procesos psicológicos, los valores y actitudes sociales, en el marco de los procesos de socialización, configuran una teoría social de la agonía y la forma como la cultura de cualquier sociedad no puede evitar enfrentarse al fenómeno de la muerte, integrándolo en un sistema de creencias, que tienen como finalidad ayudar al individuo enfrentarse a su destino, en una estructura social y ordenación permanente de la persona en relaciones 30 PAZ, Octavio (1998). El laberinto de la soledad, Postdata y Vuelta a El laberinto de la soledad. Segunda reimpresión en España, Fondo de Cultura Económica de España, S.L. España. ISBN: 84-375-0419-8 30 definidas y controladas por normas o pautas de comportamiento establecidas socialmente, antes y después de la muerte de una persona. d) Concepción Médica de la Muerte La actual doctrina médico legal, enuncia la muerte clínica como la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema nervioso central, que significaría el momento de la muerte para todos los efectos jurídicos, a partir del cual es también posible practicar la donación y los trasplantes de órganos. Definiendo el instante de la muerte cabe preguntarse por el o los métodos adecuados para cerciorarse del hecho de la muerte clínica. La doctrina nos presenta al respecto una pluralidad de métodos, unos clínicos y otros instrumentales. Así, al método tradicional, al diagnóstico clínico de la muerte, se añade en nuestros días la contribución del método electrocardiográfico y del método electroencefalográfico. Este último, ofrecería, en el momento actual, la certeza de haberse producido la muerte clínica. Para FERNÁNDEZ Sessarego (1986), destacado jurista, El inicio y simultaneidad de las condiciones requeridas para verificar el estado de muerte –coma profundo, ausencia de respiración espontánea- requieren de una verificación de ininterrumpida continuidad por doce horas; pero la hora cero: es decir, el momento de la muerte, no se ubica al final de la verificación, sino más bien en el instante en el cual las circunstancias surgieron, con el indicado carácter de simultaneidad. 31 En todo caso, queda abierto al futuro, con el desarrollo de la ciencia y tecnología, la posibilidad de que otros métodos más precisos y sofisticados puedan sumarse hasta los hoy conocidos y aplicados. Problemas arduos de resolver, son aquellos vinculados con la determinación de la muerte clínica, al menos en el caso de que la vida de la persona subsista solo en base a 31 FERNÁNDEZ Sessarego (1986). Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Código Civil Peruano. Librería Studium Editores, Lima, Perú. Pág. 132 31 especializados aparatos de reanimación. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia debaten actualmente sobre las diversas implicancias del tema. e) Concepción Jurídica de la Muerte La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras palabras, es un sujeto de derecho; durante su vida es relación coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente vigente de ser existencia y coexistencia a la vez deja de ser sujeto de derecho, también culmina como tal muere. La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente, por lo que es importante, pues acaecida ésta, da lugar a que surjan derechos para terceros, como es de sucesiva y su consiguiente protección jurídica. El Art.64 del Código Civil, establece que: “la persona termina con la muerte”. 32 La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, paro cardio – respiratorio irreversible, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser utilizados con fines de donación para trasplante, injerto o cultivo. Ninguno de estos criterios demuestra por diagnostico o corroboran por constatación de la muerte del individuo, podrán figurar como causa de la misma en los documentos que la certifiquen. En relación con el Derecho de Familia, la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del matrimonio. f) 32 Concepción Integral de la Muerte Código Civil. Art. 64 32 Antes de emitir una concepción de muerte, hay que conceptualizar lo que es la vida: Para el biólogo NASIF Nahle, “la vida no es un aliento divino, sino una cualidad térmica de una restringida organización de la materia que no puede ser transferida, infundida o introducida, sino continuada”.33 La vida solamente puede ser mantenida por las estructuras que se han derivado de estructuras vivientes preexistentes. Así, la muerte siempre ocurre como un evento determinístico porque todos los seres vivientes moriremos, y los sueños sobre una vida eterna son solo eso, sueños. Sin embargo, se puede considerar el concepto biológico para completar nuestra concepción integral acerca de la muerte: "El morir y la muerte son temas obligados de la biología, la medicina, la filosofía, el derecho, la teología; temas que ninguna de estas ciencias puede confiar despreocupadamente en cualquiera de las otras. Cada una de ellas tiene su propio saber acerca del morir, y de la muerte, que no coincide de manera adecuada con el concepto que las demás tienen de esta realidad, pero que tampoco les es indiferente".34 Lo dicho por este filósofo, hace pensar que cada rama del saber que se preocupa del estudio de lo que la muerte significa para la sociedad, desde distintos puntos de vista, tiene su mirada puesta en fijar un concepto de ésta; haciéndolo con las virtudes que posee cada una de dichas ramas, pero también con sus defectos y limitaciones. Para MORALES Godo (1997) dice: La muerte es uno de los hechos ciertos e inevitables en la existencia del ser humano, ha sido objeto de distintas nociones a través de la historia y, en la actualidad, existen simultáneamente diferentes concepciones que es necesario comprender para arribar a la noción jurídica de la misma.35 33 NASIF Nahle (2004). Muerte Biológica. Pág. 30 RICO Lara, Manuel (1990). Trasplantes de órganos en cuerpo humano. Revista Derecho judicial. N° 41. Madrid. Pág. 42 35 MORALES Godo, Juan (1997). Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte. Fondo Editorial. Biblioteca del Derecho Contemporáneo. Vol. 7, Lima, Perú, pág. 19 34 33 Por tanto, se puede decir, basados en la unidad de todos los conceptos que hemos desarrollado previamente, que se tiene que llegar a una noción global de lo que muerte significa. La Muerte Real es aquello cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidentes), produce el efecto de extinguir la personalidad natural. La muerte es un hecho que produce trascendentes consecuencias jurídicas, tales como: certificado del médico que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil, entre otros. Por otro lado, el determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. Puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se separa el deceso de cuál fue el primero, surge el comurientes; en la cual la situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. 1.2.2. Desaparición, Ausencia y Muerte Presunta 1.2.2.1. Desaparición Para FERNÁNDEZ Sessarego (1986), la desaparición es “un no estar en su domicilio, sin tener información sobre el lugar donde se encuentra una persona”; mientras que para ESPINOZA Espinoza, Juan (2004), la desaparición es “una situación de hecho que se configura con la no presencia del sujeto en su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante”.36 Por lo que es concluyente, que la desaparición es un hecho jurídico en el que una 36 ESPINOZA, J. (2004). Derechos de las personas (4ta. Ed.) Lima, Perú; Gaceta Jurídica. 34 persona por diversos motivos desaparece de su domicilio sin dejar indicios de su paradero, no se le puede localizar, originando en sus familiares y amigos una incertidumbre de que lo haya llevado a desaparecer. Para CABANELLAS Guillermo, la desaparición “constituye una de las fases de la ausencia, justamente es la que pone en marcha todo el dispositivo legal que puede conducir incluso a la declaración y la sucesión universal de una persona”.37 La desaparición de las personas; entendido esto como su falta de su domicilio; el hecho de que su familia desconoce su paradero, pero no hay ningún motivo o indicio político y las autoridades no están implicadas en la desaparición. La gran diferencia es que, en un caso como este, los familiares pueden contar con el apoyo y asistencia de las autoridades. En el Código Civil Ecuatoriano, la desaparición se considera como dos manifestaciones: desaparición y ausencia: La AUSENCIA se puede considerar sin que previamente se haya establecido la desaparición como el absoluto desconocimiento de la persona. En la Enciclopedia Jurídica de CONSTANTINOS, S. (2000), se define la desaparición como: La situación previa a la declaración de ausencia de una persona que viene determinada por la desaparición de una persona de su domicilio sin que deje un representante legítimo o voluntario, que obliga a adoptar ciertas medidas respecto de los bienes del mismo y que deben ser puestas en práctica por su defensor, aunque hayan sido acordadas por el Juez.38 El Art. 66 del Código Civil, dice que, fruto de la presunción de muerte por desaparecimiento, determina que se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive y verificándose las condiciones que se a expresan: 1° Se necesita de una sentencia judicial previa y específica para ella opere. 2° Se reconoce si se han producido o no los hechos indiciarios del cual se desprende la 37 38 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopedia de Derecho Usual. Tomo VI. Pág. 220 CONSTANTINOS, S. (2000). Enciclopedia Jurídica. Obtenido de www.enciclopediajuridica.biz14.com 35 presunción (comprobando la desaparición y el lapso del tiempo legalmente exigidos) 3° Decretar citaciones, adoptar medidas de investigación y de prueba 4° Integrar los requisitos para que la muerte sea declarada. Además, CONSTANTINOS (2000), indica: Cuando el titular de un patrimonio abandona su domicilio o residencia, deja de tenerse noticias suyas, no ha dejado representante alguno para que gestione sus negocios y éstos reclaman la intervención de su titular, surge la función de la figura jurídica denominada desaparición. La previsión legal de ésta tiene por objeto el nombramiento de un defensor del desaparecido, para que ampare y represente a éste en juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave. Dicho nombramiento lo hará el juez, a instancia de parte interesada o del fiscal. El representante del desaparecido o defensor nato del desaparecido es su cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente; en defecto del mismo, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. 39 Por lo antes expuesto, se puede determinar que la desaparición es un hecho jurídico en el que una persona por diversos motivos o circunstancias desaparece de su domicilio sin dejar indicios de su paradero. La condición negativa de imposibilidad de probar la vida, nace la incertidumbre de la existencia, no basta la mera desaparición ni la incomunicación sino que se requiere que no pueda probarse la vida: “ignorándose si vive”. No existen normas en la legislación ecuatoriana que traten directamente sobre la prueba de la vida en el caso de desaparecimiento. En condiciones ordinarias, se podrá acreditar mediante el correspondiente juicio ordinario; normalmente bastará con la misma presentación del afectado y el reconocimiento de su identidad. Discutible es si basta una constancia notarial. El Código Civil no establece expresamente qué debe hacer el juez en caso de que la persona que ha sido declarada desaparecida pruebe su existencia. Es claro que, en tal evento, deberá rechazar la solicitud puesto que no cumpliría con uno de los sus 39 CONSTANTINOS, S. (2000). Enciclopedia Jurídica. Desaparición [DCIV] 36 presupuestos fundamentales; la ignorancia acerca de la supervivencia del afectado. Cuando es posible probar la muerte, el Código Civil en el Art. 67, 1a. dice: “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos años”40. Por lo tanto, es importante determinar el tiempo de la ausencia para devenir en la desaparición, base de la declaración de muerte presunta. Si después de la declaración de fallecimiento, situación jurídica que presume el fallecimiento de una persona pese a no haberse podido encontrar su cadáver para determinarla médicamente; y que podrá realizarse tras el correspondiente trámite judicial cuando no se tuviere noticia de la persona pasado determinado tiempo; y si después de pasado este tiempo aparece el ausente o se prueba su existencia, podrá recuperar todos sus derechos. El hecho de que una persona desaparecida de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, el Juez podrá considerar en situación de ausencia legal, en los siguientes casos que se deben probar: La existencia de esa persona (certificado de nacimiento) Últimas noticias, el momento de su desaparición. Admitida la demanda, el Juez abrirá un periodo de prueba, el levantamiento de una información sumaria de varios documentos que demuestren de quién era, qué edad tenía, estado civil, y hechos de cuando fue visto por última vez. Observar que hayan transcurrido más de dos años desde las últimas noticias o a falta de esta desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. En este tiempo, el cónyuge del ausente no separado legalmente, parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o cualquier persona que racionalmente estime tener derecho ejercible sobre los bienes del desaparecido en la misma del mismo o 40 Código Civil, Art. 67 37 dependiente de su muerte, podrán pedir declaración de su desaparición o ausencia. Según MACHICADO Jorge (2015), la desaparición es: Una situación de hecho, en la que hay una ruptura del individuo con su medio social en el que vive, pues no se le conoce su paradero. No se sabe su residencia principal donde pueda ser habido, no se le conoce un lugar donde pueda realizar una actividad física o intelectual, de tal manera que hay una incertidumbre sobre su situación. (pág. 2)41 En la desaparición, cobra importancia si el desaparecido tiene bienes, tiene patrimonio; entonces el Juez competente nombra un curador para que administre sus bienes, para que represente al desaparecido en juicios de nulidad, anulabilidad, disolución de la sociedad conyugal, separación de bienes, divorcio, rendición de cuentas, divisiones y particiones, en acción tenga participación el desaparecido. 1.2.2.2. Ausencia Según MACHICADO, Jorge (2015) define la ausencia como: “la situación de hecho que permite dudar sobre la existencia de una persona. Existe incertidumbre acerca de la persona”.42 Situación de una persona que se encuentra en paradero desconocido, de la que no se han tenido noticias durante un tiempo prolongado y que obliga a adoptar medidas de administración y conservación de su patrimonio. La declaración de ausencia de acuerdo al ordenamiento jurídico se sustancia en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y seguir conforme lo determina el Código Civil. La naturaleza jurídica de la ausencia, es un hecho con influencia sobre la situación jurídica, a su vez, la necesidad de una institución supletoria que se encargue del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos del ausente. 41 42 MACHICADO, Jorge (2915), Apuntes Jurídicos. Ediciones NewLife. CED. Centro de Estudios de Derecho. Ibídem 38 La ausencia es un hecho que se torna jurisdiccional relevante, cuando se une a la desaparición, entendida ésta como consta ya explicado en el numeral 1.2.2.1. En sentido general, se define la ausencia como la no presencia de la persona en su domicilio o residencia, existiendo un estado de indecisión acerca de su existencia. Dentro de este genérico concepto, se puede distinguir tres situaciones: ausencia presunta o de hecho, ausencia declarada y presunción de muerte o declaración de fallecimiento. La ausencia presunta de hecho del desaparecido, se determina cuando: 1) Que una persona se haya ausentado de su domicilio o del lugar de su última residencia. 2) Que no se hayan tenido de ella más noticias en dichos lugares (y no sea posible ponerse en comunicación con ella). 3) Que no exista representación legítima ni voluntaria del ausente.43 Se trata, en todo caso, de una ausencia que se extinguirá con la vuelta del ausente (o sus noticias), por la declaración de ausencia o fallecimiento o la prueba de su muerte, o por la aparición de un apoderado del desaparecido. Con respecto a los efectos de la ausencia presunta, tenemos: los patrimoniales y los familiares. En los patrimoniales el juez, emitirá el nombramiento de defensor del desparecido, con facultades para la conservación del patrimonio del desaparecido y sus negocios urgentes; así para comparecer en el juicio en su representación. Para el nombramiento se debe observar el siguiente orden de llamamiento: 1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente. 2. El pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad y por este orden el mayor de los hijos, el ascendiente más próximo de menos edad, el mayor de los hermanos. 3. 43 A falta de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notaria, el juez CONSTANTINOS, J. (2000), Enciclopedia jurídica. Ausencia. Pág. 20 39 designará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del ministerio fiscal. En la adopción por el juez de las medidas para la conservación del patrimonio del desaparecido, en su caso. En los efectos familiares, la patria potestad se ejercerá exclusivamente por el progenitor presente, salvo circunstancias graves que no lo aconsejen a criterio del juez. Si el desaparecido es viudo (o no es conocido, o ha fallecido, o está privado de la patria potestad el otro progenitor) y existen hijos menores, se les proveerá de tutor. Se trata de un supuesto especial de tutela transitoria que, a falta de otras, creemos deberá regirse por las normas del Código Civil en materia de tutela, toda vez que en su actual redacción se han suprimido ya el protutor y el consejo de familia, trasladando al juez sus funciones. En la ausencia declarada, mediante una declaración judicial obtenida previo un procedimiento de jurisdicción voluntaria, a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal y fundada en el concurso de los plazos y circunstancias, que dado que se habla de persona constituida en ausencia y no de persona declarada en ausencia, debe entenderse que la regulación de los derechos eventuales del ausente se ha de aplicar también a quien se halla en ausencia conforme, aunque no exista declaración judicial. Cuando la ley configura la ausencia lo hace atendiendo fundamentalmente a los intereses de la misma persona ausente, a la que se supone impedida, por causas ajenas a su voluntad, de ponerse en comunicación con los suyos. En lo concerniente a la ausencia ya la declaración de fallecimiento debe tenerse en cuenta principalmente el principio constitucional de respeto y protección de la persona humana y de su intrínseca dignidad. 1.2.2.3. Muerte Presunta El artículo 32 del Código Civil, dice que: “Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. 40 Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”44 La declaración de la muerte presunta se la obtiene de una resolución judicial dictada tras un procedimiento que crea para la persona la situación jurídica de muerte presunta. En el Código Civil, Título XXI De la prueba de las obligaciones, Art. 1729 dice: “Las presunciones son legales o judiciales”. Las legales se reglan por el artículo 32. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. 45 El artículo 32 se refiere, pues, solamente a las presunciones legales. Las presunciones legales son: a) simplemente legales, o b) legales y de derecho. La diferencia entre las unas y las otras consiste en que las simplemente legales admiten prueba en contrario, y las legales y de derecho no admiten prueba en contrario. La presunción legal cede ante la demostración de que a pesar de ser verdaderos los antecedentes o circunstancias conocidas, sin embargo no han dado lugar a los hechos de que la ley presume. La ley autoriza a presumir la muerte de una persona después de que han pasado muchos años de su desaparecimiento, esta presunción es simplemente legal, y si el desaparecido regresa o da señales de vida, la presunción cae, cede, ante la realidad. Los antecedentes son verdaderos, pero el consecuente ha fallado, y se ha demostrado en contrario de presunción simplemente legal. 44 45 Código Civil. Art. 32 Ibídem. Art. 1729 41 Si es simplemente legal, podrá oponerse a ella con cualquier prueba legítima. Si es presunción legal y de derecho, una vez demostrados los antecedentes, no cabe ninguna oposición; únicamente se puede atacar a esta presunción absoluta demostrando que los mismos antecedentes o circunstancias conocidos no son así, y que por lo mismo no hay lugar a la presunción de derecho. El Art. 67 del Código Civil, regla 1ª, indica que debe justificarse que se ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las diligencias tendientes a averiguarlo. Para este efecto puede recurrirse a cualquier probatorio legal. Para la regla 2ª, es preciso citar al desaparecido. Esta citación cuyo objetivo es evitar tramitaciones subrepticias y de mala fe respecto de personas no desaparecidas efectivamente y, al mismo tiempo advertirle del procedimiento que se sigue aun cuando se ejecute de buena fe, se practica mediante tres avisos en el Registro Oficial y en el periódico que el juez señale. Entre cada aviso debe mediar un intervalo no inferior a un mes. La regla 4ª, en estos procedimientos es de rigor la intervención del Ministerio Publico, además, debe transcurrir un plazo mínimo de tres meses contados desde la última citación del desaparecido, antes de dictarse sentencia. 46 La declaratoria de muerte presunta es una institución mediante la cual se regulan las relaciones jurídicas como si una persona hubiera muerto, cuando, por haber desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta probable que realmente haya fallecido, a pesar de que no se haya encontrado el cadáver. En la declaración de muerte presunta el legislador ya no busca directamente la protección de los intereses del mismo desaparecido, sino más bien la de quienes derivan beneficios jurídicos del acaecimiento de su muerte. Esta declaración de muerte presunta procede por el tiempo de desaparición de una persona, de la edad que tenía la persona en el momento de su ausencia y desaparición y posterior presunción de muerte, cuyo efecto es la determinación de la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte, siempre como presunción iuris tantum. 46 Código Civil. Art. 67 42 En el orden patrimonial, los efectos de la declaración de muerte presunta se concretan en la apertura de la sucesión del ausente, pero estableciéndose aún ciertas limitaciones y obligaciones a los herederos que conceden a la sucesión un carácter especial fundado en que aún es posible que sea preciso restituir los bienes al ausente, en caso de su aparecimiento, en la cual recobrará los bienes en el estado en que se encuentren, o los subrogados de aquellos enajenados por los sucesores, pero no los mismos bienes ni sus frutos y rentas, en cuyo caso se dictará por el juez auto que revoca el anterior por el que se declaró el fallecimiento. (Art. 80 C.C.). En cuanto a la patria potestad, la declaración de fallecimiento produce otro efecto de índole familiar, pues es causa de disolución del matrimonio, y con esta la tenencia de los hijos si los hubiere tenido el ausente. Por último, la situación creada por la declaración de fallecimiento termina por la prueba de la muerte real del desaparecido o por su reaparición, En el Registro Civil, Identificación y Cedulación se harán constar las declaraciones de ausencia y fallecimiento, las representaciones nombradas judicialmente y su extinción, datos identificativos de los inventarios, de los autos de concesión y escrituras de transmisión y gravamen de bienes del ausente, y de los inventarios, escrituras de partición y adjudicación o actas de protocolización de cuadernos particionales realizadas en virtud de la declaración de fallecimiento en sus respectivos casos. 1.2.3. Conclusiones La declaración del desaparecimiento, ausencia y/o muerte presunta, sea de las diversas formas que hace que a una persona se le declare su fallecimiento: a) Los antecedentes o circunstancias dan motivo a la presunción legal de la muerte de una persona, si se puede probar la no existencia del hecho que legalmente se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba 43 b) La apertura de la sucesión del ausente, a fin de que se establezcan ciertas limitaciones y obligaciones a los herederos que conceden a la sucesión un carácter especial fundado en que aún es posible que sea preciso restituir los bienes al ausente. c) El artículo 32 del Código Civil, define la presunción y la divide en sus varias clases, a lo que llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, y el interés social e impide que subsista la incertidumbre respeto de patrimonios abandonados y de relaciones de familia. d) La muerte presunta, o declaración de fallecimiento, es una situación jurídica constituida por la declaración judicial que presume el fallecimiento de una persona pese a no haberse podido encontrar su cadáver para determinarla médicamente, y que puede realizarse tras el correspondiente expediente cuando no se tuviere noticia de la persona pasado determinado tiempo, respecto de personas que por haber desaparecido en circunstancias o desde tiempo que permite presumirla fallecida. La declaración de fallecimiento permite declarar a la persona que ha desaparecido como fallecida a fin de que sus familiares puedan disponer de sus bienes y acceder a las prestaciones que en su caso puedan derivarse de su muerte, disolviéndose el matrimonio. La declaración de ausencia no produce dichos efectos. e) La presunción de muerte no es más que una buena forma establecida por el ordenamiento para constatar la defunción que ha ocurrido. Según GIORGIANNI, la presunción de muerte no es más que una constatación indirecta (a falta del cuerpo o cadáver) del fallecimiento. f) La declaración de muerte por desaparición no sería más que una presunción legal, por la cual el legislador estima probada la muerte a través de la constatación del plazo de espera y de la probabilidad del deceso. Siempre será legal iuris tantum, 44 1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN La declaración de la presunción de muerte puede ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella. Y es tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido; en ellos, los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructúa, los legatarios, y otras razones y circunstancias que los beneficien de una u otra forma. 1.3.1. Procedimiento para la Declaración de la Muerte Presunta En el Código Civil, si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. La técnica legislativa, el razonamiento, la deducción a partir de lo conocido, las consecuencias o hechos conocidos, se logra nuevos datos para los efectos jurídicos, y lo determinado en el Art. 1729 del Código Civil: “las presunciones son legales o judiciales”. Las legales se regulan por el art. 32. Las que deduce el juez deberán ser grave, precisas y concordantes. El Art. 67 de la antes citada norma legal, con respecto al período del trámite, dice: 1a.- La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos años; 2a.- Entre estas pruebas será de rigor la citación al desaparecido después de 45 transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, citación que deberá hacerse por tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, con intervalo de un mes entre cada dos citaciones; 3a.- La declaración podrá ser pedida por cualquier persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación; 4a.- Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el ministerio público; y el juez, a petición de éste, o de cualquier persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las circunstancias, convengan; 5a.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la posesión provisional de los bienes del desaparecido; y, 6a.- Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los ordinales anteriores, fijará el juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Además de lo expuesto, es posible distinguir tres tipos de variantes en el procedimiento: a) El caso general del desaparecido. Se requiere en primer término que transcurran por lo menos dos años desde la fecha de las últimas noticias sobre la vida del desaparecido. Se puede iniciar los trámites para averiguar el paradero del desaparecido y para citarle la demanda, antes de los dos años; se realicen investigaciones de toda índole para descubrir la verdadera suerte o paradero del desaparecido. 46 b) Caso del desaparecido a raíz de accidente o peligro para la vida. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, el trámite se simplifica, ya que es lógico suponer que en esas circunstancias es mucho más probable que realmente haya muerto. A pesar de ello, se exige que transcurran seis meses desde dichos accidentes, para que el juez pueda declarar la muerte presunta. Para los casos normales, se fija como día presuntivo de la muerte “el ultimo del primer año contado desde la fecha de las ultimas noticias”, en cambio en estas circunstancias especiales, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”. Además, en este caso no hay lugar a la posesión provisional al cabo de tres años y a la definitiva al cabo de diez, sino que “inmediatamente” se concede la posesión definitiva, es decir a los seis meses de la fecha del accidente. c) Caso del desaparecido que haya cumplido ochenta años desde su nacimiento. Esta circunstancia hace más probable la muerte, y nuestra ley, permite que directamente se pase a la posesión definitiva, siempre que hayan transcurrido por lo menos tres años desde la fecha de las últimas noticias. No hay pues, lugar a la posesión provisional. Nada impide que para que se conceda la posesión definitiva antes de los diez años, pero después de que a los tres del desaparecimiento se haya concedido la posesión provisional si el desaparecido para esa fecha no había aun cumplido ochenta años y los cumple después. 1.3.2. Declaratoria de la Muerte Presunta La presunción de muerte debe declararse por el Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido. 47 La desaparición es un hecho, en la que la persona se desvincula de su medio social, y se determina no conocer su paradero, no se sepa su residencia principal donde puede ser habido, no se conoce un lugar donde pueda realizar una actividad física, intelectual, de tal manera que crea una incertidumbre sobre su situación. Más aún, si se trata de una persona desaparecida con bienes, con un patrimonio; en este caso, la ley permite que se le nombre un curador para que administre esos bienes, para que represente al desaparecido en juicios de nulidad, de anulabilidad, disolución, rendición de cuentas, divisiones y particiones, o en otras acciones que tenga participación el desaparecido. El curador se nombra en caso de que el desaparecido no tenga conyugue. Si lo hay, el conyugue es la persona quien administrará los bienes y lo representará en todo trámite. La muerte presunta es la situación jurídica que afecta a una persona que habiendo desaparecido por un tiempo prolongado se va a presumir “Juris Tantum” que ha muerto. El elemento objetivo es la desaparición, pero hay un elemento legal que es el transcurso de los años y cuando se comprueba la muerte real, se consolidan todos los efectos y lo único que se debe asentar es en el Certificado o Partida de Defunción con esto los efectos se consolida para el conyugue su estado de viudez, y los hijos como herederos. 1.3.3. a) Efectos de la Muerte Presunta Los efectos personales.- La muerte presunta tiene los mismos efectos que la muerte real, de tal manera si había conyugue este adquiere el estado civil de viudez. La patria potestad sobre los hijos automáticamente pasa al otro conyugue, si no hay éste a los parientes más próximos, previo ordenamiento jurídico del juez tutelar de menores e informe previo de estudio social. b) Los efectos patrimoniales.- 48 Con la declaración de muerte presunta, se abre la sucesión hereditaria automáticamente en favor de los herederos forzosos, si los hay, conyugue, descendientes y ascendientes, en ese orden; o si no hay en favor de los herederos legales, hermanos, primos hasta el cuarto grado de consanguinidad, que tienen los mismos. Los herederos solo tienen que levantar inventario, no tienen que dar fianza o garantías reales, por si aparece, y como ellos no son meros detentadores sino verdaderos propietarios, porque ya tienen el "utendi","fruendi" y el "abutendi", pueden usar de las cosas, beneficiarse de los frutos que produce la cosa, gozar de la cosa, pueden disponer de la cosa, a título oneroso, compra-venta, permuta, o a título gratuito, pueden dar en arrendamiento. Pueden reconocer en favor de terceros derechos reales de segunda clase como usufructo, uso, habitación o servidumbre. Pueden celebrar con terceros contratos: de garantía real, pignoraticios como la prenda, la anticresis, hipotecar afectando el valor económico de las cosas como verdaderos propietarios.47 Si había testamento y ha sido declarado la muerte presunta, es el único caso en que se abre el testamento. Pero si no lo hay, los herederos o los que razonablemente crean derivar derechos del ausente (donatarios, los legatarios, los acreedores) pueden pedir declaración de ausencia y la posesión provisional de los bienes, convirtiéndose en meros administradores de esos bienes, pero con gran diferencia; en el uso y goce, ya que se benefician de los frutos que producen esos bienes, naturales, civiles, industriales. Con la indicación de que no pueden vender ni a título oneroso (compraventa o permuta), ni a título gratuito (donación). Los herederos no pueden reconocer derechos reales de segunda clase, no pueden dar en usufructo, en uso, en habitación, en servidumbre esos bienes; ni tampoco gravar su valor económico, no pueden celebrar contratos de anticresis, de prenda, de hipoteca, porque no tiene “jus abutendi”, ya que son únicamente detentadores. De conformidad al Art. 67 del Código Civil, la muerte presunta es la situación jurídica que afecta a una persona que habiendo desaparecido y por un tiempo prolongado de ausencia se ha de presumir “juris tantum” que ha muerto. 47 http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/afp.html#sthash.PnFAIRy9.dpuf 49 El elemento objetivo es la desaparición y el elemento legal es el transcurso de los años. El gran problema de la muerte presunta es la incertidumbre del conyugue, que es incierta su condición de casado o viudo; de los hijos de no saber si ser heredero y del patrimonio si está habilitado para tomar su posesión. La igualdad de los derechos y al debido proceso, sostiene un procedimiento encaminado a declarar fallecimiento a un individuo humano y a transferir sus bienes y extinguir sus vínculos personales, no podría tramitarse en un procedimiento judicial voluntario, no contencioso, y en el que el afectado no tiene oportunidad para hacer valer sus derechos. No se estaría cumpliendo con la igual protección de los derechos y con el derecho a un procedimiento justo y racional que son garantías que establece nuestra Constitución. La mera constancia de que se trata de un proceso voluntario no autoriza para afirmar que se trata de un procedimiento injusto o insuficiente para garantizar los derechos fundamentales del desaparecido, porque es claro que existe una imposibilidad de proseguir un juicio contencioso en contra del mismo afectado, y que la representación de sus intereses y derecho bien puede estar resguardada por la intervención del auxiliar de la administración de justicia, como de hecho sucede en la legislación ecuatoriana con el Juez de lo Civil, parecen medidas que confieren al procedimiento los requisitos necesarios para justificar su racionalidad y justicia. Los requisitos de fondo se pueden clasificar en dos grupos; 1) unos constituyen los presupuestos sobre los cuales puede considerarse la procedencia de la declaración de muerte presunta, de condiciones negativas, de la ausencia de los hechos que si se demuestran impiden la declaración; y 2) los supuestos legales, que son aquellos hechos cuya prueba resulta necesaria para proceder a la declaración. Los presupuestos o condiciones negativas que hacen procedente la Declaración de muerte presunta, por una parte, la imposibilidad de probar la vida y, por otra, la 50 imposibilidad de demostrar la muerte. Según el Código Civil, Art. 67, numeral 5 “la edad y la muerte podrán probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo y de muerte”. En la práctica, la prueba de la defunción se efectuará por medio de la presentación del certificado obtenido sobre la base de la inscripción o partida de defunción del Registro Civil. 1.3.4. Terminación de la Declaración de Muerte Presunta Cuando la persona que había desaparecido se declara la muerte presunta y reaparece o si tiene noticias de su paradero, que había estado enfermo, se hallaba naufrago, había perdido la razón por algún accidente, etc., el mismo aparecido o sus herederos acudirán ante el Juez acompañando las pruebas de hecho y solicitar que se rehabilite al presunto muerto, que ésta quede sin efectos, sin valor. El Juez dictará un Auto Interlocutorio al Registro Civil la cancelación de la Partida de Defunción. Art. 18 Numeral 4 Ley Notarial.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales. Con respecto a los bienes, con el reaparecido cesan todos los efectos, como si nunca hubieran demandado muerte presunta y la recuperación de sus bienes y dominio sobre el conyugue y sobre sus hijos. En caso de que el conyugue se ha casado, el matrimonio es válido y perfecto porque en el momento del segundo matrimonio la persona tenía, por ley, libertad de estado, estado civil viudez, habilitado para contraer nuevas nupcias. Con el regreso de la persona ausente o se pruebe su existencia, cesan los efectos de la declaración, ante lo cual los bienes deben ser restituidos con las rentas en las proporciones en que no las han hecho suyas. 1.3.5. El Principio del Debido Proceso El proceso es el todo, es la suma de actos por medio de los cuales se constituye, 51 desarrolla y termina la relación jurídica; mientras que el procedimiento es estrictamente cada parte del proceso, la composición formal, del desarrollo o de una etapa de este. Para QUIROGA Aníbal, el “Debido proceso legal en el Derecho Procesal es el relativo a lograr y preservar la igualdad”. “El debido proceso legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial", más adelante agrega "a través del debido proceso legal podemos hallar ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad..."48 TICONA cita a DE BERNARDIS, que el debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción pueden, efectivamente, acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo a pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial. Es decir, aquellos elementos mínimos que resultan exigibles por los justiciables para que el proceso que se desarrolle cualquiera que este sea pueda permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que este debe llevarle. De esta manera, el proceso se constituirá en el vehículo que proporciona y asegura a los justiciables el acceso a la justicia, entendida esta como valor fundamental de la vida en sociedad.49 Según PARODI Carlos, el concepto del proceso: Alcanza determinada connotación si le anteponemos al término debido, pues su sola lectura permitirá presuponer que existe o que puede un proceso "no debido" lo que equivaldría a un proceso indebido, pero si al proceso debido lo relacionamos con la Constitución... posibilitando el debido cumplimiento de los principios de oralidad... El debido proceso no solo se circunscribe en las garantías del proceso, pues tiene una fundamentación Axiológica. Este es un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en un ámbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, además, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que está internamente ligado a la consecuencia del valor justicia..."50 (pág. 25) 48 QUIROGA Aníbal, El debido proceso legal en el Perú y el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Jurisprudencia. Op. Ct. Pág. 37 49 TICONA, Víctor (1999). El debido proceso y la demanda civil. Ed. Radhos. 2ª. Edición. Lima – Perú, pág. 63 citado a Bernardi, Luis Marcelo. La garantía del debido proceso, pág. 138 50 PARODI, Carlos (1999), El debido proceso 52 Por lo antes expuesto, el proceso es el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinado a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto, ajeno al órgano que han requerido la intervención de este en un caso concreto, así como la conducta del sujeto, extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención. La naturaleza del proceso es un fenómeno único del derecho y debe ser explicado mediante la ley que la regula. 1.3.6. Principios del Derecho Procesal: de rogación, celeridad y economía procesal El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), preceptúa “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y de justicia”; el artículo 169 del mismo cuerpo legal dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará a la justicia por la sola omisión de formalidades”. 51 El artículo 172 de la Carta Magna, refiere la facultad dada a juezas y jueces administradores de justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, la obligatoriedad de aplicar el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. 52 El Derecho es alcanzar la justicia y para lograrla los procesos deben ser dinámicos, breves, sencillos, evitando dilaciones estériles y simplificando los formulismos propios del Derecho Procesal; y en su forma de cumplir está impuesto el principio de celeridad procesal, en el cual se establecen los plazos perentorios para la realización de los actos procesales, que no solamente son beneficiosos para las partes, sino también para los 51 Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de estudios y publicaciones. Quito, Arts. 1, 169 52 Idídem. Art. 172 53 operadores de justicia. Los principios procesales son directivas u orientaciones generales en las que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Con respecto al sistema y principios de rogación, celeridad y economía procesal: a) Principio de Rogación La acción de rogar, rogación, se entiende que la administración no puede actuar si no media solicitud, petición, ruego, instancia, disposición de los otorgantes de un acto o derecho o de tercero interesado. El principio de rogación, pues, es conocido igualmente como principio de instancia, de solicitud, de petición, principio depositario, etc. En efecto, si no existe mandato legal expreso, la actuación de los órganos auxiliares de la Función Judicial como notarios (as) y los registros no puede realizarse de oficio. La rogación constituye un presupuesto de la calificación, sin aquella ésta no se produce. Igualmente, determina el momento de inicio de la prioridad, ya que se constituye además en una derivación de la voluntariedad de la inscripción y en el vehículo a través del cual transita la titulación auténtica para su acceso al trámite y al registro. Para GARCÍA Coni Raúl y FRONTINI Ángel (1993, pág. 149), “El principio de rogación se define como aquel que establece la necesaria instancia o solicitud de los otorgantes de un acto o derecho o de tercero interesado para la práctica por el Registrador Público de los asuntos registrales; salvo mandato legal expreso en contrario”. 53 Para MOISSET De Espanés Luis y VACCARELLI, Horacio, (1994), “El principio de rogación se plasma en las normas que exigen petición de parte interesada para lograr la matriculación del inmueble objeto del derecho real o, posteriormente, obtener la mutación 53 GARCÍA Coni, Raúl; FRONTINI, Ángel (1993), Derecho Registral Aplicado. Ediciones Desalma, 2ª. edición. Buenos Aires – Argentina. Pág. 149 54 de las situaciones jurídicas reales sea ya se encuentran registradas”54 El Principio de rogación también es llamado principio de instancia, y significa que las inscripciones en los Registros Públicos se extienden necesariamente a solicitud de la parte interesada, no procediendo las inscripciones de oficio, es decir, a voluntad propia del Registrador; la rogatoria o solicitud es necesaria. De conformidad con el Art. 67 del Código Civil numeral 3, la declaración podrá ser pedida por cualquier persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación. b) Principio de Celeridad Es uno de los principios de mayor importancia en el procedimiento, por la intención de que todo proceso debe llevarse a cabo sin mayores demoras hace posible que se pueda mencionar su eficacia. Impide la prolongación de los plazos y elimina los trámites procesales innecesarios u onerosos; es por ello, que la administración de justicia debe ser rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. En todas las materias, una vez iniciado el proceso, juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo en los casos en los que la ley disponga lo contrario. El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores de la Función judicial y auxiliares de la justicia será sancionado de conformidad con la ley”. 55 La celeridad se enfoca en la inmediata intervención de sistema de justicia, tomando en consideración que lo que se busca no es sino mejorar la atención a quienes acuden por diversas circunstancias a la administración de justicia, es importante recordar que una 54 MOISSET De Espanés Luis, VACCARELLI Horacio (1994), Sistema registral Inmobiliario, Argentina, Zavalía Editor, BB.AA. pág. 42 55 Código Orgánico de la Función judicial. Registro Oficial N° 544. Suplemento del 09 de marzo del 2009. Ecuador. Págs. 4 y 5 55 justicia que demora su fallo sin mayores motivaciones cae en la preocupante situación de que su retardo obedezca a razones no éticas, razones por la cual debe actuarse con la mayor diligencia posible. Los administradores de justicia deben tener como principio orientador el servicio a los demás, y es evidente que cuando alguna decisión se la ponga a su consideración deberán actuar de forma pronta y oportuna. Este principio es comprendido como la diligencia o prudencia con la cual deben actuar todos los administradores de justicia, es la imaginación, probidad con la que los administradores hacen posible que la verdad salga más pronto a la luz. Con el principio de celeridad, lo que se busca es la restitución del bien jurídico tutelado, objeto de la trasgresión, en el menor tiempo posible; celeridad procesal ligada a la realización del valor de la justicia, lo que implica los plazos, promover actos procesales y realizar actos procesos y realizarlos en forma oportuna. c) Principio de Economía Procesal Comprende las previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso evitando que su irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e intereses comprendidos en él. La Función Judicial goza de autonomía, economía financiera y administrativa. Se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajos los criterios de descentralización y desconcentración. El Estado tendrá la obligación de entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que garantice la seguridad jurídica. El incumplimiento de esta disposición será considerado como obstrucción a la administración de justicia”. 56 El principio de economía procesal trata de brindar a la función una independencia total, enfocándose principalmente en la búsqueda de la seguridad jurídica, es elemental saber que 56 Código Orgánico de la Función judicial. Registro Oficial N° 544. Suplemento del 09 de marzo del 2009. Ecuador. Págs. 4 y 5 56 si los miembros de la administración de justicia saben que si cometen algún acto en contra de este principio serán castigados, puesto que están obstruyendo la administración de justicia que tanto persigue mejorar día con día. Una de las obligaciones del Estado es el de entregar los recursos suficientes para que la función judicial pueda actuar de la forma más diligente, sin embargo suelen ocurrir problemas por la congestión que se presenta en la administración de justicia, y la entrega de recursos resulta insuficiente, la mención final que expresa que la no entrega de recursos es una obstrucción de la justicia pone en alerta a todos los involucrados debido a que se debe procurar no solo que cuenten con los recursos necesario sino que puedan efectivamente llegar a tiempo y ser distribuidos de forma tal que la principal meta de descongestionar el sistema sea una acción realizable. El principio de economía procesal es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este principio se refiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o gastos que ellos impliquen.57 Será obligación de los administradores de justicia el ahorro de tiempo y de dinero, esto también se considera como parte de la economía procesal debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal. 1.3.7. Principio de la cosa juzgada Este principio se deduce del carácter absoluto de la administración de justicia. Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, éstas deben acatar la resolución que le pone término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo y los jueces deben respetarla. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida jurídica y la función del juez se limitaría a la de buen componedor con la consecuencia de que el proceso estaría siempre sujeto a revisión o modificación, lo que haría imposible la certeza jurídica. 57 CAMACHO Azula (2000), libro Manual de Derecho Procesal Tomo I Teoría General Del Proceso, Editorial Temis. Séptima edición. 57 Este principio consiste en revestir a las sentencias de una calidad especial, en virtud de la cual no se permite que las partes frente a quienes se profiere puedan volver a instaurar un segundo proceso con base en los mismos pedimentos y sobre iguales hechos. Obedece a la necesidad de darles el carácter de definitivo a las sentencias y evitar así que se susciten por las mismas cuestiones otros procesos. Guarda, en cierto sentido, relación con el principio de la preclusión, pues los efectos de ambas se concretan a impedir actuaciones posteriores. La diferencia reside en que la cosa juzgada tiene efectos fuera del proceso, mientras que la preclusión obra dentro de este y con respecto a una etapa o estanco. Por ello CHIOVENDA afirma que la cosa juzgada es la summa preclusione. 1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo La existencia de la persona se marca con su nacimiento y la extinción con la muerte; las cuales tienen su origen y evolución en: b) Los principios de la existencia de las personas se dan con el nacimiento, la ley protege la vida del que está por nacer y cuando esto ocurre, de proteger la vida, de tener identidad y como sujeto de derechos y obligaciones. c) La extinción de la persona natural se produce con la muerte, es uno de los hechos ciertos e inevitables en la existencia del ser humano. d) El Art. 67 del Código Civil, establece el procedimiento para la declaratoria de muerte presunta. e) La existencia legal o jurídica de las personas se inicia con el nacimiento, y con ello el disfrute del ser humano según el derecho civil a gozar de sus derechos, siendo uno de los más relevantes el Derecho a la identidad, que conlleva nombres, apellidos, número de ciudadanía, origen, estado civil, esto es la identificación de una persona con respecto a otra. 58 f) De conformidad al Art. 60 del Código Civil, el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre, punto de partida para ser sujeto de derechos. g) En los casos en que no existe constancia de la muerte, pero sí de algunas circunstancias que permiten suponerla, ya que esta persona desaparece por largo tiempo sin que de ella tenga alguna noticia; son circunstancias en que la ley permite que dicha muerte sea presunta. h) La declaración de la muerte presunta es una institución jurídica que tiene por objeto cautelar o proteger tanto los intereses del desaparecido, como de terceros o de la sociedad en general. i) La declaración de muerte presunta inicia y genera ciertos efectos que tienden, con diferentes grados de intensidad, a cumplir ese objetivo cautelar; siendo indispensable el transcurso del tiempo de desaparición el que va determinando la naturaleza o intensidad de estos efectos. j) La importancia de conocer los principios fundamentales del proceso: de rogación, de celeridad, de economía procesal, de la cosa juzgada; cada uno de ellos es de suma importancia en cualquiera de las fases que este se pueda encontrar ya que ayuda al desarrollo del mismo logrando así que este sea más eficiente. 59 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA SELECCIONADO PARA LA INVESTIGACIÓN La institución de la Declaración de Muerte Presunta es la situación que afecta a una persona que habiendo desaparecido por un tiempo prolongado se va a presumir “juris tantum” que ha muerto. La jurisprudencia la entiende como una “institución de derecho social que se ha incorporado en la estructura secular del Derecho Civil, a la cual no se le puede dar el trato rígido que se da a las instituciones tradicionales del derecho sucesorio o contractual, sino el flexible que demanda toda institución nueva en el ámbito social. 2.1.1. Constitución de la República del Ecuador Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. Capítulo segundo Ciudadanas y ciudadanos Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución. Servicio notarial Art. 199.- Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano 60 habrá el número de notarias y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Art. 200.- Las notarias y notarios son depositarios de la fe púbica; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. 2.1.2. Código Civil Art. 32.- Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. TÍTULO II DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estas completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Art. 64.- La persona termina con la muerte. Art. 65.- Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como 61 en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá, en todos los casos, como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. De la presunción de muerte por desaparecimiento Art. 66.- Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse. Art. 67.- Reglas de presunción de muerte.1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos años; 2. Entre estas pruebas será de rigor la citación al desaparecido después de transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, citación que deberá hacerse por tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, con intervalo de un mes entre cada dos citaciones; 3. La declaración podrá ser pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación; 4. Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el ministerio público; y el juez, a petición de éste, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las circunstancias, convengan; 5. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la posesión provisional de los bienes del desaparecido; y, 6. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces seis meses, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los ordinales anteriores, fijará el juez como día 62 presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Art. 68.- El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere. Art. 69.- Durante los tres años o seis meses prescritos en el Art. 67, reglas 5ª. y 6ª., se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del ausente sus apoderados o sus representantes legales. Art. 70.- En virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisional a los herederos presuntivos. Art. 78.- El que reclama un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que éste ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de sus derecho, en los términos de los artículos precedentes. Y por el contrario, todo el que reclama un derecho, para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado o probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna. Art. 79.- El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a favor del desaparecido, si volvieses, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. 63 Art. 80.- En la revocatoria del decreto de posesión definitiva se observará las reglas que siguen: 1. El desaparecido podrá pedir la revocatoria en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia; 2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte; 3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren; 4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes, en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos; 5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria; y, 6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. 2.1.3. Ley Notarial Art. 18.- [Atribuciones].- Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras leyes: 12. Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentado la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constara en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente; Articulo 18 Numeral 4 Ley Notarial.- Dar fe de la supervivencia de las personas 64 naturales; 2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN 2.2.1. Tipo de Investigación Corresponde a un tipo de investigación de diseño no experimental transversal y longitudinal. Es transversal porque se caracteriza por los diseños que se realizan para caracterizar momentos específicos del objeto de la investigación: la declaratoria de muerte presunta; cuyo propósito es el de recolectar los datos, describir variables y analizar la incidencia e interrelación en determinado momento. La segunda, es longitudinal porque plantea diseños que le lleven a valorar la evolución en los fenómenos del objeto de estudio, de analizar las tendencias y los cambios a través del tiempo; para lo cual, plantea la recolección de datos, la descripción de variables y el análisis de las incidencias e interrelaciones que se obtengan en cada momento, con el propósito de explorar y describir la realidad tal como la experimentan sus correspondientes protagonistas. La investigación cualitativa requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones que lo gobiernan. Para este tipo de investigación se recurrió a libros, revistas y medios de consulta como el Internet, de tal forma que facilitaron determinar la institución de la muerte presunta en sede notarial. 2.2.2. Modalidad de la Investigación La modalidad de investigación planteada adopta las modalidades paradigmáticas cualitativa y cuantitativa. Cualitativa.- Por la naturaleza de la investigación, en las ciencias sociales se basa en cortes metodológicos de principios teóricos, interacción social que emplea métodos de recolección de datos no cuantitativos, con el propósito de explorar y describir la realidad 65 tal como la experimentan sus correspondientes protagonistas. La investigación cualitativa requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones que lo gobiernan. La característica fundamental de la modalidad de investigación cualitativa es ver los acontecimientos, acciones, normas, desde la perspectiva de las personas que están siendo estudiadas. Sustentada en las tendencias subjetivistas, las que pretenden una comprensión del fenómeno social, concediendo a lo subjetivo la principal fuente de los datos; antes que generar leyes universales, buscan la descripción y comprensión de escenario particulares en este caso las un laboratorio virtual. Cuantitativa.- La modalidad de esta investigación permite examinar los datos de manera científica, o más específicamente en forma numérica, generalmente con ayuda de herramientas del campo de la estadística, requiere que entre los elementos del problema de investigación exista una relación cuya naturaleza sea representable por algún modelo numérico ya sea lineal, exponencial o similar. Es decir, que haya claridad entre los elementos de investigación que conforman el problema, que sea posible definirlo, limitarlos y saber exactamente dónde se inicia el problema, en qué dirección va y qué tipo de incidencia existe. 2.2.3. Niveles de Investigación Los niveles de investigación, por su alcance aplicó la investigación exploratoria y la descriptiva. Exploratoria.- La investigación es exploratoria puesto que esta permitió describir la legislación existente, teniendo en cuenta acciones jurídicas aplicadas en el objeto del estudio al documentar la muerte presunta posible de realizarla por vía notarial. Descriptiva.- El trabajo de investigación corresponde al tipo descriptivo porque detalla fenómenos, situaciones, contextos y eventos cómo son y cómo se manifiestan en el caso particular la muerte presunta en sede Notarial para el mejoramiento de los procesos en cuanto a optimizar el tiempo y dinero. 66 2.2.4. Técnicas e Instrumentos Para el desarrollo del objeto de investigación, se aplicó las siguientes técnicas e instrumentos. Encuesta.- A las personas que representan el ciento por ciento de la muestra de los cantones Salcedo y Latacunga de la provincia de Cotopaxi, Jueces de lo Civil, Notarios, Secretarios del Consejo de la Judicatura y abogados en libre ejercicio; cuyo instrumento es el cuestionario, elaborado con preguntas cerradas que permitieron recabar información sobre la necesidad de plantear una propuesta de solución al problema de investigación. Para la validez de los instrumentos se aplicó una prueba piloto a un grupo reducido de iguales características del universo a ser investigado, para detectar posibles errores y corregirlos a tiempo, antes de su aplicación definitiva. 2.3. Propuesta 2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico El Modelo Operativo de la propuesta al tratar de preceptuar un derecho social, es flexible, ya que su motivación respecto a la pertinencia de la declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, considerar el interés de la persona desaparecida, interés de terceros, especialmente de los que tengan derechos eventuales en la sucesión del desaparecido. El interés de la misma sociedad, que trata de evitar que haya bienes o intereses abandonados. 67 La Declaratoria de Muerte Presunta mediante Acta Notarial 58* The Statement of Alleged Death by Affidavit Ab. Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval 59** Universidad Autónoma Regional de Los Andes Resumen La declaratoria de muerte presunta en sede notarial en concordancia con el cumplimiento de los principios de rogación, celeridad y economía procesal como una opción para el o los interesados de hacer valer sus derechos eventuales en la sucesión del desaparecido, derechos de propiedad, y aquellas trascendentales consecuencias jurídicas. La declaratoria de muerte presunta o presunción de muerte en sede notarial, lleva a considerar conceptos y elementos de análisis y un establecimiento investigativo en concordancia a lo determinado en los artículos 66 y 67 del Código Civil Ecuatoriano. Al efecto, es necesario indicar que la muerte presunta, o la acción civil que lleve a declarar la muerte por ausencia y/o desaparecimiento de una persona se constituye en la condición de la persona física cuya existencia no es incierta debido a determinados hechos señalados en la ley. Es característica de ausencia, la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto; duda que debe referir los hechos determinados por la ley; por lo que debe ahondar más profundamente el concepto de presunción de hecho o iuris tamtum, conocida como la muerte presunta. Palabras clave: Ausencia, abandono, inexistencia, muerte presunta, acta notarial. 58 * La investigación encuentra en el documento una respuesta al efecto inmediato de la intervención del Notario en la Declaración de Muerte Presunta en Sede Notarial, como una solución alternativa que establece el conceder la voluntad de las personas interesadas de plasmar la fe pública notarial y facultad a la Notaria y al Notario Público para ejercer mediante escritura pública y certidumbre de los hechos y acontecimientos. 59 ** Abogado Especialista en Derecho Registral, Universidad Autónoma Regional de Los Andes. Abogado de libre ejercicio y Autor de la investigación sobre la Declaratoria de la Muerte Presunta mediante Acta Notarial. 68 Abstract The declaration of presumed death in office of attorney in accordance with the compliance with the principles of praying, procedural economy and speed as an option for the interested party or parties to assert their rights in the succession any of the missing property rights, and those transcendental legal consequences. A presumptive finding of death or presumption of death based attorney, leads us to consider concepts and elements of analysis and investigative establishment determined according to Articles 66 and 67 of the Ecuadorian Civil Code. To this effect, the fact remains that the alleged death or civil action leading to death declare absence and / or disappearance of a person is in the condition of the natural person whose existence is uncertain because certain facts mentioned in the law. It is characteristic of absence, doubt about whether the person is alive or dead; doubt should refer the facts established by law; so you should delve more deeply the concept of presumption of fact or juris tamtum, known as the presumed death. Keywords: Absence, abandonment, absence, presumed dead, affidavit. 69 Introducción La declaratoria de muerte presunta por vía judicial y la celeridad procesal en todo acto judicial civil, se ha sumado en una aglomeración exagerada de causas sin resolver; como problemática, los efectos de la carga procesal inciden negativamente en los interesados, los abogados, el sistema de justicia; sumado el problema de la lentitud de los procesos judiciales, que da lugar a la excesiva carga procesal, permite que los demandantes tengan un concepto negativo de la Administración de la Justicia, en unos casos, y en otros; que abandonen y dejen inconclusas las causas. Uno de los aspectos analizar, es la declaratoria de muerte presunta por vía notarial como un medio de amparo y conveniencia de los interesados, cuyo trámite sea un derecho, que se realice de forma oportuna, veraz y eficaz, con las mismas solemnidades y derechos que les asigna el Código Civil Ecuatoriano. Ante este hecho se ha tornado la discusión por responder a las siguientes interrogantes: ¿Se puede declarar la muerte presunta por las dos vías: judicial y notarial?, ¿De qué forma influye en los intereses de las demandantes el principio de celeridad procesal en la declaratoria de muerte presunta?; y ¿De qué forma se puede establecer el acto jurídico de declaración de muerte presunta por vía notarial como garantía del principio de celeridad y economía procesal? Este trabajo pretende dar respuestas a estos interrogantes. La exposición persigue unos referentes operativos iniciales que en nuestro campo de investigación es el Derecho Civil y el Derecho Notarial y Registral, disciplinas que de una u otra manera va aportar con el conocimiento general y con el conocimiento esencial para incorporar la voluntad de los demandantes la declaratoria de la muerte presunta, cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley y aplicando los principios de celeridad y economía procesal. 70 La persona natural, principio de su existencia La existencia natural de las personas comienza con la concepción, en aquel momento en que se fusionan las células sexuales masculina y femenina y llega hasta el nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. Según LARREA Holguín: “El nacimiento es el momento inicial de la vida jurídica independiente, de la persona jurídicamente considerada”.60 Cada ordenamiento jurídico tiene su propia definición de persona, aunque en todos los casos es similar; en términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se hace referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, física o natural. Hoy las personas físicas tienen, por el solo hecho de existir, atributos dados por el Derecho, uno de ellos la personalidad abre la puerta de la titularidad de derechos, de modo que sólo siendo considerado tal se puede decir a tener una identidad, una nacionalidad, a toman un trabajo, a formar una familia, etc. El artículo 60 del Código Civil Ecuatoriano, dice: “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre…” Ante lo cual, se reconoce la existencia natural, más no cuando el recién nacido muere en el vientre materno, o no sobrevive a la separación un momento siquiera, se refuta no haber existido jamás. Con respecto al nacimiento de una persona, el principio de existencia, generador de personalidad, se requiere de tres condiciones: a) Que el niño sea separado de su madre, por medios naturales o quirúrgicos, no hace distinción alguna. b) Que la separación sea completa, y el niño con el corte del cordón umbilical se haya 60 LARREA Holguín (2015), Principio de la existencia de las personas naturales: nacimiento, concepto. 71 cortado un vínculo dependiente entre madre e hijo. c) Que la criatura haya sobrevivido a la separación del claustro materno y de la placenta. Entonces, para conceder la personalidad de una persona, es indispensable nacer vivo, aptitud para continuar viviendo fuera del seno materno. La existencia de una persona comienza a partir del fenómeno biológico de la concepción, momento en el cual se funden las células sexuales masculinas y femeninas para dar inicio a la gestación de un ser que ya se entiende naturalmente vivo. La existencia de la persona comienza a partir del fenómeno biológico de la concepción, momento en el cual se funden las células masculinas y femeninas para dar inicio a la gestación de un ser que ya se entiende naturalmente vivo Según el Art. 130 de la Ley de Registro Civil, Cedulación e Identificación, la expulsión o extracción completa del cuerpo de la madre, de un producto de la concepción, que después de la separación respire. Fin de la existencia de las personas La existencia de una persona termina si: Muerte Natural.- Constituye la cesación de los fenómenos que constituyen la vida. En el enfoque científico, es la extinción de la vida fisiológica, aquella que es constatada con la pérdida de sus signos vitales. La terminación de la vida humana en el tiempo: separación del alma y el cuerpo. La muerte debe inscribirse en la Jefatura de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Los conmurientes, son aquellos que fallecen en un mismo tiempo. 72 Puede ser que dos personas llamadas a suceder recíprocamente la una de la otra sin precisarse cuál de las dos murieron primero. Se debe determinar la fecha de la muerte, debido a su interés sucesorio. Presunción de muerte por desaparecimiento.- Respecto de una persona que está ausente o ha desaparecido y se ignora si se encuentra vivo o no. Presunción de muerte El Art. 32 del Código Civil define la presunción de muerte, la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas Si estos antecedentes o circunstancias que motivan la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias; lo que constituye un procedimiento de técnica legislativa: una forma de razonar, deducir lo desconocido a partir de lo conocido. El Art. 1729 del Código Civil, en lo referente a las presunciones son: legales o judiciales. Las legales se regulan por lo determinado en el art. 32, las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. Las presunciones legales son: a) simplemente legales, o b) legales y de derecho. En la presunción legal, la demostración de que a pesar de ser verdaderos los antecedentes o circunstancias conocidas pueden no dar lugar a los hechos de que la ley presume. 73 Si la ley autoriza a presumir la muerte de una persona después de que han pasado muchos años de su desaparecimiento, esta presunción es simplemente legal, y si el desaparecido regresa o da señales de vida, la presunción cae, cede, ante la realidad; es decir, los antecedentes son verdaderos, la presunción simplemente es legal. Muerte presunta por ausencia y por desaparecimiento La presunción de muerte es, una institución mediante la cual se regulan las relaciones jurídicas como si una persona hubiera muerto, cuando, por haber desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta muy probable que haya fallecido. En la vida jurídica, los sujetos de derechos y cuando existen razones serias para dudar sobre la supervivencia de alguien se llegue a establecer mediante una presunción, que ha muerto, interesa a la sociedad y afecta a los intereses del propio desaparecido si vive, o a los de sus herederos, y a las demás personas que por relacionarse jurídicamente con él puede alterarse su patrimonio en una u otra forma. Procedimiento para declaratoria de muerte presunta El objeto de la declaración de la muerte presunta es múltiple: Hay que considerar el interés de la persona desaparecida El interés de terceros, en especial de aquellos con derechos eventuales en la sucesión del desaparecido. El interés de la misma sociedad, en los intentos por evitar que hay bienes o intereses abandonados. Los requisitos para que se determine la muerte presunta son: Que la persona haya desaparecido, ante lo cual los familiares y/o conocidos ignoran si vive o no. Que el lapso de tiempo de la desaparición sea, por los menos de dos años. Que la presunción de muerte sea declarada por un juez competente 74 Que la declaración judicial se sujete a las disposiciones legales. El procedimiento para la declaración de muerte presunta (Art. 67, Código Civil) es el siguiente: Reglas que deben sujetarse La declaración de muerte presunta puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ella, luego de transcurridos por lo menos tres meses desde la última citación. La demanda debe presentarse ante el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en el país. Citación por el Registro Oficial, por tres ocasiones y en el periódico que el juez señale con el intervalo de un mes entre cada publicación. Interviene el Ministerio Fiscal El juez a petición de parte, de oficio o a pedido del Ministerio Público puede exigir otras pruebas, a más de las presentadas La sentencia deberá dictarse por lo menos tres meses después de la última citación al desaparecimiento y mínimo tres años después de la fecha de las últimas noticias. Naturaleza Jurídica de la Declaración del día presunto de la Muerte Con respecto a la naturaleza jurídica de la declaración del día presunto de la muerte: Regla General: Si se trata de una desaparición fortuita o ausencia simple, deberá fijarse como fecha presuntiva de la muerte el último día del primer año contado desde la fecha de las últimas noticias. Regla Especial: Se refiere a la muerte ocurrida en circunstancias excepcionales, y que pueden ocurrir en dos situaciones: a) Que se conozca el día en que se produjo la herida en la guerra o naufragio.caso en el que como fecha presuntiva será el día del acontecimiento. 75 b) Si no se sabe el día preciso del hecho, se fijará como día de la muerte presunta, un intermedio entre e principio y fin de la época en que sucedió o pudo suceder el siniestro. El Código Civil y la declaratoria de muerte presunta Conforme lo determina el Art. 66, de la antes indicada norma, se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse. Esta presunción legal, requiere de una declaración judicial, conforme lo indique el trámite a seguir para validar las condiciones que deban expresarse. Conforme lo determina el Art. 67 del Código Civil: 1ª.- la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se hicieron todas las diligencias para encontrarlo y que no se han recibido noticia desde las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, y hayan transcurrido, por lo menos, dos años. 2ª.- Se deberá realizar tres citaciones en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, al desaparecido después de transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, cada citación con un intervalo de un mes entre cada dos citaciones. 3ª.- La declaración de muerte presunta la puede pedir cualesquiera persona que tenga interés en ella, una vez transcurridos tres meses, desde la última citación. 4ª.- Para proceder a la declaración, a solicitud del Ministerio público y del juez, oirá a la persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se les presentaren, a razón de que sean satisfactorias o convenientes. 5ª.- El decisión del Juez fijar como día presuntivo la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; transcurridos tres años desde la misma fecha y concederá la posesión provisional de los bienes que tuviere el desaparecido. 76 6ª.- En caso de que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y de ello haya transcurrido seis meses; se deberá practicar la justificación y las citaciones prevenidas en los ordinales anteriores; el juez fijará como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o si no ha sido determinado el día, se impondrá un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo haber ocurrido el suceso, al igual concederá de forma inmediata la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. La Ley Notarial y la declaratoria de muerte presunta El Art. 18 de la Ley Notarial en su numeral 12: Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentado la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constara en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente; Al no contemplar norma legal alguna en la legislación civil ecuatoriana la facultad al notario para la declaratoria de muerte presunta, es necesario que se reforme dicha norma, permitiendo a las Notarias y Notarios la declaración de muerte presunta, para que la carga procesal disminuya en los Juzgados; y los jueces tengan más tiempo para sentenciar procesos contenciosos, los Notarios pueden realizar declaraciones de muerte presunta; sin embargo de lo cual hasta la presente fecha no se ha concedido a los Notarios la facultad, por lo que es necesario que se reforme la Ley Notarial en este sentido. Ante lo expuesto, las personas que tengan interés en ello, y en cumplimiento de todas las diligencias para averiguar el paradero de una persona ausente o desaparecida; y ante lo cual no han encontrado o recibido noticia alguna de su supervivencia, con la exposición de los hechos y circunstancias tales que es admisible suponer su fallecimiento servirán de 77 fundamento para que el Notario Público disponga el trámite de ley, cumpliendo con los principios de rogación, celeridad y economía procesal, el otorgamiento del acta notarial, autorizando su inscripción en el Registro Civil, Identificación y Cedulación. Atribuciones de los Notarios, además de los constantes en otras leyes. Art. 18.- Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras leyes: 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo; 2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal; 3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas; 4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales; 5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto; 6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno; 7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública. 8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y, 78 9.- Practicar reconocimiento de firmas. 10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente; En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas; 11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación. 12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente; 13.- Tramitar la solicitud de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la sociedad de 79 gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta protocolizada; 14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes del Código Orgánico General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates voluntarios de quienes tienen la libre administración de sus bienes; 15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho; 16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción; 17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios; 18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones; 19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la 80 cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna. En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y Orgánico General de Procesos. De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales incorporados en el protocolo. En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga. La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue las copias respectivas; 20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la 81 certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad, pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se procederá de conformidad con lo previsto en las disposiciones del Código Orgánico General de Procesos. 21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos. De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes; 22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se 82 entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición; 23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes; 24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión, 83 la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación; 25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador; 26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes; 27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos siguientes: a) Por muerte del usufructuario; b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y, c) Por renuncia del usufructuario. 28.- Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de traspaso o cesiones de derechos o créditos personales, la cual se hará en persona o por tres boletas en el domicilio del deudor, a quien se entregará una boleta en que conste la nota de traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la fecha del crédito. Si el título fuere una escritura pública, se indicará, además, el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la matriz, para que éste sea válido; 84 29.- Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores; 30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente; 31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el artículo 1567 del Código Civil; 32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil; 33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura; 34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma de los solicitantes; 35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código Civil. La o el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al notario, acompañando prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se acompañan a ella, la o el notario dispondrá que se notifique a la o al desahuciado; 36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado y cronológico; y, 37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los 85 solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes. De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de recibida la oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso sumario. Principios de Rogación, Celeridad y Economía Procesal Con respecto al sistema y principios de rogación, celeridad y economía procesal: En el Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), preceptúa al Ecuador como estado constitucional de derechos y de justicia; en el Art. 169, describe la existencia de un sistema procesal como un medio para la administración de justicia; entre ellas se consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, normas garantes del debido proceso; y en el Art. 172, refiere la facultad dada a juezas y jueces administradores de justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, la obligatoriedad de aplicar el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Es decir, juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. En la administración de Justicia los procesos deben ser dinámicos, breves, sencillos, evitando dilaciones estériles y simplificando los formulismos propios del Derecho Procesal Romano; y en su forma de cumplir está impuesto el principio de celeridad procesal, en el cual se establecen los plazos perentorios para la realización de los actos procesales, que no solamente son beneficiosos para las partes, sino también para los operadores de justicia. Principio que muchas veces no puede hacerse realidad por influencia de otros principios, como el de contradicción, que permite al colitigante impugnar las resoluciones judiciales dictadas por los organismos jurisdiccionales evitando que se impulse el 86 procedimiento y en ciertos casos impiden que el proceso llegue a su fin con la expedición de la sentencia o termine por cualquiera de las formas especiales de conclusión del proceso. Por otro lado, al hablar de garantías constitucionales del plazo razonable significa que los justiciables tienen derecho a que los tribunales resuelvan las controversias que plantean ante ellos, dentro de los plazos señalados en la ley, puesto que con toda razón se ha insistido en que una justicia lenta y retrasada no puede considerarse como tal, e inclusive pueden traducirse en una denegación, cuando ese retraso llega a ser considerable. A este respecto es "desalentador" el panorama del proceso contemporáneo: "impera el fenómeno del rezago, el cual todavía no encuentra una solución satisfactoria, y además, en ocasiones la acumulación de asuntos en los tribunales llega a adquirir caracteres dramáticos para los instituyentes y litigantes. Con el principio de celeridad, lo que se busca es la restitución del bien jurídico tutelado, objeto de la trasgresión, en el menor tiempo posible; celeridad procesal ligada a la realización del valor de la justicia, lo que implica los plazos en estricto sensu, promover actos procesales y realizar actos procesos y realizarlos en forma oportuna. Pese al esfuerzo que hace el Consejo de la Judicatura en el país, es lamentable que en la práctica preprocesal y procesal diaria, todo lo indicado, sea letra muerta por la negligencia en sus procesos, dejando de lado el hecho que: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”, existe en el Ecuador un gran número de causas que han sido abandonadas por falta de celeridad procesal; y que pocas han sido resueltas.61 El principio de economía procesal es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este principio se refiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o gastos que ellos impliquen.62 61 Diario El Comercio. Celeridad Procesal de Ecuador. El Comercio.com http://www.elcomercio.com/cartas_a_la_direccion/Celeridad-procesal-Ecuador_0_802719901.html. 62 CAMACHO Azula (2000), libro Manual de Derecho Procesal Tomo I Teoría General Del Proceso, Editorial Temis. Séptima edición. 87 La modalidad del principio de economía procesal más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se consigue aquél. Entre ellos enunciamos los siguientes: El principio de concentración: consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias; a fin de evitar que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal. El principio de eventualidad: guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como referencia las fases o términos del proceso; puesto que puede llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. El principio de celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones, lo que implica que los actos se realicen en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias. En aplicación de este principio, el Código de Procedimiento Civil establece limitaciones a las prórrogas; otorga al juez la facultad de señalar ciertos términos, fijando el estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la notificación de las providencias. En principio de rogación, también es llamado principio de instancia, y significa que las inscripciones en los Registros Públicos se extienden necesariamente a solicitud de la parte interesada, no procediendo las inscripciones de oficio, es decir, a voluntad propia del Registrador; la rogatoria o solicitud es necesaria. Este principio, manifiesta que los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, preceptúa que toda inscripción 88 se efectuará a instancia de quien adquiera el derecho, del que lo transmite o de quien tenga interés en asegurarlo; por lo que, notarias y notarios o sus dependientes expresamente autorizados para ello, pueden ser representantes de títulos, están también facultados para hacer valer los recursos que permitan los reglamentos de los registros. Declaratoria de Muerte Presunta en Sede Notarial Introducir en nuestro ordenamiento jurídico la declaratoria de muerte presunta a través de acta notarial; en la que se determine al acto de interés del cualesquiera persona, regulado por la legislación ecuatoriana consagrada en el Art. 18 de la Ley Notarial, patrimonios que se constituirán ante Notaria y Notario Público en los términos previstos en la Constitución de la República, Código Civil y ley Notarial. Sin perjuicio de la competencia judicial, cualquier persona que tenga interés podrá solicitar la declaratoria de muerte presunta ante el Notario Público por Acta Notarial, cumpliendo con los requisitos y trámite de ley correspondiente: Los requisitos para la declaración de muerte presunta en sede notarial, serán en estos tres tipos de variantes: a) El caso general del desaparecido. Debe haber transcurrido por lo menos dos años desde la fecha de las últimas noticias sobre la vida del desaparecido. No existe inconveniente para que se inicien los trámites para averiguar el paradero del desaparecido y para citarle la demanda, antes de los dos años de su presunta desaparición y muerte. Se deben realizar las investigaciones de toda índole para descubrir la verdadera suerte o paradero del desaparecido. a) Caso del desaparecido a raíz de accidente o peligro para la vida. 89 Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella”, el tramite se simplifica, ya que es lógico suponer que en esas circunstancias es mucho más probable que realmente haya muerto. Se exige que transcurran seis meses desde dichos accidentes, para que el juez pueda declarar la muerte presunta. Para los casos normales, se fija como día presuntivo de la muerte “el ultimo del primer año contado desde la fecha de las ultimas noticias”, en cambio en estas circunstancias especiales, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”. No hay lugar a la posesión provisional al cabo de tres años y a la definitiva al cabo de diez, sino que “inmediatamente” se concede la posesión definitiva, es decir a los seis meses de la fecha del accidente. b) Caso del desaparecido que haya cumplido ochenta años desde su nacimiento. Esta circunstancia hace más probable la muerte, y nuestra ley, permite que directamente se pase a la posesión definitiva, siempre que hayan transcurrido por lo menos tres años desde la fecha de las últimas noticias. No hay pues, lugar a la posesión provisional. Nada impide que para que se conceda la posesión definitiva antes de los diez años, pero después de que a los tres del desaparecimiento se haya concedido la posesión provisional si el desaparecido para esa fecha no había aun cumplido ochenta años y los cumple después. Conclusiones En ciertos casos, no existe constancia de la muerte, pero si existen circunstancias e indicios que pueden suponerla; sucede cuando una persona desaparece por largo tiempo sin que de ella no se tenga noticia alguna. En tales situaciones y por una serie de consideraciones que se han analizado, la ley permite que dicha muerte sea 90 supuesta y sea declarada muerte presunta. La presunción de muerte se considera una institución jurídica cuyo objeto es cautelar o proteger tanto los intereses del desaparecido, como los de terceros o de la sociedad en general, es imperante el transcurso del tiempo de desaparición el que determina la naturaleza e intensidad de estos efectos. El Código Civil contiene normas que regulan la declaratoria de muerte presunta, sus formalidades, previo el cumplimiento y justificación de los requisitos de la solicitud; y la Ley Notarial, en su Art. 18, numeral 12 contemplan receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentado la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Las proyecciones del debido proceso, concibe a la celeridad como uno de los principios elementales para la eficacia y seguridad de la justicia. En aplicación a los principios de celeridad y economía procesal se considera necesario realizar reformas al Código Civil, añadiendo el numeral 7 al Art. 67 facultando al Notario público la declaratoria de muerte presunta en sede notarial; de igual manera al Art. 18 de la Ley Notarial, la adición del numeral 28, permitiendo a los notarios públicos autorizar y otorgar el acta notarial respectiva. Fuentes de Consulta CAMACHO Azula (2000), libro Manual de Derecho Procesal Tomo I Teoría General Del Proceso, Editorial Temis. Séptima edición. Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de estudios y publicaciones. Quito, págs. 5,70 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidades (1948) 91 http://www.monografias.com/trabajos14/der-procesal/derprocesal.shtml#ixzz2zH2ljifR http://www.bcn.cl/ecivica/concefamil/ 92 2.4.1. Anteproyecto de Ley 2.4.1.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano y Ley Notarial LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO Y LEY NOTARIAL FACULTANDO AL NOTARIO PÚBLICO LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA, MEDIANTE ACTA NOTARIAL. PROPONENTE: Ab. Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval LA COMISION LEGISLATIVA Y FISCALIZACION Ley Reformatoria al Código Civil ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO: Que la Constitución de la República en el artículo 86 numeral 2 determina que será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y que sus funciones se rigen por el Código Civil, Art. 1, la ley es una declaración de la voluntad soberana que, en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite. Que de conformidad al Art. 169 de la Constitución Política del Ecuador, el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, las normas procesales consagrarán los principios y normas del derecho procesal: de rogación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso, la igualdad de derechos, medios procesales para las partes y formalidades. Que la Constitución de la República en su artículo 200 reconoce que las Notarias y Notarios, son depositarios de la fe pública, y que sus funciones se rigen por la Ley Notarial y por las disposiciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella. Además, reconoce al servicio notarial como un órgano auxiliar de la Función Judicial, donde se 93 ventila la jurisdicción voluntaria. Que el Servicio Notarial, en su Art. 297 del Código Orgánico de la Función Judicial se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias; las y los notarios públicos cumplen un rol protagónico, profesionales con alto contenido de ética, responsabilidad y las herramientas técnicas serán depositarios de la fe pública. Que el Código Civil, en su Art. 67 para la declaración de muerte presunta validez del acto se requiere 1º.- Autorización del juez competente; y, 2º.- Que la institución de la declaratoria de muerte presunta cumpla con el tiempo y el procedimiento específico para el efecto a emitir la Declaración de Muerte Presunta, así como la potestad dada a los ascendientes y descendientes para la administración, uso y disfrute de los bienes del desaparecido. Que, la Ley Notarial al Notario le inviste de poder legitimador y formalizador, con una función tutelar, cautelar o preventiva destinada a prevenir los conflictos de los particulares, es necesario otorgar a los notarios facultades que le son propias de su naturaleza; requiere de reformas que permitan descongestionar los despachos judiciales, confiando a las Notarias y a los Notarios algunos Actos de jurisdicción voluntaria. Que el Código Civil debe puntualizar un numeral que se agregue, facultándoles a los Notarios de la República la Declaratoria de Muerte Presunta, mediante Acta Notarial con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley, según sean los casos. Que la Declaratoria de la ausencia, desaparición y Muerte Presunta debe puntualizar en la Reforma del Art. 18 de la Ley Notarial, facultándole a las Notarías y los Notarios de la República la declaratoria de la muerte presunta en acta Notarial con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley. En ejercicio de sus facultades y atribuciones, constitucionales y legales, expide la siguiente: 94 LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL Y LEY LOTARIAL Art. 1.- Refórmese el Art. 67 del Código Civil, en los siguientes numerales: 1ª.- La presunción de muerte debe declararse por el juez (después de la palabra juez, añádase y/o notario público) del último domicilio que el desaparecido haya tenido, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se hicieron todas las diligencias para encontrarlo y que no se han recibido noticia desde las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, y hayan transcurrido, por lo menos, dos años. Competencia exclusiva del notario y en caso de que aparezca o de presentarse hechos controvertidos sea competencia del juez de lo Notarial. 4ª.- Para proceder a la declaración, a solicitud del Fiscal y del juez (después de Ministerio público y del juez, reemplazar por Ministerio público, Juez de lo Civil y/o Notario Público), oirá a la persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se les presentaren, a razón de que sean satisfactorias o convenientes. 5ª.- Es decisión del Juez en gestión contencioso, se tramitará con los documentos habilitantes para fijar como día presuntivo la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; transcurridos tres años desde la misma fecha y concederá la posesión provisional de los bienes que tuviere el desaparecido. 6ª.- En caso de que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y de ello haya transcurrido seis meses; se deberá practicar la justificación y las citaciones prevenidas en los ordinales anteriores; el juez (después de juez, añadir “y/o notario público) fijará como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o si no ha sido determinado el día, se impondrá un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo haber ocurrido el suceso, al igual concederá de forma inmediata la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Art. 2.- Añádase el numeral 7ª al Art. 67 del Código Civil, con el siguiente texto: 95 7ª. La Declaratoria de Muerte Presunta podrá instituirse por acto judicial ante un Juez competente de lo Civil, o por acta notarial ante un Notario Público, mediante sentencia judicial, según el caso, una vez cumplido el procedimiento de ley y la presentación de las pruebas a satisfacción y conveniencia. Art. 3.- A continuación del siguiente numeral del artículo 18 de la Ley Notarial añádase el numeral 38 que diga: Numeral 38) Facúltese a las notarias y los notarios públicos a declarar la muerte presunta para satisfacer a uno de los peticionarios no se queden en los bienes del desaparecido, en la que pondrán los beneficiarios directos o indirectos administrar los bienes mediante el correspondiente trámite notarial y elevación a escritura pública. Su trámite será conforme lo establece el art. 67 reformado del Código Civil Ecuatoriano. El Trámite ante notario público.- La Declaración de muerte presunta mediante Acta Notarial, seguirá el debido proceso: a) Quienes pueden solicitar la declaración de muerte presunta.- Puede ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella, que puede tratarse de herederos presuntivos, propietario de bienes que el desaparecido usufructúa, etc. b) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo; para lo cual presentarán testigos y/o de oficio o a petición del Notario Público, determine las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. c) La presunción de muerte debe declararse por el notario púbico del último domicilio que el desaparecido haya tenido de su existencia; donde fue conocido y es probable que haya noticias de su paradero. d) Será de rigor realizar la citación del desaparecido, por tres veces será publicado en el Registro Oficial, en el periódico oficial; corriendo más de un mes entre cada dos citaciones. 96 e) Todas las actas notariales tanto definitivas como interlocutorias, han de insertarse en el registro oficial. f) Transcurrido tres meses al menos desde la última citación, para que proceda la declaración de muerte presunta debe antes justificarse, entre otros hechos ya mencionados, que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido a lo menos dos años y que conjuntamente con esa declaración se conceda la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. La posesión definitiva se concede, cuando se pruebe hayan transcurrido sesenta años desde el nacimiento del desaparecido. g) El Notario Público, oirá a la persona que tenga interés en la declaratoria de muerte presunta, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se les presentaren, a razón de que sean satisfactorias o convenientes. h) El notario público fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer año contado desde la fecha de las últimas noticias, conforme lo establece el Art. 67 del Código Civil, mediante acta notarial. i) Las actas notariales que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, Identificación y Cedulación. Los Documentos que se adjuntará a la petición de Declaratoria de muerte presunta, ausencia o desaparición, son: Copia de la cédula de ciudadanía y certificado de votación debidamente certificada Citaciones realizadas en el Registro Oficial, y/o periódicos de la localidad determinados por el Notario. Solicitud de la declaratoria de la muerte presunta por las personas que se sientan con derechos a satisfacción de sus intereses. Presentación de las pruebas y/o documentación de las diligencias realizadas para buscar a la persona desaparecida y no se han tenido noticias. 97 El procedimiento ante el Notario para la Declaratoria de Muerte Presunta, será: 1) El ascendiente y/o descendiente presentará la petición, con los requisitos de forma y fondo establecidos por el artículo 67 del Código Civil. El Notario, luego de revisar la petición dará inicio al trámite, mandando que se publique el extracto de la petición, por tres citaciones con intervalo de un mes cada una, en el Registro Oficial y/o en el periódico que a su criterio considere oportuno, de preferencia en el cantón del último domicilio conocido de su existencia. 2) Después de haber transcurrido tres meses de la última citación, el notario oirá a la persona o personas que tengan interés en la declaración de la muerte presunta, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se les presentaren, a razón de que sean satisfactorias o convenientes, podrá expedir el acta correspondiente, en el término de los diez días subsiguientes; a fin de determinar cómo día presuntivo la muerte, el último el primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias, y concederá la posesión provisional o definitiva de los bienes que tuviere el desaparecido. 3) En el acta, el notario deberá insertar los documentos adjuntados por la persona o las personas peticionarias. 4) El notario conferirá copia certificada del acta de Declaración de Muerte Presunta, y la posesión provisional o definitiva de los bienes que tuviera el desaparecido, según el caso. Art. 4.- Protocolo de acción previa a la declaración de muerte presunta.- La declaración de muerte presunta se realizará bajo los siguientes protocolos: En el Art. 5. Del protocolo de actuación se manifiesta la búsqueda, investigación y localización de las personas extraviadas, perdidas, desaparecidas, tienen por objeto que las autoridades competentes que conozcan de los hechos, inicien de oficio y sin dilación. 98 Las acciones señaladas de manera seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientados a la obtención de la verdad, localización de la persona y de ser el caso al comprobarse un delito, a la persecución, captura, y enjuiciamiento de quienes hayan ocasionado este hecho. El Art. 6. Del protocolo de actuación. Plantea que la Policía Nacional a través de sus unidades especiales, como la DINASED, (Dirección Nacional de delitos contra la vida y desapariciones) en primera instancia de reacción, Fiscalía, Juzgados, y demás apoyos auxiliares, en el ámbito de su competencia, dispondrán e iniciarán de oficio e inmediatamente la investigación sobre desaparición, extravío o pérdida de personas. Para la ejecución de todas las diligencias que deban practicarse para su localización, se auxiliarán y coordinarán con las dependencias encargadas de brindar servicios de salud, registro civil, educación, trabajo, migración, albergue o refugio, asistencia y reclusión social, entre otras tanto a nivel público como privado Art. 5.- En caso de controversia o hechos que refuten, se remitirá al juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quién se deberá llevar a efecto la Declaratoria de la muerte presunta. Art. 6.- La presente ley reformatoria, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de sesiones de la Asamblea Nacional, a los 20 días del mes de agosto del 2015. Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL 99 2.5. Conclusiones parciales del capítulo La Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 200 dispone la “Función Notarial Ecuatoriana establece la naturaleza y alcance de la fe pública al legitimar actos jurídicos” y el Art, 67 del Código Civil establece el procedimiento establecido y determinado las acciones a seguir para realizar la declaración de muerte presunta. La declaratoria de la muerte presunta se podrá realizar en sede notarial ante el Notario Público de manera exclusiva y ante el Juez de lo Civil, según lo previsto en el Art. 67 del Código Civil Ecuatoriano en caso de controversia. El servicio notarial implica el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a la documentación y a las declaraciones que son emitidas ante él, es un funcionario investido de fe pública para todos los actos y contratos que realiza en ejercicio de sus atribuciones; por lo que es pertinente afirmar que la función notarial constituye un servicio público que contribuye con el reforzamiento del estado constitucional de derechos y justicia social; por la agilidad en el debido proceso y disminución en la carga procesal en los administradores de justicia y por la satisfacción de los usuarios. 100 CAPÍTULO III EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1. Procedimiento de Aplicación Para la aplicación de los instrumentos de recolección de datos, se planteó acudir al Consejo de la Judicatura de los cantones Salcedo y Latacunga de la provincia de Cotopaxi, con la siguiente población, universo y muestra. 3.1.1. Población Tabla N° 3.1: Población POBLACIÓN Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados en libre ejercicio TOTAL 10 10 5 80 TOTAL: 105 Gráfico N° 3.1: Población 9,5 % 9,5 % 5% 76 % Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados en libre ejercicio Fuente: N. J. S. A. Cantones: Latacunga, Salcedo/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaigua (2015) 101 3.1.2. Universo y Muestra Las encuestas se aplicaron a la totalidad de la población seleccionada en los estratos, a 10 Notarios, 10 Jueces de lo Civil, 5 secretarios de la Judicatura de los cantones de Latacunga y Salcedo de la provincia de Cotopaxi y a 80 Abogados en libre ejercicio, de la provincia de Cotopaxi. Es necesario contar con datos reales y confidenciales que estén cerca a la realidad, por lo tanto al observar que la población no excede del límite reglamentario para elaborar encuestas correspondientes se aplicó a la población en su totalidad. Se cuenta con una muestra de 105 personas en su totalidad. 102 3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación 3.2.1. Análisis e Interpretación de Resultados de la Encuesta a Notarios, Jueces de lo Civil, Secretarios de la Judicatura y Abogados de Libre Ejercicio de los Cantones Latacunga y Salcedo. Pregunta N° 1: ¿La desaparición de una persona complica la estabilidad a sus ascendientes y descendientes? Tabla N° 3.2: La desaparición de una persona afecta a sus ascendientes y descendentes Siempre Fa fr 7 70 6 60 3 60 50 62.5 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 2 20 2 20 2 40 18 22.5 Nunca fa fr 1 10 2 20 0 0 12 15 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.2: La desaparición de la persona afecta a sus ascendientes y descendientes 70 60 70 60 50 40 30 20 10 0 62,5 60 40 20 22,5 15 20 20 10 0 Notarios Jueces de lo Civil Siempre Secretarios A veces Abogados Nunca Criterio 2.1. 80 a b c 85 100 63 58 45 60 40 31 25 12 20 12 31 24 11 3 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 103 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 70 % de los Notarios, el 60 % de los Jueces de los Civil, el 60% de los Secretarios; y el 62,5 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SIEMPRE, la desaparición de una persona complica la estabilidad a sus ascendientes y descendientes; el 20% de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 40 % de los Secretarios y el 22,5 % de los abogados, indica que A VECES; el 10% de los Notarios, el 20% de los Jueces de los Civil y el 15 % de los abogados, dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados, consideran que la declaración de muerte presunta es un procedimiento de ordenamiento legal; en la presunción de muerte de una persona, los intereses de los ascendientes y descendientes deben bienes sucesorios que haya tenido el desaparecido, al igual en lo que se refiere a la situación civil del o la viuda; además la declaratoria de muerte presunta permite que se acabe esa incertidumbre de sus familiares, amigos y allegados que desconocen su paradero. (Ver Anexo 2 Criterio 2.1) 104 Pregunta N° 2: ¿El principio de celeridad procesal para la declaración de la muerte presunta de una persona satisface los requerimientos de los solicitantes? Tabla N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos Siempre Fa Fr 8 80 7 70 3 60 65 81,25 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 2 20 2 20 1 20 12 15 Nunca fa fr 0 0 1 10 1 20 3 3,75 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos 90 Siempre 81,25 80 80 A veces 70 70 Nunca 60 60 50 40 30 20 20 20 20 20 15 10 3,75 0 10 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Criterio 2.2. 73 80 a 63 70 60 Abogados 57 b 55 c 50 40 30 25 24 22 23 18 21 20 16 3 10 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 105 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 80% de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil, el 60 % de los Secretarios; el 81,25 % de los abogados en libre ejercicio, indican que SIEMPRE el principio de celeridad procesal para la declaración de la muerte presunta de una persona satisface los requerimientos de los solicitantes; el 2b0 % de los Notarios, jueces de lo Civil y Secretarios, el 15 % de los abogados, indican A VECES; el 10% de los Jueces de lo Civil, el 20 % de los Secretarios, el 3,75 % de los abogados, dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados consideran que el principio de celeridad procesal para la declaración de la muerte presunta de una persona no satisface los requerimientos de los solicitantes; debido a que el principio de celeridad procesal surte sus efectos una vez que se haya cumplido los dos años de desconocimiento del paradero de una persona; sumado a que en los juzgados existe mucha carga procesal que no permite su pronto despacho. (Ver Anexo 2 Criterio 2.2) 106 Pregunta N° 3: ¿El usuario, tiene conocimiento de los requisitos para solicitar la declaratoria de la muerte presunta? Tabla N° 3.4: El usuario conoce los requisitos para la declaratoria de muerte presunta Siempre Fa Fr 2 20 1 10 1 20 19 23,75 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 2 20 2 20 1 20 31 38,75 Nunca fa fr 6 60 7 70 3 60 30 37,5 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.4: El usuario conoce los requisitos para la declaratoria de muerte presunta 70 70 Siempre 60 60 A veces 60 Nunca 50 38,75 37,5 40 30 20 20 20 20 23,75 20 20 10 10 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.3. Siempre 70 70 60 A veces 60 Nunca 60 50 38,75 37,5 40 30 20 20 20 20 20 20 23,75 10 10 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 107 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 20% de los Notarios, el 10 % de los Jueces, el 20 % de los Secretarios, el 23.75 % de los abogados en libre ejercicio, manifiestan que SIEMPRE el usuario, tiene conocimiento de los requisitos para solicitar la declaratoria de la muerte presunta; el 20 % de los Notarios, Jueces de lo Civil y Secretarios, el 38,75 % de los abogados, indica que A VECES; el 60 % de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil, el 60 % de los Secretarios, el 37,5 % de los abogados, indica que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que los usuarios no tienen conocimiento de los requisitos para solicitar la declaratoria de la muerte presunta, y la mayoría acude ante un abogado para que sea quien realice el trámite respectivo; y al tratarse de un trámite y procedimiento que no sucede de manera frecuente no hay difusión de los requisitos requeridos. (Ver Anexo 2 Criterio 2.3.). 108 Pregunta N° 4: ¿La declaratoria de la muerte presunta facilita la administración, uso y goce de los bienes de la familia? Tabla N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Siempre Fa fr 6 60 7 70 4 80 59 73,75 A veces fa fr 3 30 2 20 2 40 14 17,5 Nunca fa fr 1 10 1 10 0 0 7 8,75 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares 80 80 70 Siempre 73,75 70 A veces 60 Nunca 60 50 40 40 30 30 20 20 17,5 10 10 8,75 10 0 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.4. 80 66 70 60 a 72 68 b c 51 50 40 30 25 24 22 20 16 18 16 10 12 10 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 109 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 60 % de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil; el 80 % de los Secretarios, el 73,75 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiestan que SIEMPRE La declaratoria de la muerte presunta facilita la administración, uso y goce de los bienes de la familia; el 30 % de los Notarios, el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 40 % de los Sec2retarios, el 17,5 % de los abogados, indica que A VECES; el 10 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 8,75 % de los abogados, dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados, consideran que la declaratoria de la muerte presunta no facilita la administración, uso y goce de los bienes de la familia, en razón de que la sucesión total de los bienes se hace efectiva cuando han pasado varios años, tiempo en el cual puede aparecer y declararse nula toda intervención y restitución de los bienes al reaparecido; así como pueden ser administrados por un curador designados por el Ministerio de Justicia. (Ver Anexo 2 Criterio 2.4.). 110 Pregunta N° 5: ¿Considera facultativo que la declaratoria de la muerte presunta por ser un acto de jurisdicción voluntaria, se lo realice en las Notarías Públicas, garantizando el principio de celeridad procesal? Tabla N° 3.6: Debe facultarse a las Notarías Públicas la declaratoria de muerte presunta Siempre Fa fr 6 60 6 60 4 80 67 83,75 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 2 40 1 20 2 20 7 8,75 Nunca fa fr 0 0 1 20 0 0 6 7,5 Total Fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.6: Debe facultar a las Notarías Públicas la declaratoria de muerte presunta 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 60 Siempre 83,73 80 A veces Nunca 60 40 20 20 20 Notarios 8,75 7,5 0 0 Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.5. 80 71 70 60 a 69 b 59 c 50 50 40 30 31 28 22 19 13 20 14 15 9 10 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 111 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 60 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 80 % de los Secretarios, el 83,75 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiesta que SIEMPRE considera facultativo que la declaratoria de la muerte presunta por ser un acto de jurisdicción voluntaria, se lo realice en las Notarías Públicas, garantizando el principio de celeridad procesal; el 40 % de los Notarios, el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 8,75 % de los abogados, manifiestan que A VECES; el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 7,5 % de los abogados, indica que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que la fe pública es una garantía para el cumplimiento de lo resuelto en el proceso de declaratoria de muerte presunta en sede notarial, ya que el notario, único profesional facultado para dar fe pública de la voluntad de los solicitantes; así como la fe pública y el principio de celeridad procesal son garantía del proceso de declaratoria de la muerte presunta. (Ver Anexo 2 Criterio 2.5.) 112 Pregunta N° 6: ¿Estima usted, la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que como nueva atribución puedan declarar la muerte presunta mediante Acta Notarial? Tabla N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario Siempre Fa Fr 6 60 5 50 3 60 51 63,75 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 4 40 4 40 1 20 11 13,75 Nunca fa fr 0 0 1 10 1 20 18 22,5 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario 70 60 60 Siempre 63,75 60 A veces Nunca 50 50 40 40 40 30 13,75 22,5 20 20 20 10 10 0 0 Notarios 80 Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.6. 77 74 a 68 65 70 b c 60 50 40 30 20 15 17 23 20 13 6 10 12 10 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 113 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 60 % de los Notarios, el 50 % de los Jueces de lo Civil, el 60 % de los Secretarios, el 63,75 % de los Abogados en libre ejercicio; manifiestan que SIEMPRE se estima usted, la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que como nueva atribución puedan declarar la muerte presunta mediante Acta Notarial; el 40 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 20 % de los Secretarios, el 13.75 % de los abogados, indica que AVECES; el 10 % de los Jueces de lo Civil, el 20 % de los Secretarios, el 22,50 % de los abogados, indica que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el notario si tiene la facultad de realizar y tendrá la calidad de sentencia mediante un acta notarial; ya que debe seguirse el procedimiento indicado en el Código Civil Ecuatoriano; además el procedimiento es mucho más sencillo, económico y rápido. (Ver anexo 2 Criterio 2.6.) 114 Pregunta 7: ¿Considera necesario que el insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial facultando al Notario Público la declaratoria de la muerte presunta, el trámite resultaría más ágil y oportuno? Tabla N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial sería más ágil y oportuna Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Siempre Fa fr 7 70 6 60 4 80 59 73,75 A veces fa fr 2 20 2 20 1 20 12 15 Nunca fa fr 1 10 2 20 0 0 9 11,25 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial sería más ágil y oportuna 80 80 Siempre 73,75 70 A veces 70 60 Nunca 60 50 40 30 20 20 20 20 20 15 10 10 11,25 0 0 Notarios 80 Jueces de lo Civil 77 Secretarios Abogados 75 74 Criterio 2.7. a 68 70 b 60 c 50 40 23 30 20 21 17 11 12 9 8 5 10 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 115 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 70 % de los Notarios, el 60 % de los Jueces de lo Civil, el 80 % de los Secretarios, el 73,75 % de los Abogados en libre ejercicio manifiestan que SIEMPRE es necesario que el insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial facultando al Notario Público la declaratoria de la muerte presunta, el trámite resultaría más ágil y oportuno; el 20 % de los Notarios, Jueces de lo Civil y Secretarios, el 15 % de los abogados, indican que A VECES; el 10 % de los Notarios, el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 11.25 % de los abogados, dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que se debe reformar el Código Civil y la Ley Notarial facultando a los notarios realizar la declaratoria de muerte presunta; porque al tratarse de una jurisdicción voluntaria y el Notario Público al estar envestido de la fe pública, las notarías seguirán la logística para llegar a la declaración de muerte presunta en sede notarial. (Ver Anexo 2 Criterio 2.7.) 116 Pregunta N° 8: ¿Considera usted, el otorgar la facultad al Notario que pueda declarar la muerte presunta, se protege el cumplimiento de los principios de celeridad? Tabla N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Siempre Fa Fr 8 80 7 70 5 100 63 78,75 A veces fa Fr 2 20 2 20 0 0 13 16,25 Nunca fa fr 0 0 1 10 0 0 4 5 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal 100 Siempre 100 80 A veces 78,75 80 Nunca 70 60 40 20 20 20 16,25 10 0 0 5 0 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.8. a 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 82 71 7 11 Notarios 69 18 Jueces 11 b 75 14 17 Secretarios c 16 9 Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 117 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 80 % de los Notarios, el 70 % de los Jueces de lo Civil, el 100 % de los Secretarios, el 78,75 % de los abogados en libre ejercicio manifiestan que SIEMPRE se debe otorgar la facultad al Notario para que pueda declarar la muerte presunta, se protege el cumplimiento de los principios de celeridad; el 20 % de los Notarios y Jueces de lo Civil, el 16,25 % de los abogados, manifiesta que A VECES; el 10 % de los Jueces de lo Civil, el 5 % de los abogados, dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que al realizar la declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, disminuirían la carga procesal en la función judicial; además sería otra opción para las personas solicitantes recurrir a las notarías a solicitar la declaratoria de muerte presunta y la autorización de la sucesión de los bienes del desaparecido; así como mejoraría la celeridad y carga procesal en los juzgados. (Ver Anexo 2 Criterio 2.8.) 118 Pregunta N° 9: ¿Considera usted, que el realizar los trámites de la declaratoria de la muerte presunta en las Notarías Púbicas disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia? Tabla N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados Siempre Fa fr 10 100 8 80 5 100 65 81,25 Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados A veces fa fr 0 0 2 20 0 0 10 12,5 Nunca fa fr 0 0 0 0 0 0 5 6,25 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados 100 100 Siempre 100 81,25 80 A veces 80 Nunca 60 40 20 12,5 6,25 20 0 0 0 0 0 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.9. a 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 84 76 9 Notarios 7 12 12 Jueces b 81 75 c 13 12 Secretarios 12 7 Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 119 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 80 % de los Jueces de lo Civil, el 100 % de los Secretarios, el 81,25 % de los Abogados en libre ejercicio, manifiestan que SIEMPRE el realizar los trámites de la declaratoria de la muerte presunta en las Notarías Púbicas disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia; el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 12,5 % de los abogados manifiesta que A VECES; el 6,25 % de los abogados dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el realizar el proceso de declaratoria de la muerte presunta en sede notarial contribuirá con el reforzamiento del estado constitucional de derechos y justicia social; por la agilidad en el debido proceso y al tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria; disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia y por la satisfacción de los solicitantes. (Ver Anexo 2 Criterio 2.9.) 120 Pregunta N° 10: ¿Considera usted, que es oportuno dar la facultad al Notario Público la declaratoria de muerte presunta previo a la declaración del usuario con la veracidad y la certeza de la información obtenida? Tabla N° 3.11: El procedimiento legal y la fe pública Variable Estrato Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Siempre Fa fr 10 100 8 80 5 100 65 81,25 A veces fa fr 0 0 2 20 0 0 9 11,25 Nunca fa fr 0 0 0 0 0 0 6 7,5 Total fa Fr 10 100 10 100 5 100 80 100 Gráfico N° 3.11: El procedimiento legal y la fe pública 100 100 Siempre 100 A veces 81,25 80 Nunca 80 60 40 20 11,25 7,5 20 0 0 0 0 0 0 Notarios Jueces de lo Civil Secretarios Abogados Criterio 2.10. a 100 92 85 b 85 78 c 80 60 40 20 6 2 8 7 9 13 8 7 0 Notarios Jueces Secretarios Abogados Fuente: N. J. S. A. Cantones Salcedo, Latacunga/Cotopaxi/Ecuador Elaborado por: V. G. Guaygua (2015) 121 Análisis e Interpretación de Resultados De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 80 % de los Jueces de lo Civil, el 100 % de los Secretarios, el 81.25 % de los Abogados en libre ejercicio manifiestan que SIEMPRE es oportuno dar la facultad al Notario Público la declaratoria de muerte presunta previo a la declaración del usuario con la veracidad y la certeza de la información obtenida; el 20 % de los Jueces de lo Civil, el 11.25 % de los abogados indica que A VECES; el 7.5 % de los abogados dice que NUNCA. Se infiere que Notarios, Jueces, Secretarios y Abogados manifiestan que el realizar el procedimiento de declaratoria de muerte presunta en sede notarial contribuiría con el reforzamiento del estado constitucional de derechos y justicia social, al ser un acto de jurisdicción voluntaria en la que los solicitantes al declarar la veracidad de los hechos y proporcionar la información requerida y con la facultad del notario envestido de la fe pública, en algunos casos requerirá de la ampliación de la información; además sería más simple y más rápido, cumpliéndose con los principios de celeridad y de simplificación. (Ver Anexo 2 Criterio 2.10.) 122 3.1. Conclusiones parciales del Capítulo. La declaratoria de muerte presunta es un caso repentino, no son carga procesal, pero si expediente que podría disminuir la carga procesal en los administradores de justicia, que deben resolver casos de distinta índole; al realizarse en las notarías públicas se da la posibilidad a los usuarios de satisfacer sus intereses en cuando a la sucesión de los bienes de los descendientes y de los ascendientes. La declaratoria de muerte presunta es un procedimiento largo a petición de los usuarios con interés en regular la sucesión de los bienes del desaparecido y/ o de la situación de estado civil para los conyugues. La mayoría de declaraciones de muerte presunta culminan con la sucesión definitiva de los bienes, con la designación de un curador de los bienes e intereses de los descendientes y ascendientes, que normalmente puede ser resuelto por un notario público que al estar envestido de la fe pública, autorice el trámite de ley de manera ágil y oportuna. 123 CONCLUSIONES GENERALES De los resultados obtenidos de la aplicación de la Encuesta aplicada a Notarios, Jueces de lo Civil, Secretarios y Abogados en libre ejercicio de los cantones de Salcedo y Latacunga de la provincia de Cotopaxi, se concluye que: El análisis de las preguntas 1 y 6 de la encuesta realizada en la presente investigación nos lleva a determinar que no existe norma en la Ley Notarial que le conceda la facultad a la notaria y al notario de realizar la declaración de muerte presunta, vulnerando la voluntad y los efectos civiles, derechos constitucionales y justicia social de los descendientes y ascendientes de la persona desaparecida. Del análisis de las preguntas 2, 3 y 5, se determina que la Fase Judicial de la Declaración de la muerte presunta se resuelve ante los Juzgados de lo Civil, como un caso más de los que usualmente deben resolver; por lo que se considera necesario otorgar a las notarias y los notarios públicos la atribución de realizar el procedimiento conforme lo determina el Código Civil Ecuatoriano cumpliendo con los principios de celeridad y economía procesal. Del estudio de las preguntas 4, 7 y 8, se indica que el procedimiento de declaración de la muerte presunta, previa la declaración del usuario con la veracidad y la certeza de la información obtenida ante un notario público, funcionario envestido de la fe pública, determinará la procedencia o no cuando ésta tenga la concordancia con lo determinado en el Código Civil Ecuatoriano. De las pregunta 5, 9 y 10, se llaga a considerar la reforma a la Ley Notarial existe la facultad de que por vía notarial, el notario, profesional del derecho depositario de la fe pública notarial, para el cumplimiento con el procedimiento de ley realizar la declaración de muerte presunta, satisfaciendo los requerimientos de los solicitantes de manera ágil y oportuna. 124 RECOMENDACIONES Se propone a la Asamblea Nacional, realizar la Reforma inmediata al Art. 67 del Código Civil Ecuatoriano y al Art. 18 de la Ley Notarial, para que faculte al notario el trámite de declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, surta los mismos efectos y respeto a la expresión de la voluntad y fe pública de la declaratoria de la veracidad de los hechos y de la certeza de los documentos habilitantes, a menor costo y a satisfacción de los descendientes y ascendientes del desaparecido, con las mismas solemnidades y derechos constitucionales y justicia social. Se sugiere a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, este trabajo investigativo sea difundido a través de los profesionales del Derecho, Notarios, Docentes; así como llegue a conocimiento de la Comisión legislativa y Fiscalización de la Asamblea Nacional, a fin de que se reforme el Art. 67 el Código Civil Ecuatoriano y Art. 18 de la Ley Notarial, se faculte a los Notarios la declaratoria de la muerte presunta en sede notarial como una alternativa en la satisfacción de los usuarios por la celeridad y economía procesal. Se recomienda a las Notarias y los Notarios Públicos al estar investidos de una función primordial como el ser depositarios de la fe pública, y como tal competencia para tramitar los procesos de declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, con carácter de cosa juzgada y con las garantías de cumplimiento por las partes y a satisfacción de los resultados. 125 BIBLIOGRAFÍA ALESSANDRI R., A., & SOMARRIVA U., M. (2010). Curso de Derecho Civil. 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Objetivo: Determinar la procedencia de atribuir al notario pública la declaratoria de la muerte presunta de una persona en sede notarial. Instrucciones: Señale con una “X” la opción que usted crea es la adecuada. 1. ¿La desaparición de una persona complica la estabilidad a sus ascendientes y descendientes? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? ………................................................................................................... ................................................................................................................................ 2. ¿El principio de celeridad procesal para la declaración de la muerte presunta de una persona satisface los requerimientos de los solicitantes? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 3. ¿El usuario, tiene conocimiento de los requisitos para solicitar la declaratoria de la muerte presunta? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 4. ¿La declaratoria de la muerte presunta facilita la administración, uso y goce de los 132 bienes de la familia? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 5. ¿Considera facultativo que la declaratoria de la muerte presunta por ser un acto de jurisdicción voluntaria, se lo realice en las Notarías Públicas, garantizando el principio de celeridad procesal? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 6. ¿Estima usted, la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que como nueva atribución puedan declarar la muerte presunta mediante Acta Notarial? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 7. ¿Considera necesario que el insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial facultando al Notario Público la declaratoria de la muerte presunta, el trámite resultaría más ágil y oportuno? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 8. ¿Considera usted, el otorgar la facultad al Notario que pueda declarar la muerte presunta, se protege el cumplimiento de los principios de celeridad? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 9. ¿Considera usted, que el realizar los trámites de la declaratoria de la muerte presunta en las Notarías Públicas disminuirá la carga procesal en los 133 administradores de justicia? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... 10. ¿Considera usted, que es oportuno dar la facultad al Notario Público la declaratoria de la muerte presunta previo a la declaración del usuario con la veracidad y la certeza de la información obtenida? SIEMPRE ( ) A VECES ( ) NUNCA ( ) ¿Por qué? …………................................................................................................... .................................................................................................................................... GRACIAS POR SU COLABORACIÓN 134 Anexo 2 CRITERIOS 2.1. ¿La desaparición de una persona complica la estabilidad a sus ascendientes y descendientes? a) Existe incertidumbre al no saber nada de su familiar b) Se necesita conocer sobre el paradero de su familiar c) Los familiares no pueden disponer de los bienes del desaparecido 2.2. ¿El principio de celeridad procesal para la declaración de la muerte presunta de una persona satisface los requerimientos de los solicitantes? a) Tienen interés en la declaratoria para disponer de los bienes b) Requieren de la agilidad en el procedimiento para su tranquilidad c) El trámite es largo y hasta que no se ejecutorié, los solicitantes no pueden disponer de los bienes 2.3. ¿El usuario, tiene conocimiento de los requisitos para solicitar la declaratoria de la muerte presunta? a) Ignoran el contenido de la ley b) Dejan que el trámite los realice el profesional del derecho c) No existe la difusión porque se trata de un trámite que generalmente no se lo realiza, sino esporádicamente. 2.4. ¿La declaratoria de la muerte presunta facilita la administración, uso y goce de los bienes de la familia? a) Beneficia a los solicitantes en cuanto a la repartición de los bienes b) Al momento de declarar la muerte presunta, los familiares quedan en libertad de administrar, usar y gozar de los bienes. 135 c) Después de la declaratoria de muerte presunta, se puede autorizar la utilización de los bienes del desaparecido. 2.5. ¿Considera facultativo que la declaratoria de la muerte presunta por ser un acto de jurisdicción voluntaria, se lo realice en las Notarías Públicas, garantizando el principio de celeridad procesal? a) La declaración de muerte presunta puede resolverla el notario, único profesional facultado para dar fe pública de la voluntad de los solicitantes b) La fe pública garantiza el cumplimiento de los actos de forma ágil y oportuna c) La fe pública notarial son garantía del proceso de declaración de la muerte presunta 2.6. ¿Estima usted, la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que como nueva atribución puedan declarar la muerte presunta mediante Acta Notarial? a) Al notario si se le puede facultad de realizar el proceso de declaración de muerte presunta b) El notario debe seguir el procedimiento indicado en el Código Civil Ecuatoriano c) El procedimiento de declaración de la muerte presunta en sede notarial, es mucho más sencillo, económico y rápido de realizar. 2.7. ¿Considera necesario que el insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial facultando al Notario Público la declaratoria de la muerte presunta, el trámite resultaría más ágil y oportuno? a) El procedimiento de declaración de la muerte presunta en sede notarial, es mucho más sencillo, económico y rápido de realizar. b) Se debe autorizar por la rapidez en el trámite c) Por ser un caso poco común debe resolverse con la celeridad y agilidad en el 136 despacho de trámite 2.8. ¿Considera usted, el otorgar la facultad al Notario que pueda declarar la muerte presunta, se protege el cumplimiento de los principios de celeridad? a) Garantiza el cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal. b) Se comparece directamente ante el notario c) Se dará mayor agilidad en la tramitación 2.9. ¿Considera usted, que realizar los trámites de la declaratoria de la muerte presunta en las Notarías Públicas disminuirá la carga procesal en los administradores de justicia? a) Si disminuirá ya que este tipo de trámite no se realiza muy a menudo en las judicaturas, y es tratado con los otros casos b) En las notarías es más rápido de realizar c) Estos trámites se realizan rara vez y deben ser atendidos de manera oportuna. 2.10. ¿Considera usted, que es oportuno dar la facultad al Notario público la declaratoria de la muerte presunta previo a la declaración del usuario con la veracidad y la certeza de la información obtenida? a) El Notario garantizaría la veracidad de los hechos y la información b) Reduce los trámites y tiempo, se debe cumplir los requisitos de ley. c) Ayudaría al principio celeridad y de simplificación. 137
