Iuris 126.indb

Observatorio
Autor: Daniel Vázquez Albert. Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universitat de Barcelona
SOCIEDADES PROFESIONALES
Tipología y estatutos
La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, ha cumplido ya un año desde su
promulgación y, sin embargo, su aplicación está salpicada por un número creciente de interrogantes
y controversias. Iniciamos una serie de artículos con consejos para afrontar la aplicación de la Ley.
L
a Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades
profesionales (LSP) establece con buen criterio el principio de libertad de elección del
tipo societario (art. 1.2). En consecuencia,
los profesionales pueden optar por escoger entre cualquiera
de las múltiples formas societarias que ofrece nuestro ordenamiento (sociedad civil, anónima, limitada, comanditaria,
colectiva, cooperativa, laboral, etc).
CONSEJOS PARA ELEGIR EL TIPO SOCIETARIO
En los últimos años, los dos tipos preferidos por los profesionales han sido la sociedad civil y la limitada. Tradicionalmente, la civil ha sido la forma más utilizada ante las reticencias que generaba la mercantilización del ejercicio profesional.
Sin embargo, últimamente la limitada ha ganado una creciente
difusión, sin desvirtuar la abundancia de sociedades civiles.
Ventajas mercantiles de la SL
Desde la promulgación de la LSP se percibe con claridad un
cambio en las preferencias, que se decantan decididamente a
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favor de la sociedad limitada, aunque subsisten las sociedades
civiles. En efecto, la LSP, además de reconocer abiertamente la
licitud de las formas mercantiles, ha eliminado alguno de los
inconvenientes de la sociedad limitada y, al mismo tiempo, ha
eliminado también alguna de las ventajas de la sociedad civil.
Uno de los inconvenientes de la limitada consistía en que
su configuración como sociedad capitalista dificultaba su
adaptación a la base personalista que caracteriza a la sociedad profesional. La LSP ha desactivado este inconveniente
dotando de mayores cuotas de libertad a la sociedad en temas como el reparto de beneficios, la denominación social, la
transmisión de participaciones, la separación y exclusión de
socios o la valoración de la cuota de liquidación. De otro lado,
ha mitigado una de las principales ventajas de la sociedad
civil, consistente en su flexibilidad y antiformalismo, puesto
que las sociedades profesionales que adopten esta forma deben constituirse mediante escritura pública e inscribirse en
el Registro Mercantil, con la consiguiente publicidad. La sociedad limitada también aventaja a la civil en que la primera
(al igual que la anónima) puede constituirse como sociedad
unipersonal, no en cambio la segunda.
Ventajas fiscales de la SL
La preferencia de las formas mercantiles sobre la civil
también suele justificarse en razones fiscales, puesto que el
régimen tributario de esta última se asemeja al de los profesionales individuales.
En primer lugar, las sociedades mercantiles se hallan sujetas
al tipo fijo del Impuesto de Sociedades, que con carácter general
es del 30%, reduciéndose al 25% en caso de tratarse de un despacho de dimensiones reducidas (volumen de negocio inferior a
8 millones de euros), aunque sólo por los primeros 120.202,41
euros, pues el exceso tributa al 30%. En cambio, la tributación
de las sociedades civiles se basa en el sistema de atribución de
rentas al tipo progresivo del IRPF, que puede alcanzar el 43%
cuando la base imponible supera los 52.360 euros.
Además, y conectado con lo anterior, los ingresos profesionales de las sociedades mercantiles no se hallan sujetos a
retención, mientras que en el caso de las civiles debe practicarse una retención del 15%.
CONSEJOS PARA REDACTAR LOS ESTATUTOS
Dada la diversidad de tipos societarios que puede adoptar
una sociedad profesional, y el predominio de la sociedad limitada, los consejos que se desarrollan a continuación vienen
referidos especialmente a una sociedad limitada profesional,
sin perjuicio de que en determinados supuestos puedan resultar válidos para otras formas sociales.
Denominación social
Cuando la sociedad profesional posee una denominación
social subjetiva, que incluya el nombre de todos, de varios
o de alguno de los socios profesionales, suele plantearse un
conflicto en caso de que cause baja alguno de los socios cuyo
nombre consta en la denominación social.
En tales supuestos, esta cuestión puede resolverse en los
estatutos. En caso de silencio estatutario, la LSP prevé que
las personas que hubieran perdido la condición de socio y
sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de
la denominación social (art. 6.2). Sin embargo, los estatutos
pueden establecer el derecho de la sociedad a mantener el
nombre del socio en la denominación. Podría incluso regularse este derecho limitándolo en el tiempo o imponiendo
mecanismos de indemnización.
Prestación de servicios por los socios profesionales
La LSP exige que los socios profesionales presten sus
servicios en el seno de la sociedad profesional (art. 4.1). Consecuentemente, en caso de sociedad limitada o anónima, en
las que, en principio, los socios sólo estarían obligados a
realizar una aportación de capital, la LSP requiere que los
socios profesionales asuman, además, la obligación de rea-
lizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (art. 17.2).
Resulta conveniente que los estatutos sociales establezcan
el régimen de las mencionadas prestaciones profesionales,
particularmente el contenido de las mismas, su retribución y
las consecuencias de su incumplimiento.
En cuanto al contenido de las prestaciones profesionales,
resulta controvertido si las mismas operan en régimen de
exclusiva o, en otras palabras, si rige una prohibición de los
socios profesionales de competir con la sociedad prestando
sus servicios por cuenta propia o ajena. Puesto que la LSP
guarda silencio sobre el tema, es recomendable resolver esta
cuestión en los estatutos, donde cabe por ejemplo establecer
que los socios prestarán sus servicios en exclusiva, salvo que
la sociedad les autorice a actuar por cuenta propia o ajena
mediante acuerdo de junta general.
Criterios de reparto de beneficios
La retribución de los socios profesionales por la prestación
de servicios en el seno de la sociedad suele producirse principalmente mediante dos mecanismos que son compatibles
entre sí: la retribución de las prestaciones accesorias o el pago
de dividendos. En ambos casos, la LSP permite que la sociedad
establezca libremente en los estatutos los criterios de reparto
(arts. 10 y 17.1 f). En el caso de las prestaciones accesorias,
dicha libertad de criterios no resulta novedosa, pero sí con relación al pago de dividendos, puesto que en las sociedades de
capital (por ejemplo, sociedad limitada y anónima), el criterio
es el porcentaje de capital de cada socio. Dado que en una
sociedad profesional el trabajo de los socios suele ser más relevante que su aportación de capital, parece lógico que quepa
retribuir dicho trabajo según criterios que van más allá de su
participación en el capital y valoran, en cambio, su prestación
profesional. Sin embargo, en caso de silencio estatutario, juega el criterio de la participación en el capital.
Los criterios de retribución de las prestaciones accesorias y los dividendos pueden ser muy variados: la dedicación
medida en tiempo o asuntos, la aportación de clientela, la
actividad de promoción, la antigüedad o, incluso, la distribución paritaria entre todos los socios, así como cualquier
combinación de todos o algunos de los anteriores, incluida la
propia participación de capital.
Transmisión de la condición de socio profesional
Uno de los temas clave en el funcionamiento de una sociedad es el régimen de transmisión de la condición de socio. En las sociedades profesionales, esta cuestión adquiere
especial relevancia, pues, por lo general, los socios estarán
interesados en blindar la sociedad de la entrada de personas
que no respondan a determinadas características basadas en
el ejercicio profesional. Por este motivo, la LSP establece un
régimen especial de la transmisión de las participaciones de
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los socios profesionales, mientras que la de los socios no profesionales se regirá por la normativa del tipo social elegido.
Sin embargo, es altamente recomendable que los estatutos,
que disponen en esta materia de un amplio margen de libertad, recojan los requisitos necesarios para transmitir tales
participaciones, tanto de socios profesionales como de socios
no profesionales, y tanto en los supuestos de transmisión
inter vivos (por ejemplo, compraventa) como mortis causa
(fallecimiento de un socio) o forzosa (subasta).
La LSP parte de un principio de intransmisibilidad de la
condición de socio profesional, puesto que la transmisión inter
vivos de sus participaciones exige el consentimiento de todos
los socios profesionales (art. 12), aunque en los estatutos puede establecerse que baste con el consentimiento de la mayoría
de dichos socios. En apariencia, este principio de intransmisibilidad parece convertir al socio profesional en «cautivo» de la
sociedad, al albur del criterio del resto de socios profesionales
o, cuando menos, de la mayoría de los mismos. Sin embargo,
como ahora veremos, los socios profesionales gozan de un
amplio derecho de separación que les autoriza a abandonar la
sociedad sin necesidad de alegar justa causa.
Por su parte, la transmisión mortis causa supone la adquisición de las participaciones por parte de los herederos (art.
15), salvo que en los estatutos se pacte que la mayoría de los
socios profesionales pueda rechazar tal transmisión, sin perjuicio del derecho de los herederos a la cuota de liquidación
que corresponda.
Junta general
La LSP garantiza a los socios profesionales el control sobre
las decisiones competencia de la junta general (art. 4.2). Por ello,
exige que dichos socios ostenten las tres cuartas partes del capital social y de los derechos de voto en las sociedades capitalistas
(por ejemplo, sociedad limitada y anónima) y las tres cuartas
partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades personalistas (por ejemplo, sociedad civil y colectiva).
Sin perjuicio de lo anterior, los estatutos sociales pueden
adaptar el funcionamiento de la junta general a las necesidades de cada sociedad. Así, puede establecerse un régimen
especial de mayorías en la adopción de determinados acuerdos, con el objetivo de conseguir que asuntos de particular relevancia sean aprobados por mayorías reforzadas o, incluso,
por determinados socios. Por otra parte, resulta conveniente
agilizar la convocatoria de la junta previendo que la misma
pueda realizarse mediante comunicación individualizada a
los socios en el domicilio que le conste a la sociedad, comunicación que podría ser incluso por vía de correo electrónico.
Órgano de administración
La LSP también atribuye a los socios profesionales el control sobre las decisiones relativas a la gestión social (art.
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4.3). Así, exige que sean socios profesionales las tres cuartas
partes de los miembros del órgano de administración; en
caso de existir administrador único, también debe ser socio
profesional.
Salvando lo anterior, los estatutos de una sociedad limitada pueden atribuir a la junta general la facultad de optar
por diversas modalidades de órgano de administración, sin
necesidad de una modificación estatutaria. Los estatutos también pueden exigir determinados requisitos para acceder al
cargo de administrador (por ejemplo, un determinado porcentaje de capital, antigüedad mínima como socio, experiencia profesional, garantías o seguro de responsabilidad civil).
Pueden asimismo imponer un plazo de duración al cargo de
administrador.
Separación y exclusión de socios profesionales
La LSP establece un régimen especial de separación y exclusión de socios profesionales que pretende facilitar la baja
de dichos socios como mecanismo de solución de posibles
conflictos societarios. La separación y exclusión de los socios
no profesionales se sujeta a la normativa del tipo societario
elegido. Los estatutos pueden modular dicha regulación, tanto en caso de socios profesionales como no profesionales.
En cuanto a la separación, la LSP concede al socio profesional el derecho a abandonar la sociedad en cualquier momento
sin necesidad de alegar justa causa (art. 13). En caso de sociedad de duración determinada, la separación exige justa causa, que podría ser determinada en los estatutos sociales. En
cuanto a la exclusión, la LSP establece una serie de causas que
justifican la exclusión del socio profesional, sin perjuicio de
que en estatutos puedan establecerse ulteriores causas (art.
14). Además, el socio profesional deberá ser excluido cuando
haya sido inhabilitado, aunque se permite que los estatutos
prevean su continuación como socio no profesional.
Finalmente, es importante destacar que los estatutos
pueden establecer libremente los criterios de valoración de
la cuota de liquidación que los socios profesionales deben
percibir en caso de separación y exclusión, así como en los
de transmisión mortis causa o forzosa (art. 16). En caso de no
establecerse nada al respecto, operará el régimen general,
que exige satisfacer al socio el valor razonable de sus participaciones calculado por un auditor distinto al de la sociedad
designado por el Registro Mercantil.
Resolución de conflictos
La LSP permite incluir en los estatutos una cláusula de
arbitraje de las controversias que surjan entre socios, entre
socios y administradores y entre cualquiera de éstos y la sociedad (art. 18). El tipo de conflictos que suelen surgir en las
sociedades profesionales, así como su frecuencia, aconseja
incluir esta cláusula.