Descargar - Marimón Abogados

REVISTA JURÍDICA · NOVIEMBRE DE 2014
~ Sumario ~
Novedades legislativas
DERECHO CONCURSAL: Nota sobre las reformas concursales de 2014 en el ámbito de
la refinanciación, la reestructuración, el convenio y la liquidación, para favorecer la
continuidad de la actividad empresarial
DERECHO LABORAL: “Pongamos nulidad en vez de improcedencia en caso de
despido”
I ~ DERECHO CONSURSAL: Nota sobre las reformas concursales de 2014 en
el ámbito de la refinanciación, la reestructuración, el convenio y la
liquidación, para favorecer la continuidad de la actividad empresarial ~
Autor: Mario Lopera
30 de septiembre, que convalida las
medidas adoptadas por el RDL 4/2014,
ampliando su contenido para regular el
estatuto jurídico de la Administración
concursal.
I.- Antecedentes y objetivos de las reformas




Años 2012 y 2013: se llevaron a cabo
reformas legales en materia de deuda
hipotecaria
para
adquisición
de
vivienda habitual, y de apoyo a los
emprendedores.
7 de marzo de 2014: el Gobierno
aprueba el Real Decreto-ley 4/2014
sobre medidas de refinanciación y
reestructuración empresarial (RDL
4/2014), para impulsar las soluciones
pre-concursales de los deudores con
tensiones de tesorería o insolventes.
5 de septiembre de 2014: el Gobierno
aprueba el Real Decreto-ley 11/2014 de
medidas urgentes en materia concursal
(RDL
11/2014),
trasladando
al
procedimiento concursal las medidas
adoptadas seis meses antes para el
marco pre-concursal.
30 de septiembre de 2014: el
Parlamento aprueba la Ley 17/2014 de
La Ley concursal (en adelante “LC”) tiene dos
objetivos principales: la satisfacción de los
acreedores y el mantenimiento de la actividad
empresarial
y
profesional.
Debido
principalmente a la prolongada situación de
crisis, y pese a las continuas reformas que han
pretendido facilitar la financiación a las
empresas en situación pre-concursal y concursal,
la LC no está consiguiendo sus objetivos. Prueba
de ello es que los concursos se siguen solicitando
con mucho retraso, que la mayoría de las
empresas que ha comunicado su situación de
insolvencia conforme al artículo 5 bis LC han
acabado declaradas en concurso, y que
alrededor del 95% de las concursadas acaban en
liquidación, ya sea por inviabilidad de un
convenio, o por incumplimiento del mismo.
En marzo de 2014 el Gobierno adoptó medidas
~1~
en el marco pre-concursal para facilitar las
refinanciaciones
y
reestructuraciones
de
empresas viables que atraviesen situaciones de
iliquidez, y a principios de septiembre ha
extendido estas medidas al procedimiento
concursal, para favorecer la aprobación de
convenios, y en su defecto, la transmisión de
unidades productivas (en adelante “UP”) en fase
de liquidación.
II.- Medidas para la refinanciación
reestructuración pre-consursales
pool bancario que cumplan ciertos
requisitos no serán rescindibles en un
futuro concurso del deudor:
a) Ampliación significativa del
crédito disponible, o modificación
o extinción de obligaciones.
b) Quórum de 3/5 del pasivo.
c) Plan de viabilidad.
d) Instrumento público.
e) Se suprime la necesaria
intervención
del
experto
independiente, y en su lugar se
exige la expedición de un
certificado por parte del auditor
de cuentas, conforme el acuerdo
ha sido suscrito por las mayorías
de pasivo exigidas.
y
II a)
Comunicación previa de
negociaciones (art. 5 bis LC)
La LC impone a las personas naturales y
a los legales representantes de las
personas físicas la obligación de
solicitar la declaración de concurso, en
el plazo de 2 meses desde que conocen
su situación de insolencia. No obstante,
la misma LC permite una actuación
previa, y el deudor tiene la posibilidad
de comunicar al Juzgado mercantil que
está en situación de insolvencia, pero
que está negociando un acuerdo de
refinanciación de los previstos en la LC
o una propuesta anticipada de
convenio. En estos casos, el deudor
dispone de un plazo de 3 meses para
negociar, y de 1 mes adicional para
solicitar el concurso si no ha suscrito el
acuerdo de refinanciación que le haya
permitido superar su situación de
insolvencia.
Como deseada y esperada novedad,
durante las respectivas negociaciones,
no se permite el inicio de ejecuciones
judiciales contra bienes que resulten
necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial, y se
suspenderán las que se estuviesen
tramitando. Los créditos de derecho
público constituyen la excepción a estas
dos previsiones.

irrescindibles los actos que no reúnan
los requisitos anteriores, pero que
cumplan otra serie de condicionantes
para demostrar que suponen una
verdadera refinanciación con vocación
de continuidad empresarial:
a) Que incrementen la previa
proporción de activo sobre pasivo.
b) Que
el
activo
corriente
resultante sea superior o igual al
pasivo corriente.
c) Que el valor de las garantías
resultantes a favor de los
acreedores
intervinientes
no
exceda de los 9/10 del valor de la
deuda pendiente a favor de los
mismos, ni de la proporción de
garantías sobre deuda pendiente
que tuviesen con anterioridad al
acuerdo. Se entiende por valor de
las garantías el valor neto en base
a las 9/10 partes del importe de la
valoración
independiente,
descontando el valor de las
posibles cargas preferentes.
d) Que el tipo de interés aplicable
a la deuda subsistente o resultante
del acuerdo de refinanciación a
favor del o de los acreedores
intervinientes no exceda en más
de 1/3 al aplicable a la deuda
previa.
II b) Modalidades y requisitos de los
acuerdos de refinanciación

Acuerdos singulares: también serán
Acuerdos
colectivos:
las
refinanciaciones llevadas a cabo con el
~2 ~
e) Que se cumplan todas las
condiciones anteriores en el
momento de formalizar el
acuerdo
en
instrumento
público.

especial relevancia para los acreedores
financieros con privilegio especial (en adelante
“PE”) resultan las modificaciones legales que
facilitan y racionalizan la obtención del importe
de los créditos con PE, adaptándolos al valor real
de las garantías que ostenten, para diferenciar la
cuantía del crédito que debe considerarse
privilegiada, del importe que exceda el valor de
la garantía, que será calificado como
corresponda (principalmente ordinario).
Con esta medida se incrementa el pasivo
ordinario en detrimento del PE, y se fomenta la
participación de los acreedores financieros, que
se verán vinculados en mayor medida por el
convenio en cuanto al importe de sus créditos no
amparado por la garantía real, e incluso en
cuanto a sus créditos con PE si se alcanzan
porcentajes del 60 o 75% del pasivo con PE, en
función de la onerosidad de las medidas que
incorpore el convenio.
Desde la promulgación de la LC se han
conseguido aprobar pocos convenios, y en los
últimos años nos estamos encontrando con el
incumplimiento de gran parte de ellos. La LC no
prevé la posible modificación del convenio, pero
el RDL 11/2014 ha incorporado la posibilidad,
durante un periodo de dos años, y a instancias
del deudor o de acreedores que representen el
30% del pasivo total actual, de solicitar la
Homologación de acuerdos
colectivos: los acuerdos del
apartado 2.2.1 anterior podrán
ser
homologados
judicialmente si han sido
suscritos por acreedores que
representen al menos el 51%
del pasivo financiero1, sin
necesidad de cumplir el
requisito de quórum de los 3/5
del pasivo.
No computan a efectos de
quórum los pasivos de (i)
personas
especialmente
relacionadas con el deudor (en
adelante
“PERD”),
(ii)
acreedores por operaciones
comerciales ni (iii) acreedores
de derecho público.
III.- Modificaciones en materia de convenio
En cuanto al contenido del convenio, se suprime
el límite general a la quita del 50% y se permite
extender la espera hasta los 10 años, siempre y
cuando se alcance una mayoría reforzada del
65% del pasivo ordinario.
Se permite que se incorporen a la fase de
convenio una serie de posibilidades que también
son posibles en el marco pre-concursal:
conversión de créditos en diversas modalidades
de participación/financiación social (salvo para
acreedores públicos y laborales), cesión de
bienes en pago de créditos y enajenación de
bienes no necesarios para la continuidad de la
actividad empresarial.
A los efectos de la extensión subjetiva del
convenio, se establecen cuatro clases de
acreedores privilegiados generales y especiales
(laborales, públicos, financieros2 y resto3). De
Con intención de facilitar el proceso de
transmisión de UP, la Administración concursal
deberá aportar con su informe provisional una
Se considera acreedor financiero al titular de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que esté o no sometido a supervisión financiera. Se considera acreedor financiero al titular de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que esté o no sometido a supervisión financiera. 3
Principalmente comerciales. modificación del convenio para evitar que se
abra la fase de liquidación, para que se puedan
aplicar al convenio las medidas incorporadas por
el RDL 11/2014.
Se fomenta la existencia del mercadeo de
créditos concursales, para que ostenten derecho
de voto los cesionarios de créditos cuya
adquisición se haya producido tras la
declaración de concurso, salvo cuando se trate
de PERD, y a la vez, con la intención de evitar
fraudes, se amplía el listado de PERD.
IV.- Modificaciones en materia de liquidación
1
~3~
2
valoración de la empresa en su conjunto y de las
UP que la integran, bajo la hipótesis de
continuidad de la actividad empresarial y
liquidación.
Se establece la subrogación del adquirente de la
UP en los contratos y licencias administrativas,
sin necesidad de consentimiento de la otra parte,
cuando dichos contratos estén afectos a la
continuidad de la actividad y no se hubiese
solicitado su resolución.
Salvo que se trate de una PERD, el adquirente no
se subrogará en las deudas concursales o contra
la masa del deudor. Se subrogará en las deudas
de Seguridad Social, y en las deudas laborales,
salvo que el Juez lo exima de subrogarse en las
deudas laborales que asuma el FOGASA.
El plan de liquidación podrá prever la cesión de
bienes o derechos en pago o para pago, salvo
para los acreedores públicos.
Se regula el contenido de la oferta de adquisición
de UP para que contenga una partida de
financiación transitoria de la misma UP, una
correcta identificación del oferente, delimitación
precisa del perímetro de la adquisición,
garantías aportadas, posible subrogación en
cargas e incidencia sobre los trabajadores.
públicos, financieros y resto) para evitar la
apertura de la fase de calificación.
La
designación
y
retribución
de
los
administradores
concursales
se
deberá
desarrollar reglamentariamente en un plazo de 6
meses. Se pretende mejorar el listado de
profesionales al servicio de los jueces
mercantiles, acotando los honorarios que
puedan percibir en los concursos de grandes
dimensiones, y respetando un turno rotativo de
nombramientos en los concursos pequeños y
medianos. En los concursos grandes el juez
podrá obviar el turno rotativo y designar al
profesional cuyo perfil se adapte mejor al caso
concreto. Se vuelve a insistir en la creación de un
fondo que se nutra de un porcentaje de los
honorarios que perciban los administradores
concursales, para pagar los honorarios mínimos
de dichos profesionales en los concursos en los
que no existe tesorería con la que puedan cobrar
su trabajo.
V.- Miscelánea
Se
exime
de
responsabilidad
como
administradores de hecho a los acreedores que
hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, por
las obligaciones que asuma el deudor en relación
con el plan de viabilidad.
Se excluye la consideración de PERD a los
acreedores que hayan capitalizado créditos en
cumplimiento de un acuerdo de refinanciación
de los previstos en la LC.
Se introduce por primera vez en nuestro derecho
la posible responsabilidad de los socios en sede
de calificación, si se han negado sin causa
razonable a capitalizar sus créditos o a una
emisión de valores o instrumentos convertibles.
Se restringen los supuestos en los que se abre la
fase de calificación cuando se aprueba un
convenio no gravoso (quita inferior a 1/3 o
espera inferior a 3 años), pues bastará con que se
apruebe un convenio con quita inferior a 1/3 o
espera inferior a 3 años para los acreedores de
una sola de las cuatro nuevas clases (laborales,
~4~
II ~”DERECHO LABORAL: Pongamos nulidad en vez de improcedencia en
caso de despido ~
Autor: José Mª Lamarca
Las recientes reformas de la legislación laboral
derivados de la transgresión de derechos
han
fundamentales.
supuesto
determinados
un
cambio
importante
equilibrios
dentro
en
del
procedimiento laboral. En concreto, la existencia
de los salarios de trámite en los antiguos
procesos judiciales por despido, provocaba que
el empleador tuviera un interés efectivo por
llegar pronto a acuerdos y, si era posible, evitar
que el proceso se alargara en el juzgado.
Aunque las causas de nulidad están muy tasadas
por la ley (es una calificación que se reserva para
despidos donde se ha producido vulneración de
derechos fundamentales o supuestos específicos
definidos por la ley), lo cierto es que muchos
juzgados de lo social están empleando un criterio
expansivo en la interpretación de las causas de
Sin embargo, su supresión desde febrero de
nulidad, lo que estimula la proliferación de
2012, junto al hecho de que las demoras en los
demandas
juzgados de lo social se han ampliado por el
calificación.
aumento de la conflictividad laboral, ha traído
un cambio radical a la forma de abordar estos
procesos de despido por las partes.
que
incluyen
esta
petición
de
Así las cosas, se ve cada vez con más frecuencia
peticiones de nulidad que no tienen ningún
fundamento, ni fáctico, ni técnico, y cuyo
En este nuevo contexto, el paso del tiempo tras
objetivo es, en muchas ocasiones, intentar
el despido ha dejado de beneficiar al trabajador,
incorporar
y se ha convertido en un elemento relevante de
elemento más de presión al empleador en la
negociación para el empleador. El motivo es que
negociación de una posible salida pactada e
la eventual indemnización por despido como
indemnizada al conflicto.
consecuencia
de
una
declaración
de
improcedencia, no se verá incrementada por la
dilatación del procedimiento. Y ello hace que se
esté generalizando la presentación de demandas
judiciales por despido en las que se relega de
forma subsidiaria la petición de declaración de
improcedencia del mismo y en su lugar se
solicita como petición principal su nulidad.
readmitir
al
trabajador
del
demandante
un
Qué duda cabe que esta tendencia obligará a los
empleadores a ser especialmente cuidadosos con
el contexto en el que se producen los despidos,
evitando situaciones que se pudieran considerar
vulneradoras de derechos fundamentales, y
exigirá que la jurisprudencia perfile de forma
más nítida los contornos legales de aquellas
nulidad de los despidos.
de un juzgado de lo social supone la obligación
de
parte
circunstancias que pueden generar solicitudes de
La declaración de nulidad del despido por parte
empresarial
por
y
abonarle los salarios correspondientes al periodo
que media entre el despido y la notificación de la
sentencia. El perjuicio para el empleador de una
declaración de nulidad puede ser relevante, por
cuanto que supone la obligación de readmitir a
un trabajador que no se quiere con la obligación
de abonarle una cuantiosa cantidad de salarios y,
en no pocas ocasiones, con la imposición de una
compensación adicional por daños y perjuicios
~5~
~ Revista Jurídica ~
Marimón Abogados
Marimón Abogados es un despacho fundado en 1931 que ofrece servicios legales en todas las áreas del
derecho y que cuenta con oficinas en Barcelona, Madrid y Sevilla.
Nuestro despacho se ha adaptado a los cambios que se han ido produciendo en el mercado mediante la
mejora constante de sus servicios y la ampliación de sus ramas de actividad, creando departamentos
altamente especializados que cuentan con una vasta experiencia, lo que nos permite resolver cualquier
tema legal desde la misma firma:
Mercantil Fiscal
Laboral
Procesal
Administrativo
German Desk
Italian Desk
French Desk
Aviación comercial
Tecnología de la
información
Concursal
Penal
Para cualquier aclaración o comentario sobre el contenido de esta información se pueden poner en contacto
con las siguientes personas:
José Mª Lamarca
Mario Lopera
Departamento Laboral
Departamento Concursal
[email protected]
[email protected]
Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Marimón Abogados. La
información que se incluye en el mismo no constituye asesoramiento jurídico alguno.
Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Marimón Abogados.
Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de
utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea de forma extracta, sin la previa autorización
de Marimón Abogados.
Barcelona
Madrid
Sevilla
Paseo de Gracia 118, 5º
08008 Barcelona
Tel. (+34) 93 415 75 75
c/ José Ortega y Gasset 7, 2º
28006 Madrid
Tel. (+34) 91 310 04 56
c/ Balbino Marrón 3, 5º, of. 17
41018 Sevilla
Tel. (+34) 95 4657896