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Noticias sobre Tratados de Inversión (NTI), 27 de Marzo, 2007
Publicado por el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible
(http://www.iisd.org/investment/itn)
------------------------------Resumen de Contenidos:
------------------------------Vigilancia de Arbitraje
1. ONGs presentan escrito legal en arbitraje de Biwater c. Tanzania
2. Comité Ad-Hoc deniega anulación de razonamiento “extremo” en el laudo dictado
contra Chile
3. Jurisdicción del CIADI confirmada mientras firma italiana acusa a Bangladesh de
frustrar caso en la CCI
4. Demanda de TBI contra Vietnam resuelta en términos confidenciales
Nota Breve
5. Resumen informativo sobre disposiciones de propiedad intelectual en tratados de
inversión
------------------------------Vigilancia de Arbitraje:
------------------------------1. ONGs presentan escrito legal en arbitraje de Biwater c. Tanzania
Un grupo de organizaciones no gubernamentales * que fueron otorgadas permiso para
presentar un escrito legal en el arbitraje del CIADI, Biwater c. Tanzania, esta semana
presentaron su escrito ante el tribunal y lo publicaron en línea para el acceso del público
interesado.
Tal como fue informado anteriormente en NTI, los grupos solicitaron permiso al tribunal
para presentar argumentos escritos en el arbitraje en curso que enfrenta a la empresa de
servicios hídricos del RU con el Gobierno de Tanzania.
El escrito de 50 páginas elaborado por las ONGs expone argumentos en torno a las
responsabilidades de los inversionistas extranjeros bajo los acuerdos internacionales de
inversión, particularmente cuando las inversiones implican objetivos sensibles en
términos de derechos humanos y desarrollo sostenible. Una copia del escrito Legal de las
ONGs se encuentra disponible en línea en:
http://www.iisd.org/pdf/2007/investment_amicus_final_march_2007.pdf
* Lawyers’ Environmental Action Team, Legal and Human Rights Centre y
Tanzania Gender Networking Programme, junto al Centro de Derecho Ambiental
Internacional y el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (IIDS). NB: El IIDS
publica el boletín informativo, Noticias sobre Tratados de Inversión, un medio
editorialmente independiente que informa sobre los avances en el campo del derecho
internacional de inversiones.
2. Comité Ad-Hoc deniega anulación de razonamiento “extremo” en el laudo dictado
contra Chile,
Por Luke Eric Peterson
En un fallo con fecha del 21 de marzo de 2007, un comité ad-hoc compuesto por tres
miembros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) ha desestimado una propuesta de la República de Chile tendiente a que se anule
un laudo arbitral dictado anteriormente a favor de la empresa de Malasia, MTD Equity
Sdn Bhd.
Tal como fue anteriormente informado en NTI, un tribunal arbitral del CIADI había
encontrado responsable a Chile por infringir los términos del tratado bilateral de
inversión entre Chile y Malasia, luego de que el Comité de Inversiones Extrajeras de
Chile aprobara una inversión de Malasia que no tuvo ni la más mínima posibilidad de
obtener la licencia correspondiente para seguir adelante con la inversión, la cual debería
haber sido otorgada por las autoridades de planeamiento de tierras y medio ambiente.
En un fallo de 2004, el tribunal remarcó que las acciones de Chile infringieron la garantía
de trato justo y equitativo que correspondía a los inversionistas de Malasia. El tribunal
sostuvo que la aprobación otorgada a MTD era irrazonable– y, por lo tanto, injusta y no
equitativa– dado que la inversión estaba destinada a verse frustrada debido a las políticas
de Desarrollo Urbano de Chile. (Finalmente, las autoridades chilenas se rehusaron a
conceder la re-zonificación de 600 hectáreas de tierras agrícolas para instalar un
municipio de usos varios a ser desarrollado por los demandantes malasios con su socio
local de Chile).
En el mismo momento, el tribunal había reprendido a la firma malasia por no emprender
un proceso adecuado de “debida diligencia”, a fin de investigar si la inversión aprobada
sería capaz de obtener las licencias y autorizaciones necesarias para proceder con la
misma.
Resulta interesante que el tribunal decidiera que cada parte debería hacerse cargo de los
$17 millones (USD) en concepto de las pérdidas sufridas por la firma malasia; en su
Laudo, el tribunal ordenó a Chile pagar la mitad de estos costos a MTD, mientras que la
firma malasia asumiría el resto de sus pérdidas.
Luego de la emisión del laudo arbitral del CIADI, Chile prosiguió a solicitar la anulación
del mismo – un proceso que tomó varios años, y que culminó en el fallo emitido este mes
por un comité especial del CIADI compuesto por tres miembros * que decidió receptar la
solicitud de anulación.
Bajo el sistema del CIADI, un denominado “comité ad-hoc” puede anular un laudo sobre
la base de una serie de argumentos limitados. Este proceso de anulación no equivale a un
proceso de apelación completo. De hecho, el comité de tres miembros que aceptó
entender en el caso de MTD c. Chile, en su fallo recientemente promulgado subrayó que:
“… el papel desempeñado por un comité ad hoc en el sistema del CIADI es limitado. No
puede sustituir su decisión sobre los méritos por aquella del tribunal”.
Estas palabras sirvieron para predecir el resultado del procedimiento de anulación, ya que
el comité finalmente rechazó los varios argumentos planteados por Chile para la
anulación del laudo arbitral.
De particular relevancia fue la resolución del comité sobre el intento de Chile de anular el
fallo del tribunal sobre trato justo y equitativo.
Los abogados patrocinantes de Chile argumentaron que el tribunal arbitral había
adoptado una interpretación “extrema” de la disposición del tratado que tenía el efecto de
imponer obligaciones extensivas sobre Chile para que dispusiera “buena gobernancia”
frente a los inversores.
Según la opinión de Chile, en su interpretación de la obligación de “trato justo y
equitativo” el tribunal no aplicó el derecho internacional, o lo hizo de una manera tan
apresura e injustificable que concluyó en la no-aplicación del derecho internacional.
Chile afirmó que, en cambio, el tribunal arbitral basó su interpretación de “trato justo y
equitativo” en un “dictamen” contenido en otro laudo de un tratado de inversión, en el
caso de Tecmed c. México.
El pasaje relativo al caso de Tecmed, citado extensamente por el tribunal en el caso de
MTD c. Chile, parece adoptar una interpretación de la norma de “trato justo y equitativo”
particularmente amistosa en favor del inversor, disponiendo que:
“el Estado anfitrión debe actuar de manera coherente, libre de ambigüedades y totalmente
transparente en sus relaciones con el inversor extranjero para que éste pueda conocer de
antemano todas y cada una de las reglas y regulaciones que regirán sus inversiones, así
como también las metas de las políticas y prácticas o directrices administrativas
pertinentes para ser capaz de planificar su inversión y cumplir con dichas regulaciones”.
En términos legales, Chile alegó que el tribunal que entendía en la demanda de MTD c.
Chile excedió manifiestamente sus poderes– uno de los varios argumentos sobre los
cuales los laudos del CIADI pueden ser anulados– en virtud de haberse basado en la
norma de Tecmed, la cual Chile consideró que no reflejaba el derecho internacional.
En su análisis final, el comité ad-hoc rechazó el argumento de Chile y adoptó la opinión
de que el tribunal original no se había basado en la definición de Tecmed de trato justo y
equitativo, sino que había citado la norma de Tecmed en apoyo a su propia enunciación
que podría encontrarse en otra parte del laudo arbitral, en el párrafo 113.
En cuanto a esta última enunciación, el comité sostuvo que se trataba de una formulación
“justificable” para que el tribunal la adoptara, y que el mismo no había cometido ningún
exceso de poder al interpretar la norma de trato justo y equitativo en estos términos:
“el trato dispensado de manera justa e igualitaria que conduce al fomento de la
promoción de la inversión extranjera. Sus términos se enmarcan dentro de una
declaración pro-activa para– ‘promover’, ‘crear’, ‘estimular’ – en lugar de prescribir un
comportamiento pasivo del Estado o la elusión de una conducta perjudicial para los
inversionistas”.
Es notable que Chile tampoco pudiera convencer al comité de que debería anular el laudo
dictado en el caso MTD c. Chile sobre la base de otro argumento: que el tribunal no
expuso sus razones de varias conclusiones contenidas en el laudo arbitral.
El comité remarcó que su mandato era el de determinar si había una ausencia genuina de
razones que subyacían a ciertas conclusiones del tribunal original, en lugar de referirse a
la falta de adecuación o brevedad de aquellas razones.
Así, el comité finalmente preguntó “si un lector informado del Laudo podría comprender
las razones dadas por el Tribunal y discernir alguna contradicción material en ellas.”
Luego de encontrar que el razonamiento del tribunal sobre los diferentes puntos
impugnados era suficientemente claro y no contradictorio, el comité prosiguió a
desestimar la solicitud de anulación de Chile sobre la base de una ausencia de razones.
Luego de desestimar los diferentes argumentos para la anulación, el comité se apresuró a
agregar que el caso involucraba “una compleja y novedosa cuestión de relevancia
pública”. Dado que ambas partes tenían cierta culpa en la diferencia, el comité prosiguió
a resolver que los costos del procedimiento de anulación deberían ser asumidos por
ambas partes, mientras que cada una de ellas debería asumir sus propios gastos y costos
legales.
Por su parte, Chile ahora debe pagar el laudo original (de aproximadamente 7 millones
USD) más intereses.
Mientras tanto, el laudo de MTD c. Chile permanece intacto– y actúa como un
recordatorio para que los Gobiernos tengan presente que deben asumir sus
responsabilidades bajo los tratados de inversión cuando las actividades de las autoridades
de promoción y autorización de inversiones no están suficientemente coordinadas con
aquellas de otras agencias gubernamentales que supervisan las actividades relativas a la
inversión extranjera.
* Comité ad-hoc en la fase de anulación del caso MTD c. Chile: Juez Gilbert Guillaume,
Prof. James Crawford, Dra. Sara Ordóñez Noriega.
Fuentes:
MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. v. The Republic of Chile, Decisión sobre
Anulación, 21 de Marzo, 2007, disponible en: www.investmentclaims.com
“Malasian firm wins TBI case against Chile; wide scope of MFN clause looms large”,
Invest-SD News Bulletin, 23 de Agosto, 2004, disponible en línea en:
http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_investsd_aug23_2004.pdf
3. Jurisdicción del CIADI confirmada mientras firma italiana acusa a Bangladesh de
frustrar caso en la CCI,
Por Luke Eric Peterson
Un tribunal del CIADI ha confirmado su jurisdicción en torno a una reclamación
presentada por la empresa italiana Saipem contra la República de Bangladesh.
Saipem reclama que Bangladesh infringió los términos del tratado bilateral de inversión
entre Italia y Bangladesh gracias a una serie de resoluciones judiciales que, según se
alega, habían frustrado un anterior arbitraje contractual iniciado por Saipem contra la
empresa estatal de energía Petrobangla de Bangladesh.
En 1990, Saipem celebró un contrato con Petrobangla para la construcción de un viaducto
de gas natural y gas condensado. Luego de varias diferencias sobre el desempeño de la
firma con respecto al contrato, Saipem inició un arbitraje bajo las reglas de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI).
En particular, las partes se disputaban por los costos adicionales que presuntamente se
debían a Saipem como resultado de demoras significativas que surgieron cuando la
población local se “rebeló” contra el proyecto del gasoducto.
El procedimiento de arbitraje de la CCI fue recusado por Petrobangla por diferentes vías,
incluyendo múltiples recusaciones presentadas ante los tribunales de Bangladesh en un
esfuerzo por suspender el arbitraje. El tribunal de la CCI (compuesto por el Dr. Werner
Melis, el Profesor Riccardo Luzzatto y el Profesor Ian Brownlie) prosiguió con el
arbitraje no obstante los fallos de los tribunales de Bangladesh que ordenaron suspender
el procedimiento.
En 2003, el tribunal de la CCI emitió un laudo final, otorgando compensación a Saipem.
En este punto, Petrobangla recurrió nuevamente a los tribunales locales, esta vez en un
esfuerzo por anular el laudo de la CCI.
En abril de 2004, la División del Alto Tribunal de la Corte Suprema de Bangladesh
sostuvo que no había ningún laudo capaz de ser anulado, ya que el procedimiento de la
CCI había proseguido ilegalmente, y sin jurisdicción, luego de los anteriores fallos de los
tribunales de Bangladesh que habían ordenado la detención del arbitraje.
Luego de este fallo, y en vista de la negación de Petrobangla de pagar el Laudo dictado
por la CCI, Saipem recurrió al CIADI, argumentando que sus derechos contractuales
habían sido expropiados por Bangladesh en oposición al tratado bilateral de inversión
entre Italia y Bangladesh.
Bangladesh objetó la jurisdicción del tribunal en la diferencia, planteando varios
argumentos que indicaban que no existía ninguna “inversión” en virtud de los requisitos
contenidos en el Artículo 25 del Convenio del CIADI.
Por su parte, el tribunal aplicó una prueba de 4-partes que los tribunales del CIADI
utilizan en algunas ocasiones para determinar si hubo una “inversión” a los fines del
Convenio del CIADI.
Bajo la prueba denominada Salini (nombre que deriva del desarrollo de la prueba en el
anterior caso de Salini c. Marruecos) el tribunal confirmaría si los siguientes elementos
estarían presentes: 1) una contribución de dinero u otros bienes de valor económico, 2)
una duración determinada, 3) un elemento de riesgo, 4) una contribución al desarrollo del
Estado anfitrión.
Luego de revisar el proyecto del gasoducto en función de estos criterios, el tribunal
determinó que el Contrato de Saipem claramente constituía una “inversión” a los fines
del Convenio del CIADI, eliminando de esta manera un potencial obstáculo jurisdiccional
para la reclamación de Saipem.
Resulta notable que el tribunal denegara la objeción de Bangladesh a los efectos de que el
inversionista extranjero no había introducido capitales del exterior del país para
invertirlos en el proyecto del gasoducto. El tribunal sostuvo que bajo el sistema del
CIADI, “las inversiones realizadas por inversores extranjeros a partir de fondos locales o
de préstamos suscitados en el Estado anfitrión son tratadas de la misma manera que las
inversiones financiadas con capital importado. En otras palabras, el origen de los fondos
es irrelevante”.
Consecuentemente, el tribunal prosiguió a concluir que los derechos contractuales de
Saipem también constituían una “inversión” a los fines del tratado de inversión entre
Italia y Bangladesh. Sin embargo, el tribunal se negó a dar una opinión sobre si el laudo
arbitral de la CCI en sí mismo sería considerado como una inversión cubierta bajo ese
tratado de inversión.
Bangladesh planteó un argumento jurisdiccional adicional: que la cláusula de
expropiación del tratado de inversión entre Italia y Bangladesh prohíbe expresamente el
arbitraje en demandas de expropiación con respecto a “sentencias o resoluciones emitidas
por Cortes o Tribunales que poseen jurisdicción”.
Según la opinión de Bangladesh, las resoluciones de sus Cortes no deben conformar las
bases de una demanda de expropiación por parte de Saipem.
Sin embargo, el tribunal rechazó esta interpretación del Artículo 5(1) del tratado de
inversión pertinente, sosteniendo que no puede interpretarse en función de “crear
inmunidad a favor del poder judicial”.
Finalmente, luego de rechazar las diferentes objeciones jurisdiccionales de Bangladesh, el
tribunal sostuvo que las demandas de Saipem (si fueran demostradas) establecen al
menos un caso a prima facie para la violación de la cláusula de expropiación del tratado
de inversión. Como tal, el tribunal sostuvo que poseía jurisdicción para entender en la
demanda sobre los méritos.
Entre los asuntos que podrían ser determinados en la fase de consideración de méritos se
encuentra si los tribunales de Bangladesh infringieron la Convención de las Naciones
Unidas para el Reconocimiento y Efectivo Cumplimiento de Laudos Arbitrales
Extranjeros (denominada Convención de New York), así como también si ciertas
acciones de Petrobangla pueden ser atribuidas al Gobierno de Bangladesh como un
asunto de derecho internacional.
El tribunal del CIADI también remarcó que en la fase de méritos consideraría un
argumento de Bangladesh de que Saipem básicamente afirma que ha sufrido una
denegación de justicia en Bangladesh – un reclamo que habitualmente requiere que el
demandante primero agote todos los recursos legales internos antes de llevar la demanda
ante un tribunal de arbitraje internacional como en este caso el tribunal del CIADI.
Fuentes:
Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación de Medidas Provisionales, 21 de Marzo,
2007, Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, CIADI Case No.
ARB/05/07, disponible en inglés en línea: www.investmentclaims.com
4. Demanda de TBI contra Vietnam resuelta en términos confidenciales,
Por Luke Eric Peterson
Un empresario holandés-vietnamita, el Sr. Trinh Vinh Binh, ha resuelto su demanda
contra el Gobierno de Vietnam en términos confidenciales, poniendo fin a un arbitraje de
la CNUDMI que se desarrollaba con poca publicidad en virtud del tratado bilateral de
inversión entre los Países Bajos y Vietnam.
El Sr. Trinh presentó su reclamación en 2003 alegando que él y sus vastos intereses
comerciales en Vietnam habían sido objeto de una serie de abusos por parte de las
autoridades vietnamitas.
El Sr. Trinh poseía varias inversiones de bienes raíces en Vietnam, incluyendo una
operación de procesamiento de alimentos, una fábrica textil y varios bienes turísticos a
principios de la década de 1990. En su reclamación alega que fue objeto de la detención
ilegal, tortura y abuso en manos de funcionarios estatales, así como la confiscación de
bienes que alcanzan una suma superior a los $100 millones (USD). El Sr. Trinh había
sido condenado por los tribunales vietnamitas por varios delitos penales y sus bienes
fueron embargados– acusaciones que según alega el Sr. Trinh fueron el resultado de un
“falso juicio” y una conducta estatal que infringía los términos del tratado de inversión
entre Holanda y Vietnam.
Luego del laudo dictado el 14 de marzo de 2007, el procedimiento de la CNUDMI, el
cual estaba siendo administrado por el Instituto de Arbitraje de Estocolmo, fue concluido
a solicitud de las partes.
El caso fue conducido por un tribunal compuesto por C. Mark Baker, Brigitte Stern y Kaj
Hober. La firma de abogados King & Spalding patrocinó la demanda presentada por el
Sr. Trinh, mientras que la firma Gide Loyrette Nouel representó a Vietnam.
Tal como sucede habitualmente en los arbitrajes de la CNUDMI, la documentación y
alegatos relativos a la demanda de arbitraje no son asuntos de dominio público. Breves
comentarios sobre el caso han sido reportados muy raramente en los medios.
---------------Nota Breve:
---------------5. Resumen informativo sobre disposiciones de propiedad intelectual en tratados de
inversión,
Un nuevo resumen informativo producido por el South Center con sede en Ginebra (un
catalizador de ideas con la participación de 48 miembros de países en desarrollo)
examina el impacto de los acuerdos de inversión sobre los derechos, obligaciones y
discreciones regulatorias de los países bajo el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la
Organización Mundial del Comercio (OMC).
Fuente:
"IP Rights under Investment Agreements: The TRIPS-Plus Implications for Enforcement
and Protection of Public Interest", South Centre Research Paper No. 8, disponible en
línea en: http://ssrn.com/author=706032
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Las opiniones expresadas en Noticias sobre Tratados de Inversión son de naturaleza
objetiva y analítica; no necesariamente reflejan las opiniones del Instituto
Internacional de Desarrollo Sostenible, de sus socios o financiadores. El servicio tampoco
pretende ofrecer asesoramiento legal de ninguna índole.
Traducido al español por María Candela Conforti