libro tercero del procedimiento cautelar y de otras incidencias

LIBRO TERCERO
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Y DE OTRAS INCIDENCIAS
TITULO I
De las medidas preventivas
Capítulo I
Disposiciones generales
Art. 585.— Condiciones de procedibilidad. Las medidas
preventivas establecidas en este Título las decretará el
Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe
un medio de prueba que constituye presunción grave de
esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Art. 368
CPCD).
MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN: A R T . 6 4 6 ; EN EL JUICIO MERCANTIL: A R T .
1.099 C. Co.
Art. 1930 Cód. Civil: (...) ni podrá decretarse el embargo preventivo
antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo menos presunción grave de la obligación.
Art. 1.099 C.Com.: En los casos que requieren celeridad, el Juez podrá
acordar la citación del demandado de un día para otro y aun de una
hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá
suprimir el término de distancia.
Libro Tercero
Art. 585
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por
valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe
solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.
Ley Aprobatoria Del Acuerdo De Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio (Gaceta Oficial N" 4829 ;Ex, del
29-12-94): Sección 3a: Medidas Provisionales.
Artículo 50:
1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a:
a) Evitar que se produzca la infracción de cualquier de derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen
en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las
mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana:
b) Preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presuma infracción.
2. Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas
provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra
parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un
riesgo demostrable de destrucción de pruebas.
3. Las autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al
demandanrte que presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de
certidumbre que el demandantees el titular del derecho y que su derecho es objeto o va ser objeto inminentemente de infracción, y para ordenar al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que
sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos.
4. Cuando se haya adoptado medidas provisionales sin haber oído a la
otra parte, éstas se notificarán sin demora a la parte afectada a más
tardar inmediatamente después de ponerlas en aplicación.
A petición del demandado, en un plazo razonable contando a partir de
esa notificación se procederá a' una revisión, en la que se le reconocerá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse,
revocarse o confirmarse esas medidas.
5. La autoridad encargada de la ejecución de las medidas provisiona-
288
Procedimiento Cautelar
Art. 585
les podrá exigir al demandante que presente cualquiera otra información necesaria para la identificación de las mercancías de que se trate.
6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocarán o quedarán
de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el procedimiento
conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se indica en un
plazo razonable que habrá de ser establecido, cuando la legislación de
un Miembro lo pérmita, por determinación no será superior a 20 días
hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuera mayor.
7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o caduquen por acción u omisión del demandante, o en aquellos casos en
que posteriormente se determine que no hubo infracción o amenaza de
infracción de un derecho de propiedad intelectual, las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al demandante, previa petición del demandado, que pague a éste una indemmización adezuada
por cualquier daño causado por esas medidas.
8. En la medida en que se puedan ordenarse medidas provisionales a
resultas de procedimientos administrativos, esos procedimientos se atendrán a principios sustanciales equivalentes a los anunciados en esta
sección.
Art. 136 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: A instancia de
parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de
efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo
permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios
irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá
exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las
resultas del juicio.
La falta de impuso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.
Art. 8o Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios: Los jueces agrarios, de oficio, podrán dictar las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la producción agraria y los Recursos
Naturales Revonables, cuando estén amenazados de desmejoramiento,
ruina o destrucción.
Art. 111 Ley sobre el Derecho de Autor: A los efectos del ejercicio de
289
Libro Tercero
Art. 585
las acciones previstas en los artículos precedentes, el Juez podrá ordenar inspecciones judiciales y experticias, así como cualquier otro medio de prueba previsto en el Código de Procedimiento Civil.
El Juez podrá decretar el secuestro de todo lo que constituya violación
del derecho de explotación.
El Juez podrá ordenar también el embargo de los proventos que correspondan al titular del derecho de explotación litigioso.
Las medidas de secuestro y embargo sólo se decretarán si se acompaña
un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que
se reclama, o si dicha presunción surge en la practica de algunas, de las
pruebas indicadas en el ancabezamiento de este artículo.
Art. 112 Ley sobre el Derecho de Autor y su Exposición de Motivos: Si
hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el
artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la
urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o
Municipio del jugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma
ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o
la ejecución de la medida.
Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán
decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba
ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador y ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte quien obren, al vencimiento de
treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado ¡a iniciación del juicio principal.
Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare,
por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera
para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos
designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado.
Art. 54 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público: Si existen fundados indicios de responsabilidad del investigado, la Contraloría
General de la República podrá ordenar que se retengan preventivamente las remuneraciones, prestaciones o pensiones del funcionario,
290
Procedimiento Cautelar
Art. 585
cuando la investigación se refiera a fondos de los cuales éste aparezca
directamente responsable en la averiguación.
Esta retención podrá ordenarse también a requerimiento del Ministerio
Público o del órgano jurisdiccional competente, y podrá hacerse extensiva, en los mismos términos, a los pagos que los institutos y entidades
mencionados en el artículo 4 adeuden a contratistas, cuando éstos aparezcan directamente implicados en las investigaciones que se practiquen.
Art. 211 Código Orgánico Tributario: Cuando exista riesgo para la
percepción de los créditos por tributos, intereses o recargos, determinados o no, no exigibles por causa de plazo pendiente o por haberse
interpuesto algún recurso, la Administración Tributaria podrá pedir al
Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario
que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
Io.- Embargo preventivo de bienes muebles;
2o.- Secuestro o retención de bienes muebles;
3 a.- Prohibición de enajenar o agravar bienes inmuebles.
Las medidas procederán también en los casos de multas, cuando éstas
hubieren sido confirmadas mediante resolución dictada en el Recurso
Jerárquico o en la sentencia de primera instancia del Recurso Contencioso Tributario.
Art. 8o de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios:
Los Jueces Agrarios, de oficio, podrán dictar en juicio las medidas que
consideren necesarias para asegurar y proteger la producción agraria
y los recursos naturales renovables, cuando estén amenazados de
desmejoramiento, ruina o destrucción.
1. Naturaleza de las medidas cautelares. La característica
esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad.
Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad
—declarativa o ejecutiva— de sus efectos, sino en el fin
—anticipación de los efectos de una providencia principal—
al que su eficacia estápreordenada. La característica esencial
291
Libro Tercero
Art. 585
de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí
mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que
los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la
próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer
más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene
el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la
providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota* dos
elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI (cfr Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33)
puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución
anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en
la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea
en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún
más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el
juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene
una instrumentalidad eventual, está destinada a precaver el
resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están
preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho
mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar,
llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud
de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las
medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio
292
Procedimiento Cautelar
Art. 585
ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como
la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado
procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyen extra-proceso, que
también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda,
la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.
Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos
en el ordinal 3o del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el juez podrá, en los juicios
de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de
peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y "dictar
cualesquera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapación, disposición u ocultamiento fraudulento de
dichos bienes"; entre estas medidas, el artículo 551 señala
expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen
como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de
divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y
eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad
conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tienen la finalidades completamente diferentes. La eventualidad del acto
cautelar, no solamene depende del interés de cualquiera de
293
Libro Tercero
Art. 585
los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino
respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de
divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En
estos casos la medida asegurativa anticipada quedaría
invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC).
Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye
la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento
al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y
gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución
forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso
en la causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la
medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3o art. 191 CC), a la
desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al
carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se
produzca en este juicio.
2. Características. Otras características contribuyen a limitar el concepto de medidas cautelares; a saber:
a) Provisoriedad: La provisoriedad de las providencias
cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la
provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia
294
Procedimiento Cautelar
Art. 585
necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud
de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud de aquélla está a la espera de que ese
efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter
permanente.
b) Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al
servicio de providencia principal, necesariámente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación
de la judicialidad es el requsito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medidas
cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca,
prenda, etc.) que se constituyen por virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos
cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (art. 1886 CC).
c) Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula
rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas,
pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de
cosas para el eual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o
inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un
ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán
los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables,
hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la
medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de
la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca
295
Libro Tercero
Art. 585
una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que,
conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.
d) Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia
de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de
hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares.
Ellas «representan una conciliación entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la
de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden,
ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien
y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se
resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario» (cfr CALAMANDREI,
PIERO: Introducción... p. 71).
La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser
el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inexcurable tardanza de los trámites
procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones
distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho
reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia
en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe
recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando
observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara primero y averigua des296
Procedimiento Cautelar
Art. 585
pués.
e) De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla
general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a
limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las
garantías personales (individuales, sociales, económicas y
políticas) que prevé la Constitución (cfr abajo CSJ Sent. 276-85). Pero tal restricción no es absoluta.
Esta nota característica de las medidas cautelas reside,
hoy por hoy, fundamentalmente —dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente— en la facultad discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo
equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las
permisiones legales (cfr comentario Art. 588, Parágrafo
Primero).
3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé
dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas,
a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus
boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la
ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la
pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual
denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las
medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza
el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la
pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada
ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad
no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del
Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la
causa —cualquiera sea el estado o grado en que ésta se en297
Libro Tercero
Art. 585
cuentre— el decreto de las medidas típicas e innominadas.
Aparte de ello —y salvando algunas excepciones—, no prevé la ley lapso preclusivo para la deducción de la demanda,
lo cual hace difícil instrumentar por la vía pretoria de jurisprudencia esta modalidad.
4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la
sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación
de las consecuencias limitativas que acarrea la medida
cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del
proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es
menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de
que la medida preventiva va a cumplir su función,
instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza;
y ello depende de la estimación de la demanda.
La sentencia deinitiva apelada o recurrida en casación
puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama, lo
cual reviste particular importancia en los juicios en los que,
por no existir documento fundamental de la demanda—como
los de responsabilidad civil y laborales—, la única vía para
obtener el embargo sería, en principio, la de caucionamiento,
bajo las condiciones rigurosas que exige el artículo 590.
La constatación judicial del derecho que se reclama que
ha hecho el juez en la sentencia impugnada, es un elemento
de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere este artículo 585. Así lo
298
Procedimiento Cautelar
Art. 585
implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa
litigiosa cuando se hubiere apelado del fallo definitivo sin
haber prestado fianza (ord. 6o Art. 599). Lo mismo en la legislación argentina, el artículo 212 del Código procesal de la
Nación señala que «durante el proceso podrá decretarse el
embargo preventivo: (...) 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida». Esta
posibilidad brinda ventajas, dentro de una sana política judicial, para acotar el facilismo y abuso de los recursos que, hoy
por hoy, es causa de dilación injustificada de la administración de justicia. El carácter aleatorio del proceso que pone de
manifiesto GOLDSCHMIDT (Principios generales del proceso,
p. 64-65) en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades
para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque
ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los
jugadores —que se rigen por unas mismas reglas, sin
desigualdadades ni prerrogativas, con las mismas piezas y
posiciones— pueden lograr ventajas en el curso de la partida,
así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y el derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los
litigantes la sentencia que le es favorable, aunque esté sujeta
a impugnación, a los fines de obtener una medida cautelar,
sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela (Art.
590) u obtener de la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que sirvió de fundamento, aun cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el
sujeto contra quien obra la medida.
El Código procesal civil modelo para iberoamérica ha
implementado, incluso, la ejecución de la sentencia impug299
Libro Tercero
Art. 585
nable o impugnada, con fines satisfactivos y no meramente
preventivos, fundada en el dispositivo proferido y en la prestación de una garantía (cfr comentario Art. 526), en un afán,
seguramente, por hacer más eficaz la administración de justicia.
5. Motivación. La motivación del juez, en la summaria
cognitio que debe hacer para constatar los requisitos de
procedibilidad que indica este artículo 585, no puede llevarle
a incurrir en prejuzgamiento.
Siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en
el sentido que deber ser revisado por el juez que lo dicta, no
se hace menester su motivación (cfr Sent. 13-12-66 de la extinta Corte Sup. Tercera, la cual cita jurisprudencia al efecto
de la Corte de Casación del 19-2-1905, en Ramírez & Garay,
XV, N° 245), en cuanto al cumplimiento de los dos extremos
legales. Pero en los casos en los que la Ley no prevé revisión
ulterior por la misma instancia, como el decreto por vía de
caucionamiento y las medidas preventivas mercantiles, así
como los decretos de ejecución que preceden a la fase de
conocimiento (vgr., restitución o amparo in^erdictal, decreto
intimatorio, interdicción civil y provisional, etc.), sea para
acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez
en prejuzgamiento (Art. 46 Ley Orgánica del Poder Judicial
y ord. 15° Art. 82 CPC). La sola circunstancia de que la apreciación la haga el juez en sede cautelar no le exime de incurrir, eventualmente, en prejuzgamiento.
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la
medida —particularmente la que no tiene reconsideración
ulterior en la misma instancia— inopinadamente, sin tomar
en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ, Sent.
300
Procedimiento Cautelar
Art. 585
13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto
de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo
CSJ, Sent. 10-11-83).
PIETRI, al tratar el caso de si emite opinión el juez al admitir la justificación prima facie del derecho, transcribe el
siguiente fallo extranjero: «Como regla general el análisis del
expediente hecho por el juez para decidir sobre la procedencia de un embargo preventivo, no autoriza para considerar
que se ha incurrido en prejuzgamiento; sin embargo, procede
admitir la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha
emitido opinión sobre el fondo del litigio, en vista de que en
la providencia, denegando el embargo, afirma que carece de
fundamento la alegación de nulidad de una venta, alegación
en que se basa la acción reivindicatoría, porque el juez considera que tal alegación ha sido rechazada en otro juicio mediante un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada» (Pietri,
Alejandro: Medidas preventivas. Presunción grave del derecho que se reclama, p. 315; cfr también abajo Sent. 21-10-
68).
El criterio jurisprudencial de que no hay prejuzgamiento
cuando el juez se limita a determinar la procedencia o improcedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de
la misma disposición legal que declara la inhabilidad del funcionario por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la dificultad de retractarse. En este caso la dificultad de rectificar
es menor, exigua, pues el juez ha juzgado sobre la base de un
procedimiento sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que suministra el debate ulterior, con miras más
al objeto juzgado (la presunción del derecho, en el caso de
las medidas preventivas; la idoneidad del procedimiento, en
301
Libro Tercero
Art. 585
el caso del decreto intimatorio (cfr comentario Art. 643; el
adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecutiva), sin intención de proferir un criterio definitorio, inconcuso, susceptible de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito.
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de
procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea,
el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño
inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley
supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales,
como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de
enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de
procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruea que constituye presunción grave de
esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas
motivas; una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la
deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra
causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para
burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por
este artículo en comento.
La forma más recurrente para acreditar los supuestos normativos del peligro en la mora es el justificativo para perpetua memoria (Art. 936), diligenciado previamente ante una
302
Procedimiento Cautelar
Art. 585
notaría pública. Obviamente, el solicitante de la medida tiene
la carga procesal de ratificar los mismo testigos del justificativo en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar
cumplimiento a las garantías del contradictorio (cfr comentario Art. 395,7) y permitir el derecho de tacha y repreguntas
de la contraparte. En la sentencia terminal del incidente, el
juez valorará el material probatorio y confirmará o infirmará
su decreto primitivo, según el mérito de las actas de examen
de los testigos.
CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora:
peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares
asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la
ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las
medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la
que se encuentra el solicitante de la medida: «Si el titular de
un rédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por le
hecho de haber de esperar largo tiempo la stisfaccióndel mismo, teme que durante la espera su deudor se deshaga de todas sus stancias mobiliarias, en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse contra él
dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra ese peligro,
en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuntra en el cobro de su crédito
la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irreparable que se le derivaría del hecho de deber esperar por
largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo pretegerán
303
Libro Tercero
Art. 585
contra este pleigro las medidas cautelares aptas para acelerar
la ejecución forzada. En el primer caso el acreedor está dispuesto a esperar, pero quiere que su espera no sea vana; en
elsegundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de uncierto período
de espera, los medios para satisfaccierse, quiere, sobre todo,
escapar a los daños que le derivarían de tal espera, al fin de la
cual la privdencia principal, aun sindo objetivamente eficaz,
llegaría demasiado tarde para poderle ayudar» (Introducción..., p. 72). Se comprende, sin embago, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor
pretende el pago completo y rápido de su crédito.
La presunción de peligro en la mora (así como del derecho que se reclama) rige también para la medida preventiva
mercantil prevista en el artículo 1.099 del Código de Comercio, por virtud de la norma de remisión del artículo 1.119
ejusdem, cuando va a ser decretada sin el otorgamiento de
caución (cfr abajo CSJ, Sent. 20-3-86).
Cuando se ha decretado una medida preventiva en un
juicio donde es declarada procedente la cuestión previa de
condición o plazo pendientes prevista en el ordinal 7o del artículo 346, el juez debe suspenderla en sola consideración a
esa circunstancia, pues el plazo o condición pendiente presupone la falta de interés procesal, es decir, la no necesidad del
proceso o de la garantía jurisdiccional (extrema ratio) para el
reconocimiento o satisfacción del crédito (cfr comentario Art.
355). Ahora bien, si la medida fue decretada por la vía de
causalidad, en cumplimiento a los requisitos señalados en este
artículo 585, las normas sustantivas concurren a justificar la
permanencia de la medida. En efecto, el artículo 1.215 del
304
Procedimiento Cautelar
Art. 585
Código Civil establece que «si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede
reclamar el beneficio del término o plazo». Aparte la significación sustantiva de esta norma, el caso es que habiéndose
producido la interlocutoria firme que resuelve afirmativamente
la cuestión previa, no por ello debe suspenderse la medida
cuando ésta está fundamentada en una presunción «de que
quede ilusoria la ejecución del fallo» por actos de insolvencia del demandado.
7. Función del proceso cautelar. Las medidas preventivas
están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los
procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando
él menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se
aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera
de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en
manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa
del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia
definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar.
Esta norma en comento se refiere a la circunstancia de
que no «quede ilusoria la ejecución del fallo», como cometido de la función cautelar. Empero, la frase es un tanto restringida y presupone las medidas cautelares sólo en servicio de
las sentencias de condena; siendo que también pueden
decretarse medidas cautelares para lograr la efectividad del
305
Libro Tercero
Art. 585
fallo en los casos de incumplimiento voluntario de las obligaciones de hacer o no hacer (cfr comentario Art. 529) y aun
de las sentencias merodeclarativas (cfr Art. 16). Por tanto,
dado en nuestra legislación el poder cautelar general que consagra el § Primero del artículo 588, ha de entenderse que la
función privada de la jurisdicción cautelar instrumental es
muy amplia y no queda circunscrita, en razón de la frase o
locución aludida, a las sentencias que ameritan ejecución de
entrega de una cosa determinada o liquidación, mediante remate, y pago de un derecho de crédito. En tal sentido la Ley
de Enjuiciamiento Civil española se refiere a la efectividad
del fallo en el artículo 1.428. Y el artículo 700 del Código
italiano señala como propósito, también en términos más
amplios, assicurare prowisoriamente gli efetti della decisione
sul mérito.
La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene, a la par del fin privado aludido arriba, un
cometido de eminente orden público, cual es evitar que la
inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta «en una verdadera y propia befa a la justicia y, por
consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado» (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones..., vol. I , p. 1 5 8 ) .
De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la
ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho
objetivo.
7. Jurisprudencia.•
a) «Las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho
de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación
es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que
tiende a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propie-
306
Procedimiento Cautelar
Art. 585
dad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de
interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las
disposiciones legales que las sanciona» (CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez
& Garay, N° 574-85-b. Ratifica Sents. 205-81 y 23—10-51, cfr Boletín
CSJ, N° 2, jurisp. núm. 213-SCC).
b) «Es claro que dicho procedimiento del embargo ejecutivo anticipado, como ocurre también con las medidas preventivas, supone un juicio pendiente, o su iniciación, lo que sólo ocurre cuando se ha admitido
la demanda, como lo estableció en auto del 11-10-66 este Alto Tribunal.
Esto es lógico a todas luces, de que se trata de medidas en favor de una
de las partes y en contra de la otra y por ello, no tendrá razón de ser si no
existieran un litigio y constituirían un ataque injustificado contra el derecho de propiedad. En otras palabras, sería absurdo que alguien, a titulo de futuro demandante, pudiese pedir con derecho que se desposeyese a su adversario de cosas o derechos que estuviese poseyendo. Es
pues, condición indispensable en primer lugar, para que procedan tales
medidas, que se haya instaurado el juicio correspondiente. Pero esta
condición no estaría cumplida con la sola presentación del libelo de la
demanda, pues si bien es cierto que el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil expresa que "en cualquier estado y grado de la causa,
desde que se presente la demanda....podrá cualquiera de las partes pedir,
según los casos y el Tribunal acordar medidas preventivas", ello no puede
interpretarse en el sentido de que con la simple entrega al Secretario del
libelo de demanda, procede decretar la medida, sino que es necesario
que el Juez haya tomado conocimiento de esa demanda, mediante su
admisión, pues de no ser as¿, se estaría en el misino caso antes referida,
o sea, ante un futuro demandante y un supuesto adversario, pero no ante
un juicio pendiente o ya iniciado. No ora casa es lo que se desprende
también del contenido del artículo 523 del Código de Procedimiento
Civil, que supone la iniciación o instauración del procedimiento de la
vía ejecutiva con su admisión.
De consiguiente, no resulta ajustado a derecho el pronunciamiento de la
recurrida, denegatorio de la revocatoria de la medida de embargo ejecutivo dictada por el Juzgado de la causa, fundado en que "cuando se dicta
una medida de embargo ejecutivo es porque con la demanda se ha presentado algún instrumento que reúna los requisitos antes señalados (instrumento público o auténtico o vale o instrumento privado reconocido
307
Libro Tercero
Art. 585
judicialmente por el deudor que prueba clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido), razón por la cual, el hecho de que se dicte una reposición al estado
de que se admita nuevamente la acción no modifica la existencia de los
requisitos que dieron origen a la mencionada medida ejecutiva, máxime
cuando se tramitan en cuaderno separado".
De la argumentación de la recurrida se desprende que se da mucha
importancia al segundo requisito para la procedencia de las medidas en
cuestión (prueba del fumus bonis juris, cuando se trata de medidas preventivas o los instrumentos públicos o privados reconocidos antes mencionados, si se trata del embargo en la vía ejecutiva), cuando es lo cierto
que el primer requisito, o sea, el de que se haya iniciado o instaurado un
juicio es más importante todavía y, por ello, si, como ocurre en el caso
de autos, se revocó el auto de admisión de la demanda, el juicio resulta
no iniciado o instaurado y la medida decretada no podría mantenerse.
Otra casa ocurriría si la reposición se hubiera limitado a ordenar emplezar
de nuevo a los herederos desconocidos, dejando en pie la admisión de la
demanda, pues en tal caso, si habría quedado también en todo su vigor
la medida de embargo decretado como consecuencia de aquella admisión. Pero revocada ésta, la medida de embargo carece de sustentación.
Afirma la recurrida que "el hecho de que dicte una reposición al estado
de que se admita nuevamente la acción, no modifica la existencia de
los requisitos que dieron origen a la medida ejecutiva, máxime cuando
se tramita en cuaderno separado"; con lo cual parece darle completa
autonomía a esta clase de incidencia, ya sean sobre medidas preventivas
o ejecutivas, cuando si bien se mira, la autonomía procesal que con respecto al juicio principal pudiera advertirse en las mismas, puesta de
manifiesto en su tramitación en cuaderno separado, como lo apunta el
sentenciador, no llega al extremo de desvirtuarlas del juicio en que ocurren, pues una vez más es necesario repetir, que para su procedencia se
exige como primer requisito que haya un juicio ya iniciado y no por
iniciarse. Consecuente con ese criterio sobre la autonomía relativa de
dichas incidencias, este Supremo Tribunal, en reciente fallo, declaró:
"La calificación de autónomas que se ha atribuido a las incidencias sobre medidas preventivas, en los términos expuestos, se refiere a su tramitación, en cuanto no suspenden el curso de la demanda principal, y
también a sus efectos, en cuanto no influyen sobre el fondo de la controversia principal, en el sentido de que lo resuelto en las declaraciones
definitivas sobre éstas, será siempre extraño al posible gravamen produ-
308
Procedimiento Cautelar
Art. 585
cido por las interlocutorias que resuelven la incidencia de la relación
procesal cautelar. Pero es indudable que tales incidencias no surgen ni
tienen vigencia per ser, sino que se producen en razón y como consecuencia de la existencia de un juicio. En cualquier estado y grado de la
causa, desde que se presente la demanda, dice el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, podrá cualquiera de las partes pedir, según
los casos y el Tribunal acordar, una medida preventiva, y es a partir de
esa solicitud cuando puede surgir la incidencia sobre medidas preventivas. En forma absolutamente independiente de un proceso principal, el
cual necesariamente deben estar referidas, no existen medidas preventivas en nuestro ordenamiento procesal sino a título excepcional, y por
tanto, en esos casos, mediante interpretación y aplicación restrictiva,
como ocurre en el supuesto contemplado en el artículo 171 del Código
Civil" (Sentencia del 16-10-79).
«Las anteriores consideraciones, como antes se expresó, tienen también
aplicación en el caso de la medida ejecutiva de embargo dictado al iniciarse el procedimiento de la vía ejecutiva» (CSJ, Sent. 13-12-79, Repertorio Forense N° 4.795, p.p. 4-5).
c) «Como lo tiene señalado esta Corte "la existencia de una cualquiera
de las circunstancias que establece el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil para que pueda decretarse el embargo, no basta por sí
sola para justificar la medida si no se cumple al mismo tiempo la exigencia de que exista presunción grave del derecho reclamado como
lo rdena el artículo 368(585) del Código de Procedimiento Civil y viceversa, porque ambas disposiciones se complementan. El artículo 368
exige como requisito general para el decreto de cualquier medida cautelar
la existencia en autos de una presunción grave del dercho que se reclame. Si no concurre este requisito genéricola medida no podrá
decretarse o deberá levantarse si dicho fundamento ha desaparecido"
(Sent. 7-12-71, GF N° 74,2da. E., Vol. Co„ p. 427)», cfr CSJ, Sent. 1211-80, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., N° 3, pp. 104-105).
d) «Iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar
objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares 'el conocimiento se encuentra limitado a
un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no
como declaración de certeza sino de hipótesis'. Precisamente por no
309
Art. 585
Libro Tercero
poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza, ínsito de la
sentencia del fondo, puede el juez sin invadir esa zona pronunciarse en
uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuera negada la medida y más se
agudizaría el peijuicio si el juez opta por pedir ampliación de prueba y
luego la decreta» (cfr Corte Sup. Primera, Sent. 21-10-68, en Ramírez
& Garay, XIX, págs. 24 ss.).
e) «Todo ello demuestra, ajuicio de la Sala, que el simple examen del
documento presentado, a los fines de determinar si llena los requisitos
que prevé el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil para la
utilización de la vía ejecutiva que comienza precisamente con el embago
ejecutivo, no roza propiamente el problema de fondo de la controversia.
Considera la Sala, en consecuencia, que el Juez de la recurrida al decir
que el examen del documento a los fines de determinar si era o no apto
para seguir la vía ejecutiva,equivalía a penetrar en el fondo de la controversia, y al negarse a analizar "cuidadosamente" el documento aludido
como se loimponía la ley, infringió por falta de aplicación el denunciado artículo 523(630)» (cfr CSJ, Sent. 10-11-83, Ramírez & Garay
LXXXIV, N° 759-b).
f) «Es cierto que las medidas preventivas constituyen una limitación del
derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta
limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de
la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como
tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por
analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por
las disposiciones legales que las sanciona.
Para Arminio Borjas, "todas las medidas preventivas deben limitarse a
los bienes necesarios para responder de las resultas del pleito y es obvio
que si para acceder a la doble solicitud del que aspira ser garantizado,
debe el Tribunal afectar bienes muebles y cosas raíces en cantidad evidentemente excesivas, podría a su juicio ordenar una sola de las medidas reclamadas, porque, aún cuando ambas procedan, no le es obligatorio ni potestativo decretarlas". (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, pág. 57).
Por otra parte, no existe limitación procesal alguna para que con oca-
310
Art. 585
Procedimiento Cautelar
sión de una misma demanda, se puedan decretar al mismo tiempo el
embargo y el secuestro y ejecutarlos sobre bienes en posesión del mismo demandado, si ajuicio de los sentenciadores se cumplieron los requisitos legales que amparan dichas medidas. En el caso de autos, el
juez de la recurrida aplicó el contenido del artículo 368(585) del Código
de Procedimiento Civil, y con fundamento además en las pruebas que
analizó y valoró, decretó la medida de embargo con base en el ordinal
segundo (2o) del artículo 376 ejusdem y la medida de secuestro con
fundamento en el ordinal primero (I o ) del artículo 375(599) del Código
de Procedimiento Civil.
Ya la Sala ha establecido en sentencia de fecha 6-8-69, que "es cuestión
de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la
de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación
soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan
sido alegados". De consiguiente, cuando la recurrida concluye que en el
caso de autos existe la presunción grave del derecho que se reclama,
además de la prueba conducente para decretar el embargo y el secuestro, esa declaración escapa a la censura de Casación bajo la única denuncia de violación de los artículos 375(599) y ordinal segundo del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace igualmente
improcedentes las denuncias de infracción de los mencionados artículos
y así se establece» (CSJ, Sent. 27-6-85, en Pierre Tapia, O.: ob cit., N°
6, pp. 108-110).
g) «En nuestro derecho procesal civil el legislador ha acogido tres clases de medidas preventivas, a saber: 1) prohibición de enajenar y gravar
bienes inmuebles; 2) el secuestro de bienes determinados; 3) el embargo de bienes muebles, como lo establece el artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil. El primer requisito que exige la ley, al menos implícitamente, para la procedibilidad de las medidas menos preventivas
es que exista el juicio en el cual dichas medidas van a surtir sus efectos.
Así lo tiene decidido esta Sala de Casación en sentencia dictada el 1212-61, en la cual se estableció: "Se dictan con ocasión de un juicio, es
decir, que para que proceda una medida preventiva, es necesario siquiera la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de la
demanda. Esto lo dispone el artículo 368 del Código de Procedimiento
Civil, al establecer que las medidas preventivas podrán pedirse 'en cualquier estado y grado de la causa desde que se presente la demanda'. Es
necesario afirmar que un embargo como medida preventiva alguna sin
311
Art. 585
Libro Tercero
el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados".
Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las
acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de
precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de
declararse o reconocerse al fin del proceso".
Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas
preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público,
cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (periculum in mora) se convierta "en una verdadera y propia
befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad
del Estado". (Calamandrei).
Ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, que para que proceda alguna de las medidas cautelares en referencia debe cumplirse, además de
la existencia de una demanda, un requisito de orden genérico como es la
presunción grave del derecho que se reclama (fums boni iuris), y
asimismo un requisito de orden especifico, o sea, que la situación de que
se trate encaje en alguno de los supuestos normativos previstos en los
artículos 372, 375 y 376 del Código de Procedimiento Civil. Estos extremos legales que tipifican lo que la doctrina denomina vía de la
causalidad para solicitar la medida, no es el único camino que debe seguir el litigante, puesto que la ley autoriza también la vía del
caucionamiento, es decir, que la prohibición de enajenar y gravar y el
embargo podrán ser decretados mediante caución o garantías suficientes, ajuicio del tribunal, para responder a la parte contra quien se dirija
la medida, de los daños y peijuicios que ésta pudiera ocasionarle, como
lo pautan los artículos 373 y 378 del Código de Procedimiento Civil. La
vía del caucionamiento queda excluida para la medida preventiva de
secuestro, pues en relación con ésta la ley no permite su decreto mediante caución o garantía ofrecidas por el solicitante.
Las consideraciones jurídicas que se han expuesto, han sido establecidas en relación con el proceso civil, pero también son aplicables en
principio al proceso mercantil, ya que "el procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código", como lo pauta el artículo 1.097 del
Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1.119 ejusdem
que dispone que: "En todo lo demás en que no hubiere disposición espe-
312
Procedimiento Cautelar
Art. 585
cial en el presente Título, (se refiere la ley al título relativo al procedimiento mercantil), se observarán las disposiciones establecidas en el
Código de Procedimiento Civil". (Paréntesis de la Sala).
En este orden de ideas, se observa que en materia mercantil existe una
disposición especial sobre las medidas preventivas de prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles y embargo de bienes muebles, dado
que la segunda parte del artículo 1.099 del Código de Comercio establece que el juez mercantil "puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar inmuebles
especiales; y, según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo",
la utilización por el legislador del vocablo "puede", significa, de acuerdo con el articulo 13 del Código de Procedimiento Civil, que el juez
queda autorizado en esos casos "para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de
la imparcialidad". Se trata, por lo tanto, de una facultad discrecional que
el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinentes a
la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la
igualdad de las partes en el mismo.
Ahora bien, faltaría analizar, para resolver la presente denuncia, si en el
caso concreto la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar
un inmueble de la demandada, la decretó el juez mercantil con fundamento en la segunda parte del artículo 1.099 del Código de Procedimiento Civil y, consiguiente, excluye el cumplimiento del requisito relativo de la celeridad que, de acuerdo con doctrina de esta Sala, establecida en sentencia de fecha 03 de diciembre de 1970, no rige sino al
primera parte del citado artículo 1.099, pero no la segunda parte del
mismo, referente a la facultad discrecional del Juez mercantil para dictar prohibiciones de enajenar y gravar inmuebles y embargos de bienes
muebles, con o sin caucionamiento.
En el supuesto de no haber sido dictada la medida preventiva en ejercicio de la facultad discrecional prevista en la parte final del citado artículo 1.099 del Código de Comercio, es indudable que el juez para decretarla debe atenerse a la normativa del procedimiento ordinario, es decir,
debe cumplirse el requisito genérico de presunción de buen derecho, así
como también el requisito específico de estar encuadrado el caso en
alguna de las situaciones previstas en el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil» (CSJ, Sent. 20-3-86, Pierre Tapia, O.: ob. cit. N° 3,
pp. 67-70).
313
Libro Tercero
Art. 585
h) «Tiene razón el recurrente. En su decisión del 15 de diciembre de
1970, si bien la Sala advierte a los jueces mercantiles la obligación de
examinar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo
de la demanda, a fin de que el arbitrio establecido en el artículo 1.099
del Código de Comercio sea lo más prudente posible, no señaló la Sala
en esa ocasión la necesidad de expresar en el auto o resolución las
razones y los fundamentos en los cuales se apoyó el Juez mercantil
para su decisión correspondiente.
El deber que la ley impone a los jueces de expresar los fundamentos del
fallo se refiere esencialmente a las sentencias definitivas de condena,
constitutivas o mero declarativas. Abarca también las llamadas sentencias definitivas formales y aquellas interlocutorias que deciden materia
específica, es lógico que todo fallo judicial sobre un problema de fondo
requiera de un motivación, para saber los razonamientos jurídicos que
sirven de sustentación a la parte dispositiva. La sentencia de reposición
dictada por la recurrida se refiere fundamentalmente a un auto o resolución mediante el cual el Juez Mercantil ordenó una medida de embargo
sobre bienes en posesión de la empresa demandada.
Por otra parte, la exigencia de la Sala a los jueces mercantiles para que
examinen los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la
demanda, se relaciona con el requisito de la procedencia lógica de la
medida, pues a la misma no le puede servir de fundamento racional, por
ejemplo, la reclamación de una obligación de plazo no cumplido; una
demanda exagerada de daños y perjuicios sin ninguna base razonable
que le sirva de apoyo o el supuesto analizado por la Sala en su decisión
de fecha 15 de diciembre de 1970, la de un documento fundamental "sin
ningún valor", porque así lo había considerado la Sala en otra decisión.
Es manifiesto, pues, que en todos estos casos, y otros similares, el análisis de los elementos fundamentales acompañados al libelo de la
demanda se impone como medida de precaución y para que el arbitrio del Juez Mercantil sea lo mas equitativo y racional posible.
En el caso concreto, según la recurrida, se acciona por cobro de bolívares con fundamento en catorce (14) letras de cambio presentadas al cobro y no pagadas. La falta de pago oportuno de las letras de cambio hace
presumir la insolvencia del deudor y en consecuencia nace el riesgo
inminente de que no satisfaga oportunamente sus obligaciones. En estos
supuestos adquieren singular relevancia doctrinaria las cualidades distintivas del derecho mercantil como son la seguridad, la celeridad y el
crédito. Ello explica, además, el por qué las medidas preventivas de
314
Procedimiento Cautelar
Art. 585
naturaleza mercantil son más expeditas en su declaración y ejecución
tratando de evitar las restricciones mercantiles. El señalado carácter está
dado cuando el artículo 1.099 del Código de Procedimiento Civil, no
exige que para decretar las medidas preventivas mercantiles se pruebe
la presunción grave del derecho que se reclama.
Dada su naturaleza y particularidad, precisamente, para garantizar la
eficacia del tráfico mercantil, el resultado eventual del proceso y el hecho de que la sentencia que se dicte no resulte burlada posteriormente,
las medidas preventivas consagradas en el artículo 1099 del Código de
Comercio, las cuales en su concepción y procedimiento derogan y modifican el régimen cautelar ordinario, regulándolo en forma excepcional. En consecuencia, al agregar la recurrida el requisito de motivación
a la llamada facultad discrecional del Juez Mercantil para dictar medidas preventivas, adicionó un elemento jurídico no aceptado por al doctrina y por la jurisprudencia de la Corte en este único aspecto específico;
por consiguiente, infringió los artículos mencionados en el encabezamiento de este Capítulo y así se establece. (Sent. 13-8-85, Ramírez &
Garay, XCII, N° 827).
i) «Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador
venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en
nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la
efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a
los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses
(art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces,
cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para
el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que
el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho
que se reclama (fiimus boni iuris).
Pues bien, en lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, el fiimus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente
existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un
peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de
que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea
titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo,
315
Libro Tercero
Art. 58
sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. Véase al efecto, Chinchilla C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, pp. 46 y 47. En opinión
de la autora antes citada, de poco serviría el periculum in mora y el
fumus del buen derecho sin un fumus de actuación administrativa
ilegal. Por eso, es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda; y se comprende, por ello, que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar (ob. cit, p. 46).» (cfr. CSJ,
Sent. 16/1/97, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., N° 1, pp. 71).
Art. 586.— Limitación de la medida. El Juez limitará las
medidas de que trata este Título, a los bienes que sea estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados
exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el
Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes,
señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente
Título. (Art. 371 CPCD).
DECRETO DE LA MEDIDA POR CANTIDAD IGUAL O INFERIR AL DOBLE DE LO RECLAMADO Y LAS COSTAS: A R T .
5 7 2 ; DESEMBARGO DEL EXCEDENTE RESULTANTE DE
REMATE: ART.
574.
1. En esta norma legal se pone de manifiesto el carácter esencialmente instrumental de las medidas típicas asegurativas,
las cuales están preordenadas exclusivamente a garantizar el
316
Procedimiento Cautelar
Art. 58
resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al fallo
definitivamente firme. Si el justiprecio previo al remate (Art.
556) arroja un valor superior al de la tasación efectuada durante la práctica de la medida preventiva, en forma que los
haberes embargados excedan el monto de la medida acordada, se procederá a desembargar los bienes excedentes, a elección del ejecutado, siempre que no haya perjuicio para el ejecutante (cfr comentario al Art. 597).
2. Los gastos y emolumentos por el depósito de los bienes
embargados en exceso, así como los de traslado al sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para reponer las
cosas al estado en que se encontraban para el momento del
embargo, serán por cuenta de la parte solicitante de la medida. La norma no distingue sobre la causa de embargo en exceso, pero parece equitativo no imponer al embargante el pago
de estas litisexpensas cuando ha sido exiguo o insuficiente el
avalúo del perito presente en la traba del embargo, o cuando
ha sido el embargado quien señaló los bienes que debían ser
afectados, de acuerdo a la facultad que le confiere el artículo
597. En todo caso, si el solicitante de la medida cubre estos
gastos, tiene derecho a repetición frente al embargado, si éste
fuere condenado en costas y resultare acreditada alguna de
las circunstancias anotadas.
Art. 587.— Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que
trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que
sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los
317
Libro Tercero
Art. 587
casos previstos en el Artículo 599. (Art. 382 CPCD).
MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN SÓLO SOBRE BIENES PERTENECIENTES AL DEUDOR: ORD. I O ART. 5 2 7 .
Art. 1.863 Cód. Civil: El obligado personalmente está sujeto a cumplir
su obligación con todos sus bienes habidos y por haber.
Art. 1.882 Cód. Civil: El acreedor puede ceder su crédito hipotecario.
Puede también hipotecarlo para seguridad de una deuda suya o de un
tercero; pero el dueño de los bienes hipotecados no podrá pagar a uno
de los acreedores, sin el consentimiento del otro, su deuda, ni la cotraída
por su acreedor; a este fin le instruirá del nuevo contrato hipotecario.
Art. 1.929 Cód. Civil: Las sentencias que hayan de ejecutarse por los
Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes muebles oinmuebles del deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan
enajenarse o cederse (...).
1. «Luego de un detenido estudio del asunto, se decidió abandonar el criterio tradicional de la posesión para adoptar el de
la propiedad, que fue el que presidió la reforma análoga que
se introdujo en materia de oposición a la medida de embargo.
En materia de oposición al embargo, el artículo 546 dispone
que se suspenda cuando el opositor presente "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido"» (Exp. de Motivos).
2. El embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden
ceñirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos
mismos y las acciones (cfr. arriba Art. 1.929 y acápite del
318
Procedimiento Cautelar
Art. 58
Art. 1.882 CC), pero en todo caso su efecto impeditivo de la
enajenación va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. Y esto sucede porque el único derecho subjetivo capaz de enajenar y gravar válidamente una cosa es el de
dominio. Estas dos medidas presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio
del sujeto contra quien obran, sin lo cual no tendría ningún
sentido su función aseguradora; sólo pueden rematarse, a los
fines de liquidación y pago al acreedor, los bienes que sean
propiedad del deudor ejecutado.
De allí que cuando se embargan bienes que son propiedad de un tercero, pueda éste recuperarlos a través del incidente de oposición petitoria que consagra el artículo 546, sin
que ello obste para que se embarguen los derechos reales al
uso o disfrute que tenga el ejecutado sobre esa cosa ajena,
toda vez que él es titular (propietario) de esos derechos. Asi
por ejemplo, si el embargado es arrendatario de un valioso
bien inmueble, por el cual paga un módico alquiler, sujeto a
un plazo indeterminado o de varios años, su derecho de
usufructuó, ínsito en el arrendamiento, representa un valor
comercial que le pertenece, y por ende, ese derecho in rem
suyo puede ser objeto de embargo, con arreglo a ese artículo
587. Situación distinta es esta a la que indican los artículo
546 in fine y ordinal 2o del artículo 370, que se refieren al
caso inverso; esto es, cuando es el tercero quien tiene el derecho de uso o disfrute y se ve perjudicado por el embargo que
se pretende contra el propietario del bien: arrendador,
comodante, etc.
Cuando se decreta prohibición de enajenar y gravar sobre el derecho de usufructo —que es de naturaleza inmuele
319
Libro Tercero
Art. 58
por el objeto a que se refiere (Art. 530 CC)—, el efecto de la
prohibición no va dirigido directamente a ese derecho, sino a
la titularidad sobre el mismo; se podría decir incluso, que va
dirigdo al derecho de propiedad sobre el derecho de usufructo, quitando al titular los atributos de disponerlo, negociarlo,
gravarlo.
3. El secuestro presupone todo lo contrario; que la cosa es
propiedad de quien solicita la medida, o que tiene un derecho
in rem en relación a ella, en ase al cual procura asegurar su
integridad física. Por tal razón este artículo bajo estudio excluye los casos de secuestro del artículo 599 del ámbito de su
previsión.
Art. 588.— Clases de medidas cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede
decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
Io El embargo de bienes muebles;
2o El secuestro de bienes determinados;
3o La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas
anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los
requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las
320
Procedimiento Cautelar
Art. 58
partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el
daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución
de determinados actos, y adoptar las providencias que
tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de
este Artículo, la parte contra quien obre la providencia
podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y
604 de este Código.
Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las
circunstancias, suspender la providencia cautelar que
hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare
la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).
1. Medidas típicas y atípicas. Las providencias cautelares se
diferencian de las acciones preventivas autónomas en la permanencia de los efectos. En las acciones autónomas, el efecto es definitivo y la providencia no está instrumentalizada al
servicio de una sentencia subsecuente. Los interdictos prohibitivos (Arts. 785 y786), las acciones de declaración de mera
certeza (Art. 16), las condenas de abstención mediante
astricciones o injunciones (coactus sed tamen volui) comprenden en si una finalidad preventiva, aparte los efectos ejecutivos o declarativos que involucran a tal fin.
Las medidas preventivas, instrumentalizadas, no son una
321
Libro Tercero
Art. 58
clasificación dentro del amplio concepto de medidas
cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que, con carácter exclusivo, las reúna y las separe de
otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un
grupo que es tal en virtud de que este Libro del Código las ha
establecido y reglado detalladamente. El común denominador entre ellas es su efecto asegurativo que todas por igual
presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzosa del
fallo principal; sea que esa ejecución consista en la entrega o
devolución de una cosa determinada, sea en el logro de bienes del deudor y subsiguiente remate para obtener la liquidez
que se requiere para cancelar el crédito del ejecutante, reconocido en la sentencia de cosa juzgada. Son en nuestro derecho el caso típico de medidas cautelares, y se les ha llamado
frecuentemente en la doctrina, en oposición a las otras
cautelares, medidas preventivas típicas. Este artículo las enuncia, y los subsiguientes las regulan; por lo que, fieles al sistema del propio Código, reservaremos su estudio particular bajo
las normas que las tutelan.
2. Oportunidad para el decreto de la medida. Expresa este
artículo 588 que «el Tribunal puede decretar, en cualquier
estado y grado de la causa» las medidas preventivas. Desde
el momento en que es admitida la demanda hasta el momento
en que vence el plazo concedido por el juez de la ejecución,
conforme al artículo 524, para el cumplimiento voluntario de
la sentencia. Vencido este plazo, la medida procedente es la
de carácter ejecutivo: entrega sin más del bien que manda
restituir la sentencia (Art. 528) o embargo ejecutivo de muebles o inmuebles, a cuyos efectos se libra el mandamiento de
322
Procedimiento Cautelar
Art. 58
ejecución (Art. 527).
Como ha dicho la Corte, «desde el propio momento que
se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el
derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas
preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho
no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de
sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas
"en cualquier estado y grado de la causa", como reza el comentado texto legal. El vocablo "grado" es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en primera como en la
segunda el juez goza de potestad para decretar medidas
cautelares si las considera ajustadas a derecho» (cfr abajo CSJ,
Sent. 10-11-83).
Este criterio jurisprudencial es aplicable al caso en el que
el juez de alzada conozca como juez de única instancia en el
juicio preventivo —caso de solicitarse por ante él la medida,
luego de recibir el expediente principal en apelación—.
Pero, ¿qué decir cuando la solicitud de medida preventiva es
negada por el juez de primera instancia y, subido en apelación el cuaderno correspondiente, la segunda instancia considera procedente el decreto? ¿Debe en este caso el Superior,
en la misma interlocutoria de la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecución —por sí o por comisionado—, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme
su decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de origen para que ;este cumpla con lo dispuesto por la
alzada y decrete y ejecute en cumplimiento la resolución? La
alzada no es tribunal de derecho; el Superior es igualmente
juez de mérito con potestad legal —consignada por el legislador en este artículo 588—para ejecutar medidas cautelares.
323
Libro Tercero
Art. 58
La nota de celeridad propia de toda medida cautelar, autoriza
sin más el decreto y ejecución de la medida. De lo contrario
se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto
que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien
obra la decisión, avisado ya, podría maliciosamente retrasar
la remisión del expediente interponiendo recurso de hecho
contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes.
Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta
días de la interlocutoria (Art. 521) por la cual decreta la medida el juez de alzada (sea de Municipio, Primera Instancia o
Superior, según la cuantía), no es óbice para la urgente ejecución del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley
sólo a los efectos del trámite del juicio de conocimiento, sea
cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecución.
La Corte ha decidido —tanto en Sala Político Administrativa como en Pleno (cfr abajo CSJ, Sent. 4-6-96)— que no
pueden decretarse las medidas cautelares innominadas —que
de seguidas estudiaremos— sin antes haber sido citado para
la contestación a la demanda el sujeto contra quien obra, aduciendo al efecto que este artículo 588, en el § correspondiente, alude a las partes, y éstas propiamente se constituyen tales
con la integración de la relación procesal, la cual ocurre con
dicha citación. La interpretación estrictamente gramatical que
asigna la Corte no tiene asidero en la doctrina procesal; el reo
es, propiamente, parte contraria de la pretensión la cual queda postulada con la sola deducción de la demanda, por lo que
el demandado viene a tener la cualidad de parte por el solo
hecho de ser sujeto pasivo de la pretensión admitida, aunque
no haya sido citado. Además, la mencionada doctrina judi324
Art. 58
Procedimiento Cautelar
cial tiende a una solución opuesta a la tendencia del ordenamiento procesal moderno que autoriza el decreto de las medidas cautelares, inclusive las innominadas, antes de la incoación del juicio, según hemos visto (cfr comentario Art.
585). Tampoco produce el efecto indirecto de que las
innominadas no puedan decretarse inaudita parte: bastaría
reservar la solicitud para un estado ulterior a la citación y
obtener incontinente, en la misma fecha —sin que se entere
el reo aunque esté a derecho (Art. 26)—, la medida atípica,
cuyos únicos requisitos reales son los que señala el artículo"
585. No es, pues, útil ni conveniente esta interpretación gramatical restrictiva.
3. Plena potestad de la ejecución. Expresa este artículo 588
que «podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado
de la medida que hubiere decretado». Igualmente, el artículo
591 concerniente al embargo, establece que «podrá ordenar
la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuanto fuere necesario, el auxilio de la fuerza
pública». Las medidas complementarias indicadas en este artículo se refieren, bien sea a la traba o práctica de la medida
(como fractura de candados, puertas, recipientes; notificaciones a las autoridades o personeros de empresas privadas relacionadas con el embargado o con lo embargado), como a su
permanencia o efectividad en el tiempo: así por ejemplo, si el
juez decreta la intervención judicial de una empresa o nombra administrador judicial de una finca productiva, la ley le
otorga la facultad necesaria para ejercer plenamente el control del auxiliar de justicia encargado de supervisar, controlar
325
Libro Tercero
A r t . 58
o administrar, introducir los correctivos, ampliaciones o restricciones de la medida, requerir cuentas al depositario o sustituirlo.
4. Poder cautelar general. Los casos que había presentado la
práctica forense de situaciones de peligro evidente y cierto
en la mora, no contemplados en ninguna disposición legal
del ordenamiento jurídico, así como los escasos ejemplos de
Derecho comparado, originaron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el
modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero
peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una
necesidad: ¿debemos reconocer al juez un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la
ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia
de un daño derivado del retardo, dar una providencia en vía
preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso?.
Recordemos la anécdota de CALAMANDREI (Introducción..., p. 65) sobre la actriz agraviada por la invectiva decorativa de un pintos parisién. Tratábase del propietario de un
centro de recreo nocturno de París que había encomendado a
un pintor decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de
aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría
presentar los personales, que en la coreografía figuraban en
trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en
los círculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche
326
Art. 58
Procedimiento Cautelar
de la inauguración, sintióse ofendida al reconocerse en una
ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, por lo
que inició un juicio civil contra el propietario del local, para
que se le condenara a borrar la figura ultrajante y el resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora
del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo de
fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el autor noticias de cómo se resolvió el caso en los tribunales franceses,
pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de
que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran
las medidas al menos provisionales para evitarlo.
CHIOVENDA (.Instituciones... primera parte, págs. 305 ss)
admitió la posibilidad de instaurar por la vía jurisprudencial
en el derecho italiano, el poder cautelar general, basado en
disposiciones legales ya existentes que se refieren de un modo
general a resoluciones de conservación interinas, urgentes o
provisionales, sin dejar de abogar por la instauración de una
disciplina general sobre la materia. El resultado legislativo
de su escuela, en este respecto, es el artículo 700 del nuovo
codici que prevé los provvedimenti d'urgenza: «Fuera de los
casos previstos en las anteriores secciones de este Capítulo,
quien tenga fundados motivos para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho por vía ordinaria, el
mismo se vea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitarle al juez que dicte las providencias
de urgencia que sean, según las circunstancias, más idóneas
para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión sobre el mérito».
PODETTI (cfr Tratado de medidas cautelares, p. 1 9 1 ) , al
iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT sobre las
327
Libro Tercero
Art. 58
medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza procesal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en 1934
que reglamenta en 29 artículos las medidas precautorias, en
el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quinta «embargo
preventivo y medidas provisionales de seguridad». En dicho
articulado se autoriza al tribunal a determinar «a su arbitrio,
las medidas que estime necesarias para el objeto de que se
trate» en caso que exista una situación que pueda frustrar o
dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte
o para regular provisionalmente un estado jurídico a fin de
«evitar perjuicio de consideración o actos de fuerza que amenacen o por otros motivos».
La Ley de Enjuiciamiento Civil española introdujo en la
Reformas urgentes (6 de agosto de 1984) un nuevo contenido en el artículo 1.428: «Cuando se presente enjuicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una
obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del
demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas
que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar \di efectividad de la sentencia que en el juicio recayere,,,».
No es general este poder cautelar que prevé la Lee española,
desde que el supuesto normativo queda circunscrito al aseguramiento de obligaciones de hacer o no hacer o de dar; excluyendo, por tanto, las medidas de perpetuación de legitimaciones a la causa y de carácter no patrimonial, de efectos constitutivos; pero sí engloba todas las medidas patrimoniales distintas del aseguramiento de un derecho de crédito. Prevé igualmente en el artículo 1.419 que «el que, presentando los documentos justificativos de su derecho, demandare en juicio la
328
Procedimiento Cautelar
Art. 58
propiedad de minas, la de montes, cuya principal riqueza consista en arbolado, la de plantaciones, o de establecimientos
industriales y fabriles, podrá pedir que se intervenga judicialmente la administración de las cosas litigiosas».
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica señala en el artículo 279 que «el Tribunal podrá disponer las
medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de
interventor o cualquiera otra idónea que tienda a cumplir la
finalidad cautelar». Y el artículo 280: «Fuera de los casos
regulados en los artículos anteriores, podrá el Tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar
provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo».
El principio rector del poder o jurisdicción cautelar lo consigna el artículo 275: «Podrán adoptarse las medidas cautelares
cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión
o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente».
5. Medidas cautelares abiertas. Queda patentizado que, como
consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el nuevo Código las medidas cautelares
en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún
condicionamiento específico para las medidas cautelares
329
Libro Tercero
Art. 58
atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida
cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que
tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de
autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es
decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de
adoptar las providencias qué tengan por objeto interrumpir
actos lesivos actuales, es decir, «hacer cesar la continuidad
de la lesión»; frase esta genérica muy vasta en su contenido
semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir,
a su arbitrio, la medida a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de
autorización o prohibición que garanticen la efectividad del
derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los
excesos. ¿Qué causa más daño: el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el
nombramiento de un Administrador Judicial Supervisado?
Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que
el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa
o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional —conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23—, pero esa
discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida
—si así fuera sobrarían los presupuestos—, sino para elegir,
caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la
efectividad de la sentencia» (CALDERÓN CUADRADO, M A PÍA:
Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil
330
Procedimiento Cautelar
Art. 58
Valencia, p. 185).
Sirve de pauta, para la elaboración de la medida y la delimitación de sus efectos, el artículo 276 del Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica: «En todo caso corresponderá al Tribunal: 1) apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, si la
estimare suficiente; 2) establecer su alcance; 3) determinar el
término de su duración; 4) disponer de oficio o a petición de
parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar
adoptada, siguiéndose en el caso de la petición y para su
sustanciación, el procedimiento de los incidentes; 5) exigir la
prestación de la contracautela, salvo el caso excepcional de
que existan motivos fundados para eximir de ella al peticionario».
Con todo, la potestad del órgano judicial queda limitada
en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y
del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo
585 al cual remite este Parágrafo Primero en estudio.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada por el actor bajo una denominación atípica se adecúa al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas preventivas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo
que ya está nominado y regulado por la ley. La doctrina señala que «la flexibilidad no es absoluta. Estará siempre limitada por esa regulación de las medias típicas que impedirá el
acceso al artículo 1.428 Lee cuando por los mismos mismos
presupuestos se solicita la cautela específica (carácter residual del precepto» (CALDERÓN CUADRADO, M A PÍA: ob. cit. p.
331
Libro Tercero
Art. 58
120). Por ello, el Parágrafo Primero deja a salvo las tres
medidas típicas, cuando en su parte inicial expresa: «además
de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...». Las
medidas innominadas podrán decretarse «cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica,
porque existiendo esta última para un supuesto particular debe
negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse
presente que la concreta regulación de los presupuestos
cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas indeterminadas. Es decir, la exclusión
operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica» (JoVÉ, M a ANGELES:
Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barcelona, Bosch, p. 107).
Tampoco procede la medida innominada para cautelar
un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, como por ej., devolución interina de lo despojado (Art. 699), la delimitación de
linderos entre vecinos (Art. 723), asistencia o tutela del presunto capitisdisminuido (Art. 734), entrega provisional del
bien expropiado (Art. 51 Ley de Expropiación...), etc. En estos casos, la fabricación de una medida cautelar ad hoc en
lugar de la prevista por la Ley, significaría subvertir el orden
procedimental especial.
No es correcta la tesis sostenida por la casación (cfr abajo CSJ, Sent. 29-10-93) de que la tipicidad de la medida de
secuestro preventivo excluye el decreto de medidas atípicas
igualmente preventivas; valga decir, que no pueden decretarse
secuestros mimetizados o disfrazados con denominaciones
distintas, porque las medidas cautelares son de derecho es332
Procedimiento Cautelar
Art. 58
tricto y están implícita o indirectamente desautorizadas por
la Ley al no encajar en lo que podríamos llamar, parafraseando,
la ortopedia de los ordinales de secuestro previstos en el artículo 599. El carácter restrictivo de las medidas cautelares (cfr
abajo CSJ, Sent. 27-6-85) debe ser entendido a la luz del poder cautelar amplio que confiere el Parágrafo Primero de
este artículo 588. Tal tesis judicial no es aceptable porque,
por una parte, la potestad cautelar amplia que otorga el Parágrafo Primero en estudio —según se ha visto de su texto—
reduce y aún anula la restricción cautelar; y por la otra, la
imprevisión típica de la medida indeterminada, o, lo que es
lo mismo, su falta de subsunción a la causal de secuestro, no
impide que tenga base legal en el poder cautelar general del
Parágrafo Primero. De lo contrario, si hubiéramos de entender la frase «además de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas...», en el sentido de que lo que no encaje en las
medidas típicas están desautorizado por in-subsunción, eliminaríamos de un todo la potestad genérica de las medidas
cautelares innominadas.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto
es, por la instrumentalidad que —por esencia del mismo concepto de cautela (cfr comentario Art. 585)— deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial
e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la
factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria
homogenidad de la medida. GUTIÉRREZ DE CABIEDES (Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El
Sistema de Medidas Cautelares AA VV, p. 16, 19 y 31) ha
puesto de manifiesto la relación de homogenidad y no de absoluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el
333
Libro Tercero
Art. 58
derecho sustantivo tutelado: falta esa homogeneidad cuando
se pretende asegurar un derecho de crédito mediante un secuestro preventivo, por ejemplo; pero, por lo mismo, no se
podría negar el aseguramiento de una obligación de hacer o
no hacer mediante el embargo, so pretexto de no haber identidad entre la medida y el derecho tutelado, pues entonces se
estaría asimilando la cautela a la ejecución de sentencia. Falta también la instrumentalidad cuando la medida se ejecuta
sobre bienes ajenos o cuando pretende precaver un derecho
del actor no postulado en su pretensión (inidoneidad de la
cautela), como cuando se pide la resolución de un contrato de
servicios y se pretende intervenir o auditar la administración
de la demandada que ha incumplido tal contrato.
El interviniente adhesivo (Ord. 3o Art. 370) es sujeto legitimado para solicitar medidas cautelares; aunque no tiene
pretensión propia que precaver, desde que no es demandante
autónomo, sí tiene un interés jurídico actual en sostener las
razones del demandante y ayudarle a vencer en el proceso, y
por tanto, con fundamento en la autonomía de acción que
tiene en el proceso, puede pedir, en favor de la pretensión del
coadyuvado, una medida cautelar innominada o típica.
6. Clases de medidas innominadas. Las medidas cautelares
innominadas pueden ser reunidas en tres clases, según la naturaleza de su finalidad cautelar:
a) Asegurativas. Son aquellas que —al igual que las típicas— garantizan la satisfacción de la pretensión del actor,
referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada (secuestro), o referida a un derecho de crédito (embargo, prohibición de enajenar y gravar). Son innominadas si se
334