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FUNCIONAMIENTO DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (FONATEL) Y SU INFLUENCIA EN EL MERCADO EMPRESARIAL EN COSTA RICA Alina Guadamuz Flores REDEM - Revista de Derecho Empresarial San José, Costa Rica No. 3 – Abril 2015. Págs.75-102 ISSN 2215-373X Sinopsis La apertura comercial de las telecomunicaciones en Costa Rica creó nueva normativa y nuevas instituciones. Entre ellas el Fonatel, que garantiza el desarrollo del país, procurando que las telecomunicaciones lleguen a todos los sectores sociales y zonas geográficas del mismo. El Fonatel contribuye con el desarrollo tecnológico de la nación y no sólo toma en cuenta a los sectores más vulnerables, sino también a las empresas operadoras de telecomunicaciones; esto, porque la naturaleza funcional del Fonatel impide la recarga de obligaciones económicas a una sola empresa, a través de las subvenciones que otorga para brindar cobertura a todo el país, evitando de esta manera el rezago de las empresas operadoras del servicio, ergo contribuyendo con la atracción de inversión empresarial a Costa Rica. Palabras Claves Acceso universal, fideicomiso, fondos públicos, operadoras, servicio universal, tecnología, telecomunicaciones. Sumario 1. Introducción. 2. Servicio público y servicio de interés general. 3. Solidaridad y universalidad de las telecomunicaciones en Costa Rica. 4. Administración del Fonatel. 5. Sobre el Fideicomiso. 6. Asignación y ejecución de los fondos del Fonatel. 7. Recursos económicos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones. 8. Conclusiones. 9. Referencias bibliográficas. 75 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 FUNCIONAMIENTO DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (FONATEL) Y SU INFLUENCIA EN EL MERCADO EMPRESARIAL EN COSTA RICA Alina Guadamuz Flores operadoras, de manera tal que se consigue el desarrollo del país llevando las tecnologías de la información y comunicación a personas que se encuentran en lugares alejados o que son de bajos recursos, pero además, logrando el desarrollo que las empresas buscan en un país, para establecer y mantener sus inversiones en él. 2. SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO DE INTERÉS GENERAL El sector telecomunicaciones en Costa Rica se crea para el año 2006 a través del Decreto Ejecutivo 33151-­‐MP-­‐Plan del 8 de julio de 2006; dos años más tarde se crea la ley marco para el sector. Es importante indicar que la arena de las telecomunicaciones en Costa Rica no contaba con una ley marco para este sector propiamente, ya que la ley atinente a las telecomunicaciones era la ley 1758, Ley de Radio y Televisión, que data del año 1954. Esta legislación regulaba el ámbito de las telecomunicaciones pero las inalámbricas; al crearse la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), ley 8642, del año 2008, se crea la normativa base que regulará al sector en general, tomándose en cuenta, junto con esta, a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (LFMEPST), ley 8660, las demás leyes conexas y sus respectivos reglamentos. Es claro que, al ser las telecomunicaciones una parte muy importante del sector público, el Estado debe estar vigilante de su gestión, su desarrollo y regulación, para alcanzar la calidad en la prestación del servicio y aparejado a esto, el desarrollo del país. Para conseguir altos estándares de calidad en las telecomunicaciones en Costa Rica, el gobierno plantea el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (PNDT), basándose en 1. INTRODUCCIÓN Con la nueva normativa referente a las telecomunicaciones, Costa Rica presenta un fortalecimiento y crecimiento institucional. Esto se ve reflejado en instituciones que se crean con una finalidad específica en aras de mejorar a un sector determinado del país y, con ello, mejorar al país en su conjunto. Al darse la apertura comercial, se crean la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, ley 8660 y la Ley General de Telecomunicaciones, ley 8642, entre otras. Estos dos cuerpos legales crean una institución que viene a ser nueva para el país, el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel). El Fonatel se crea con la intención de reducir la brecha digital en el país, llevar las telecomunicaciones a todos los sectores sociales y geográficos de la nación, cumpliendo la función de la “última milla” que llevaban a cabo las instituciones, antes de la apertura comercial, cuando las telecomunicaciones eran concebidas como un servicio público. A través de subvenciones, las operadoras de telefonía pueden llevar sus servicios a diferentes lugares del país, sin encontrar en ello una desventaja competitiva respecto de las otras empresas, esto porque precisamente el Fonatel fue creado para tratar de evitar esa carga a las 76 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 criterios técnicos y populares, para poder trazar metas oportunas, realizables, para lograr el desarrollo tecnológico y económico del país. Este documento es elaborado por el Poder Ejecutivo y el mismo documento, que aún se encuentra vigente, señala: El Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (PNDT) que se presenta en este documento plantea las principales líneas de políticas, objetivos, acciones estratégicas y metas que guiarán el desarrollo futuro de las telecomu-­‐ nicaciones, como impulsor de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en Costa Rica. (Minaet, 2014). El actual PNDT fue elaborado para los años 2009-­‐2014, razón por la cual ya se piensa en las nuevas disposiciones que conformarán el nuevo Plan que empezará a regir para el año 2015, tomando en cuenta los avances tecnológicos y económicos necesarios, para lograr plantear objetivos razonables para el país y alcanzar modelos como los de los países desarrollados, sea Finlandia, Dinamarca, Suecia, Singapur, Corea del Sur, etc.1 Con la apertura de las telecomunicaciones en el país, al abrirse el monopolio, aparece la necesidad de crear una nueva normativa para regular las nuevas situaciones que se crean dado el cambio estructural y económico que experimenta un país, en esas circunstancias. Costa Rica creó nueva normativa y nuevas instituciones que están llevando a cabo las tareas necesarias que acarrea un cambio importante como es la apertura comercial. Con esta, las telecomunicaciones dejan de ser vistas como un “servicio público” y ahora se conciben como un “servicio de interés general”. De acuerdo con el Profesor Jorge. E. Romero (Romero, 1978, p. 28-­‐ 29), el “servicio público” se puede entender de la siguiente manera: “[c]onforme Duguit manifestó, la noción de “servicio público”, se puede analizar en dos palabras componentes. ¿Qué implica el uso de la voz “servicio”? El Estado legitima su prepon-­‐ derancia porque está al servicio de los ciudadanos. (…) A su vez, la acepción “público”, implica que la satisfacción de intereses generales es el fin exclusivo del servicio público; y, que todo servicio público está ligado, en última instancia, con la autoridad pública”. Ahora el Estado no provee ese “servicio público” de telecomunicaciones de manera directa, en estricto sentido, sino que de lo que sí se encarga de manera directa la Administración es de la regulación del sector, para el caso de Costa Rica, a través de la Sutel y del otorgamiento de títulos habilitantes2 a particulares para poder prestar el servicio, llevando a cabo la explotación de los bienes demaniales utilizados al efecto. Con base en la doctrina nacional (Hidalgo, 1999, p. 37-­‐76) para determinar cuándo se está hablando de un servicio público, se deben tomar en cuenta ciertos factores como lo son que la actividad sea de interés general; que ese interés general se manifieste en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface una necesidad colectiva; cuando una actividad se declara como servicio público, se 1Dentro de los objetivos de la LGT se encuentra el de conseguir estándares de desarrollo, precisamente, como los de los países desarrollados, siendo los mencionados, los que se encuentran en las primeras posiciones en el orbe en temas de telecomunicaciones y tecnología. La normativa mencionada, señala dentro de sus objetivos: Artículo 2.- Objetivos de esta Ley. Son objetivos de esta Ley:… j) Lograr índices de desarrollo de telecomunicaciones similares a los países desarrollados. 2Para saber más sobre este tema de los títulos habilitantes, se puede consultar el artículo “Régimen de adecuación de títulos habilitantes de acuerdo con la LGT (ley 8642) y su reglamento”, escrito por la autora. 3Aclaramos que el Rector del Sector es el ministro o la ministra del 2Para saber más sobre este tema de los títulos habilitantes, se puede consultar el artículo “Régimen de adecuación de títulos habilitantes de acuerdo con la LGT (ley 8642) y su reglamento”, escrito por la autora. 77 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 determina que esa actividad es de naturaleza pública y entonces la titularidad del servicio corresponde a la Administración Pública, quien se encarga de tutelar el interés público; si un particular quiere llevar a cabo la prestación del servicio público, requiere una habilitación especial de la Administración; aún cuando se otorgue esa habilitación especial a un particular, la Admi-­‐ nistración va a conservar determinados poderes respecto de la prestación de ese servicio; la prestación del servicio debe destinarse a satisfacer necesidades de los usuarios, parámetros que han sido establecidos de acuerdo con la Procuraduría General de la República en su dictamen C-­‐009-­‐2000 del 26 de enero del 2000, según indica el Profesor Ronald Hidalgo. Dado que el Derecho sufre de cambios, al igual que sucede con la tecnología, debe adaptarse a esos cambios para poder llevar a cabo una regulación oportuna. Cuando surgió el servicio público, se tenía una concepción diferente de la que se puede tener ahora, esto por los cambios que ocurren en el mundo, razón por la cual, al existir la apertura comercial va ocurriendo una especie de transición del “servicio público” al “servicio de interés general” dependiendo del servicio del que se trate, en nuestro caso, el de las telecomunicaciones. Indica el profesor Ronald Hidalgo (Hidalgo, 1999, p. 37-­‐76) al respecto: El servicio público tiene su inicio en el Derecho francés a finales del siglo XIX e inicios del XX. Bajo sus rasgos iniciales consistió en una actividad considerada básica para la sociedad por lo que la titularidad y gestión de la misma quedan reservadas a los poderes públicos, si bien esa gestión podía cederse mediante concesión administrativa a un particular. Desde mediados del siglo XX esta concepción tradicional ha experimentado ajustes y en la década de los años noventa, una radical modificación tanto en Francia como en otros países europeos poseedores de figuras similares. Las tendencias de liberalización, los fenómenos económicos en los que el Estado se encuentra inmerso como un agente más, así como las políticas públicas por las que la sostenibilidad económica de un servicio o de una obra gubernamental define si se acomete un proyecto, van modelando el alcance de la gestión pública. Para la Unión Europea esto ha significado que el servicio público tradicional sea englobado por una catego-­‐ ría más amplia, llamada “servicio de interés general”, caracterizado en principio por una mayor liberalización de la actividades reservadas al sector público. El servicio de telecomunicaciones, por su naturaleza, puede ser visto como lo ha mencionado Hidalgo, de “interés general” , ya que el mismo suple una necesidad colectiva; debe cumplir con el “servicio universal”, término de origen anglosajón que se aplica para todos aquellos servicios que requieran de una red para llevar a cabo el suministro, etc. Bajo este panorama, la prestación del servicio se ejecuta de acuerdo con la libre concurrencia, aunque se someta a la obtención de un título habilitante y al necesario cumplimiento de obligaciones que van dirigidas a cubrir el ámbito geográfico de la prestacion, la calidad de ese servicio prestado por la empresa, el tema de las tarifas y el Estado puede utilizar sus poderes de control y sanción para que se cumplan las obligaciones mencionadas en aquellos casos donde incluso no resulte rentable la prestación del servicio para la operadora, ya que así es como se consigue un servicio universal al que toda la población puede acceder. Esto aplica para todos los 78 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 servicios en general, pero respecto del servicio de telecomunicaciones, el mismo autor (Hidalgo, 1999, p. 37-­‐76) amplía su explicación indicando la forma en que dicho servicio debe ser brindado de manera eficiente: La idea europea no es orgánica, sino funcional. Los servicios de interés general que surgen suplantando al servicio público, son todos los que los poderes públicos consideran que reúnen tal interés, independientemente de que sea un establecimiento público o privado quien los lleve a cabo. Servicios de interés económico general, mencionados en el artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea, son servicios que no son diferentes de los comerciales o industriales ya conocidos por ordenamientos como el francés, son susceptibles de verse sometidos a obli-­‐ gaciones “de servicio público”; esto quiere decir que las empresas prestadoras de esos servicios de interés general, se veanobligadas por regulación y para cumplir la exigencia de brindar, usando una terminología anglo-­‐ sajona, lo que se denomina un “servicio universal”. Cuando hablamos de servicio universal nos estamos refiriendo a que todo usuario tiene derecho a disponer de un mínimo, de calidad especificada, a un plazo razonable y un precio accesible. Para los operadores de servicios económicos liberalizados se imponen ciertas obligaciones y la que más significación tiene es la de suministrar un servicio universal. Esto es principalmente aplicado a los servicios que requieren una red para el suministro, tales como las telecomunicaciones, los ferro-­‐ carriles, el agua potable, etc. Para el caso de las telecomunicaciones nos encontramos que el servicio universal consiste en asegurar esos servicios de calidad, a un precio accesible para los consumidores, incluyendo los de bajos ingresos, en todas las regiones de la nación, incluyendo las zonas rurales, insu-­‐ lares y las de alto costo. Las dos razones que comúnmente son utilizadas para razonar su empleo son: La redistribución dirigida hacia clientes especialmente necesitados. La definición de “necesidad” es objeto de cuestionamiento, pero generalmente se entiende que comprende a los residentes de bajo ingreso, población discapacitada o de tercera edad, rural con problemas de tras-­‐ lado geográfico, que requiere ser tutelada frente a los incrementos de tarifas acordados de forma general, y en segundo lugar, dirigir la planificación regional, a fomentar una distribución armónica de residentes lejos de las congestionadas áreas urbanas a partir de la existencia de externalidades que no es posible internalizar o los beneficios –en términos sociales– de mantener un estilo de vida menos citadino. Del empleo que se ha hecho del servicio universal en materia de telecomunicaciones y demás servicios que requieran de una red, se pueden extraer sus características: • Conjunto definido de prestaciones que se consideran esenciales. Se garantiza la adecuada prestación sólo de aquellos servicios que se consideren esenciales o indispensables. Esta exigencia varía en fun-­‐ ción de la evolución tecnológica, la demanda del servicio por el mercado, las necesidades de los usuarios o consideraciones de política social. • Accesibilidad a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica. Dado que los servicios no son almacenables, como sucede con la producción de bienes, la continuidad y regularidad en la prestación 79 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 supone que el servicio deba ser disponible para todos. La igualdad garantiza que todo usuario tendrá acceso a los servicios, inde-­‐ pendientemente de su ubicación geográfica y tal la cobertura territorial impone la potencialidad de interconectar las redes. La continuidad garantiza una oferta de servicio ininterrumpida y a una calidad definida. • A un precio asequible. Dentro de los objetivos de un servicio universal podemos encontrar el que los precios en zonas de alto costo y zonas rurales, sean razonablemente comparables a los precios de dichos servicios en áreas urbanas. De esta manera, la regulación estatal de los servicios de interés general, en lugar de aquellos principios clásicos, habrá de partirse libertad de entrada en el sector, libertad de inversión, separación de actividades e iden-­‐ tificación de aquéllas que sean de verdad un monopolio natural, acceso de los terceros a la red en pie de igualdad, libertad de oferta de los productos y servicios con formación competitiva de los precios. Vemos que el servicio universal se vuelve un concepto trascendental cuando hablamos de “servicio público”, o en su defecto “servicio de interés general” y por ello debe cumplirse con los elementos que lo conforman, como lo es el cubrir las diferentes zonas del país, los diversos sectores sociales y todo ello, a un precio asequible, aspectos que pueden ser llevados a cabo a través de esas instituciones que creó la nueva normativa de telecomunicaciones en el país, para tal fin. 3. SOLIDARIDAD Y UNIVERSALIDAD DE LAS TELECOMUNICACIONES EN COSTA RICA De forma somera podemos aclarar que la rectoría en temas de telecomunicaciones en Costa Rica es el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT), específicamente el Viceministerio de Telecomunicaciones. Este pri-­‐ mero se incluyó dentro de la cartera de Ambiente y Energía, justamente cuando recién se daba la apertura comercial en este sector, pero en junio de 2012 se aprueba la ley 9046, que dispone el traslado del Viceministerio de Telecomu-­‐nicaciones del MINAET al MICITT, llevándose a cabo dicho traslado de forma concreta en enero del año 2013 y complementando de esta manera las carteras de Ciencia y Tecnología, ya existentes. Consideramos que dicho traslado es oportuno, tomando en cuenta que las tele-­‐ comunicaciones llevan una fuerte vinculación con la tecnología, razón por la cual, esta cartera parece ser la apropiada para regir el sector. Si bien es cierto las telecomunicaciones deben ir de la mano con el ambiente, desde el MICITT pueden dictarse las medidas oportunas para que el avance tecnológico se desarrolle acorde al numeral 50 de la Constitución Política, la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) y la demás normativa ambiental al respecto; pero tomando en cuenta el tema técnico, parece ser una buena decisión la que se tomó de acuerdo con la ley 9046, de llevar a cabo el oportuno traslado del Viceministerio de Tele-­‐ comunicaciones, para que vaya de la mano con la ciencia y la tecnología. Entonces, viendo directamente hacia el ámbito de las telecomunicaciones, podemos decir que el PNDT es un instrumento muy importante que traza el desarrollo del país, no sólo tecnológico, sino económico: De esta manera, el PNDT puede con-­‐ siderarse como un marco general, donde se desarrollan los distintos planes que tienen las entidades del Estado en materia de tecnologías de información y comunicación (TIC). Es la hoja de ruta que el Estado 80 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 seguirá en los próximos cinco años, para garantizar que las telecomunicaciones promuevan el desarrollo del país de manera sostenible, en armonía con la naturaleza y generando oportunidades para todos los sectores de la población. (Minaet, 2014). Por su parte la Ley General de Teleco-­‐ municaciones define este importante documento de la siguiente manera: ARTÍCULO 6.-­‐ Definiciones. Para los efectos de esta Ley se define lo siguiente: … 15) Plan nacional de desarrollo de las teleco-­‐ municaciones: instrumento de planificación y orientación general del sector telecomu-­‐ nicaciones, por medio del cual se definen las metas, los objetivos y las prioridades del sector. Su dictado corresponde al presi-­‐ dente de la República y al ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, en coordinación con el Ministerio de Plani-­‐ ficación Nacional y Política Económica.3 Queda claro que dentro de toda la normativa que debe tomarse en cuenta a la hora de regular el sector telecomunicaciones, debe incluirse dentro del análisis técnico el PNDT, que señala los parámetros por seguir para poder alcanzar el desarrollo apropiado en la materia, como ya se señaló. Al hablarse del desarrollo del país y del despliegue empresarial que se relaciona con el sector, tenemos que referirnos a una importante institución que se creó con la nueva normativa, que fue pensada, justamente, para alcanzar el impulso necesario para poder llevar a cabo la prestación eficiente del servicio, sin generarle (de acuerdo con nuestra apreciación personal) una carga excesiva a las empresas proveedoras del servicio de telecomunicaciones. Dado que la normativa debe ser armoniosa y coherente ensí misma, resulta normal que en la ley 8660, ya se hablara del Fondo Nacional de Telecomunicaciones, donde se indica que será administrado por la Superintendencia de Teleco-­‐ municaciones (Sutel), ya que esta cuenta con la personalidad jurídica instrumental necesaria para manejar dicho Fondo. En su artículo 59, la Ley 8660 indica: La Sutel es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; tendrá personalidad jurídica instrumental propia, para administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, realizar la actividad contractual, administrar sus recursos y su presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el cumplimiento de sus funciones. Razón por la cual se tiene como dentro de las obligaciones fundamentales de la Sutel “[a]dministrar el Fondo Nacional de Teleco-­‐ municaciones y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones”, esto en el inciso b) del artículo 60 de la LFMEPST, ley 8660. Y si relacionamos lo anterior con los principios rectores de la Ley marco para el sector de las telecomunicaciones, veremos la coherencia de la creación del Fonatel, de acuerdo con lo establecido por los legisladores, en este tema. En la LGT, Ley 8642, se establecen los principios que le dan sustento al Fondo Nacional de Telecomunicaciones y los mismos se encuentran consagrados en el numeral 3, específicamente los principios de universalidad y solidaridad en el sector. Estos se transcriben a continuación: 3Aclaramos que el Rector del Sector es el ministro o la ministra del MICITT y no del MINAE, tal y como lo indica el texto original de la ley. 81 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 ARTÍCULO 3.-­‐ Principios rectores. La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores: a) Universali-­‐ dad: prestación de un mínimo de servicios de telecomunicaciones a los habitantes de todas las zonas y regiones del país, sin discriminación alguna en condiciones ade-­‐ cuadas de calidad y precio. b) Solida-­‐ ridad: establecimiento de mecanismos que permitan el acceso real de las personas de menores ingresos y grupos con necesidades sociales especiales a los servicios de tele-­‐ comunicaciones, en condiciones adecuadas de calidad y precio, con el fin de contribuir al desarrollo humano de estas poblaciones vulnerables. Asimismo, dentro de los objetivos de la LGT se establece el aseguramiento que debe existir en cuanto al cumplimiento de los principios de univer-­‐ salidad y solidaridad ya mencionados. Esto se hace con el fin de que el servicio de telecomunicaciones llegue a todas las regiones del país, procurando el acceso de las telecomunicaciones a todos los habitantes, tal como lo explicaba la doctrina: ARTÍCULO 2.-­‐ Objetivos de esta Ley. Son objetivos de esta Ley: a) Garantizar el dere-­‐ cho de los habitantes a obtener servicios de telecomunicaciones, en los términos establecidos en esta Ley. b) Asegurar la aplicación de los principios de universa-­‐ lidad y solidaridad del servicio de telecomunicaciones. c) Fortalecer los meca-­‐ nismos de universalidad y solidaridad de las telecomunicaciones, garantizando el acceso a los habitantes que lo requieran. (El resaltado es nuestro). Es precisamente la Ley General de Telecomunicaciones, creada en el año 2008, la que dispone la creación del Fondo Nacional de Telecomunicaciones y tal disposición la lleva a cabo en el artículo 34 de su cuerpo normativo, indicando: Artículo 34.-­‐ Creación del Fondo Nacional de Telecomunicaciones. Créase el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), como instrumento de administración de los recursos destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en esta Ley, así como de las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las tele-­‐ comunicaciones. Cuando hablamos de servicios dirigidos al público, dado a su importancia, ya que tiende a tratarse de la prestación de servicios trascen-­‐ dentales como lo es el de agua, electricidad, tele-­‐ comunicaciones, etc., se ha utilizado la expresión “última milla” indicándose que el servicio proveído debía llegar a todos los administrados incluso si existían adversidades económicas o geográficas, por ejemplo, lo cual podía convertirse en una carga económica para el proveedor del servicio, tal y como se mencionó anteriormente, con el concepto de servicio universal. Al abrirse el mercado de las tele-­‐ comunicaciones y darse en pleno4 la competencia comercial entre las operadoras del servicio, ese 4Decimos “en pleno”, porque se ha roto el monopolio en este sector, sin embargo la competencia comercial no es total dado que hay temas que todavía se encuentran sujetos a regulación, ya que la apertura es relativamente reciente. Por ejemplo, todavía la Sutel define el tema de las tarifas del servicio, asunto que ha sido objetado por las operadoras quienes alegan que, habiéndose llevado a cabo la apertura comercial, la misma, tal apertura, debería aplicar de forma general y total, debiendo la Sutel, dejar que sean las operadoras y el mercado quienes definan este aspecto por sí mismas. Antes de la apertura comercial, la fijación de tarifas y de precios en temas de telecomunicaciones, se llevó a cabo de acuerdo con el fundamento de “lograr un equilibrio entre las necesidades de los usuarios y los intereses del ICE en materia de telecomunicaciones” (Rodríguez, 2001, p. 275) siendo el ICE el único proveedor del servicio en aquel momento, resultando monopolio del Estado. 82 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 concepto de “última milla” que debían cubrir los operadores antes de la entrada en vigencia de la nueva ley deja de ser obligatorio per se. El operador incumbente era el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), quien debía cumplir tal obligación estipulada por el Derecho Público; sin embargo, como se indicó anteriormente, al presentarse este nuevo panorama en Costa Rica, ya el ICE no se obliga a cubrir todas las zonas para llevar el servicio a toda la población. Tampoco recae sobre las demás operadoras la obligación de llevar el servicio a todos los lugares del país. Este es un tema que viene a ser tarea de la Administración, como la encargada de velar por el bienestar de los habitantes del país y del cabal cumplimiento de los principios de universalidad y solidaridad, que junto al acceso universal, fueron establecidos por los legisladores para el sector. Una de las innovaciones que trae la nueva normativa sectorial es que existe este fondo económico destinado a la efectiva prestación del servicio, cuyo dinero será invertido, justamente, para conseguir que las telecomunicaciones sean accesibles para todos los administrados y, entonces, las operadoras del servicio no tendrían que incurrir en gastos económicos extra para hacer llegar el servicio a toda la población, sino que simplemente ejecutarían lo que indique el Fonatel, y sus directrices se llevarían a cabo de acuerdo con los fondos recaudados por esta institución, perteneciente a la Sutel. Esto claramente, a nuestro parecer, es un muy buen incentivo para las empresas operadoras del servicio, ya que no se les convierte en una carga el ofrecer y prestar su servicio en todas las zonas del país, sino que simplemente se encargan de hacer llegar el servicio de telecomunicaciones a los habitantes, pero a través del Fonatel. Es mediante los recursos del Fonatel que se llega a dar el servicio a lo largo y ancho del país; por lo menos eso es lo que señala la ley y por ende, lo que se tiene en la teoría (sobre el financiamiento del Fonatel se hablará más adelante). Podríamos decir que los objetivos referentes al tema en la LGT y específicamente del Fonatel, se encuentran consagrados en el numeral 32 de la mencionada ley y estos objetivos se desarrollan respecto al acceso universal, servicio universal y solidaridad. Los mismos se detallan a continuación: Artículo 32.-­‐ Objetivos del acceso universal, servicio universal y solidaridad. Los obje-­‐ tivos fundamentales del régimen de acceso universal, servicio universal y solidaridad son los siguientes: a) Promover el acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a los habitantes de las zonas del país donde el costo de las inversiones para la instalación y el mantenimiento de la infraestructura hace que el suministro de estos servicios no sea financieramente rentable. b) Promover el acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a los habitantes del país que no tengan recursos suficientes para acceder a ellos. c) Dotar de servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a las instituciones y personas con necesidades sociales especiales, tales como albergues de menores, adultos mayores, personas con discapacidad, población indígena, escuelas y colegios públicos, así como centros de salud públicos. d) Reducir la brecha digital, garantizar mayor igualdad de oportu-­‐ nidades, así como el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información 83 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 y el conocimiento por medio del fomento de la conectividad, el desarrollo de infraes-­‐ tructura y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Debe destacarse la óptica social que mantiene la normativa en telecomunicaciones, donde procura que distintos sectores de la población se incluyan dentro del uso de las tecnologías de la información y la comunicación y, no obstante lo anterior, tampoco se sobrecarga a las empresas de telecomunicaciones para conseguir estos objetivos, haciendo que ellos cubran las diferentes zonas del país de manera obligatoria, asumiendo los costos de la cobertura. Si así fuera, si las empresas operadoras del servicio tuvieran que cubrir a toda la población con el suministro del mismo, teniendo ellos que asumir los gastos económicos que implica esta política pública, probablemente existiría un cierto desinterés por parte de las empresas por venir a invertir al país, ya que por tener que cubrir todas esas zonas y regiones, ellos estarían dejando de percibir las ganancias propias que consiguen a través de su actividad empresarial. De ahí la relevancia del Fonatel como institución que permite que exista el interés por parte de las empresas tanto nacionales como extranjeras para invertir en el país, ya que no existe una sobrecarga de diversas obligaciones como las mencionadas, que podrían eventualmente, alejar la inversión empresarial en Costa Rica. Al inicio mencionamos brevemente al PNDT. Este instrumento sectorial es sumamente relevante para las telecomunicaciones ya que impacta el desarrollo del país, influyendo por ende en el ámbito empresarial. Para este año 2015 se tiene planeada la entrada en vigor del nuevo Plan, cuya vigencia se mantendrá hasta el año 2021, siendo una particularidad que dicho documento se va a encontrar vigente por un periodo de 6 años, lo cual podría dar más oportunidad a la consecución de los objetivos planteados, entre otras formas, a través de la agenda digital, donde se busca alcanzar la generación de oportunidades y el aumento de la competitividad nacional, entre otros aspectos (artículo 33 LGT). Para los legisladores, el aspecto solidario se reflejó en la agenda de solidaridad digital que debe contener el PNDT y, este documento será la guía para la ejecución de los proyectos del Fonatel. De acuerdo con lo que se establezca en el Plan, así será la actividad que lleve a cabo el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, tomando en cuenta siempre toda la normativa del sector tele-­‐ comunicaciones y normas del sector público que puedan resultar afines. 4. ADMINISTRACIÓN DEL FONATEL Como ya se ha señalado, corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones la administración del Fondo Nacional de Telecomu-­‐ nicaciones, para lo cual tomará en cuenta el PNDT, la ley marco en materia sectorial, que es la Ley General de Telecomunicaciones, y toda la demás normativa y reglamentos afines. Una vez que el dinero que se destina para el Fondo ha sido confiado en él, hace las veces de depositario, por lo que debe custodiar caute-­‐ losamente ese dinero, ya que son fondos públicos, destinados a objetivos públicos que van encaminados para alcanzar el bien común. Al respecto, la justicia costarricense ha sido clara en cuanto al control que debe tenerse respecto de dichos fondos, ya que si los mismos no se vigilan de forma cautelosa y permanente, podrían ser desviados, opacando de esta manera la finalidad de los mismos, así como la función del Estado. Los tribunales costarricenses han mani-­‐ festado lo siguiente: 84 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 Asimismo, en un Estado Social y Democrático de Derecho existen principios consustanciales al gasto público como lo son la publicidad, transparencia y la efi-­‐ ciencia, que son de obligatorio acatamiento para todos los sujetos –tanto privados como públicos-­‐ que participan en el manejo de los fondos públicos, con el objeto de que los servicios públicos satisfagan las legítimas exigencias de calidad de los usuarios. Se trata de que la Administración utilice aquellos mecanismos que permitan una mayor eficiencia social en la asignación y utilización de los recursos públicos con lo cual también se combate, de forma refleja o indirecta, la corrupción administrativa lográndose mayores niveles de trans-­‐ parencia. (Resolución Nº. 140-­‐2003) Se aclara que estas disposiciones judiciales no sólo aplican para el sector telecomunicaciones, sino para fondos públicos en general. Si bien es cierto la LGT manifiesta de forma expresa en sus principios de solidaridad y universalidad el apoyo a toda la población y el bien común, también es cierto que está presente y de manera transversal a la Administración Pública el Principio de Trans-­‐ parencia, para todos los sectores del país y en todos los ámbitos del Derecho, esto, para que se ejecuten de forma plena todos los proyectos estatales, sea que los ejecute la Administración de manera directa a través de alguna de sus instituciones, o de manera indirecta, mediante una licitación, pero esos fondos públicos deben destinarse única y exclusivamente para los proyectos que haya dispuesto de manera expresa el ordenamiento jurídico. Resaltan los tribunales: [e]n tratándose de fondos públicos, los actos deben interpretarse estrictamente, y sólo pueden disponerse al amparo de una disposición expresa y legítima, pues también aquí está en juego la conveniencia social de que esos recursos se manejen ordenada y racionalmente. (Resolución Nº. 2631-­‐2006). Para el caso específico del cual trata esta obra, la minuciosa administración de dichos fondos será llevada a cabo a través de fideicomisos, según lo apunta el artículo 35 de la LGT5. Dado el control que se lleva a cabo sobre los recursos del Fonatel, los fideicomisos se ejecutarán a través de una persona jurídica, específicamente con un banco que debe formar parte del sistema bancario nacional6. Recordemos que, de acuerdo con la regulación comercial costarricense, específica-­‐ mente el artículo 637 del Código de Comercio, pueden ser fiduciarios tanto personas físicas como jurídicas, razón por la cual el Fonatel, conforme con lo que se establece en la LGT, puede y debe contratar a un banco (siendo este una persona jurídica) para llevar a cabo dicho contrato de fideicomiso. El fideicomiso puede contratarse tanto con un banco público como privado, en tanto se encuentre conforme con la ley nacional. Para ello esta normativa bancaria señala en su artículo 116 Se declaran de interés público, las operaciones realizadas mediante los fideicomisos establecidos en la presente Ley; por lo tanto, tendrán exención tributaria, arancelaria y de sobretasas para todas las adquisiciones o venta de bienes y servicios, así como las inversiones que haga y las rentas que obtenga para el cumplimiento de sus fines. 6El artículo 1º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional indica: “TITULO I. Constitución y naturaleza del Sistema. CAPITULO I Constitución, fines, domicilio y duración. Artículo 1º.- El Sistema Bancario Nacional estará integrado por: 1) El Banco Central de Costa Rica; 2) El Banco Nacional de Costa Rica; 3) El Banco de Costa Rica; 4) Derogado.- ( Derogado por el artículo 1º de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense Nº 7471 de 20 de diciembre de 1994) 5) El Banco Crédito Agrícola de Cartago; 6) Cualquier otro banco del Estado que en el futuro llegare a crearse; y 7) Los bancos comerciales privados, establecidos y administrados conforme con lo prescrito en el Título VI de esta ley. El Sistema se regirá por la presente ley, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y las demás leyes aplicables, así como por los respectivos reglamentos. 5 85 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 las comisiones de confianza que pueden llevar a cabo las instituciones bancarias, entre ellas el fideicomiso. El banco que resulte electo para ser el fiduciario deberá administrar los recursos de manera idónea para evitar el riesgo para los mismos y su inactividad y, a la vez, generarles alta liquidez. De forma general, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone que los bancos deben procurar que los recursos se encuentren activos de forma constante para evitar tropiezos económicos. El artículo 3 de esta ley indica al respecto la función que ejercen los bancos para mantener la “salud financiera” tanto de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República, procurar solvencia y liquidez en el Sistema Bancario Nacional, así como custodiar y administrar cautelosamente los depósitos ban-­‐ carios que lleven cabo los clientes de las entidades bancarias. Lo anterior deberá concordarse además con el artículo 648 del Código de Comercio que resalta la forma correcta en la que debe ejecutarse un fideicomiso, todo en beneficio del fidei-­‐ comisario, ya que es esa, precisamente, la finalidad de tal figura comercial. Aunado a lo anterior, sobre las inversiones, el Código de Comercio también acota en su artículo 649 el riesgo que debe evitarse para que no haya pérdidas en temas de fideicomiso y que, para conseguir esto, el fiduciario deberá invertir de forma estratégica los recursos, evitando hacerlo en un solo negocio. Lo cual es acorde con lo establecido por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sobre la evasión de la ociosidad de los recursos. Dado que se trata de fondos públicos, la Contraloría General de la República velará por el control de esos recursos (arts. 183 y 184 de la Constitución Política), además del banco fiduciario, esto por las razones judiciales transcritas anteriormente. Dejamos en claro que la figura del fideicomiso es una que se maneja en el Derecho Privado, sin embargo, si por ley se permite, esta figura puede ser usada en el Derecho Público respetando lo indicado en el artículo 11, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), referente al Principio de Legalidad. Hemos indicado que la LGT permite el uso de fideicomisos para llevar a cabo las tareas del Fonatel, lo único que debe hacerse es respetarse el fin público para el cual fue establecido. Señala la doctrina costarricense: [s]e podría llevar a cabo un contrato de fideicomiso, como una contratación lícita permitida por el ordenamiento jurídico-­‐ en este caso el Código de Comercio-­‐ siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente compatible con su campo de acción y se dirija a satisfacer de una mejor manera el fin público para el que se creó. (Delgado, 1999, p. 82). Conforme con lo anterior, entendemos que los fondos destinados para el Fonatel se manejarán a través de fideicomisos, razón por la cual consideramos oportuno hacer una breve reseña sobre esta figura jurídica, la cual sirve para administrar los recursos destinados a las telecomunicaciones en cuanto a la reducción de la brecha digital. 5. SOBRE EL FIDEICOMISO Tomando en cuenta la manera en como trabaja el Fonatel, es oportuno hacer una breve referencia, tanto doctrinal como legal, sobre la figura del fideicomiso. El fideicomiso de forma general, tiene su origen en las figuras anglosajonas del Use y el Trust, siendo este último, el término utilizado en la actualidad en el Common Law. Y si buscamos más 86 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 atrás, encontraremos los orígenes de esta figura en el Derecho Romano, en el cual se basa nuestro sistema de Derecho, manifestada como la fiducia o confianza, misma que se subdividía de dos mane-­‐ ras, según la doctrina internacional (Lascala, 2008, p. 1): fiducia cum crédito recontracta (otorga-­‐ miento al acreedor de una garantía real) y fiducia cum amico contracta (transmisión de dominio de un bien a un tercero amigo para que lo administre y luego lo revierta al dueño originario) y a estos se sumaban los fideicomisos testamentarios, resul-­‐ tando que estos últimos, los testamentarios, ya se aplicaban en los derecho helénico y egipcio. De acuerdo con el autor Lascala, en tiempos romanos la figura jurídica en mención no era tan segura, ya que el adquirente podía servirse de las cosas, haciendo que incluso terceros las enajenaran, perdiendo, por tanto, la función de resguardo de los bienes del fideicomitente.7 Desde la época de los romanos, el mismo era calificado como un contrato, que bien podía darse por una condición suspensiva, por una relación crediticia, o un fideicomiso que hacía las veces de testamento por la complejidad que se podía presentar en el momento, según el caso, por la falta de parentesco entre los interesados y así poder heredarles sus bienes. Explica la doctrina al respecto: Consistía realmente este contrato en una forma solemne de traslación de la pro-­‐ piedad de un bien (mancipatio), al que se acompaña un pacto (pactum fiduciae), a través del cual la persona que recibía ese bien (accipiens) se comprometía frente a quien se lo traspasó (tradens) a reintegrár-­‐ selo a él o a la persona que éste indicase, una vez cumplidos ciertos fines. La "fiducia cum creditore" era un mecanismo muy utilizado para garantizar el cumplimiento de obligaciones pactadas en dinero; se efectuaba a través del traspaso formal de un bien, bajo la condición de que cuando el vendedor estuviese dispuesto a restituir la suma de dinero que recibió, la otra parte debía proceder al traspaso de nuevo. En caso de que no se le honrase la obligación, él quedaría como propietario definitivo del bien. De esa manera al precio pagado, y que podía restituirse, se concebía como el "préstamo", y el bien traspasado era calificado como una "prenda", de ahí su denominación. La "fiducia cum amico" se identifica con el préstamo gratuito (como-­‐ dato) y consistía en que quien recibía el bien lo podía utilizar gratuitamente en su provecho, y en virtud del "pactum fiduciae" se comprometía a reintegrarlo una vez que esos fines los hubiese alcanzado. (Hacienda, 2015). En cuanto al fideicomiso que hacía las veces de testamento, se explica: El "fideicomiso testamentario" era utilizado cuando el testador no podía heredar a una persona por no tener los ligámenes familiares exigidos en esa época (testamentifactio), por lo que encargaba a su heredero (llamado fiduciario) que ejecu-­‐ tara su voluntad dando los beneficios que él le indicase. (Hacienda, 2015) Las dos primeras figuras fueron desapa-­‐ reciendo conforme fue cayendo el Imperio Romano 7La doctrina internacional (Ghersi, 2007, p. 9) señala la forma en la que se procedió para evitar injusticias en contra del fideicomitente y de los fideicomisarios por los bienes entregados en confianza al fiduciario, para que le fueran retransmitidos, en el caso del fideicomitente, cumplida la condición estipulada en el contrato de fideicomiso: En sus principios, el fideicomiso implicaba solamente un compromiso moral, basado en la fides. Sin embargo, la situación de indefensión en que se encontraban los beneficiarios determinó que se hiciera cumplir, con la intervención de los cónsules, ciertos fideicomisos particularmente dignos de interés. Se designaron dos pretores permanentes (praetor fideicommissarius) con la finalidad de vigilar el cumplimiento de los fideicomisos. 87 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 y la última, la que fue utilizada como testamento, fue eliminada por Napoleón, dado que la misma se usó de forma que hizo que se diera un acapara-­‐ miento de bienes, por parte de muy pocas perso-­‐ nas. Indica Lascala (2008, p. 5): [e]n el derecho galo, la institución gozó de un grado importante de aceptación por parte de los ciudadanos de Francia, y se la aplicó durante larguísimo tiempo como un instrumento tendiente a la conservación patri-­‐ monial con características concentradoras o de corte feudal, lo que equivalía a la implantación de un orden sucesorio familiar al margen del orden sucesorio regulado por la ley, lo que se extendió posteriormente con cierto descrédito hasta el estallido de la Revolución Francesa, donde se decidió abolirla definitivamente por ley del 14 de noviembre de 1792. Ya después se encuentran figuras en cada derecho en específico, por ejemplo en el Derecho Germánico (Hacienda, 2015), como lo fue la prenda inmobiliaria, que consistía en dar un inmueble como garantía, en una relación crediticia, a través de la carta venditionis y la respectiva contracarta, mediante la cual el acreedor se comprometía a devolverle el bien al deudor, una vez que este hubiera cumplido con la obligación. De igual manera en este derecho se presentaba otra figura: la Manusfidelis, que podía considerarse como una especie de donación. Asimismo podemos encontrar el Salman o Treuban, cuyo fin era servir de intermediario entre el propietario original de un bien y el propietario definitivo del mismo. No obstante lo anterior, la tendencia que influye con fuerza en la actualidad, es la anglosajona, como ya se mencionó. Es importante dejar en claro cuál es el funcionamiento del fideicomiso y las partes que conforman dicho contrato. Menciona la doctrina nacional, en qué consiste el trust y las partes que lo conforman: En el trust hay tres sujetos: a) El cestui que trust y éste es un término latinizado porque proviene de la época en que el derecho inglés estaba profundamente permeado de instituciones de derecho romanas. El cestui que trust es la persona que crea el trust. b) luego está el trustee que es el administrador del trust y c) por último está el settlor que es el beneficiario del trust. El trust consiste básicamente en tomar una cantidad de bienes y afectarlos a un fin determinado. El cestui que trust (fideicomitente) separa una parte de su activo patrimonial y se lo da en propiedad, de acuerdo con el equity law, al trustee (fiduciario). Pero, de acuerdo con el common law el cestui que trust sigue siendo el propietario, mientras que el trustee mantiene el dominio en equidad, es decir, una propiedad fiduciaria. El dominio de los bienes lo transfiere el cestui que trust, de acuerdo con el derecho de equidad, al trustee, para que éste los administre para determinado fin, en beneficio del settlor (fideicomisario o beneficiario)… (Mora, 2003, p. 187 y 188). A pesar de la noción anterior, podemos encontrar definiciones anglosajonas al respecto. El Black´s Law Dictionary define convenientemente estas nociones esenciales para poder entender mejor el tema del fideicomiso. Consideramos oportuno recurrir a un diccionario anglosajón, por resultar este sistema de Derecho bastante influyente en cuanto a la mencionada figura y por resultar, que, en ocasiones, por tratarse de un idioma diferente al español, los conceptos pueden tender a confundirse. De acuerdo con este diccionario jurídico, el fideicomiso es concebido de 88 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 la siguiente manera: [las traducciones que se hacen a lo largo de esta obra, son realizadas por la autora con base en el texto original en inglés, que se transcriba de conformidad]. trust. The right, enforceable solely in equity, to the beneficial enjoyment of property to which another person holds the legal title; a property interest held by one person (the trustee) at the request of another (the settlor) for the benefit of a third party (the beneficiary) (2009, p.1647). (Fideicomiso. El derecho, exigible únicamente en equidad, para el disfrute de propiedad para otra persona quien mantiene el título legal; un interés en la propiedad mantenido por una persona (el fiduciario) ante la petición de otro (el fideicomitente) para el beneficio de una tercera parte (el beneficiario)). Existen tres partes claramente definidas en este contrato, pudiendo asomarse una cuarta, la del beneficiario, que puede tender a la confusión. Recurriendo al mismo diccionario legal, podemos encontrar los siguientes conceptos: trustee. One who stands in a fiduciary or confidential relation to another; esp., one who, having legal title to property, holds it in trust for the benefit of another and owes a fiduciary duty to that beneficiary.(2009, p.1656). (Fiduciario. Aquel que se mantiene en una relación fiduciaria o confidencial con otro; especialmente, uno que, tenien-­‐ do el título legal de propiedad, mantiene el fideicomiso para el beneficio de otro y le debe una responsabilidad fiduciaria al beneficiario). settlor. A person who makes a settlement of property; esp., one who sets up a trust. – Also termed creator; donor, trustor; grantor, founder. (2009, p.1497) (Fideico-­‐ mitente. Una persona quien hace un acuerdo de propiedad; especialmente, uno quien establece un fideicomiso. –También denominado creador; donante, trustor; cedente, fundador.) cestui que trust. One who possesses equitable rights in property, usu. receiving the rents, issues, and profits from it; beneficiary. –Also termed fidecommissary; fidei-­‐commissarius.(2009, p. 259). (Cestui que trust. Quien posee derecho de equidad en propiedad, usualmente recibiendo las rentas, acciones o bonos y lucro de él; beneficiario. –También llamado fideicomi-­‐ sario.) beneficiary. A person for whose benefit property is held in trust… (2009, p.176). (Beneficiario. Una persona para cuyo beneficio la propiedad es mantenida en fideicomiso.) Lo anterior se puede complementar con las siguientes definiciones, que a su vez proporcionan un ejemplo que deja en claro el funcionamiento de cada parte en el contrato de fideicomiso, en el Sistema Anglosajón: Individuals may control the distribution of their property during their lives or after their deaths through the use of a trust. There are many types of trusts and many purposes for their creation. … The person who creates the trust is the settlor. The person who holds the property for another's benefit is the trustee. The person who is benefited by the trust is the beneficiary, or cestui que trust. The property that comprises the trust is the trust res, corpus, principal, or subject matter. For example, a parent signs over certain stock to a bank to manage for a child, with instructions to give the dividend 89 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 checks to him each year until he becomes 21 years of age, at which time he is to receive all the stock. The parent is the settlor, the bank is the trustee, the stock is the trust res, and the child is the beneficiary. A fiduciary relationship exists in the law of trusts whenever the settlor relies on the trustee and places special confidence in her. The trustee must act in Good Faith with strict honesty and due regard to protect and serve the interests of the beneficiaries. The trustee also has a fiduciary relationship with the beneficiaries of the trust. A trustee takes legal title to the trust res, which means that the trustee's interest in the property appears to be one of complete ownership and possession, but the trustee does not have the right to receive any benefits from the property. The right to benefit from the property, known as equitable title, belongs to the beneficiary. The terms of the trust are the duties and powers of the trustee and the rights of the beneficiary conferred by the settlor when he created the trust. (Farlex, 2015). (Las personas pueden controlar la distribución de su propiedad durante sus vidas o después de sus muertes a través del fideicomiso. Hay muchos tipos de fideicomisos y muchos tipos de propósitos para su creación. … La persona que crea el fideicomiso es el settlor. La persona que mantiene la propiedad para el beneficio de otro, es el trustee. La persona quien es beneficiada por el fideicomiso es el beneficiario, o cestui que trust. La propiedad que comprende el fideicomiso es el trust res, cuerpo, principal o tema. Por ejemplo, un padre firma sobre ciertas acciones para que las administre el banco para su hijo, con las instrucciones de darle los cheques de dividendos a él cada año hasta que él cumpla 21 años de edad, momento en el que va a recibir todas las acciones. El padre es el settlor, el banco es el trustee, las acciones son el trust res, y el niño es el beneficiario. Existe una relación fiduciaria en la ley de fideicomisos cuando el settlor confíe en el trustee y en los lugares, especial confianza en ella. El trustee debe actuar de buena fe con estricta honestidad y debida observancia para proteger y servir a los intereses de los beneficiarios. El trustee también tiene una relación fiduciaria con los beneficiarios del fideicomiso. Un fiduciario tiene un título legal de la cosa del fideicomiso, lo que significa que el interés del fiduciario en la propiedad parece ser uno de propiedad completa y posesión, pero el trustee no tiene el derecho de recibir beneficio alguno de la propiedad. El derecho a beneficiarse de la propiedad, conocido como título equitativo, pertenece al beneficiario. Los términos del fideicomiso son los deberes y poderes del trustee y los derechos del beneficiario conferidos por el settlor cuando él crea el fideicomiso). De la misma forma, como se explicó anteriormente, en los países que siguen el Sistema de Derecho Romano-­‐germánico las partes que dan vida al fideicomiso, son vistas como tres. A continuación presentaremos su definición de acuerdo con Guillermo Cabanellas (2008, p. 164-­‐ 165): Fideicomisario 90 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 En lo civil, aquel a quien se destina un fideicomiso (v.), dispuesto por un fideicomitente y que entrega al fiduciario (v.). Fideicomitente Persona que transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a un fiduciario, para constituir de tal forma un fideicomiso. Fiduciario Se denomina también fiduciario a la persona a la que se transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes mediante un acto de constitución de fideicomiso. Hay sectores de la doctrina que indican que existe otra parte dentro del fideicomiso y es el beneficiario, como ya se señaló, figura que se confunde con el fideicomisario. Explica Juan Carlos Esquivel (2012, p. 56-­‐57) en su obra Fideicomiso Civil y Mercantil: D) Beneficiario. Cuando la creación de un fideicomiso tiene un único objeto y este es la entrega de bienes que fueran transferidos al fideicomiso, la figura del beneficiario y fideicomisario se confunden, pudiendo denominarse indistintamente de una u otra forma. Igualmente, cuando una misma persona recibe los beneficios de la administración y los bienes fideicometidos o el producto de su venta, su denominación puede ser indistintamente la de beneficiario o fideicomisario. Entonces no cabe la confusión en cuanto a estos dos términos, pudiendo entenderse como sinónimos y usarse uno u otro de manera opcional, en tanto se trate de una parte que recibe beneficio del fideicomiso que se ha pactado. En cuanto a la regulación legal costarri-­‐ cense de dicha figura contractual, tenemos que sus estipulaciones normativas se encuentran consa-­‐ gradas en el Código de Comercio, siendo esta una figura relativamente reciente, ya que se introdujo en la legislación en 1964, año en que se crea el Código, siguiendo además, la tendencia en pro del desarrollo generada en América Latina a partir de los años 20, según lo señala Jorge Porras en la obra llamada El Fideicomiso en Latinoamérica (2010, p. 147). En el numeral 633 del mencionado cuerpo normativo, se indica cómo funciona el llamado trust en Costa Rica, donde de una vez, se van dejando en claro las partes que forman parte del contrato. Señala el mencionado artículo: Capítulo XII. Del Fideicomiso. Artículo 633.-­‐ Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite alfiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado aemplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. En el numeral siguiente, en el 634, se establece cuáles bienes pueden ser objeto del contrato y los mismos serán todos aquellos que se encuentren dentro del comercio de los hombres que, una vez afectados por el fideicomiso, se convertirán en un patrimonio autónomo que serán administrados conforme lo que se haya pactado en el trust. Dada la importancia que conlleva el administrar los recursos de un fideicomiso, el Código de Comercio ha establecido las obligaciones y atribuciones que acarrea el ser fiduciario y tales se consagran en el artículo 644. Algunas de sus obligaciones son que, en la medida de lo posible, se consiga la realización del fideicomiso, identificar los bienes fideicometidos, rendir cuentas de su gestión, etc.Para el caso en cuestión, el banco elegido por la Administración para gestionar los fondos del Fonatel, deberá respetar esas estipulaciones del numeral 644 del Código de Comercio. 91 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 De acuerdo con lo decidido por la Sutel, el banco elegido para ser el fiduciario fue el Banco Nacional de Costa Rica (Prosic, 2015): El Consejo de la Sutel decidió optar por la figura del Fideicomiso para la gestión de los proyectos y programas que se desarrollen con los recursos de Fonatel, tal como lo permite expresamente el Artículo 35 de la LGT. Con este propósito la Sutel constituyó con el Banco Nacional de Costa Rica el Fideicomiso de Gestión de los Proyectos y Programas del Fondo Nacional de Telecomunicaciones por la contratación directa No. 2011CD-­‐000091-­‐ Sutel. Al decidirse por esta figura jurídica para administrar los fondos públicos del Fonatel, se debe tomar en cuenta lo determinado en los artículos 656 y 658 del Código de Comercio para evitar caer en fraude de acreedores. El fideico-­‐ mitente sería el Estado a través del Fonatel, el cual pertenece a la Sutel y es quien crea el fideicomiso; el fiduciario, que es el administrador de los bienes, sería el banco elegido por la Administración para tal efecto y el fideicomisario o el beneficiario, sería el sector geográfico o social, que el gobierno determine para llevar a cabo la ejecución de los recursos. La ley determina de manera clara las circunstancias en las que el fideicomiso estará sujeto a su extinción, como lo son la realización del fin para el cual fue constituido o devenir en imposible, el cumplimiento de la condición resolutoria, por convenio expreso entre el fideicomitente y fideicomisario, entre otras, mismas que constan en el artículo 659 del Código. A su vez se indica los tipos de fideicomisos que se encuentran prohibidos, de acuerdo con la ley, esto en el artículo 661 del Código de Comercio. Algunos de ellos son los fideicomisos con fines secretos; sucesivos, donde la persona beneficiaria aún no ha nacido; aquellos en los que el fiduciario obtenga ganancias, comisiones y premios que no formen parte de los honorarios acordados, entre otros. Dado que las operaciones que se lleven a cabo a través de fideicomiso bajo estas circuns-­‐ tancias implican servicios que se prestan a todos los habitantes y zonas geográficas del país, con la finalidad de alcanzar un mayor desarrollo, esto con base en los principios de solidaridad, universalidad y acceso universal, se convierte en un tema de interés público, razón por la cual, los legisladores lo catalogan al mismo bajo estacategoría de forma expresa en el artículo 35de la LGT. Si para definir el concepto de fideicomiso se tomara en cuenta su finalidad pública, como resulta en este caso, podríamos encontrar algunas variantes respecto a su definición comercial, según lo indica una tendencia de la doctrina nacional (Delgado, 1999, p. 74): “interesa enfocar al Estado en la figura del fideicomitente, es decir como constituyente del contrato de fideicomiso mediante bienes de su propiedad, que para nuestros efectos serían los fondos públicos. En tal sentido, podríamos definir el Fideicomiso constituido con Fondos Públicos, como aquel contrato mediante el cual el Estado actuando a través de sus órganos o entes traspasa bienes de su propiedad (Fondos Públicos) para la consecución de un determinado fin o en aras del cumplimiento de los fines que a su cargo tiene la admi-­‐ nistración.”. Cuando los bienes de un fideicomiso consisten en muebles o inmuebles, están sujetos a inscripción en el Registro Nacional, ya que en algún momento se debe llevar a cabo el traspaso de los mismos, primero al fiduciario y luego al beneficiario, razón por la cual esta inscripción se 92 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 encuentra regulada en el Código de Comercio en al artículo 636. Tratándose de un fideicomiso que se contrata con el Fonatel, el mismo deberá inscribirse en el Registro Nacional de Telecomunicaciones (RNT), con el fin de cumplir con la función registral y de publicidad que debe desempeñar dicha institución, que también pertenece a la Sutel. Esto se debe a la transparencia que la Administración les debe a los habitantes del país, quienes me-­‐ diante impuestos brindan los recursos necesarios para que el país pueda avanzara través de sus instituciones. La ley marco en temas de telecomunicaciones señala en su numeral 40 la rendición de cuentas que debe hacer el Fonatel, obligación que cumplirá a través del RNT: ARTÍCULO 40.-­‐ Rendición de cuentas de Fonatel Anualmente, Fonatel será objeto de una auditoría externa, la cual será financiada con recursos del Fondo y contratada por la Sutel. Toda la información sobre la operación y el funcionamiento de Fonatel deberá encontrarse disponible para la auditoría interna de la Aresep. La Sutel deberá presentar a la Contraloría General de la República y al ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informes semestrales y un informe anual a la Asamblea Legislativa. Estos informes deben incluir la siguiente información: a) Las estadísticas relevantes sobre la cobertura de los servicios de telecomunicaciones. b) Los estados financieros auditados de Fonatel. Estos estados financieros deberán especificar el monto pagado por concepto de la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39 de esta Ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra en estado de morosidad. c) Un informe sobre el desempeño de las actividades de Fonatel y el estado de ejecución de los proyectos que este financia, así como la información financiera correspondiente desglosada por proyecto. La Contraloría General de la República y el ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones podrán solicitar los informes adicionales que sean necesarios para garantizar la transparencia y el uso eficiente de los recursos de Fonatel Tomando en cuenta los deberes de publicidad y transparencia que debe cumplir el Fonatel en su rendición de cuentas, podemos referirnos al Reglamento del Registro Nacional de Telecomunicaciones que indica en su artículo 6 los actos que son registrables o inscribibles mediante asientos en el RNT y entre ellos se indican los informes del Fonatel, esto en el inciso o), con-­‐ cordado con el artículo 7 del mismo Reglamento. Las instituciones gubernamentales involu-­‐ cradas en el sector telecomunicaciones se han tomado muy en serio los principios de universalidad, solidaridad y acceso universal que se han mencionado, con el fin de llevar las telecomunicaciones a lo largo y ancho del país, a través del Fonatel que, al administrar y usar fondos públicos, se encuentra sujeto al principio de transparencia que caracteriza al Derecho Público, tal y como se ha reiterado, razón por la cual, la publicidad de sus acciones reflejará los avances que se lleven a cabo en la materia, determinándose de esta manera, el cumplimiento de objetivos que consigue el Fondo, de acuerdo con lo que se establezca en el PNDT, de forma principal. 93 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 6. ASIGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS FONDOS DEL FONATEL Al utilizarse fondos públicos para llevar a cabo las tareas que se le encomiendan al Fondo Nacional de Telecomunicaciones, la LGT ha dispuesto cómo se utilizarán los mismos rigiéndose por el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y la demás normativa afín. El artículo 36 de la LGT señala que los fondos destinados al Fonatel serán asignados por la Sutel, quien a su vez pertenece a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep). Estos fondos lo que buscan es evitar una carga excesiva en alguno de los operadores de telefonía, razón por la cual la Administración realiza los estudios y cálculos oportunos para determinar la carga proporcional que tendrán estas empresas que junto con el Fonatel, cumplirán los proyectos que anualmente establezca la Sutel. El mencionado numeral señala al respecto: ARTÍCULO 36.-­‐ Formas de asignación. Los recursos de Fonatel serán asignados por la Sutel de acuerdo con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, para financiar: a) Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta Ley. La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente. En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel. b) Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Sutel publicará, anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel. El anuncio especificará, para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel. Estos proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo la Sutel. El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del proyecto. El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca. (El resaltado es nuestro). Existió entre los legisladores conciencia sobre el ambiente de inversión propicio que debe existir para las empresas, razón por la cual se busca evitar toda aquella obligación que pueda generar una desventaja, sea económica o competitiva, a una empresa de telefonía respecto de las otras. Ya no es obligatorio para ninguna de ellas cubrir todas las regiones y sectores del país, porque esto podría generar una desventaja para ellas, tal como lo menciona la ley. De lo que se trata ahora es de una contribución, que es constituida por el aporte de 94 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 todas las operadoras y no solo de una de ellas, por lo que la carga se distribuye de manera equitativa, manteniendo un ambiente competitivo apropiado para dichas empresas. Ese procedimiento de licitación, se llevará a cabo de acuerdo con la Ley de Contratación Administrativa (LCA), Ley 7494, ya que es la manera apropiada para llevar a cabo el proceso de adjudicación de manera neutral y legal respetando los principios de la contratación administrativa, para lograr la consecución de los objetivos estatales, de forma eficiente y eficaz (arts. 1, 3, 4, 5 LCA, concordados con el numeral 182 de la Constitución Política). En cuanto a la ejecución de los recursos del Fonatel, la LGT indica de manera específica y rigurosa la forma en la que debe manejarse este tema. Una de las operadoras puede ejecutar los recursos del Fonatel pero respetando las formalidades establecidas por ley, como son la estricta contabilidad y el sometimiento a las respectivas auditorías. El artículo 37 de la LGT, explica este tema específico: ARTÍCULO 37.-­‐ Ejecución de los fondos de Fonatel Los operadores o proveedores que ejecuten recursos de Fonatel, deberán mantener un sistema de contabilidad de costos separada, de conformidad con lo que se establezca reglamentariamente, el cual deberá ser auditado, anualmente, por una firma de contadores públicos autorizados, debidamente acreditada ante la Sutel. Los costos de esta auditoría deberán ser cancelados por el operador o proveedor auditado. La Sutel, mediante resolución fundada, po-­‐ drá disminuir o eliminar el financiamiento a los ejecutores cuando concurran algunas de las siguientes situaciones: a) Se modifiquen o desaparezcan las con-­‐ diciones que dieron origen a la subvención, de manera que la prestación del servicio de que se trate no implique un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor. b) El operador o proveedor a quien se asig-­‐ nan los recursos incumpla sus obligaciones. c) Por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor. En los casos en que proceda, la Sutel deberá indemnizar al operador o proveedor los daños y perjuicios. Desde luego, la potencial desventaja para el operador debe ser evidente y comprobada. En caso de que no existiera tal déficit, no procedería la ejecución de los recursos del Fonatel en favor de la operadora interesada. La normativa marco señala además, que la empresa que resulte más atractiva en el procedimiento concursal será aquella que requiera menos recursos económicos para ejecutar los proyectos sectoriales. 7. RECURSOS ECONÓMICOS DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Referente a este tema del financiamiento del Fonatel, es importante indicar que son varias las fuentes de las cuales el mismo puede conseguir recursos económicos, de acuerdo con lo señalado por la LGT, que se detallan en su artículo 38. La ley menciona cinco, sin indicar que puedan existir recursos económicos provenientes de otros orí-­‐ genes, razón por la cual pareciera tratarse de una lista taxativa.Los ingresos pueden provenir, desde los propios medios que genere el Fonatel, pasando por multas e intereses impuestos por la Sutel; por recursos provenientes de las concesiones (arts. 25 y 31 LGT), cuando así proceda; por transferencias que sean efectuadas a su favor, por parte de 95 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 instituciones públicas o privadas y por una cifra que se calculará anualmente por parte de la Sutel y que deberá ser aportada por las empresas que se desempeñen como operadoras de redes públicas de telecomunicaciones y las que presten servicios al público en el país, y dicha cifra será aportada por las empresas a través de la contribución especial parafiscal. Indica el mencionado numeral: ARTÍCULO 38.-­‐ Financiamiento del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel) Fonatel será financiado con recursos de las siguientes fuentes: a) Los recursos provenientes del otorgamiento de las concesiones, cuando corresponda. b) Las transferencias y donaciones que institu-­‐ ciones públicas o privadas realicen a favor de Fonatel. c) Las multas y los intereses por mora que imponga la Sutel. d) Los recursos financieros que generen los recursos propios de Fonatel. e) Una contribución especial parafiscal que recaerá sobre los ingresos brutos devengados por los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, la cual será fijada, anualmente, por la Sutel de conformidad con el siguiente artículo. Los recursos de Fonatel no podrán ser utilizados para otro fin que no sea para lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, en el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, definidos en el artículo 32 de esta Ley, y deberán asignarse íntegramente cada año. No obstante, los costos de adminis-­‐ tración de Fonatel serán cubiertos con los recursos del Fondo, para lo cual no se podrá destinar una suma mayor a un uno por ciento (1%) del total de los recursos. Se declaran de interés público las operaciones de Fonatel; por lo tanto, tendrá exención tributaria, arancelaria y de sobretasas para todas las adquisiciones o venta de bienes y servicios, así como las inversiones que haga y las rentas que obtenga para el cumplimiento de sus fines. La administración de los recursos del Fondo estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de los mecanismos de control interno que se dispongan legal y reglamentariamente. Respecto de este artículo debemos detenernos un momento para tratar, de forma breve, un asunto que parece asomarse y que a nuestro criterio no es oportuno. Para hacer una mejor explicación sobre el tema, se transcribirá un extracto del artículo anteriormente mencionado: ARTÍCULO 38.-­‐ Financiamiento del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel) … Los recursos de Fonatel no podrán ser utilizados para otro fin que no sea para lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, en el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, definidos en el artículo 32 de esta Ley, y deberán asignarse íntegramente cada año. No obstante, los costos de administración de Fonatel serán cubiertos con los recursos del Fondo, para lo cual no se podrá destinar una suma mayor a un uno por ciento (1%) del total de los recursos. (El resaltado es nuestro). La LGT es bastante clara al decir que los recursos del Fonatel solamente podrán ser utilizados para lo establecido en el PNDT para llevar a cabo el cabal cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, 96 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 consagrados en el numeral 32 de la ley. Para el único tema por el cual se justifica una inversión distinta de lo establecido como objetivos del artículo 32 es para pagar los costos de administración del Fonatel y, aunque no es un objetivo dentro de la materia que trata el Fondo, por razones obvias es claro que se relaciona con el tema, por lo que creemos que se encuentra justificado el pagar los gastos de la institución, con los fondos que tiene la misma. Lo que sí parece estar bastante alejado de los objetivos sectoriales son las propuestas que se han hecho para utilizar los recursos del Fonatel para la educación de manera exclusiva, o para pagar deudas de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), desviando la función original de estos fondos, tal como lo denunció la Cámara de Infocomunicaciones meses atrás (Signals Telecom, 2015). El sector educación cuenta con sus propios medios, razón por la cual no parece oportuna la disposición de trasladar los recursos del Fonatel para destinarlos a un sector que cuenta con su ingreso económico de manera exclusiva, al igual que sucede con la CCSS. No parece cauto quitarle los fondos a una institución que apenas empieza a funcionar para dárselos a un sector que ya de por sí, cuenta con dinero propio para mantenerse en funcionamiento, sin importar si se usa como fundamento “el alcanzar la alfabetización digital en todo el país” (El Financiero, 2014). Para eso cada ministerio y cada sector debe planificar bien sus objetivos, determinar con cuáles recursos cuentan, para establecer metas realizables y no despojar a un sector de sus recursos, fondos públicos, cuyo destino debe ser altamente vigilado, como indican los tribunales costarricenses y cumpliendo y respetando los objetivos consagrados enla Ley General de Telecomunicaciones. El tema de la buena o mala administración del dinero que haga cada sector es uno aparte, pero no puede pretenderse eliminar fondos del sector telecomunicaciones si queremos avanzar en este ámbito cumpliendo con los objetivos del PNDT y alcanzar los estándares de los países avanzados, pretendidos por la ley. De quitársele los recursos al Fonatel, estaríamos hablando de un rezago en esta área y, evidentemente, enviando una clara señal de desinterés por este sector, donde al existir competencia entre las operadoras de redes públicas de telecomunicaciones, estamos hablando de inversión y crecimiento en el país. No sólo tomando en cuenta el empleo directo que generan estas empresas, que pueden parecer pocas vacantes si se ve desde una perspectiva macro, aún así están beneficiando a un grupo de personas que disfrutan de esos trabajos, sino que además puede atraer a otras empresas dedicadas a actividades diferentes, pero que están pendientes de cuál país resulta ser más atractivo, desarrollado y por ende apto, para llegar al mismo y llevar a cabo una inversión. Algunas instituciones en materia de telecomunicaciones en el país son relativamente nuevas y muchas de ellas apenas empiezan a funcionar, esto por razones administrativas o de forma (incluso por razones de presupuesto) y no es oportuno eliminar recursos tan valiosos que se relacionan directamente, con el desarrollo de Costa Rica. Si resultara ser que la institución no cumple con los objetivos que ha establecido la ley marco y el PNDT, es decir, no cumple los fines para los cuales fue creada o sus recursos se encontraran ociosos o se estuvieran desviando para asuntos no contemplados por la ley, pues estaríamos hablando de una institución que sólo lo es en el papel y sería una especie de pasivo para el país (eso, sin tomar 97 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 en cuenta la responsabilidad que le generaría a los funcionarios y a la Administración, el usar fondos públicos para fines diversos de los expresa y legalmente establecidos); pero lo moderado sería dar al menos al menos un tiempo prudencial a dicha institución para que lleve a cabo sus funciones y esperar a ver los resultados para así poder tomar una decisión fundamentada y no precipitada. Dicho esto, podemos referirnos ahora a la contribución especial parafiscal, misma que es tomada en cuenta por la ley como fuente de ingresos para el Fonatel. En el numeral 39 de la LGT se explica: ARTÍCULO 39.-­‐ Contribución especial parafiscal de operadores y proveedores de telecomunicaciones a Fonatel Los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, referidos en el artículo 32 de esta Ley, recibirán el soporte financiero de la contribución de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Esta contribución parafiscal se justifica en el beneficio individualizable que para los operadores y proveedores citados representa la maximización del uso de las redes de telecomunicaciones y el incre-­‐ mento de los usuarios de servicios de comunicaciones impulsados por la ejecu-­‐ ción de los proyectos de acceso, servicio universal y solidaridad. Estos proyectos representan actividades inherentes al Estado, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley. La administración tributaria de esta contribución especial parafiscal será la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda, por lo que para esta contribución resulta aplicable el título III, Hechos ilícitos tributarios, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Los contribuyentes de esta contribución son los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponi-­‐ bles al público, que realizan el hecho generador de esta contribución al desa-­‐ rrollar las actividades ya mencionadas y recibir el beneficio individualizable de la actividad estatal. La contribución será determinada por el contribuyente por medio de una declaración jurada, que corresponde a un período fiscal año calendario. El plazo para presentar la declaración vence dos meses y quince días naturales posteriores al cierre del respectivo período fiscal. El pago de la contribución se distribuirá en cuatro tractos equivalentes, pagaderos al día quince de los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre del año posterior al cierre del período fiscal que corresponda. La base imponible de esta contribución corresponde a los ingresos brutos obtenidos, directamente, por la operación de redes públicas de telecomunicaciones o por proveer servicios de teleco-­‐ municaciones disponibles al público. La tarifa será fijada por la Sutel a más tardar el 30 de noviembre del período fiscal respectivo. Dicha tarifa podrá ser fijada dentro de una banda con un mínimo de un uno coma cinco por ciento (1,5%) y un máximo de un tres por ciento (3%); dicha fijación se basará en las metas estimadas de los costos de los proyectos por ser ejecutados para el siguiente ejercicio presupuestario y en las metas de 98 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 ingresos estimados para dicho siguiente ejercicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de esta Ley. En el evento de que la Superintendencia no fije tarifa al vencimiento del plazo señalado, se aplicará la tarifa aplicada al período fiscal inmediato anterior. La Tesorería Nacional estará en la obligación de depositar los dineros recaudados en una cuenta separada a nombre de la Sutel y girarlos a Fonatel dentro de los quince días naturales del mes siguiente a su ingreso a dicha cuenta. La recaudación de esta contribución parafiscal no tendrá un destino ajeno a la financiación de los proyectos de acceso, servicio universal y solidaridad que se ejecuten con cargo a Fonatel, que constituyen la razón de ser de esta contribución parafiscal. (El resaltado es nuestro). Los contribuyentes de esta obligación económica son todos aquellos administrados que cuenten con un título habilitante para hacer uso del espectro radioeléctrico y que los faculte para brindar un servicio de carácter comercial, es decir, dirigido al público y por el cual reciben a cambio, una contraprestación económica. Dado que el espectro radioeléctrico es un bien escaso y catalogado como muy caro, esto a nivel mundial, el mismo debe ser muy bien administrado y, a cambio de poder usar ese bien demanial8 para poder llevar a cabo sus servicios comerciales, de donde obtienen lucro, deben pagar esta contribución especial parafiscal, tal y como lo explica la LGT. No podemos esperar a que sea una sola de las operadoras de telecomunicaciones la que se recargue con la contribución, ya que todas están haciendo uso del preciado bien; tampoco se puede dejar al país sin conexiones, porque las operadoras no tienen la obligación de cumplir con la política pública de la “última milla”. Parece razonable, entonces, pensar en que entre todas las opera-­‐ doras, junto con la Administración y en alguna medida, el resto de los administrados, colaboren para que el desarrollo llegue de manera efectiva a todos los rincones del país. De esta manera no se recarga a ningún sector en específico, incluido el empresarial, se evita el alejamiento de la inversión de dicho sector en el país y se consigue el desarrollo de la nación, aunque sea paulati-­‐ namente. De igual manera, con esta contribución, las mismas empresas de telecomunicaciones se benefician ya que la idea es maximizar el uso de las redes, que permite la prestación de un mejor servicio, lo cual beneficia a los clientes de las operadoras, pero también a estas últimas, quienes pueden llegar a explotar de mejor manera el mercado comercial costarricense. Si bien es cierto es a la Sutel a la que le corresponde administrar el Fonatel, la contribución especial parafiscal va a ser administrada en el ámbito tributario por la Dirección General de Tributación Directa, por lo que el Código de Nor-­‐ mas y Procedimientos Tributarios es una referencia legal importante al respecto. Esta contribución será rendida de conformidad con el año calendario (de enero a diciembre) y no con el año fiscal (de octubre a setiembre); la base imponible será de 8Sobre bienes demaniales indica la Constitución Política: Capítulo II. Atribuciones de la Asamblea Legislativa. Artículo 121.- (*) Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: … 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: … c) Los servicios inalámbricos. Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especialotorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. 99 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 acuerdo con sus ingresos brutos obtenidos directamente por la explotación de redes públicas y la prestación de servicio públicos de tele-­‐ comunicaciones, pudiendo fijarse entre el 1.5% y el 3%, de acuerdo con lo que establezca anualmente la Sutel al mes de noviembre de cada año, tomando en cuenta el monto de los proyectos que se tengan planeados ejecutar y la expectativa de ingresos estimados, para el año siguiente. De no establecerse una tarifa para cobrar esta contribución, regirá la tarifa establecida para el año fiscal anterior. El último párrafo de este extenso numeral reafirma el hecho de que los recursos del Fonatel deben ser destinados exclusivamente para conse-­‐ guir los objetivos sectoriales de solidaridad, servicio universal y acceso universal, en pro del país. Razón por la cual consideramos desafortunada la idea de destinar estos valiosos recursos de tele-­‐ comunicaciones, a sectores que deberían contar con sus propias soluciones, en lugar de falsear a un sector que podemos llamar “sano”, convirtiendo el problema de las deudas, entonces, en un círculo vicioso que se traslada de sector a sector. 8. CONCLUSIONES El adecuado desarrollo del país en temas de telecomunicaciones fortalece no sólo las insti-­‐ tuciones estatales, sino también al sector privado, volviendo al país atractivo para mantener las inversiones presentes y atraer inversiones futuras. El primer proyecto del Fonatel fue para Limón, para beneficiar a esta zona del país que se aqueja de mantenerse rezagada en diversos aspectos. Un informe del PROSIC detalla: El primer proyecto del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel) salió a concurso el miércoles 19 de diciembre del 2012 y pretende llevar servicios de Teleco-­‐ municaciones a siete comunidades del dis-­‐ trito de Pacuarito en Limón. Los operadores de Telecomunicaciones podrán presentar sus ofertas para desarrollar este proyecto que impactará a más de 4000 personas y unos 1200 estudiantes de 9 escuelas y dos liceos rurales. (PROSIC, 2015). Al hacer inversiones estatales como esta, esas zonas del país dejan de estar rezagadas y dejan de ser poco atractivas para el sector empresarial. Es sabido como norma de vida, que las personas deben trabajar y esforzarse para conseguir sus metas y no esperar a que, en este caso el Estado, se encargue de proveerles vivienda, vestido, comida, etc.; sin embargo, el tema aquí tratado va más allá del esfuerzo individual que pueda hacer cada persona, como es el que se provea un servicio básico, como el de las telecomunicaciones, que se vuelve trascendental con el pasar de los días, por lo que se vuelve tan importante una institución como el Fonatel. Por lo menos es esa la perspectiva que tenemos sobre el Fonatel en estos momentos y de acuerdo con lo que se lleva trabajado por dicha institución para estas fechas. Incluso de forma satisfactoria, puede verse como a nivel internacional, Costa Rica encabeza listas positivas, por ejemplo, en el Índice de Desarrollo de las TIC, donde se encuentra de segundo lugar, en una lista de 19 países, sin tomar en cuenta a Estados Unidos y Canadá, que se encuentran mucho más avanzados en el tema. Esto para los años 2012 y 2013. En cuanto a esta lista, Costa Rica solamente es superada por Uruguay. El recuento toma en consideración temas como la disponibilidad, uso e impacto de las Tecnologías de la Información. 100 www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 (Mediatelecom, 2014). A inicios de febrero de 2015 se efectuó la más reciente recepción de ofertas, por parte de la Sutel, para llevar el servicio de telefonía fija e internet de banda ancha a la zona sur del país, un proyecto con el cual se va a favorecer tanto al sector salud como educación, beneficiando a más de 250 000 habitantes que forman parte de tal región. La suma económica asignada para este proyecto sectorial es de $27,8 millones. En este concurso están participando cerca de cinco em-­‐ presas proveedoras del servicio, tanto nacionales como extranjeras. (LaRepública.NET, 2015). Al existir la subvención que menciona la LGT a través del Fonatel para que las empresas operadoras de redes públicas de teleco-­‐ municaciones y proveedoras de servicios públicos de telecomunicaciones lleven las mismas hasta los lugares más recónditos, no sólo se ayuda a la población vulnerable del país (como es el caso de la telefonía fija, donde es necesario que exista un servicio para comunicarse de forma eficaz en caso de una emergencia, por ejemplo) y, como apreciación personal, sino que a las empresas, evitando una sobrecarga económica que pueda devenir en déficit y en un ambiente competitivo 101 desfavorable, por lo que se convierte en un atractivo tanto para las empresas que ya están, por lo conveniente que resulta la oportunidad laboral que le ofrecen a muchas personas, como para las empresas que están por venir, donde pueden, en este aspecto, tomar a Costa Rica como una buena referencia para invertir en el país. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS • Black´s Law Dictionary. (2009). St. Paul, MN: Thomson Reuters. • Cabanellas, G. (2008). Diccionario jurídico elemental. Buenos Aires: Heliasta. • Código de Comercio, Ley Nº 3284, 30 de abril de 1964. • Delgado, I. (1999). Contratos de Fideicomiso con fondos públicos, su aplicación, regulación y control en Costa Rica.Tesis de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. • DIRECTRIZ 06-­‐MP-­‐PLAN, 29 de junio de 2006. • El Financiero. (2014). Empresarios denuncian nuevo intento en Asamblea Legislativa de desviar modelo de Fonatel. Recuperado de: http://www.elfinancierocr.com/tecnologia/Em presarios-­‐denuncian-­‐Asamblea-­‐Legislativa-­‐ Fonatel_0_619738039.html [Consulta: 10 de marzo de 2015]. • Esquivel, J.C. (2012). Fideicomiso Civil y Mercantil. San José: Juritexto. • Farlex.The Free Dictionary. (2015). Trust. Recuperado de: http://legal-­‐ dictionary.thefreedictionary.com/trust [Consulta: 20 de enero de 2015]. • Ghersi, C. (2007). Fideicomiso. Rosario: Editorial Jurídica. • Hidalgo Cuadra, R. (2008). “Apuntes sobre el servicio público en tiempos de globalización”. Revista de Ciencias Jurídicas. 116 37-­‐76. • LaRepública.NET (2015). Empresas de telecomunicaciones compiten por contrato www.redemcr.org No. 3 – Abril 2015 • • • • • • • • • • • millonario con Fonatel. Recuperado de: https://www.larepublica.net/app/cms/www/in dex.php?pk_articulo=533325910 [Consulta: 10 de marzo de 2015]. Lascala, J. (2008). Práctica del Fideicomiso. Buenos Aires: Astrea. Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Nº 8660, 20 de junio de 2007. Ley General de Telecomunicaciones, Nº 8642, 4 de junio de 2008. Mediatelecom. (2014). América Latina en el Índice de Desarrollo de las TIC (IDI). Recuperado de: http://www.mediatelecom.com.mx/media/pdf /Instachart_IDI_americas.pdf [Consulta: 15 de diciembre de 2014]. Minaet. (2014). Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones. Recuperado de: http://www.amcham.co.cr/newsletters/20090 6/Plannacional.pdf [Consulta: 5 de diciembre de 2014]. Ministerio de Hacienda. (2015). El Fideicomiso. Recuperado de: www.hacienda.go.cr/centro/datos/Articulo/El% 20Fideicomiso.doc [Consulta: 5 de enero de 2015] Mora, F. (2003). Introducción al derecho comercial. San José: Juritexto. Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones. 2009-­‐2014. PROSIC-­‐UCR. (2015). Hacia la Sociedad de la Información y el Conocimiento, 2012. Capítulo 2º. Recuperado de: http://www.prosic.ucr.ac.cr/sites/default/files/ documentos/cap2_0.pdf [Consulta: 23 de enero de 2015]. Reglamento del Registro Nacional de Telecomunicaciones. (2014, 18 de setiembre). Resolución Nº. 140-­‐2003. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, de • • • • • • las quince horas con veintiséis minutos del quince de enero del dos mil tres. Resolución Nº. 2631-­‐2006. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, de las diecisiete horas con veintidós minutos del veintiocho de febrero de dos mil seis. Rodríguez, P. (2001). Desarrollo y Regulación de los Servicios Públicos en Costa Rica.San José: ARESEP. Romero, J. E. (1978). Apuntes sobre el Servicio Público. San José: Editorial Universidad de Costa Rica. Signals Telecom (2015). Infocom denuncia a la Asamblea Legislativa de Costa Rica de desviar el modelo Fonatel. Recuperado de: http://signalstelecomnews.com/infocom-­‐ denuncia-­‐a-­‐la-­‐asamblea-­‐legislativa-­‐de-­‐costa-­‐ rica-­‐de-­‐desviar-­‐el-­‐modelo-­‐fonatel/ [Consulta: 22 de enero de 2015]. Sofimex. (2015). Partes que integran un fideicomiso. Recuperado de: http://afi.sofimex.com.mx/sofimex_web/sofim ex_web/fiduciario_partes_que_integran.html [Consulta: 20 de enero de 2015]. Urquizu, A. et ál. (2010). El Fideicomiso en Latinoamérica. Integración jurídico-­‐financiera. Buenos Aires: Marcial Pons. Alina Guadamuz Flores Abogada y trabaja de forma independiente. Licenciada en Derecho, con énfasis en Telecomunicaciones, Propiedad intelectual, Comercio electrónico y tecnología, de la Universidad de Costa Rica. Es Especialista en Derecho Comercial del Sistema de Estudios de Posgrado (SEP) de la Universidad de Costa Rica. [email protected] 102
