Informe 14/2006 - Gobierno de Canarias

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 14/2006 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE A UN EXTRANJERO
QUE EJERCE ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN ESPAÑA PARA ACREDITAR SU
IDENTIDAD Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
[Grupo: 7]
El Director General de Estructuras Agrarias, mediante escrito de 23 de octubre
pasado, con entrada en esta Secretaría el día siguiente, formula consulta a la Junta Consultiva
sobre documentación exigible a un extranjero que ejerce actividad empresarial en España
para acreditar su identidad y capacidad para contratar, planteando la duda de si, a tal efecto,
habrá de aportar la documentación exigida en el pliego de cláusulas a los empresarios
españoles, o si, por el contrario, deberá exigírsele la documentación que dicho pliego
establece para las empresas extranjeras.
Antes de entrar a analizar la cuestión expuesta, resulta necesario dejar bien sentado
que, planteada dicha cuestión en términos relacionados con aspectos que afectan
exclusivamente a un procedimiento de adjudicación determinado, la función consultiva
encomendada a esta Junta en ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de
asesoramiento jurídico que, en los procedimientos de contratación y de sus incidencias, han
de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia.
Especialmente cuando, como en este caso, la consulta se plantea para resolver un
determinado procedimiento de contratación que, tal y como se expone en el escrito del
órgano consultante, ha de ser adjudicado con urgencia, y con un planteamiento que no es
motivado por la necesidad de realizar una interpretación del sistema normativo de la
contratación pública, sino por no haber tomado en consideración la normativa vigente en
materia de extranjería. Resulta evidente, tal y como se expondrá a continuación, que una
simple consulta de la legislación española sobre extranjeros hubiera resuelto la cuestión
planteada, legislación que, por otra parte, ya había sido invocada por el propio licitador
extranjero que es parte interesada en el procedimiento concreto del que trae causa la consulta.
No obstante, en aras de dejar bien sentados aspectos que pueden incidir, de forma
general, en criterios a tener en cuenta para la admisión de licitadores extranjeros en los
procedimientos de adjudicación, esta Junta Consultiva considera conveniente exponer las
siguientes consideraciones.
1
C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37.
Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72
Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
La cuestión planteada se resuelve distinguiendo con claridad las dos posibles
situaciones en las que un extranjero, persona física, puede participar en una licitación para ser
adjudicatario de un contrato a ejecutar en España: el extranjero que ejerce su actividad
empresarial en su país y que, como tal empresa extranjera, acude a una licitación convocada
en España para adjudicar un contrato que se ha de ejecutar en este país; y el extranjero que,
encontrándose en España con el correspondiente permiso de residencia, ha constituido una
empresa en España y, como tal, licita en un procedimiento de adjudicación de un contrato a
celebrar en España.
Siendo evidente que es el segundo de los supuestos el que da lugar a la consulta
planteada, veamos cuáles son los preceptos que a la persona física extranjera le resultarían de
aplicación para acreditar su personalidad jurídica y su capacidad para contratar.
El artículo 10 de La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, dispone que “Los extranjeros que reúnan
los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán
derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena…” A ese respecto, el
artículo 37 de la citada Ley Orgánica establece: “Para la realización de actividades económicas
por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación
vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada…”. En
el mismos sentido, el artículo 58 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento para la aplicación de la citada Ley Orgánica, al enumerar los
requisitos para la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia,
incluye, entre otros, “Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para
la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.”
En conclusión, un extranjero al que en España se le haya otorgado permiso de
residencia y de trabajo por cuenta propia, tiene derecho a constituir una empresa en España,
empresa que, tanto para su constitución como para su funcionamiento posterior, tendrá el
mismo régimen jurídico de derechos y obligaciones que cualquier otra empresa constituida en
España. Esta es la misma conclusión que se obtiene si se comprueba el contenido de la
documentación que, en materia de obligaciones tributarias y de seguridad social, ha de obrar
a nombre de la empresa constituida por el extranjero, como requisito para ejercer una
actividad empresarial en España, y que, en el procedimiento de que se trata, han sido
2
C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37.
Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72
Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
aportados por el propio interesado: declaración censal de comienzo de actividad que han de
presentar los empresarios (modelo 037), alta de actividad empresarial en el Impuesto de
actividades económicas (modelo 845), declaración censal de comienzo de actividades
(modelo 400), solicitud y Resolución de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la
Seguridad Social (modelos TA.0521/A y TA.1000), y solicitud y Resolución de inscripción
del empresario en la Seguridad Social y apertura de cuenta de cotización (modelos TA.6 y
TA.7/1). En todos los documentos relacionados, así como en los certificados de estar al
corriente en obligaciones tributarias y de Seguridad Social aportados, se identifica al
extranjero que ejerce la actividad empresarial como empresa radicada en España.
Ante esta conclusión, la consulta formulada ante esta Junta Consultiva sobre
documentación exigible al extranjero que se encuentre en las circunstancias indicadas, se
responde pos sí misma, aplicando, en consecuencia con lo expuesto, los preceptos que, en
materia de contratación pública, son de aplicación para la acreditación de la personalidad
jurídica y capacidad de obrar de las empresas radicadas en España, es decir:
Respecto a la personalidad jurídica: artículo 21 del RG: “Los empresarios individuales
deberán presentar el Documento Nacional de Identidad o, en su caso, el documento que haga sus
veces…”. En este sentido, el artículo 4 de la antes citada Ley Orgánica 4/2000 dispone que
“todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por
un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero …”, mientras que
el artículo 105.2 del Real Decreto 2393/2004, también citado anteriormente, establece que
“La tarjeta de identidad de extranjero es el documento destinado a identificar al extranjero a los
efectos de acreditar su situación legal en España.” Así pues, el licitador extranjero, en el
supuesto a que se refiere la consulta, acreditará su personalidad jurídica aportando la tarjeta
de identidad que acredita el permiso de residencia otorgado.
Respecto a la capacidad de obrar, resulta igualmente evidente que, estando radicada
en España la actividad empresarial ejercida por la persona física extranjera, su capacidad de
contratar con las Administraciones públicas españolas estará determinada por la acreditación
de su solvencia económico-financiera, técnica y profesional, en el ejercicio de tal actividad en
España, acreditando igualmente no estar incurso en ninguna de las circunstancias
incapacitantes previstas en el artículo 20 del TRLCAP, debiendo acreditarse tales requisitos,
tanto la solvencia como el no estar incurso en circunstancias incapacitantes, por los mismos
3
C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37.
Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72
Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
medios que los exigidos en el pliego de cláusulas para las empresas radicadas en España. A
mayor abundamiento, piénsese en lo absurdo de la circunstancia en que se encontraría un
licitador persona física extranjera que, residiendo en España y ejerciendo su actividad
empresarial exclusivamente en España, se viese obligado a acreditar estar inscrito en un
Registro profesional de su país de origen, en el que no ejerce actividad alguna, o presentar
una certificación de la representación diplomática española en su país, acreditando que actúa
con habitualidad en el tráfico local en el ámbito de las actividades que constituyen el objeto
del contrato.
CONCLUSIÓN
1º.- Una persona física extranjera a la que en España se le haya otorgado permiso de
residencia y de trabajo por cuenta propia, tiene derecho a constituir una empresa en España,
empresa que, a efectos de contratar con las Administraciones públicas españolas, tendrá el
mismo régimen jurídico de derechos y obligaciones que cualquier otra empresa constituida en
España.
2º.- La persona física extranjera titular de una empresa constituida legalmente en España
acreditará su personalidad jurídica aportando la tarjeta de identidad que acredita el permiso
de residencia otorgado.
Su capacidad para contratar con las Administraciones públicas españolas estará
determinada por la acreditación de su solvencia económico-financiera, técnica y profesional,
en el ejercicio de la actividad empresarial que ejerce legalmente en España, acreditando
igualmente no estar incurso en ninguna de las circunstancias incapacitantes previstas en el
artículo 20 del TRLCAP. Tales requisitos deberán acreditarse por los mismos medios que los
exigidos en el pliego de cláusulas para las empresas constituidas en España.
Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2006.
4
C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37.
Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72