Señor: JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto). Bogotá D. C. REF

Señor:
JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto).
Bogotá D. C.
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REF: Acción de tutela de Gustavo Villegas Ángel contra
EPS Seguro Social, seccional Bogotá.
DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN, mayor de edad, domiciliada en esta ciudad,
abogada titulada, con tarjeta profesional número 26.960 e identificada con cédula de
ciudadanía número 24.316.025, presento a usted el poder que me confirió GUSTAVO
VILLEGAS ÁNGEL, también mayor de edad, domiciliado en Bogotá, con cédula de
ciudadanía 3.611.408, por lo cual pido me reconozca personería y de conformidad con
dicho mandato instauro demanda de tutela contra la EPS Seguro Social, con sede en
esta ciudad, toda vez que con su actuación le está vulnerando a mi poderdante el derecho
a la salud (Art. 49 C. P.), en conexidad con los derechos fundamentales de la vida (Art. 11
C. P.), el derecho a una vida digna y a la seguridad social (Art. 48 íb.), o cualquier otro
derecho que a raíz del análisis que de los hechos planteare más adelante, usted
considere que resulta vulnerado o infringido por la entidad accionada.
HECHOS:
PRIMERO:
GUSTAVO VILLEGAS ÁNGEL es pensionado del Seguro Social y se
encuentra inscrito como afiliado al sistema de salud de dicha entidad, desde el año 1967.
SEGUNDO: A mi citado poderdante le diagnosticaron CÁNCER DE PRÓSTATA y como
parte del tratamiento le prescribieron inyecciones de Zolades DPTO (GOSERELINA),
ampolletas por 3.6 miligramos, para aplicar una cada mes.
TERCERO: El medicamento en mención lo ordenó el médico RIGOBERTO ALFONSO
REYES GÓMEZ, cirujano urólogo adscrito a Colsanitas, orden que ratificó la doctora
DELMA LUCÍA ZEA LLANOS, radio-oncóloga del Hospital Universitario San Ignacio de
esta ciudad, galenos pertenecientes a la red contratada por el Seguro Social.
CUARTO: El 27 de marzo de esta anualidad, mi poderdante pidió la correspondiente
autorización para la obtención de dicho medicamento al Comité Técnico Científico de la
entidad tutelada.
QUINTO: El pasado 3 de abril, la entidad accionada contestó la petición en mención en
forma negativa, tras de argumentar que “el medicamento se encuentra fuera del Plan
Obligatorio de Salud”.
SEXTO: El alto costo del medicamento en mención, junto con la imposibilidad económica
de poderlo cubrir en forma directa mi poderdante, aunado al hecho indiscutible de que los
medicamentos para enfermedades de alto riesgo deben ser asumidas por las respectivas
entidades prestadores de salud, hace imperiosa la presentación de este escrito de tutela,
para prever además cualquier otro trámite administrativo que por su dilación ponga en
riesgo la vida del accionante.
PRETENSIONES:
PRIMERA: Que de manera urgente y en forma definitiva, se ordene a la EPS del ISS,
seccional Bogotá, que proporcione a mi poderdante el medicamento referido, al igual que
cualquier otro tratamiento que le ordenen sus médicos tratantes, en razón de la
enfermedad ruinosa y catastrófica que padece.
SEGUNDO: Que como concesión legal especial se le permita a la entidad accionada que
repita contra la subcuenta de enfermedades catastróficas y ruinosas del fondo de
solidaridad y garantía, “FOSYGA” del sistema general de seguridad social en salud.
MEDIDA CAUTELAR:
Por cuanto con los hechos narrados se evidencia que la entidad accionada vulnera el
derecho fundamental de la vida de mi mandante, pido a usted señor Juez que como
medida previa lo proteja y ordene de forma inmediata y urgente la entrega del
medicamento previamente reseñado, por cuanto cualquier trámite subsiguiente pone en
riesgo la vida del tutelante.
ARGUMENTOS JURÍDICOS:
1.- “Según la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condición de
derecho derivado de la vida. No es un Derecho fundamental autónomo. Frente a ese
derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de `organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad (art. 49 C.P.)
Estos tres principios también están reseñados en el artículo 48 de la Constitución que
establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese
instrumento es la SEGURIDAD SOCIAL como un servicio público de carácter obligatorio e
irrenunciable para todos los habitantes de Colombia.
“Consecuencialmente, la seguridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata
de proteger la vida en razón de que existen para las personas los DERECHOS A ALGO y
dentro de éstos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a
defender la vida, de ahí que pertenezca a los llamados DERECHOS PRESTACIONALES.
‘El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos
sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que
asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las
cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su
consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que
estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la
Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo
grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse
al margen del proceso democrático y económico`
“Es decir, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos
prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas
presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del
servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son
protegidos, se repite, como derechos fundamentales si está de por medio la vida de quien
solicita la tutela” (Sentencia SU 480/97 M. P. Alejandro Martínez).
Lo expuesto implica, sin duda, que la renuencia por parte de la entidad prestadora de
salud para la entrega del medicamento que requiere con urgencia mi mandante,
constituye una flagrante violación de sus derechos fundamentales como así lo ha definido
invariablemente la jurisprudencia constitucional, cuando, además de expresar lo
previamente citado, ha dicho que,
´”3. De manera reiterada, ésta Corporación ha sostenido que el derecho a la
salud es un derecho que se hace acreedor de la protección constitucional1 en
los eventos en que por concedida, su perturbación pone en peligro o acarrea
la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas,
circunstancia que amerita necesariamente una resolución oportuna por vía de
la acción de tutela y en consecuencia, la protección efectiva de los derechos
invocados. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos
médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de
protección constitucional, en situaciones en que la salud adquiera el carácter,
por conexidad, de derecho fundamental.” (T-231 de 1999).
2.- Es tal la protección constitucional que se confiere a los pacientes que padecen
enfermedades de alto riesgo, que aún en aquellos eventos en los que los afiliados o
los beneficiarios no cumplen con los presupuestos básicos para hacerse
acreedores de los servicios médicos, se les confiere el derecho a recibir todo tipo
de tratamiento, sin miramiento alguno, lo que evidencia aún más la injustificada
actitud de la accionada que en el caso de mi mandante, -quien supera con creces el
periodo mínimo de cotización-, se negó a entregarle los medicamentos prescritos.
Parte la jurisprudencia de la Corte Constitucional del siguiente principio básico,
“pues en tales eventos prima la prevalencia de los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la integridad física de las personas” (Sentencia de tutela de 28
de agosto de 2000 M. P. Alvaro Tafur Galvis), para concluir que,
1
Al respecto se deben consultar las sentencias SU- 111 de 1997 ; Su-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de
1998 ; T-489 de 1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
“Así las cosas, cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento
sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser
atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición
de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que según
la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos contemplados" en ese mismo
artículo. No se olvide que el usuario pertenece al régimen contributivo y, por
tanto, se presume su capacidad de pago. Pero ¿qué ocurre cuando se
presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su
artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o
privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las
personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos
servicios está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía o de la Entidad
Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, respectivamente.
(Sentencia C-112 de 25 de marzo de 1998, sobre constitucionalidad de la ley
100 de 1993).
Y es que el tema relacionado con la salud, especialmente cuando ésta es de
carácter perentorio para proteger la vida de una persona, escapa a cualquier
consideración, por eso en sentencia de tutela 297 de 2001, de marzo 21, con
ponencia de Clara Inés Vargas Hernández, se dijo:
“3.2. La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier
discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado
Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana ( artículo 1 de
la Constitución), y en la conservación del valor de la vida ( Preámbulo y
artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un
individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se
antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter
legal, (..)”
3.-
La enfermedad sufrida en el momento por mi mandante se conoce por la
jurisprudencia como ruinosa y catastrófica para distinguirla de las menos peligrosas y
conferirle al mismo tiempo una mayor protección que supone igualmente máximas
exigencias en torno al tratamiento, el cual, según lo define el literal 11 del artículo 4 del
decreto 1938 de 1994, comprende “todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos
inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral,
familiar, individual y social del individuo”.
En relación con el tratamiento para esa clase de enfermedades, la resolución 5261 de
1994, del Ministerio de Salud, tiene previsto, en el artículo 17, que “Para efectos del
presente manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de
enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad
en la modificación del pronóstico y representan un alto costo”, y a continuación incluye
dentro de los referidos tratamientos, en el ordinal a., el “tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer”, para señalar, en el parágrafo de dicha disposición que “Los
tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán
sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización
del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral
definidas para ello”.
En el artículo 117 de la resolución 5261 de 1994 se definieron las patologías catastróficas
para concluir que son “aquellas que representan una alta complejidad técnica en su
manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se
consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: (…)…Quimioterapia y
radioterapia para el cáncer….”.
La exigencia prevista para las entidades prestadoras de salud en cuanto al tratamiento y
la entrega de medicamentos a enfermos de cáncer adquiere mayor connotación con el
acuerdo 110 del Ministerio de Salud, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, 28
de octubre de 1998, que en su artículo 8 dice: “Para garantizar el derecho a la vida y a la
salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que
trata el presente Acuerdo. Si el precio máximo al público de estos medicamentos no
incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual
al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán
suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la
diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía…”.
Es en esa misma línea de principios que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que,
“la aplicación sin contemplaciones de las limitaciones y exclusiones previstas en las
regulaciones que definen el POS vulnera el derecho constitucional a la vida y a la
integridad física de quien necesita el tratamiento no incluido en el POS, cuando: (I) La
falta de tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de
quien lo requiere; (II) Ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS; (III) El interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las
sumas que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al
tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (IV) El tratamiento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien está solicitando el tratamiento” (Sentencia T1204/00 M. P. Alejandro Martínez Caballero).
“…la Corte Constitucional en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás
fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento
o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que
una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las
personas” (Sentencia T-482/2005).
4.- Como corolario, mi mandante, que cotiza al régimen en salud desde hace 41 años y
que padece una enfermedad que, como el cáncer, ha sido calificada como ruinosa y
catastrófica para aplicarle un régimen especial por el impacto severo que ocasiona sobre
la estabilidad económica y emocional de una familia, tiene derecho a recibir la totalidad
del tratamiento que le prescriben sus médicos y, por ende, es acreedor plenamente
legítimo del medicamento que la entidad accionada le negó, sin que, como contrapartida,
tenga obligación alguna con la entidad accionada, no sólo por la urgencia con que se
requiere, sino también porque las condiciones económicas que vive le impiden cubrir
cualquier tipo de contribución especial distinta a la que configura el aporte en salud que
mensualmente debe sufragar de su mesada pensional que es con la que tiene que
satisfacer las múltiples exigencias básicas de su diario vivir y el de su esposa y que
constituye, por ende, su mínimo vital.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
No existe en el ámbito jurídico nacional ningún otro mecanismo de defensa que tenga la
eficacia y celeridad de la acción de tutela para obtener el resultado pretendido, por ende
ni siquiera por asomo se pide este amparo constitucional como mecanismo transitorio,
porque la orden que en su momento deberá proferir el juez de tutela, es una orden
definitiva, imperiosa, que debe cortar de tajo el peligro inminente en que se encuentra mi
poderdante de no recibir en forma oportuna el medicamento que constituye su tratamiento
especial de quimioterapia, lo que justifica, a su vez, la solicitud de que sea tratada como
medida cautelar o previa.
En este caso las características de inmediatez y de subsidiaridad de la tutela son
evidentes lo que, de contera, evidencia la procedencia de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
El amparo constitucional que acá se requiere, tiene sustento legal en los principios
constitucionales vertidos en el título I de la Carta Política, artículos 11, 48 y 49 ibídem., y
en el marco legislativo ordinario que reglamentó esos derechos fundamentales.
PRUEBAS:
Para que sean tenidos en cuenta al momento de fallar, acompaño a este escrito, como
medios de prueba documentales, la fórmula médica que ordenó el medicamento
requerido, la solicitud a la entidad accionada del medicamento en mención, la respuesta
negativa por parte de la accionada, el resumen de la historia clínica de mi mandante, los
resultados de los exámenes que se le han practicado y fotocopia del comprobante de
pago de pensión, con el cual se acredita que la capacidad económica de mi poderdante le
impide cubrir cualquier clase de costo en procura de obtener el medicamento formulado.
COMPETENCIA:
En razón de la calidad jurídica de la entidad accionada, así como por el factor territorial
relacionado con el lugar donde ocurrió el quebranto, es usted señor Juez, el funcionario
con competencia constitucional para conocer de la acción de tutela de que trata este
escrito.
JURAMENTO:
En nombre de mi poderdante, manifiesto a usted, señor juez, que no ha instaurado otra
acción de tutela por los mismos hechos, requisito que dejó expresamente consignado en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991.
NOTIFICACIONES:
Recibiré las notificaciones de ley en su despacho, o en la calle 117A Nro. 9A-41 Apto.
502 , teléfono 2156470 de Bogotá.
Mi poderdante, en la calle 122 Nro. 11C-51, Apto. 408, teléfono 2144697, también de esta
ciudad.
De usted, señor juez, atentamente,
DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN
C. C. 24.316.025
T. P. 29.690
Bogotá D. C., mayo 19 de 2008.