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EL PERSONAL AL SERVEI DE
L’ADMINISTRACIÓ LOCAL
Responsabilitat legal i penal de
l’arquitecte municipal.
Maig 2012
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EL ARQUITECTO
MUNICIPAL
Funciones
– Urbanismo
– Contratación administrativa
– Ejercicio profesional
•Ejercicio
de
administrativas
•Tipo de contratación
potestades
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FUNCIONES ARQUITECTO
MUNICIPAL
1. URBANISMO
1. Disciplina urbanística
1. Informe licencias art. 188.3 DL1/2010
1. Preceptivo/no vinculante
2. Otros exptes (restauración, sancionadores,
protección, etc
3. Inspección urbanística
2. Gestión Urbanística
3. Planeamiento
1. Redacción e informe
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Contratación administrativa
• Redacción pliego de condiciones técnicas
• Supervisión de proyectos.
• Dirección de las obras
– Redacción certificaciones
– Liquidación
– Recepción definitiva
• Responsable del contrato
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POTESTADES ADMINISTRATIVAS
• Al menos las siguientes funciones
suponen participación directa o indirecta
en el ejercicio de funciones públicas.
– Inspección urbanística.
• Presunción certeza actas (Art 137.3 L 30/1992)
– Informe proyecto licencias de obras y/o
comunicación previa
• Control ejercicio derecho de los particulares.
– Art. 78.2 L 7/1985 Son responsables de los acuerdos de
las Corporaciones locales los miembros de las mismas
que los hubiesen votado favorablemente.
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TIPOLOGIAS DE RELACIONES
JURIDICAS ARQUITECTO
AYUNTAMIENTO
•
•
•
•
•
Funcionario de carrera
Funcionario Interino
Personal laboral
Personal eventual
Contrato mercantil de arrendamiento de
servicios con sociedad.
• Contrato administrativo de servicio
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TIPOLOGIAS DE RELACIONES JURIDICAS ARQUITECTO
AYUNTAMIENTO 2
• El arquitecto municipal debe ser funcionario de carrera
del ayuntamiento al realizar funciones que significan el
ejercicio de autoridad.
– Art. 9 del EBEP (L 7/2007, 03/04)
«En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen
la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Públicas
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos,
en los términos que en la ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezca».
– Art. 92.2 de L 7/85
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TIPOLOGIAS DE RELACIONES JURIDICAS
ARQUITECTO AYUNTAMIENTO 3
• Excepción DT 2 personal laboral fijo a 13 de mayo de
2007
• .El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del
presente Estatuto esté desempeñando funciones de
personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de
pruebas de selección o promoción convocadas antes de
dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos».
• Art 301 RD LEg 3 /2011, 14 nov. (LCSP)
• No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que
impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes
públicos. (4 +2 prorroga=6 máximos)
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RESPONSABILIDAD PERSONAL
AL SERIVICIO DE LAS AAPP
• Causa:
– Daños y perjuicios a los ciudadanos susceptibles de indemnización.
• Sujeto Pasivo: Quien debe de indemnizar
– La AP como persona jurídica independiente de la personas físicas que
la integra.
• Sujeto Activo: Quien puede exigir responsabilidad.
–
La propia AP en ejercicio de la acción de repetición. (daños sufrido y/o
reembolso indemnización)
– Terceros.
• Tipos de responsabilidad exigibles
–
–
–
–
Responsabilidad frente a la administración
Responsabilidad penal y civil derivada del delito
Responsabilidad contable.
Responsabilidad laboral por actuaciones indebidas.
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SUJETOS PASIVOS DE LA
RESPONSABILIDAD
• Autoridad pública (art 24 CP)
• Personal al servicio de la administración
pública.
• Categorías equivalentes de personas que
prestan sus servicios en entes
instrumentales.
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TIPOS DE RESPONSABILIDAD
EXIGIBLE
• Por parte de la propia administración
– Acción de regreso (art. 145.2 de la L 30/1992)
– Acción propia de daños y perjuicios (art. 145.3)
– Acción de responsabilidad contable (art. 47.3 LO
2/82)
• Por parte ciudadanos
– Responsabilidad civil derivada de delito (146.1)
• Por parte autoridad o personal
– Acción practicas indebidas en trabajo
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Acción de regreso 1
•
•
•
Artículo 145 L 30/1992
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el
Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la
Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los
daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su
servicio.
2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a
los lesionados, exigirá de oficio de sus Autoridades y demás personal
a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo,
culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento que
reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha
responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: El
resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal al servicio de las
Administraciones Públicas y su relación con la producción del
resultado dañoso.
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Acción de regreso 2
•
•
•
•
•
La legislación establece las siguientes determinaciones:
La exigencia de la responsabilidad por la admon .
Se exigirá además de oficio.
La conducta sea dolosa, culposa o negligente grave.
La acción de regreso requiere como condición que el
particular haya sido efectivamente indemnizado por
la Administración
• Se plantea el problema de hasta qué punto puede
discutirse la cuantía de la indemnización y su discusión
(Vía administrativa; sentencia judicial firme etc.,
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Acción propia de daños y perjuicios
(art. 145.3) 3
• La Administración instruirá igual procedimiento a las
Autoridades y demás personal a su servicio por los daños y
perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera
concurrido dolo, culpa o negligencia graves.
criterios para ponderar la responsabilidad:
– •Existencia o no de intencionalidad. La conducta dolosa favorece la
exigencia de responsabilidad en mayor grado que la conducta
negligente o culposa se trate.
– •La responsabilidad profesional del agente productor del daño. A mayor
capacitación profesional, mayor responsabilidad.
– • Nexo causal. La mayor o menor relación entre el actuar del agente y el
daño..
.
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PROCEDIMIENTO Art 21 del RD 429/1993. 4
• El art. 21 regula el procedimiento a seguir para la exigencia de
responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al servicio
de las Administraciones Públicas.
• Las fases del procedimiento son las siguientes:
– Iniciación del procedimiento por el órgano competente.
– Notificación del acuerdo de iniciación a los interesados. El contenido de
la notificación deberá ser:
• Notificación al interesado para que en el plazo de quince días se
aporten cuantos documentos, informes y pruebas se estimen
convenientes.
• Motivos del procedimiento.
– Solicitud de informe del servicio en el que se haya producido el daño
indemnizable.
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PROCEDIMIENTO Art 21 del RD 429/1993. 5
– Práctica de pruebas: La práctica de las pruebas
solicitadas por el interesado o a instancia de la
Administración se efectuará en el plazo de quince
días.
– Audiencia: Antes de redactar la propuesta de
resolución se pondrá el expediente de manifiesto al
interesado para que formule alegaciones. A tal fin
dispone de un plazo de diez días.
– Propuesta de resolución. La propuesta de resolución
será formulada en el plazo de cinco días, a partir de
la conclusión del trámite de audiencia.
– Resolución: Recibida la propuesta de resolución por
el órgano competente, éste debe dictar resolución
definitiva en el plazo de cinco días
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INICIO PLAZO EJERCICIO ACCIONES
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• Plazo un año
• Acción de repetición de la Administración, el
momento inicial del plazo debe ser el del pago,
abstracción hecha del momento de la firmeza
del acto o sentencia que reconoció el derecho a
indemnización.
• Acción propia el plazo empezará a correr
desde el momento en que se hubiese causado
la lesión
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Responsabilidad contable
• Quien por acción u omisión contraria a ley
menoscabe los caudales o efectos públicos
• Directa: quien haya ejecutado, forzado o
inducido a ejecutar o cooperado en la comisión
de los hechos o participado con posterioridad en
ocultarlos o impedir su persecución.
• Subsidiaria quien por demora o negligencia en
el cumplimiento de sus obligaciones cause
dichos daños.
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Responsabilidad
por
indebidas
en
practicas
trabajo
• Cometida por una persona inserta en la
organización administrativa frente a otra
persona vinculada a la admon por relación
profesional.
• Conductas:
– Acosos (sexual o moral)
– Discriminación ilegal en el trabajo por razón de sexo,
raza, edad, embarazo, discapacidad etc
– Violación o incumplimiento de la normativa sobre
protección de datos personales en el ámbito del
trabajo.
– Difamación, humillación o causación de alo
emocional
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Responsabilidad penal 1
•
•
•
Artículo 320.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya
informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de
urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión
de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o
que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o
que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será
castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con
la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a
veinticuatro meses. (Art. 404 A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le
castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de siete a diez años)
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí
mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor
de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de
urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión
de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.
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Responsabilidad penal 2
• Dos subtipos:
• Informar «favorablemente proyectos de edificación o la
concesión de licencias contrarias a las normas
urbanísticas vigentes» (art. 320.1).
– Consideraciones generales
• En principio, el primer subtipo sería referible a funcionarios en
sentido estricto, típicamente municipales, los que deben emitir los
informes técnicos y jurídicos en un expediente de concesión de
licencia [aunque también pudiere argumentarse que entrarían aquí,
por ejemplo, los funcionarios de los órganos autonómicos que
deben emitir las autorizaciones para construcciones en suelo no
urbanizable (o en general los de todos aquellos órganos
competentes sectorialmente para intervenir con carácter previo en
el procedimiento autorizatorio municipal en atención a las
circunstancias físicas concurrentes, proximidad de lo proyectado a
un bien cultural, a un cauce fluvial, a la ribera del mar, etc.); .
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Responsabilidad penal 3
•
•
•
Obsérvese, sin embargo, la amplitud del supuesto, cifrado en la
contrariedad con las normas urbanísticas vigentes. ¿Cualquier
clase de contrariedad a las mismas? Por ejemplo, ¿informar
favorablemente un proyecto que propone un color que las
Ordenanzas de Estética no permiten? Evidentemente el resultado
sería desproporcionado, pero la lamentable configuración de delito
puede conducir a resultados de ese calibre. Sólo el buen criterio del
juzgador podrá atemperarlos, pertrechado de los necesarios
asesoramientos sobre el alcance real de la contravención
producida.
Se exige que la emisión del informe se produzca a sabiendas de su
injusticia, pero ese requisito, en un profesional cualificado como es
el responsable técnico-urbanista de una Corporación, ¿cómo se
puede negar que concurra tal como está planteado?
Principio de intervención mínima (principio de técnica legislativa)
– El DP es la ultima ratio, sólo actúa como última solución
•
Es un tipo de prevaricación especial por razón de la materia
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Responsabilidad penal 4
– Elementos objetivos del tipo (1)
•
•
No todo acto administrativo ilegal constituye un
ilícito penal
Para que sea ilícito penal s necesario que:
– una resolución dictada por autoridad o funcionario en
asunto administrativo
– que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal, patente,
grosera, esperpéntica, que pueda ser apreciada por
cualquiera, no basta la mera ilegalidad producto de una
interpretación errónea, equivocada o discutible.STS
23.04.1997)
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Responsabilidad penal 5
– que esa contradicción que puede manifestarse
» en la falta absoluta de competencia,
» en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento (elimina los mecanismos que se
establecen precisamente para asegurar que su
decisión se sujeta a los fines que la Ley establece
para la actuación administrativa concreta en la que
adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites
esenciales. (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo (LA
LEY 1425/2003))».
» en el propio contenido sustancial de la resolución,
25
Responsabilidad penal 6 (EO2)
» sea de tal entidad que no pueda ser explicada con
una argumentación técnico-jurídica mínimamente
razonable
» que ocasione un resultado materialmente injusto
» la resolución sea dictada con la finalidad de hacer
efectiva la voluntad particular de la autoridad o
funcionario
» con el conocimiento de actuar en contra del
derecho: intencionalidad
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Responsabilidad penal 7
–
Elementos subjetivos o culpabilístico del tipo
•
•
•
•
A los efectos penales, según el art. 24 del CP; se reputará
autoridad al que por si solo o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o
ejerza jurisdicción propia…. Se considerará funcionario
público todo el que por disposición inmediata de la Ley o
por elección o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones públicas.
sólo la plena conciencia de actuar contra Derecho
permite subsumir una conducta de esta índole en el tipo.
funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de
la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia de
arbitrariedad o ilegalidad en la misma.
el informe ha de calificarse como indefendible, esto es,
que no exista método racional que permita sostener el
criterio adoptado por el funcionario.
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Responsabilidad penal 8
•
El segundo subtipo - Resolver o votar «a favor de su concesión a
sabiendas de su injusticia» (art. 320.2).
•
•
sería referible a los gestores de los cargos públicos que,
como miembros de órganos colegiados (Comisión de
Gobierno, Pleno) o como órganos unipersonales (Alcalde)
aprueban la concesión de la licencia objetivamente
contraria al orden urbanístico a sabiendas de su injusticia,
lo cual puede significar a sabiendas de que los
informes emitidos no son favorables a tal concesión.
Más problemático es el caso de que la decisión política se
adopte en ausencia de tales informes. ¿No habría ahí
delito? Sería contradictorio con el espíritu de la norma,
máxime cuando no puede alegarse ignorancia sobre el
carácter preceptivo de tales informes.
Art. 78.3 L7 /1985
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Responsabilidad penal 9
• No puede haber conciencia de la ilegalidad o de la
arbitrariedad si el cargo electo obra n consonancia
con los informes técnico y jurídico, que aun no
vinculantes, acompaña aquellas decisiones, ver
SSTS. 1744/2000 de 14.10, 1967/1994 de 10.11,
2678/1992 de 10.12, que rechazan la prevaricación
cuando se han acreditado asesoramientos "bien
acreditados o seguramente erróneos", S 17.3.95.
aquellas decisiones, ver SSTS. 1744/2000 de
14.10, 1967/1994 de 10.11, 2678/1992 de 10.12, ",
S 17.3.95.
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SUJETOS ACTIVOS (LEGITIMACIÓN)
• El particular afectado
• La propia administración pública.
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CAUCES PROCEDIMENTALES
• Vía judicial
– Penal, (RC derivada del delito)
– Civil
– Contencioso administrativa
• Vía administrativa
– Reclamación por responsabilidad patrimonial
– Petición accesoria de una principal en un
procedimiento de revisión
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CAUCES PROCEDIMENTALES
• Vía judicial
– Penal, (RC derivada del delito)
– Civil
– Contencioso administrativa
• Vía administrativa
– Reclamación por responsabilidad patrimonial
– Petición accesoria de una principal en un
procedimiento de revisión
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IMPACTO ECONÓMICO
• Por lo general impacto severo sobre el patrimonio del
afectado
• Enumeración de los gastos que se generan:
–
–
–
–
–
–
Deber de indemnizar al titular del bien o derecho afectado.
Gastos de defensa y representación judicial
Costes de la adversa en caso de condena
Gastos periciales.
Tasas judiciales
Gastos de restitución de imagen pública para mitigar o restituir
la reputación
– Constitución de fianzas para garantizar eventuales
responsabilidades o libertad provisional y su mantenimiento
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Suscripción seguro
• Ámbito subjetivo, que garantice la
salvaguarde de los bienes comunes de la
pareja ante una eventual reclamación.
• Cobertura de gastos procesales e incluso
su adelanto por actuaciones dolosas
• Cobertura de la RC derivada del delito.
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DELITO URBANÍSTICO. ART
319.1 (Tipo agravado) CP LO 2010
1. Elemento subjetivo
1. Promotor (art 9 LOE) ( profesional y no)
2. Constructor (art 12 LOE) (profesional y no)
3. Técnico director (director de la obra y de
ejecución )
4. Delito doloso, el error de prohibición reduce
o exime de responsabilidad. (art 14). No es
invocable en aquellas infracciones cuya
ilicitud es notoriamente evidente.
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DELITO URBANÍSTICO. ART
319.1 CP LO 2010
1. Elementos objetivos del tipo penal
1. Actos constructivos
1. Obras de urbanización (implantar infrestrucutras
y servicios), construcción y edificación (art 2
LOE)
2. No autorizables.
1. Antes de la reforma eran actos no autorizados
2. Reenvío a una norma penal en blanco: serán las
normas urbanísticas las que dirán si los actos son o no
legalizables
3. Carácter especial de la localización actos:
declaración de especial protección del bien.
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DELITO URBANÍSTICO. ART
319.1 (Tipo básico) CP LO 2010
• Respecto a los elementos del tipo
agravado , la única diferencia es que la
localización es en suelo no urbanizable
común, así como aquel que mo tengan
ninguno de los elementos de protección
del tipo agravas
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DELITO AMBIENTAL. ART 329.2
(Tipo básico) CP LO 2010
• Elemento Subjetivo
– Funcionarios: Informe favorables o omisión
inspecciones o inspecciones que silencian
infracciones.
– Políticos: resolución o voto a favor.
• Elemento objetivo:
– Licencias manifiestamente ilegales que
autoricen funcionamiento de industrias o
actividades contaminantes
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DELITO AMBIENTAL. ART 329.2
(Tipo agravado) CP LO 2010
• Daño producido a espacio natural
protegido.
• Comisión por:
– Dolo
– Imprudencia grave.
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Responsabilidad en la contratación por redacción de proyectos 1
•
Defectos del proyecto.-En la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el órgano de
contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas,
errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean
imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses.
•
Actuación ante el 1er incumplimiento
•
.
Alternativa: optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista
•
–
En el primer caso procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de
abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.
–
En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas será de un mes
improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.
Actuación ante el 2 incumplimiento
–
•
De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con obligación por parte del
contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la
garantía.
Renuncia voluntaria contratista
–
Si antes de la concesión del último plazo renunciare a la realización del proyecto deberá abonar a la
Administración una indemnización igual a la mitad del precio del contrato con pérdida de la garantía.
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Responsabilidad en la contratación por redacción de proyectos 2
• Indemnizaciones por desviación obra en +/- 20%
• En estos casos, siempre que sean consecuencia de
errores u omisiones imputables al contratista consultor,
la Administración podrá establecer, en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, un sistema de
indemnizaciones consistente en una minoración del
precio del contrato de elaboración del proyecto, en
función del porcentaje de desviación, hasta un máximo
equivalente a la mitad de aquél, según un baremos
previsto en el art 311 de LCSP
•
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Responsabilidad en la contratación por redacción de proyectos 3
• Artículo 312 Responsabilidad por defectos o errores del
proyecto
• 1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el
contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la
ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la
Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias
técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e
infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo
haya incurrido, imputables a aquél.
• 2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al
contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y
perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el
precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término
de diez años, contados desde la recepción del mismo por la
Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto
de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.