reseña legislativa n°840

RESEÑA
LEGISLATIVA
N°840
1 al 7 de diciembre de 2007
7 de diciembre de 2007
ISSN 0787-0415
ÍNDICE
PROYECTOS NUEVOS
Proyectos de ley que han iniciado su trámite en el Congreso Nacional
PARRICIDIO (boletín 5308-18)
3
Se trata de un proyecto de ley, técnicamente complejo, que tiene por objeto rebajar
sustancialmente la pena de quien hubiere cometido parricidio, si, con anterioridad, el autor del
delito hubiere padecido sevicia o crueldad por parte de su víctima. Es decir, se pretende
favorecer, por ejemplo, al hijo que da muerte a su padre, si éste anteriormente hubiere ejercido
castigos crueles o violencia excesiva contra su hijo. La técnica que utiliza el proyecto es
transformar, en este caso, el parricidio en homicidio simple, lo que tiene una sanción
sustancialmente más baja. Si bien puede convenirse en que es aceptable aminorar la
responsabilidad penal del hijo en tales circunstancias, ello no corresponde hacerlo recalificando
el tipo penal, sino estableciendo la sevicia o crueldad como una atenuante de responsabilidad y
atribuirse el efecto de rebajar la pena. Por otra parte, el proyecto también propone otorgar a las
sevicias o crueldad ejercidas por un homicida contra su víctima, el carácter de calificante del
homicidio, y aumentar por esta vía la penalidad. En este caso debe señalarse que tales
“sevicias” son equivalentes al ensañamiento, que conforme a la ley vigente produce el efecto
de configurar un homicidio calificado (y no un homicidio simple), lo que conlleva una pena
mayor. El proyecto propone otras modificaciones relacionadas con las anteriores, algunas de
las cuales pueden resultar adecuadas y otras no, pero en todo caso, las que sea procedente
acoger deberían venir formuladas de otra manera.
CASINOS DE JUEGO (boletín 5361-06)
La ley de casinos autorizó un máximo de 24 casinos en todo el país, distribuidos según regiones;
de esas 24 ya existían 7 anteriormente autorizados por leyes especiales; de los 17 restantes, 15
ya fueron autorizados conforme al procedimiento de la actual ley de casinos (y de los cuales solo
uno se encuentra en funcionamiento). Quedan, por lo tanto, 2 cupos por llenar. Al mismo tiempo,
se estudia en el Congreso un proyecto de ley que modifica sustancialmente la ley de casinos,
cuyos defectos y vacíos destaca el mensaje presidencial. Por eso, ahora, mediante este proyecto
de ley, se propone hacer inaplicables los artículos relativos a la tramitación de solicitudes de
autorización para la operación de casinos, hasta el 31 de diciembre de 2008 (primitivamente se
proponía hasta el 31 de diciembre de 2010). Sin embargo, el proyecto no viene bien formulado,
puesto que en lugar de hacer inaplicables los artículos relativos a la tramitación de las solicitudes,
debió suspender expresamente la presentación de solicitudes. En cambio, en la forma que viene
propuesto, nada impide que se presenten nuevas solicitudes, solo que no se les aplicaría el
procedimiento establecido para su tramitación, pero podrían presentarse cumpliendo los demás
preceptos de la ley, que son plenamente aplicables.
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BOLETÍN 5308-18
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifica normas sobre parricidio
INICIATIVA
: Moción de los diputados Sras. Saa, Sepúlveda y Soto; y Sres.
Burgos, Ceroni, Escobar y Súnico
COMISIÓN
: De Familia
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 5 de septiembre de 2007
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA1
1.-
Disponer como nueva circunstancia que exime de responsabilidad criminal el
hecho de haber actuado bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
2.-
Establecer como nueva circunstancia agravante de la responsabilidad criminal
el haber ejercido el autor del delito sevicias 2 con anterioridad a la ejecución del
hecho.
3.-
Respecto del delito de parricidio, disponer como elemento que impide
configurar dicho tipo penal, el hecho de que el autor haya sido víctima —o
actúe en defensa de otra persona que ha sido víctima— de sevicias con
anterioridad a la muerte del ascendiente o cónyuge.
1
Los objetivos señalados en el número 1 y 2 son los mismos propuestos en el boletín 2661-18 del año 2001, compartiendo
además gran parte de los extensos fundamentos de la iniciativa.
2 Crueldad excesiva.
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4.-
Establecer como nueva circunstancia que permitiría configurar el delito de
homicidio calificado, el hecho de haber ejercido el actor sevicias con
anterioridad a la ejecución del hecho.
5.-
Hacer expresamente inaplicable al delito de homicidio, las circunstancias
agravantes o las atenuantes por razón de parentesco, cuando mediare la
circunstancia extraordinaria de haber sido el autor del referido delito víctima -o
haber actuado en defensa de otra persona que ha sido víctima- de sevicias,
con anterioridad a la muerte.
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único.-
Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:
1. En el número 9 del artículo 10, sustituyese la frase "o impulsado por un
miedo insuperable" por la frase "bajo la amenaza de sufrir un mal grave e
inminente" 3.
2. El número 10 del artículo 10 pasa a ser el nuevo número 11, y sustitúyese
el número 104 por el siguiente:
"10. El que obra impulsado por un miedo insuperable.".
3. En la circunstancia 4' del artículo 12, el punto (.) pasa a ser coma (,) y
agrégase la siguiente frase: "o haber ejercido sevicias con anterioridad a la
ejecución del hecho."5.
4.
Agrégase el siguiente nuevo inciso segundo al artículo 3906:
"No tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el hechor
ha sido víctima o actúa en defensa de otra persona que ha sido víctima de
sevicias con anterioridad a la ejecución del hecho por parte del occiso".
3
Para quedar de la siguiente forma: “Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 9° El que obra violentado por una
fuerza irresistible (o) bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente”. Se ha agregado la conjunción disyuntiva “o” entre
paréntesis, dado que así parece desprenderse del tenor de la modificación.
4 El actual N° 10 del artículo 10 del Código Penal dispone: “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, autoridad, oficio o cargo.”
5 Para quedar del siguiente modo: “Artículo 12. Son circunstancias agravantes: 4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito
causando otros males innecesarios para su ejecución, o haber ejercido sevicias con anterioridad a la ejecución del hecho.”
6 Para quedar de la siguiente forma: “Artículo 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
No tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el hechor ha sido víctima o actúa en defensa de otra
persona que ha sido víctima de sevicias con anterioridad a la ejecución del hecho por parte del occiso.”
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5. Agrégase en la circunstancia cuarta del artículo 391, la siguiente frase
después del punto aparte que pasa a ser coma: "o haber ejercido sevicias con
anterioridad a la ejecución del hecho" 7.
6.
Agrégase el siguiente nuevo artículo 391 bis:
"Art. 391 bis. En el artículo 391, no se considerará la agravación contemplada
en el artículo 138, cuando mediare la circunstancia extraordinaria de
atenuación establecida en el inciso final del artículo 390 9."
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Parricidio en
la legislación
nacional.
En Chile, el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes
o descendientes legítimos o a su cónyuge, se le impondrá la pena de presidio
mayor en su grado máximo (desde 15 años y 1 día) a muerte, configurando el
parricidio como delito específico. El homicidio calificado, vale decir, si
concurren las circunstancias de obrar con alevosía, o sea obrar a traición o
sobreseguro, por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, con
ensañamiento, o sea aumentado deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido o con premeditación conocida, tiene una pena de presidio mayor en
su grado medio (desde 10 años 1 día) a presidio perpetuo; para el homicidio
simple, el matar a otro sin la concurrencia de las circunstancias anteriores, la
pena es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 años y l día a 15
años); la misma pena aplica al padre, madre o demás ascendientes legítimos o
ilegítimos, que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan
al hijo o descendiente, configurando en este caso la pena de infanticidio corno
equivalente a la del homicidio, pero es superior por el mayor tiempo que se
exige para optar a la libertad condicional que es de dos tercios. A los delitos
señalados puede aplicarse la eximente de responsabilidad, el que obra
violentado por fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
7
Para quedar de la siguiente forma: “Artículo 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias
siguientes:
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, o haber ejercido sevicias con
anterioridad a la ejecución del hecho.”
8
Artículo 13 del Código Penal: “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el
agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.”
9
Ver pie de página N° 6.
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2.- Necesidad
de la
modificación.
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La problemática expuesta10 , tanto desde una perspectiva jurídica, tomando
como base el derecho comparado, como la perspectiva empírica, y la realidad
en que se ve inmersa, hace necesario una modificación de los delitos de
parricidio, homicidio de parientes e infanticidio, como de algunas
circunstancias que agravan o eximen de responsabilidad penal.
Desde un punto de vista empírico, el parricidio es un delito que lo comete la
mujer en una proporción mayor que el hombre, en que si bien ambos se ven
enfrentados a una situación de creciente violencia intrafamiliar, es el marido
quien somete a su mujer a una agresión física y psicológica prolongada en el
tiempo, que reviste muchas veces casos de tortura, un trato cruel e inhumano,
haciéndolo también extensivo a hijos e hijas. El padre comete principalmente
contra las hijas diversas formas de atentado sexual como violación y abuso
sexual reiterados, a veces tolerado por la madre. En ocasiones, el abusador es
el abuelo en contra de una nieta o nieto; esta situación impide la más
elemental forma de convivencia humana, posibilitando la reproducción más
brutal del círculo vicioso de una gravísima violencia intrafamiliar; esta situación
es más dramática en los sectores rurales, debido al aislamiento en que se
encuentran las víctimas y, por ende, la sensación de estar más desprotegidas
ante evidentes represalias si llegaran a denunciar el hecho. De esta manera, la
víctima percibe el riesgo no sólo de su integridad física y psíquica, sino de su
propia vida y la de los familiares más cercanos.
En definitiva, la realidad antes descrita, produce la consecuencia de dar
muerte al agresor y golpeador por parte de la mujer que lo hace en defensa
tanto de ella como de sus hijos, o el hijo o hija que da muerte a su padre en
defensa de su madre, hermana o hermano. Con menos frecuencia
cuantitativa, se produce también como corroboración de las sevicias o malos
tratos inferidos por el marido a la mujer, a quien mata, o los inferidos por el
padre contra el hijo o hija a quien también mata. Es muy excepcional que en
homóloga circunstancia de malos tratos inferidos por la madre al hijo o hija lo
mate, pero sí ocurre que como consecuencia de la violencia sistemática y
brutal del marido o conviviente, o de su propio padre o madre, que en un
estado de desesperación mate al hijo o hija.
Desde un punto de vista jurídico, el derecho chileno considera que la
circunstancia de ser cónyuge, ascendiente o descendiente cuando en contra
de éstos se comete un delito de homicidio, lo considera una conducta que, por
esa sola circunstancia, aumenta el disvalor, y por tal motivo lo denomina como
parricida con una penalidad mayor; en doctrina, matar al padre, madre u otro
ascendiente se denomina parricidio; matar al hijo, nieto u otro descendiente,
filicidio, y matar al cónyuge, conyugicidio. En todos estos casos el hechor debe
conocer las relaciones que lo ligan a la víctima. Sin embargo, la calificante que
se propone reemplaza al tipo penal específico y se justifica en la conducta
violenta y reiterada del hechor, dado que reafirma un comportamiento abusivo.
Por otra parte, es diferente la situación del hechor cuando el homicidio se ha
10
El proyecto viene precedido de extensos fundamentos que, por razones de espacio, no se reproducen aquí.
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producido como reacción a una conducta de abuso prolongada en el tiempo,
porque y como lo señala una premisa jurídica, no se puede exigir lo que
humanamente no se puede resistir. Siendo ésta una de las características
esenciales del delito, no se justifica que constituya un tipo penal especial con
la penalidad más alta que el homicidio calificado, toda vez que no hay
legislación occidental que lo establezca de esa manera. Es factible derogar el
parricidio y considerar como homicidio simple o calificado con la agravante
genérica por parentesco, que es la línea seguida en la legislación española, o
como lo plantea la legislación Argentina en que se establece la circunstancia
de calificar por parentesco el homicidio, con la excepción de que si quien ha
cometido el hecho por haber sido, él o un familiar, víctima de sevicias por parte
del occiso, no opere la calificante por tratarse de una circunstancia
extraordinaria de atenuación. Es precisamente esta última legislación, la que
se ha tomado en cuenta como propuesta en esta reforma al delito de parricidio
en la legislación chilena.
Desde un punto de vista empírico, la frecuencia cuantitativa con que ocurren
los homicidios del hermano, cuñado, suegro o suegra, o conviviente, son
cuantitativamente inferiores al compararse con los del parricidio; dentro de
éstos, los más frecuentes son los cometidos por él o a la conviviente. Si se
comparan estos homicidios con el parricidio presentan características muy
similares a este último delito, en lo que se refiere a que la situación en que se
comete se origina como consecuencia de una creciente violencia al interior de
la familia; en el caso de la violencia ejercida por el conviviente, no es diferente
a la conducta descrita del marido, con el agregado de que la mayoría de las
veces esta violencia es ejercida contra los hijos de ella.
En definitiva, la realidad antes descrita produce la consecuencia de dar muerte
al agresor y golpeador por parte de la mujer que lo hace en defensa tanto de
ella como de sus hijos, o el hijo o hija que da muerte al conviviente de la
madre en defensa de ella, su hermano o hermana. Con menos frecuencia
cuantitativa, se produce también como corroboración de las sevicias o malos
tratos inferidos por el conviviente a la mujer a quien mata, o contra los hijos de
ella con un resultado similar.
En forma mas excepcional ha ocurrido que la mujer que ha sometido a
violencia física o psicológica a su conviviente, las estadísticas señalan para
esta situación una menor frecuencia cuantitativa; lo que es excepcionalísimo
es que como consecuencia de los malos tratos de la mujer al hombre lo mate.
También como consecuencia de los malos tratos del marido en contra de la
mujer, en proporción muchísimo menor, el suegro o suegra dan muerte al
yerno en defensa de su hija, e incluso el cuñado hace lo propio en defensa de
su hermana, al percibir ellos que esa es la única forma de poner fin a los
sufrimientos de que un familiar ha sido y es víctima. Situación inversa se
produce cuando el yerno mata a la suegra al defender ella a su hija o al
cuñado al defender éste a su hermana o el infrecuente caso del suegro que
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mata a la nuera, en un malentendido sentido de solidaridad de aquel con el
hijo golpeador.
Si bien también constituye una realidad la violencia intrafamiliar ejercida por
hermano contra hermana o hermana contra hermano o entre hermanos/as del
mismo sexo, cuando se genera entre ellos un ambiente de violencia, importa
muchas veces un comportamiento abusivo en materia sexual, el cual es
particularmente grave cuando aquel o ésta asume el rol de padre o madre por
ausencia de uno u otro.
Es de menor ocurrencia cuando el o la hermana agredida da muerte a la o el
hermano agresor, o también cuando la o el hermano agresor mata al o a la
hermana agredida.
Desde un punto de vista jurídico, el homicidio de hermano, cuñado,
ascendiente o descendiente por afinidad es un disvalor, no obstante inferior a
cuando se tratare de ascendiente, descendiente o cónyuge. A este grupo de
parentesco debería incorporarse el conviviente debido a que se produce la
misma relación de violencia intrafamiliar que el derecho establece como una
circunstancia de agravación. Siguiendo la línea de la legislación española,
puede considerarse como agravante genérica por parentesco, cuando el
homicidio lo cometa el conviviente, hermano, cuñado, ascendiente o
descendiente por afinidad. No obstante, si el hechor, o un pariente o un tercero
ha sido víctima de sevicias por parte del occiso, si no califica el homicidio por
la circunstancia del parentesco, tampoco debe agravarse por parentesco
cuando concurriere una circunstancia extraordinaria de atenuación.
3.- Homicidio
calificado por
sevicias.
Desde un punto de vista empírico, el homicidio calificado por servicias es
propio del contexto de una brutal violencia intrafamiliar, que involucra a todos
los parientes antes mencionados. También se da una situación brutal de
violencia por parte del padrastro que somete a sevicias y también a diversas
formas de atentado sexual a su hijastro o hijastra. Exactamente la misma
situación es la que se produce con el conviviente de la madre en contra del
hijo o hija de ésta. Situación parecida ocurre cuando es la madrastra la que
ejerce la violencia, pero tiene una menor ocurrencia cuantitativa, debido a que
la regla general es que en caso de separación de los padres, los hijos se
vayan con la madre. Además de los casos mencionados precedentemente,
puede haber otros parientes o personas que sin tener parentesco alguno
ejerzan autoridad en la familia, que también incurra en servicias.
En definitiva, la realidad antes descrita genera como consecuencia que la
persona agredida o la madre u otro pariente da muerte al agresor. También
ocurre que como corroboración de las sevicias se mata a la persona agredida.
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Desde un punto de vista jurídico, el homicidio calificado por servicias, debe
entenderse en comparación con un homicidio simple o calificado sin la
concurrencia de esa circunstancia. Al respecto, cabe señalar que el homicidio
calificado consiste en matar mediante alevosía, o sea, obrar sobreseguro, con
premeditación conocida, por medio de veneno o con ensañamiento,
aumentando inhumana y deliberadamente el dolor al ofendido; todas estas
circunstancias operan en el acto mismo de la comisión del delito; sin embargo,
si se comparara el ensañamiento con las servicias, el aumentar inhumana o
deliberadamente el dolor del ofendido en el acto mismo es de una mayor
reprobación a que si no concurre, pero con mayor razón lo será si durante
gran parte de la vida de la víctima se ha ensañado con ella, es de toda lógica
que esta última situación, que objetivamente es constitutiva de un mayor
disvalor, sea así considerada en el derecho en relación a todas las demás;
más aún cuando las circunstancias de veneno, premeditación o alevosía es
por regla general cometida por la víctima de las servicias; entonces,
comparativamente no es justo que la víctima de las servicias tenga calificantes
y no el hechor. Al menos un mínimo sentido de equidad exige una disposición
jurídica empíricamente paritaria para uno y otro caso. Además, tomando en
cuenta que tratándose del padrastro y conviviente de la madre, parientes a los
cuales el derecho no les otorga una especial calificación o agravación, según
el caso, cobra una significativa importancia incluir una calificación o agravación
que en el hecho los incluya. Es por esta razón que considerando lo dispuesto
en las legislaciones italiana y colombiana, se propone establecer como
calificante del homicidio la circunstancia de haber ejercido servicias en contra
de la víctima con anterioridad a la ejecución del hecho.
Desde un punto de vista jurídico, la agravante por servicias viene a establecer
una adecuada equivalencia con la señala para el homicidio, dado que todas
las circunstancias que califican el homicidio, son también agravantes. Esto se
establece, debido a que si concurren dos o más circunstancias que califican el
homicidio, una es calificante y la otra es agravante, con el objeto de establecer
la punibilidad. Es por este motivo que tomando en consideración lo dispuesto
en la legislación italiana, se propone agregar como agravante la circunstancia
de haber ejercido servicias en contra de la víctima con anterioridad a la
ejecución del hecho.
Desde un punto de vista jurídico, existe en la mayoría de las disposiciones del
derecho comparado, la eximente cuando se obra violentado por una fuerza
moral irresistible o bajo la amenaza de un mal grave e inminente. Al respecto,
cabe señalar que en la legislación chilena sólo constituye un eximente cuando
se obra violentado por una fuerza irresistible, entendiéndose siempre ésta
como una fuerza de tipo física. Sin embargo, primeramente la doctrina y
después en forma parcial la jurisprudencia han desarrollado el concepto de
fuerza moral irresistible; ésta está referida a que a una persona no se le puede
exigir más allá de lo que el común de la gente es capaz de soportar. Cuando
se ha traspasado esta barrera, es decir, cuando el hechor o una tercera
persona han sido víctima de servicias por parte del occiso, en especial si estas
servicias revisten el carácter de tortura permanente, debe entonces operar la
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eximente. No obstante lo anterior, esta eximente no es de frecuente aplicación
por parte de los tribunales de justicia, (en parte por ser una creación
doctrinaría), o de considerarse, se hace como atenuante, pero sin que afecte
estructuralmente el rango de punibilidad, la excepción ha sido lo contrario. La
mayoría de las legislaciones extranjeras como la italiana, peruana y argentina,
a esta situación la denominan "obrar bajo amenaza de un mal grave e
inminente", considerando precisamente que es la violencia brutal de la que es
víctima la persona, la que la lleva a cometer el delito. Es por ello que tomando
especialmente en consideración lo señalado en la legislación argentina, se
propone incorporar la eximente de "obrar bajo amenaza de un mal grave e
inminente", dado que grafica de manera inequívoca la situación en que se
encuentra una persona que ha cometido un delito determinado.
En consecuencia, por la violencia intrafamiliar que antecede a la comisión de
un homicidio de parentesco en doctrina denominado parricidio y
específicamente uxorricidio o femicidio, según fuere el caso, constituye un
imperativo de equidad establecer una adecuación de agravantes en
concordancia con la calificante del homicidio, respecto de quien ejerce la
violencia intrafamiliar o sevicias; de igual manera una atenuante que por sus
especiales características, requiere se le de el carácter de una circunstancia
extraordinaria de atenuación para quien da muerte, siendo víctima de violencia
intrafamiliar o sevicias; sin perjuicio de las eximentes o atenuantes generales
que correspondan conforme a derecho, respecto de las cuales, se hacen las
respectivas precisiones jurídicas.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
En virtud del principio de reserva legal en materia penal, consagrado en el
artículo 19, N° 3, incisos séptimo y octavo de la Constitución Política, ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado. Del mismo modo, ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
De esta forma, al establecer el proyecto, como nueva circunstancia que
permitiría configurar el delito de homicidio calificado, el haber ejercido el autor
sevicias con anterioridad a la ejecución del hecho, la moción viene a describir
un nuevo elemento del tipo, lo que —a la luz del principio de legalidad en
materia penal— necesariamente debe ser materia de ley.
Respecto de las demás modificaciones propuestas, si bien el proyecto de ley
no establece un nuevo tipo penal, sí altera e introduce circunstancias
eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, que permiten
determinar en forma específica la pena para el autor del delito o eximirlo de
responsabilidad, según el caso, por lo que igualmente, se trata de una materia
de ley.
Siendo así, en cuanto el presente proyecto versa sobre materias de carácter
criminal, el estatuto anteriormente reseñado le es plenamente aplicable.
Por último, el artículo 63, N° 3, señala que son propias de ley aquellas
materias que se refieran a la codificación. En cuanto la moción modifica el
Código Penal, su modificación solo podrá hacerse mediante la dictación de
una norma de rango legal.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Efectos.
Antes de hacer cualquier análisis o comentario al proyecto de ley, es necesario
explicitar los efectos que se producirán con motivo de sus disposiciones, y que
no han sido —ni han podido ser— destacados a propósito de describir el
objeto de la iniciativa, que se consigna en el párrafo inicial de este informe.
Dichos efectos, resumidamente, son los siguientes:
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Transforma el parricidio en homicidio (lo que supone una pena menor),
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por el solo hecho de haber padecido sevicias o crueldad el parricida, a manos
de su víctima, en forma sostenida y con anterioridad, obviamente, a la
perpetración del parricidio.
Transforma en homicidio simple en calificado (lo que supone una pena
mayor) por el hecho de haber efectuado el homicida, sevicias o crueldad en su
víctima (asimismo, con anterioridad a la perpetración del hecho).
Impide considerar agravante o atenuante, según el caso, del delito de
homicidio en hecho de ser pariente, cónyuge o conviviente (comprendidos hoy
día dentro del tipo del parricidio), cuando la víctima del homicidio hubiera
ejercido anteriormente sevicias en contra del autor del homicidio; por lo tanto,
debe concluirse que si el homicida de —por ejemplo— su padre, será
procesado por homicidio simple, aunque exista relación de parentesco, si la
víctima del homicidio había ejercido sevicias contra del hijo que le dio muerte.
Sintetizando los efectos antes resumidos, el proyecto otorga a las sevicias
cometidas —siguiendo el mismo ejemplo— por el padre contra el hijo, el valor
de transformar el parricidio en homicidio (aunque se dé muerte al padre); y
luego, por las mismas sevicias cometidas por el padre contra el hijo, impide
que ese homicidio (ex parricidio) se considere calificado, y en cambio, se
sancione como homicidio simple. La pena del homicidio calificado es menor
que la del parricidio, y la del homicidio simple, es menor que la del homicidio
calificado.
Por otra parte, considera que si el autor de homicidio hubiere ejercido
anteriormente sevicias contra su víctima, el homicidio será calificado (más
grave que el homicidio simple); pero si el autor del homicidio fue el que sufrió
las sevicias, entonces, aunque exista parentesco, matrimonio o convivencia,
solo se sancionará como homicidio simple.
3.- Orientación
general del
proyecto.
La idea que caracteriza al proyecto es doble, por una parte, atenúa la
responsabilidad cuando quien comete el delito de parricidio, ha sido
previamente víctima de sevicia por parte de quien resulta muerto por el
parricida.
Por otra parte, también se propone agravar la responsabilidad de quien, al
cometer homicidio, hubiere cometido sevicias con anterioridad a la
perpetración del delito.
Es decir, este nuevo elemento que se introduce puede producir tanto una
recalificación del tipo penal de parricidio en homicidio, con la correspondiente
menor penalidad; como también puede transformar un homicidio simple en
calificado, en la misma forma que —actualmente— el ensañamiento, y
aumentar por esta razón la pena.
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Concepto de
sevicia.
De aquí se infiere que el primer elemento nuevo que corresponde tener a la
vista sea el concepto de sevicia.
La sevicia no tiene por ahora, existencia en el Código Penal chileno; solo
existe en el Código Civil, como causal que permite revocar una donación
hecha al cónyuge que hubiere incurrido en dicha conducta (artículo 172).
Etimológicamente, el término latino “saevitia” es sinónimo de crueldad
excesiva, y está emparentado con el adjetivo “saevus”, cruel. Actuaba con
“saevitia”, por ejemplo, en la Antigüedad, el amo que infligía castigos
extremadamente severos o crueles a sus esclavos. Ello suponía una cuota de
ira en la ejecución del castigo.
Como se observa, la sevicia es un término que podría confundirse con el
ensañamiento, descrito en el Código Penal como el aumento deliberado e
inhumano del dolor de la víctima de un homicidio, pues en ambos casos se
trata de un proceder revestido de excesiva crueldad.
La diferencia entre ambos términos, entonces, al tenor de la proposición,
consiste en que el ensañamiento se configura por actos simultáneos a la
comisión del homicidio; la sevicia, en cambio, consistiría en actos anteriores y
sostenidos en el tiempo, cometidos en la víctima del homicidio. La crueldad
sería el elemento común a ambas situaciones y produciría el efecto de
configurar un caso de homicidio calificado como ensañamiento.
En cuanto a la sevicia en el otro sentido que propone el proyecto, produciría el
efecto de rebajar la penalidad, cuando el parricida hubiera previamente sido
víctima de sevicia por parte de quien resultare en definitiva ser la víctima del
parricidio, que, en consideración a la sevicia, se recalificaría como homicidio.
Así, la sevicia produce dos efectos distintos y excluyentes: uno es el de
impedir que se configure el parricidio, cuando el autor de este delito hubiere
previamente padecido dichas sevicias por parte de la víctima del parricidio; el
otro es el de calificar el homicidio (agravando a pena) cuando el autor de
homicidio ejerció sevicias en su víctima.
4.- Parricidio
violencia
intrafamiliar.
y
La nueva hipótesis que configura el proyecto, en la perspectiva de las
relaciones de familia y eventual violencia intrafamiliar, puede resumirse en lo
siguiente: no se sancionará como parricida (sino como homicida) al que mate a
un ascendiente o descendiente, al cónyuge o al conviviente, cuando el autor
de este delito hubiere sido previamente objeto de sevicias, o cuando hubiere
actuado en defensa de otra persona que hubiere sido víctima de sevicias, por
parte de quien resultare muerto.
Como se observa, la nueva penalidad propuesta para el parricidio, cuando han
precedido sevicias, no resulta independiente de los casos de violencia
intrafamiliar que se pueden sancionar de acuerdo con la ley N° 20.066 (Diario
Oficial de 7 de octubre de 2005). Conforme a su artículo 6º, los actos de
violencia intrafamiliar que no constituyan delito, son de competencia de los
juzgados de familia. Conforme a su artículo 5º, constituye violencia intrafamiliar
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todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga
o haya tenido la calidad de cónyuge o conviviente del ofensor u otras
relaciones de parentesco por consaguinidad o afinidad que el mismo precepto
señala (por ejemplo, el hijo de un conviviente, respecto del otro conviviente,
que es pariente por afinidad en primer grado). Por su parte, en su artículo 13 y
siguientes, se sancionan los casos de violencia intrafamiliar que constituyen
delito, como sucede con el maltrato habitual (artículo 14), definido como
violencia física o psíquica ejercida contra la víctima, y se dan criterios para
apreciar la habitualidad.
Como se comprende, la sevicia, según el concepto que se ha señalado, puede
superponerse al maltrato habitual, y servir de antecedente para sancionar por
violencia intrafamiliar no constitutiva de delito, por delito de maltrato habitual o
ser considerada en el contexto del parricidio, según se propone ahora en el
proyecto de ley.
De aquí surgen tres órdenes de comentarios.
Non bis in idem.
En primer lugar, existe el riesgo real de que, si las sevicias o actos de maltrato
habitual (ya que no existe una deferencia sustancial entre aquéllas y éstos)
hubieren sido puestas en conocimiento del juzgado de familia y se hubiere
impuesto sanción al agresor por un hecho no constitutivo de delito, podría
darse el caso de posteriormente el mismo agresor cometiere homicidio en una
persona que no da lugar parricidio, y por la ocurrencia de sevicias previas
contra la víctima si viviere bajo el mismo techo, se configuraría un caso de
homicidio calificado. Pero entonces, las sevicias recibirían una doble sanción,
como conducta de violencia intrafamiliar y como calificante de un homicidio.
En efecto, el hijo de la conviviente, por ejemplo, bien puede ser objeto de
violencia intrafamiliar por parte de su padrastro, y si además, el padrastro
cometiere homicidio en ese hijo de su conviviente, se configuraría la calificante
del homicidio; y si esa sevicia ya hubiere sido sancionada como violencia
intrafamiliar, se vulneraría el principio de que un mismo hecho no puede ser
sancionado dos veces.
Podría argumentarse, en contra de lo recién expuesto, que se trataría de
sanciones de distinta especie, supuestamente infraccional en el caso de la
violencia intrafamiliar no constitutiva de delito, y de delito propiamente tal en el
caso del parricidio. Esta tesis puede sostenerse y podría ser acogida
jurisprudencialmente, si llegara el caso.
Pero no sucede lo mismo si la sentencia anterior fue por el delito de maltrato
habitual, y ese maltrato fuera posteriormente considerado sevicias para el
objeto de calificar el homicidio cometido —poniendo el mismo ejemplo— en el
hijo de la conviviente. Entonces, se sancionaría dos veces la sevicia, como
maltrato habitual y como calificante del homicidio.
Puede, además, suponerse que la utilización del término sevicias para la
calificación del homicidio tiene por objeto, precisamente, en la intención de los
autores de la moción, no equiparar las formas de maltrato de la ley de
violencia intrafamiliar, con la sevicia, término tomado del Código Civil,
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como re recordó.
Pero este punto es oscuro en una materia penal, donde el legislador no puede
establecer conceptos que puedan llevar a confusión, sobre todo si esta
confusión ha podido ser prevista y debería ser corregida en el proyecto
durante su tramitación.
No recalificar el
parricidio.
En segundo lugar, las sevicias que de por sí no constituyen un delito del
Código Penal (sin perjuicio de considerarse como violencia intrafamiliar), en
cuanto fueran cometidas por un miembro de la familia, cónyuge o conviviente,
en contra de otro miembro de la misma familia, cónyuge o conviviente,
generarían de acuerdo con el proyecto, una desgravación parcial del parricidio
para transformarlo en homicidio simple (nuevo artículo 391 bis), que es un
delito de menor gravedad. En el primer caso, la pena oscila desde 15 años y
un día a 40 (de presidio perpetuo calificado11 ), y en el otro, la pena sería de 5
años y un día a 15.
Se produce una notoria disminución de la pena por el hecho de recalificar y
sancionar como homicidio la muerte de aquellos parientes que dan lugar al
parricidio. Para ello, entonces, se requiere —según el proyecto — que la
víctima del “parricidio”, hubiera cometido anteriormente actos de sevicia contra
de quien le haya dado muerte.
Es criticable este aspecto de la proposición, en cuanto transforma el tipo penal
de parricidio en homicidio, porque para rebajar la penalidad no es necesario
recalificar el delito; basta para ello una atenuante que incluso puede
considerarse como muy calificada, que podría bastar para rebajar la pena en
un grado respecto del mínimo señalado para el delito (artículo 68 bis del
Código Penal). Así podría bajar de presidio mayor en su grado máximo (15
años y un día) a su grado medio (10 años y un día).
La objeción para aceptar que, por las sevicias previas, se recalifique el
parricidio en homicidio, se funda en que las relaciones de familia, real o
presuntamente de carácter afectivo, tienen no obstante una forma objetiva de
ser acreditadas en juicio. En la mayoría de los casos se acreditará con los
antecedentes del registro civil que acrediten el matrimonio o el parentesco; en
el caso de la convivencia, se deberá probar este hecho mediante testimonios y
otros medios de prueba idóneos, y una vez probado aquello, se tendrá por
configurado el parricidio. De aquí que recalificar el parricidio por un hecho
preferentemente subjetivo y más difícil de probar, significa deshacer un tipo
penal construido sobre elementos objetivos, mediante otros elementos
subjetivos, cuyos medios de prueba serán todavía menos concluyentes. Esto
contiene una impropiedad técnico-jurídica: si el delito es calificado en función
de una situación objetiva, no puede ser —a la inversa — recalificado a
propósito de una circunstancia subjetiva.
Es aquí, sin embargo, donde podría tener sentido las anteriores condenas de
la víctima del parricidio por violencia intrafamiliar no constitutiva de delito, que
11 El presidio perpetuo permite solicitar beneficios penitenciarios, después de 20 años de cumplimiento efectivo de la pena; y el
presidio perpetuo calificado, después de 40 años.
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permitirían configurar una atenuante en el parricida; pero sin necesidad de
recalificar el delito, y previa reformulación de la norma para eliminar la sevicia
y referirse directamente a la violencia intrafamiliar no sancionada
anteriormente como delito.
Ampliación del
delito de parricidio.
En tercer lugar, debe destacarse que las nuevas hipótesis delictuales que se
vienen proponiendo, no son exhaustivas respecto de las relaciones familiares
o afectivas que ameritarían ampliar los casos de parricidio, derivados de la
inclusión, ya efectuada, del conviviente dentro del núcleo familiar, para los
efectos de definir el parricidio.
En estricto sentido, el parricidio consistió en matar al pater o padre; se agregó,
por fundadas razones de analogía, a la madre y a los ascendientes, y luego
también al hijo y demás descendientes. Se cerró el círculo familiar (para estos
efectos penales) con el cónyuge. Hasta ahí la norma antes de la modificación
introducida por la ley N° 20.066, cuyo artículo 21 incluyó al conviviente.
La muerte producida entre personas vinculadas en la forma recién indicada,
constituye parricidio, delito cuya gravedad es mayor que el homicidio, dadas
las relaciones afectivas que se suponen en el núcleo familiar, y de las cuales
se deberían derivar conductas de lealtad, respeto y apoyo que resultan
drásticamente negadas si una de ellas da muerte a otra persona de su misma
familia o grupo familiar en sentido amplio.
Pero ahora van a existir, dentro del grupo familiar, personas que no tienen
alguno de los vínculos que el artículo 390 del Código Penal considera para
configurar el parricidio, pero que van a vivir bajo el mismo techo, con similares
deberes de lealtad, respecto y apoyo mutuo, y cuya muerte a manos de otro
integrante de ese grupo no constituye, actualmente, parricidio sino homicidio,
simple o calificado, según concurran o no las circunstancias de alevosía,
ensañamiento, envenenamiento, etc. Por ejemplo, como ya se anticipó, no es
extraño que cuando dos personas son convivientes, una de ellas aporte a
grupo un hijo habido en una convivencia anterior o en un matrimonio, y que en
todo caso, no es hijo del otro actual conviviente, y que podemos denominar
padrastro e hijastro. Si el padrastro mata al hijastro o viceversa, no se
configura un parricidio sino un homicidio, en el cual va a jugar el nuevo
elemento introducido por el proyecto, que considera las sevicias previas
cometidas en la víctima, para calificar el homicidio y aumentar por esa vía la
penalidad. En el caso de que quien mate al otro sea quien padeció
anteriormente las sevicias, podría configurarse la eximente de haber obrado
bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente, que también viene
introduciendo el proyecto.
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En ambos casos, parece más simple incluir el hijastro y al padrastro y a otros
parientes por afinidad (anteriormente llamada ilegítima) circunscrita a ciertos
grados, y siempre y cuando se trate de personas que viven bajo un mismo
techo, dentro del tipo del parricidio, y ahorrarse el juego de eximentes y
agravantes derivados de la sevicia, o de amenaza de sevicia, que se viene
proponiendo.
Similar consideración es la que se configura a partir de la defensa de un
tercero que ha sido víctima de sevicia por parte de quien llega a ser víctima de
parricidio (u homicidio).
La expresión “tercero” que aquí se utiliza es demasiado amplia, y podría
comprender a personas que nunca han estado en situación de ser autores o
víctimas de parricidio. Para que tenga sentido la norma, solo puede referirse a
terceros unidos por relaciones familiares consideradas en la tipificación del
parricidio, incluido, según una reciente modificación 12, el conviviente; por lo
tanto, para poner un ejemplo, se trataría del hijo que da muerte el padre que
ha incurrido en sevicia respecto de la madre del autor del delito, la que tiene la
calidad de cónyuge o conviviente del occiso (la madre tendría, entonces, la
calidad de tercero).
¿Se debe sancionar
el parricidio?
Una parte de la doctrina y muchos códigos penales modernos han eliminado el
parricidio como un tipo autónomo, dándole el trato de un homicidio simple o
común fundándose en que el hecho de dar muerte a un pariente es tan grave
como dar la muerte a un extraño. En cuanto a la relación parental, argumentan
que los lazos de afecto que la naturaleza genera entre los miembros de una
familia no pueden ser impuestos forzosamente por la ley. Por ello, el parricidio
no tendría por qué diferenciarse del homicidio.
Sin embargo, la culpabilidad de aquel que atenta en contra de su padre o
madre, por ejemplo, puede estimarse superior a la de quien da muerte a un
tercero, porque con los primeros estaba ligado por lazos familiares, los cuales
generan una serie de derechos y deberes que no son solo morales, sino que
están recogidos expresamente por la ley civil. La infracción a esos deberes es
lo que hace que la conducta sea más reprochable y, por tanto, digna de una
mayor sanción.
El parricidio, si bien consiste en matar a otro, es tratado como un tipo
independiente por nuestra ley y con una pena más severa que el homicidio,
sea éste simple o calificado. La razón de ello está en que a este ilícito se le
atribuye una mayor culpabilidad 13. Las relaciones parentales traen deberes
mutuos que se plasman, a veces en declaraciones jurídicas, como las
contenidas en el Código Civil. Estos deberes morales recogidos por la ley
obligan a las personas y, en consecuencia, la conducta del parricida, al desoír
en su fuero interno el llamado de estos deberes, se nos muestra mucho más
12 Ley N° 20.066 (Diario Oficial de 7 de octubre de 2005).
13 En esto se siguen las explicaciones dadas por los profesores españoles Juan del Rosal, Manuel Cobo y Gonzalo Rodríguez
Mourullo. Véase: Juan del Rosal, Manuel Cobo, Gonzalo Rodríguez Mourullo, “Derecho Penal Español. Parte Especial”,
Imprenta de Silverio Aguirre, 1° Edición, Madrid, 1966, páginas 159-188.
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reprochable. La ley presume que los vínculos parentales originan naturalmente
una comunidad de afectos y sentimientos que es justamente lo que hace que
el atentado sea más reprochable. Sin embargo, lo decisivo para acreditar la
existencia del delito no es una particular y especial relación de afecto —que
puede darse o no— sino la existencia de un determinado vínculo de
parentesco, que es un elemento objetivo.
Por lo tanto, la simple existencia del vínculo de parentesco hace que sobre el
sujeto pesen, por el ministerio de la ley, determinados deberes que están
llamados a determinar su conducta. Que luego, en los hechos, el sujeto no
haya sentido nunca la llamada de esos deberes, o bien no la sienta desde
hace mucho tiempo, es un dato irrelevante, porque la ley estima que debió
haberla sentido, y al no hacerlo se hace acreedor de un mayor reproche.
Es por todo ello que el Derecho Penal ha velado por los valores más
esenciales de la sociedad y ha debido prestar su resguardo y protección a la
familia, célula básica de la comunidad y ha sancionado con un alto marco
penal la comisión de este delito.
Sin embargo, también ha podido sostenerse una tesis distinta, a saber, que
precisamente por la relación surgida de la vida en común, pueden presentarse,
con el correr del tiempo, desencuentros y odiosidades que pueden
desembocar, y de hecho así a veces sucede, en la muerte de un progenitor u
otra persona designada como sujeto pasivo del parricidio.
Desde esta óptica se llegaría a una concepción distinta y más acorde con los
planteamientos del proyecto, esto es, que no resulta esencialmente más grave
matar al padre o madre, al cónyuge o ascendientes o descendientes, que
matar a un tercero con el cual no existen esos vínculos, a los que se atribuye
carácter afectivo.
Sin embargo, desde antiguo las relaciones de familia han merecido una
protección penal especial. El punto en que ahora nos encontramos, es si ese
concepto de familia es el que tradicionalmente hemos aceptado, o si se
presenta ahora un concepto más amplio y menos preciso. Ello constituye un
desafío para el derecho penal.
5.- Nueva
eximente de
responsabilidad.
Las causales eximentes de responsabilidad son aquellas situaciones expresa
y taxativamente descritas en la ley14 , en que la ausencia de antijuridicidad o
culpabilidad permite que el autor de una conducta típica no sea sancionado al
considerar el legislador que su actuar no fue desarrollado en un contexto
normal. De esta forma, la conducta se ve justificada (Ej. Legítima defensa) o
incluso exigida (Ej. Obrar en cumplimiento de un deber), resultando por ello,
lícita.
Es esta facultad la que la moción pretende darle al hecho de haber cometido el
14 Artículo 10 del Código Penal.
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delito, bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Se trata de una eximente de responsabilidad que se refiere al elemento de
“culpabilidad” en la estructura del delito. La culpabilidad es la reprobabilidad
del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante
que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones
del derecho15.
En efecto, el que al delinquir, por obrar el sujeto bajo la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente, se encuentre exento de responsabilidad penal, implica
la no exigibilidad de otra conducta, lo cual se basa no en una exclusión de la
voluntad del sujeto, sino en la deformación de ella, ya que el sujeto desea o
por lo menos se representa la posibilidad de realizar la conducta típica, pero
dicha conciencia se ha formado en el agente de manera inadecuada debido a
elementos externos que han ejercido presión sobre sus motivaciones y con
ello han limitado su libertad.
De la forma propuesta, la modificación constituye una situación intermedia
entre la fuerza irresistible y el miedo insuperable, aun cuando pretenda dársele
una sustancia propia. Existirá incluso una relación género a especie respecto
del miedo insuperable, debido a que al exigirse la existencia de “amenazas”
significará la ausencia de una acción física sobre la víctima, lo que es
necesario para configurar la fuerza irresistible16 .
La nueva circunstancia eximente solo se distinguirá del miedo insuperable17
en que este último permite que el peligro o mal grave e inminente se cierna
sobre un tercero distinto del autor, mientras que la modificación solo tendrá
lugar si es el propio autor quien es víctima de dicho peligro. Así, el proyecto
de ley en esta parte resulta innecesario al verse comprendida la proposición
en la eximente ya señalada.
6.- Conclusión.
De las proposiciones del proyecto, parece rescatable la atenuante de haber
padecido sevicias el autor de parricidio (pero sin recalificarlo en homicidio),
dado que es una situación posible de observar en la práctica.
El agregar una nueva calificante del homicidio, una nueva eximente de
responsabilidad criminal (obrar por un miedo insuperable), y una nueva
atenuante y agravante, según el caso, fundada en la existencia o no de
sevicia, no parece adecuado si lo que se pretende es sancionar con mayor
15 Derecho Penal. Tomo I, Parte general. Cury Enrique, 8° Edición, Pág. 385.
16 La Jurisprudencia ha señalado que la fuerza irresistible comprende tanto la fuerza física como la moral. Véase al respecto:
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 1943, Gaceta de los Tribunales 1943, 2º semestre, Nº 55, página 234; o
Corte Suprema, 24 de agosto de 1956, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, 2ª parte, sección 4ª, página 98.
17 El “miedo insuperable” es el temor al que se ve expuesta una persona ante un mal efectivo, grave e inminente, que cohíbe la
libertad del agente, colocándolo en la alternativa de sufrir un daño o inferirlo. Así lo ha estimado la Jurisprudencia. Véase al
respecto: Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de septiembre de 1914, Gaceta de los Tribunales 1914, 2º semestre, Nº 486,
página 1334 ó Corte de Apelaciones de Iquique, 16 de diciembre de 1939, Gaceta de los Tribunales 1939, 2º semestre, Nº 107,
página 430.
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fuerza los actos de violencia intrafamiliar.
Lo anterior no obsta a estudiar las sanciones respecto de quien
sistemáticamente efectúa sevicias en contra de una determinada persona o
grupo de personas dentro de la familia, lo que sería materia de un
perfeccionamiento de la ley específica sobre violencia intra familiar.
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BOLETÍN 5361-06
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Suspende el proceso de otorgamiento de permisos de
operación para casinos de juego
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: De Hacienda y del Interior
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 2 de octubre de 2007
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA
Postergar, hasta el 31 de diciembre de 2010 el proceso de otorgamiento de
nuevos permisos de operación para casinos de juego1 .
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único.-
Sólo para efectos del inicio de un nuevo proceso de otorgamiento de permisos
de operación para casinos de juego, suspéndese hasta el 31 de diciembre del
año 2008 la aplicación de lo dispuesto en los artículos 19 al 29 de la ley
N° 19.9952 y de las normas reglamentarias relacionadas con dichos artículos 3.
1
Este plazo fue reducido al 31 de diciembre de 2008 por la Comisión de Gobierno Interior, Regionalización, Plan ificación y
Desarrollo Social de la Cámara de Diputados.
2 Véase el APÉNDICE.
3 Texto aprobado por la Comisión de Gobierno Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo Social de la Cámara de
Diputados (Informe de fecha 6 de diciembre de 2007).
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FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes.
El primer proceso de otorgamiento de permisos de operación para casinos de
juego concluyó el año 2006, con el otorgamiento de 15 permisos para la
construcción y funcionamiento de este tipo de establecimientos en las
siguientes comunas: Antofagasta, Calama, Copiapó, San Antonio, Rinconada,
Mostazal, Santa Cruz, Talca, Los Ángeles, Talcahuano, Pinto, Temuco,
Osorno, Valdivia y Punta Arenas.
A septiembre de 2007, de los referidos 15 permisos autorizados, únicamente
el otorgado a la sociedad operadora Casino Termas de Chillán S.A., en la
comuna de Pinto, ha dado inicio a sus operaciones. Los restantes 14
proyectos se encuentran en la fase de implementación, previéndose que
recién a fines del primer semestre del año 2009 todos ellos se encontrarán
operativos.
Por otro lado, el desarrollo del primer proceso de otorgamiento de permisos de
operación para casinos de juego ha permitido constatar que la normativa que
lo regula, contenida en la ley Nº 19.995 y en sus 4 reglamentos, requiere ser
perfeccionada, de manera que la industria del rubro se ajuste a los más altos
estándares internacionales.
En esa línea, en julio de 2007, el Ejecutivo envió al Parlamento,
específicamente a la Cámara de Diputados, un proyecto, contenido en el
boletín N°5218-06, que introduce modificaciones sustantivas a la aludida ley.
Dicha iniciativa legal plantea enmiendas en aspectos como los que pasan a
reseñarse: -Perfeccionamiento de la regulación de la etapa de precalificación
de las sociedades postulantes interesadas en participar en la explotación de
los casinos de juego, de sus accionistas y de las personas naturales que
forman parte de la estructura societaria de aquéllas; -Nuevo sistema de
evaluación de los proyectos que postulan a permisos de operación,
incorporando a aquél una etapa previa de definición de factibilidad técnica de
los referidos proyectos y, por otra, factores de evaluación que incentivan y
fomentan que las postulaciones a dichos permisos se efectúen en comunas
que, teniendo un gran potencial de desarrollo turístico y de generación de
ingresos, poseen menos población y, eventualmente, una situación económica
más deficitaria, comprometiendo a los postulantes a aportar el monto mínimo
que proyecte por concepto de recaudación tributaria, independientemente de
la que resulte efectiva, durante todo el período de vigencia del permiso de
operación; y -Aumento de los plazos para llevar a cabo el proceso de
otorgamiento de permisos de operación.
De los 17 permisos de operación para casinos de juego que pueden asignarse
en las distintas regiones -excluida la Metropolitana-, la mayoría de los mismos
ya fueron conferidos.
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2.- El caso de
Arica.
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Por otro lado, la ley N° 19.669, del año 2000, autorizó la explotación de un
número ilimitado de casinos de juego en la comuna de Arica, siempre y
cuando tales casinos estén ligados a una inversión en estructura turística, en
terrenos propios del solicitante, la cual debe comprender la construcción de un
hotel de —al menos— 80 habitaciones, con restaurantes, bares, sala de
convenciones, casa de cambio de moneda extranjera y piscinas.
De lo anterior se colige que la explotación de casinos de juego en la comuna
de Arica no se considera en el número de establecimientos de este tipo que
pueden operar a nivel nacional conforme a la ley N° 19.995.
En opinión del Ejecutivo, resulta prudente y necesario suspender el segundo
proceso de otorgamiento de permisos de operación de casinos, que debería
iniciarse en enero del año 2008, con el objeto -según se señaló- de suplir los
vacíos que se advierten en la materia, para asegurar que este proceso
garantice en mejores condiciones la consecución de los fines que el legislador
tuvo en vista al dictarse la normativa correspondiente, velando de modo
especial por el resguardo del interés y la fe públicas comprometidas en una
actividad tan delicada.
3.- Primera
postergación.
Por último, la ley N° 20.150, de 2006, ya postergó el proceso de otorgamiento
de permisos de operación para casinos, que debía iniciarse en el primer
bimestre del año 2007, hasta el 30 de septiembre del mismo año.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
De conformidad con el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política,
constituyen materias propias de ley aquellas que regulen las loterías,
hipódromos y apuestas en general. La ley N° 19.995 que reguló los juegos de
azar en los casinos, encontró su base para legislar en el citado precepto
constitucional, en cuanto regulación de los juegos de azar y de las apuestas.
Dado que el proyecto que se analiza, tiene como finalidad modificar
expresamente esa ley, suspendiendo plazos de presentación de solicitudes
para nuevos casinos, debe concluirse que se trata de una norma de igual
rango normativo, pues de otro modo no podría modificarse una ley vigente.
Por otra parte, los diversos preceptos de la ley N° 19.995 que se dejan sin
aplicar en virtud del proyecto, regulan procedimientos de carácter
administrativo, como el que dice relación con la tramitación del respectivo
permiso de operación, materia que de conformidad al artículo 63, N° 18,
quedan comprendidas dentro del ámbito de competencia del legislador. En
efecto, son materias de ley, entre otras, “las que fijen las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración pública”. Siendo así,
solo la ley puede impedir temporalmente el inicio de procedimientos
administrativos, lo que constituye la idea matriz del proyecto de ley.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Apreciación
general.
La ley vigente fue estructurada sobre una base errada para regular las
apuestas en los casinos de juego, porque genera una relación directa entre la
autoridad con atribuciones más o menos discrecionales y los intereses
económicos en juego, cuyo resultado ha sido complejo desde el punto de vista
administrativo.
Si, en cambio, la ley hubiera establecido requisitos legales objetivos de modo
tal que todo aquel que los cumpliera, y lo demostrara ante la autoridad,
pudiera instalar una sala de juego, la situación habría sido distinta: en lugar de
los 24 casinos autorizados y distribuidos por regiones (con exclusión de la
metropolitana), el comportamiento racional de las personas habría
determinado, a su tiempo, cuántos casinos podían instalarse y dónde,
dependiendo de las condiciones del mercado.
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El complejo aparato administrativo diseñado ha atrasado la puesta en marcha
de los casinos más allá de las fechas previstas en la propia ley, y se hace
necesario postergar, una vez más 4, el proceso de autorización.
En efecto, tal como expresa el mensaje presidencial, de los 15 permisos de
operación autorizados, únicamente el otorgado a la sociedad operadora
Casino Termas de Chillán S.A., en la comuna de Pinto, ha dado inicio a sus
operaciones. Los restantes proyectos de casinos de juego autorizados en
otras 14 comunas5, se encuentran en la fase de construcción, previéndose
que a fines del primer semestre del año 2009, se encontrarán todos en
operación. Hasta aquí, habría una circunstancia independiente de la ley,
puesto que se trata de la ejecución de obras de infraestructura.
Pero el mensaje también agrega que “sin perjuicio de lo anterior, en el
contexto del desarrollo del primer proceso de otorgamiento de permisos de
operación para casinos de juego se pudo advertir, que la normativa que lo
regula, es decir, la ley Nº 19.995 y sus 4 reglamentos, requiere de un
perfeccionamiento, que permita dar un nuevo paso en la consolidación de una
industria de casinos de juego moderna y ajustada a los más exigentes
estándares internacionales”.
Es así como se encuentra en trámite un proyecto de ley que introduce
modificaciones sustantivas a la ley N° 19.995 (boletín 5218-06), y que afecta a
los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 18 bis,
19, 20, 21, 21 bis, 21 ter, 22, 23, 23 bis, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 37, 40, 41,
42, 44, 46, 46 bis, 55, 55 bis, 56 bis de la ley 19.9956.
Entre las modificaciones propuestas, cabe destacar —según da cuenta a título
informativo el mensaje del proyecto que ahora se comenta—
“el
perfeccionamiento de la regulación de la etapa de precalificación de las
sociedades postulantes interesadas en participar en la explotación de los
casinos de juego, de sus accionistas y de las personas naturales que forman
parte de la estructura societaria de aquéllas. Además, propone un nuevo
sistema o proceso de evaluación de los proyectos postulantes a permisos de
operación, en el cual se incorporan, por una parte, una etapa previa de
definición de factibilidad técnica de los referidos proyectos y, por otra, factores
de evaluación que incentivan y fomentan que las postulaciones a dichos
permisos se efectúen en comunas que, teniendo un gran potencial de
desarrollo turístico y de generación de ingresos, poseen menos población y,
eventualmente, una situación económica más deficitaria, comprometiendo a
los postulantes, de manera expresa, a aportar el monto mínimo que proyecte
por concepto de recaudación tributaria independientemente de la recaudación
tributaria efectiva, durante todo el período de vigencia del permiso de
4
La ley N° 20.150 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) postergó el proceso de autorización que debía iniciarse en
enero y febrero de 2007, para septiembre del mismo año.
5 En realidad, los cupos disponibles en virtud de la ley fueron inicialmente solo 17, puesto que, como ya había 7 casinos en
funcionamiento, autorizados por leyes anteriores, éstos debían restarse de la autorización legal para 24 casinos.
6 El proyecto, desde el 31 de julio de 2007, se encuentra en primer trámite legislativo ante la Comisión de Gobierno Interior,
Regionalización, Planificación y Desarrollo Social de la Cámara de Diputados.
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operación. Por último, se plantea un aumento de los plazos concebidos en la
legislación actual para llevar a cabo el proceso de otorgamiento de permisos
de operación, considerando para ello las modificaciones que se introducen al
mismo”.
Las modificaciones propuestas al sistema de autorización de casinos no van
en la dirección correcta, y consisten en mayores atribuciones a la autoridad y
menos intervención de los actores económicos. Y al parecer, el sistema no va
a estar en situación de volver a operar durante algún tiempo, que
probablemente va a ser prolongado, dado que no parece ser una prioridad
legislativa el citado proyecto modificatorio.
3.- Crítica
al
proyecto de ley.
Ante la situación descrita, parece insoslayable suspender el otorgamiento de
nuevos permisos, tal como se propone; sin embargo, caben algunas
observaciones.
Como recién se dijo, la ley vigente autorizó 24 casinos de juego en las
regiones que ella misma indica; de ellos, 7 cupos ya estaban ocupados por los
casinos actualmente en funcionamiento 7; quedan, en consecuencia 17 cupos
disponibles, de los cuales 15 han sido autorizados (y uno solo está en
funcionamiento en las Termas de Chillán); por lo tanto, quedan dos cupos
actualmente disponibles, a los cuales deberán posteriormente sumarse los 7
cupos preexistentes, cuando sus respectivas concesiones cumplan el plazo
legal, el que en todo caso no podrá ser posterior al 1º de enero de 2016
(artículo 3º transitorio de la ley N° 19.995).
Así que existen actualmente 2 cupos disponibles que podrían ser autorizados
conforme a la normativa vigente, pero sin aplicación de los artículos 19 a 29 de
la ley, y que se vienen declarando inaplicables.
En efecto, el proyecto utiliza una técnica legislativa que induce a confusión,
porque en vez de suspender por un plazo la presentación de solicitudes,
declara inaplicables por ese lapso los artículos de la ley de casinos, que
establecen el procedimiento para la tramitación y aprobación de las solicitudes.
De esta manera, se puede interpretar que es posible presentar solicitudes para
los cupos disponibles, sin sujeción al procedimiento que establece la ley.
En efecto, se suspende la aplicación de los artículos 19 al 29, que regulan
aspectos de procedimiento, pero continúan aplicables los requisitos de las
solicitudes y por lo nada impide su presentación.
Los artículos 16 y 17 permiten autorizar casinos a sociedades anónimas
constituidas en Chile, que cumplan son las particularidades que señala el
artículo 17 (entre otras, objeto único, no más de 10 accionistas, capital no
inferior a 10 mil UTM, vigencia de la sociedad no inferior a la duración del
permiso y domicilio en el lugar de explotación).
El artículo 18, por su parte, permite que los accionistas sean personas
7
Arica, Iquique, Coquimbo (Peñuelas), Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Montt.
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naturales o jurídicas, y exige el cumplimiento de ciertos requisitos, en uno y
otro caso.
Siendo así, el proyecto deja abierta la posibilidad de otorgar los dos permisos
disponibles sin sujeción al procedimiento de presentación y aprobación de
solicitudes a que se refieren los artículos 19 a 29, cuya aplicación se
suspende. De hecho, además, queda aplicable todo el resto de la regulación
legal.
Este punto deberá ser aclarado durante la tramitación del proyecto, o bien, se
deberá redactar de tal manera la postergación, que no se puedan presentar ni
tramitar nuevas solicitudes hasta la fecha que la ley indique.
4.- Conclusión.
Dados los problemas de la ley N° 19.995, vigente, que obligará a una
modificación completa y sustancial, parece necesario postergar la
presentación de nuevas solicitudes, que es lo que el proyecto propone, según
se expresa en el mensaje presidencial, hasta el 31 de diciembre de 2010, y
que se ha acordado solo hasta el 31 de diciembre de 2008.
Con todo, el proyecto en su formulación no es perentorio en orden a impedir la
presentación y tramitación de nuevas solicitudes, sino que se limita a dejar
inaplicables los preceptos que regulan su tramitación. De aquí surge la
posibilidad de que se pudieran presentar nuevas solicitudes —por los dos
cupos actualmente disponibles— las que no estarían afectas a las normas de
los artículos 19 a 29 de la ley de casinos. Este aspecto requiere una precisión.
APÉNDICE
TITULO IV
Del permiso de operación
Párrafo 1º
Del otorgamiento
Artículo 16.- Podrán autorizarse y funcionar sólo hasta 24 casinos de juego en
el territorio nacional, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
establece la presente ley; uno en cada una de las regiones del país y el resto a
ser distribuidos a nivel nacional, no pudiendo autorizarse la instalación de más
de tres casinos de juegos en una misma región. Con todo, en la Región
Metropolitana no se podrá autorizar la instalación de casinos de juegos.
Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, no podrá autorizarse la
instalación de nuevos casinos de juegos a una distancia vial inferior a 70
kilómetros, sea entre ellos o respecto de otros en actual funcionamiento.
Artículo 17.- Podrán optar a permiso de operación para un casino de juego
sólo sociedades anónimas cerradas constituidas en Chile, que se sujeten a las
normas de control que rigen a las sociedades anónimas abiertas, según lo
dispuesto en la ley N° 18.046, con las siguientes particularidades:
a)
El objeto social será la explotación de un casino de juego, en los términos
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previstos en la presente ley y sus reglamentos;
b)
Sólo podrán constituirse y funcionar con un máximo de diez accionistas;
c) El capital social no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias
mensuales, en dinero o en bienes avaluables en dinero, el cual deberá estar
suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la
constitución de la sociedad; si así no ocurriere se tendrá por no presentada la
solicitud de permiso de operación.
La sociedad que obtuviere el permiso de operación deberá enterar el saldo del
capital dentro de los noventa días siguientes al otorgamiento del referido
permiso. Transcurrido el plazo señalado sin haberse enterado dicho saldo, el
capital de la sociedad se reducirá, de pleno derecho, al monto efectivamente
suscrito y pagado, el que, en caso alguno, podrá ser inferior al mínimo legal. Si
reducido el capital social al monto efectivamente suscrito y pagado, éste fuere
inferior al mínimo señalado, la Superintendencia ordenará el aumento del
capital hasta completar al menos dicho capital mínimo en un plazo no superior
a sesenta días. Si esta obligación no se cumpliere, se entenderá revocado el
permiso de operación;
d) Las acciones de la sociedad no podrán transferirse sin autorización de la
Superintendencia y siempre que los nuevos accionistas cumplan, además, con
los requisitos señalados en esta normativa;
e) Los accionistas no podrán constituir gravámenes ni otros derechos reales,
distintos del dominio y en conformidad con lo señalado en esta ley, respecto
de las acciones que posean en la sociedad operadora;
f)
La vigencia de la sociedad no podrá ser inferior al tiempo por el cual se
otorga el permiso de operación o su renovación, y
g) El domicilio de la sociedad deberá corresponder al lugar en que se
explotará el casino de juego cuya autorización de operación se solicita.
Artículo 18.- Los accionistas de las sociedades operadoras podrán ser
personas naturales o jurídicas, que cumplan con los antecedentes comerciales
que el reglamento establezca y justifiquen el origen de los fondos que
destinarán a la sociedad, lo cual, en todo caso, verificará la Superintendencia.
Tratándose de accionistas personas naturales, éstas, además, no deben haber
sido condenadas por delito que merezca pena aflictiva.
No podrán formar parte del directorio de la sociedad operadora, además de las
personas comprendidas en las inhabilidades contempladas en la ley N°
18.046, quienes no cumplan con los requisitos establecidos en el inciso
anterior, en lo que corresponda.
Los accionistas y los directores de las entidades operadoras no podrán asumir
ningún tipo de funciones en las salas de juego.
Cualquier modificación en la composición accionaria o en los estatutos de la
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sociedad operadora sólo podrá efectuarse previa autorización de la
Superintendencia; asimismo, todo nuevo partícipe en la referida sociedad
deberá sujetarse a los requisitos legales y someterse a la investigación de
antecedentes que efectúe la entidad fiscalizadora como si se tratare de un
accionista original.
Artículos cuya
aplicación se
suspende.
Artículo 19.- Las solicitudes de permisos de operación o de renovaciones de
los mismos, deberán efectuarse de conformidad al siguiente procedimiento y
en los períodos que se indican:
a) Las solicitudes de nuevos permisos de operación deberán anunciarse
formalmente durante el primer bimestre de cada año, mediante un formulario
elaborado por la Superintendencia, indicándose el lugar en donde se propone
la instalación del casino de juego.
Al efecto, deberá acompañarse la escritura social y demás antecedentes y
acuerdos relativos a la constitución de la sociedad, así como aquéllos en que
consten los poderes de los gerentes y apoderados que los autoricen para
tramitar ante la Superintendencia las solicitudes de permiso de operación,
licencias de juegos y servicios anexos.
b) Las solicitudes de renovación de permisos de operación de casinos de
juego en ejercicio, deberán anunciarse por sus respectivos operadores entre
los 240 y los 210 días anteriores al día del vencimiento del permiso vigente.
En todo caso, efectuado un anuncio de solicitud de permiso de operación o de
renovación, la Superintendencia publicará un aviso de éste en un diario de
circulación nacional, y otro de la Región solicitada, dentro de los cinco días
siguientes, el que contendrá la individualización de la sociedad solicitante y la
indicación del lugar propuesto para el funcionamiento del respectivo casino de
juego.
Artículo 20.- Dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los
respectivos plazos indicados en el artículo anterior para anunciar una solicitud
de permiso de operación o de renovación, las sociedades que lo hicieron
formalizarán su solicitud ante la Superintendencia, debiendo acompañarse, a
lo menos:
a)
Los antecedentes personales, comerciales y tributarios de los accionistas;
b) El proyecto integral y su plan de operación, el cual contendrá, a lo menos,
las obras o instalaciones a desarrollar; el cronograma de ejecución; el
programa de inversiones directas que comprenda el proyecto y las inversiones
complementarias que sean necesarias para su desarrollo;
c) El informe económico-financiero, que comprenderá, a lo menos, un
estudio presupuestario; los flujos financieros correspondientes; la rentabilidad
proyectada; y la descripción y origen de las fuentes de financiamiento del
proyecto.
En todo caso, al menos un 40% del financiamiento del respectivo casino de
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juegos debe estar constituido por aporte de la propia sociedad;
d) Los instrumentos en que conste el dominio, el arrendamiento o el
comodato relativos al inmueble en que funcionará el casino de juego, o la
promesa de celebrar uno de dichos contratos;
e) La ubicación y planos del establecimiento en que funcionará el casino de
juego; las condiciones de seguridad previstas para su funcionamiento y una
plantilla estimativa de las personas que habrán de prestar servicios en las
diversas instalaciones;
f)
Los juegos de azar y servicios anexos que se pretende explotar;
g) Los estudios técnicos, comerciales y turísticos que el solicitante estime
necesarios para mejor fundar la solicitud de operación;
h) Un certificado, emitido por el Servicio de Impuestos Internos, que dé
cuenta del hecho de encontrarse al día la sociedad operadora y sus
accionistas en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias;
i)
Un depósito en dinero, por el monto que establezca el reglamento, para
proveer al pago de los gastos de precalificación que deba efectuar la autoridad
fiscalizadora de conformidad a lo dispuesto en el artículo siguiente;
j)
Una boleta de garantía, emitida a favor de la Superintendencia de
Casinos de Juego, en la forma y por el monto que establezca el reglamento,
para garantizar el cabal cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28, y
k)
Los demás antecedentes que establezca el reglamento.
En lo demás, el procedimiento de tramitación de un permiso de operación se
regulará también en el reglamento.
Artículo 21.- Previo al estudio y evaluación de un permiso de operación de un
casino de juego, la Superintendencia iniciará un proceso de precalificación de
la sociedad solicitante y, en particular, de todos sus accionistas, para cuyo
efecto tendrá amplias facultades para investigar los antecedentes personales,
comerciales, tributarios y penales de los accionistas, incluidas las personas
naturales que integren las sociedades accionistas, como asimismo el origen de
los capitales aportados.
La investigación de precalificación se basará tanto en los antecedentes
presentados por los propios accionistas, como también sobre aquellos que la
Superintendencia recabe en ejercicio de sus atribuciones.
Los costos del proceso de precalificación serán asumidos por la sociedad
solicitante, conforme a lo establecido en la letra i) del artículo precedente.
El resultado de la precalificación de la sociedad solicitante y de todos sus
accionistas, constituirá la condición necesaria para el inicio del proceso de
evaluación tendiente al otorgamiento del permiso de operación.
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Las atribuciones establecidas en el presente artículo también se ejercerán por
la Superintendencia, cada vez que, ya otorgado un permiso de operación, se
produjeren modificaciones en la composición accionaria o en el capital de la
sociedad, como asimismo cuando se incorpore un nuevo partícipe en la
sociedad operadora.
Las demás normas que regulen el proceso de precalificación se establecerán
en el reglamento.
Artículo 22.- Respecto de cada solicitud de operación que se presente, la
Superintendencia deberá recabar informe del gobierno regional respectivo y de
la municipalidad correspondiente a la comuna en donde se propone el
funcionamiento del casino de juego. Asimismo, la Superintendencia requerirá
del Servicio Nacional de Turismo y del Ministerio del Interior los informes
correspondientes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
siguiente.
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia requerirá, además, los
informes que estime pertinentes a cualquier órgano de la Administración del
Estado para que, dentro de la esfera de su competencia, emita un
pronunciamiento técnico sobre la solicitud de operación, como asimismo
respecto de la sociedad solicitante y de sus accionistas. Asimismo, la
Superintendencia podrá recabar cualquier otro informe o investigación que
estime conveniente para mejor resolver y requerir de la solicitante cuantas
aclaraciones e informaciones complementarias considere oportuno.
Artículo 23.- El cumplimiento íntegro de los requisitos legales y
reglamentarios exigidos para el otorgamiento de un permiso de operación,
como asimismo el resultado de la precalificación de antecedentes de la
sociedad solicitante y de sus accionistas, en los términos previstos en el
artículo 21, constituyen condiciones previas y necesarias para dar inicio al
proceso de evaluación y de resolución de toda solicitud de operación de
casino de juego.
Verificado lo anterior, la Superintendencia procederá a evaluar la solicitud de
operación, teniendo en consideración los siguientes criterios y factores, y
aplicando al efecto la ponderación que para cada uno de ellos establezca el
reglamento:
1.- El informe favorable emitido por el gobierno regional, respecto de la
comuna de emplazamiento propuesta por la solicitante, así como su impacto
en el desarrollo regional. Este informe será especialmente considerado en la
ponderación de la totalidad de los criterios y factores evaluados.
2.- El informe favorable emitido por la municipalidad respectiva sobre el
impacto y los efectos del proyecto integral en el desarrollo en la comuna.
3.- La calidad de territorio turísticamente consolidado o de claro potencial
turístico del lugar de emplazamiento del casino de juego cuyo permiso de
operación se solicita, en virtud del informe que al efecto emita el Servicio
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Nacional de Turismo.
Se ponderará en forma especialmente favorable para estos efectos, la
existencia de un proyecto integral que, junto con tener en cuenta la operación
de un casino de juegos, amplíe la infraestructura turística y cultural de la zona
en que haya de localizarse.
4.- Las consideraciones de seguridad y orden público que reúna el lugar de
emplazamiento y su entorno inmediato, según el informe que al efecto emita el
Ministerio del Interior.
5.- Las cualidades del proyecto integral y su plan de operación, considerando
al efecto los siguientes factores específicos:
a)
El incremento de la oferta turística de la zona de emplazamiento.
b)
La ubicación, diseño y calidad de las instalaciones
c)
La relación armónica con el entorno.
d)
La conexión con los servicios y vías públicas.
e) Los efectos económico-sociales que la instalación del establecimiento
haya de crear o promover en la zona geográfica de su localización.
f)
El monto de la inversión total del proyecto a ejecutar por la solicitante.
6.- La evaluación del desempeño o ejercicio operacional del casino de juego,
cuando se trate de una solicitud de renovación del permiso de operación de un
establecimiento en actual funcionamiento.
Para estos efectos, el Superintendente deberá constituir al interior de la
Superintendencia, y presidido por él, un Comité Técnico de Evaluación.
Artículo 24.- Dentro del término de 90 días, contado desde el vencimiento del
plazo establecido en el artículo 20, la Superintendencia deberá efectuar la
precalificación que señala la ley y evaluar la solicitud, todo lo cual deberá
quedar consignado en el expediente que se confeccionará al efecto. Dicho
plazo podrá ser prorrogado por un máximo de treinta días, por resolución
fundada de la Superintendencia.
Cumplido lo anterior, y dentro del plazo antes señalado, el Superintendente,
acompañando el expediente respectivo, formulará una proposición sobre la
correspondiente solicitud, fundada en la evaluación y ponderación de cada uno
de los criterios y factores señalados en el artículo anterior, la cual se someterá
a conocimiento y decisión del Consejo Resolutivo de la Superintendencia.
Artículo 25.- El Consejo Resolutivo, en ejercicio de las atribuciones exclusivas
que le encomienda la presente ley, deberá pronunciarse sobre la proposición
formulada por el Superintendente, dentro del plazo de treinta días.
El Consejo Resolutivo no podrá autorizar un permiso de operación a ningún
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solicitante que no alcance el 60% de la suma total de los puntajes ponderados
establecidos en el reglamento.
Con todo, la sociedad operadora que solicite la renovación de un permiso de
operación vigente tendrá derecho preferente para la obtención del permiso
cuando, a lo menos, iguale el mejor puntaje ponderado que arroje el proceso
de evaluación entre distintos solicitantes.
Artículo 26.- La resolución que otorgue, deniegue o renueve el permiso de
operación de un casino de juego deberá ser fundada, conforme a los criterios
establecidos en el artículo 23, y estar basada en los antecedentes que obren
en poder de la Superintendencia.
La resolución que otorgue o renueve el permiso de operación deberá
publicarse en el Diario Oficial, por una vez y en extracto, dentro del plazo de
diez días, contados desde su dictación.
El permiso de operación se otorgará por un plazo de quince años, contado
desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso tercero del
artículo 28. Antes de su vencimiento, tales permisos podrán ser renovados
mediante un procedimiento análogo al establecido para el otorgamiento de un
permiso originario.
En ningún caso se podrá otorgar un permiso de operación provisorio.
Artículo 27.- La resolución que otorgue o renueve un permiso de operación
deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:
a) Razón social, nombre de fantasía si lo hubiere y capital de la sociedad,
con indicación del porcentaje pagado y de los plazos en que deberá enterarse
el porcentaje suscrito y no pagado, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 17;
b) La indicación de las obras e instalaciones que comprenda el proyecto
integral autorizado;
c)
Nombre o individualización del casino de juego que se autoriza;
d) Ubicación y domicilio del establecimiento en donde necesariamente
deberá funcionar el casino de juego que se autoriza;
e)
Plazo de vigencia del permiso de operación, y
f)
Licencias de juego otorgadas y servicios anexos autorizados.
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Artículo 28.- La sociedad deberá desarrollar el proyecto integral autorizado
dentro del plazo establecido en el plan de operación, el cual no podrá exceder
de dos años tratándose del inicio de la operación del casino de juego
propiamente tal, y de tres años para el cumplimiento de las demás obras o
instalaciones que comprenda el proyecto; todo ello contado desde la
publicación de la resolución que otorga el permiso de operación. Lo anterior,
sin perjuicio que, antes del vencimiento de los referidos plazos, la sociedad
hubiere obtenido de la Superintendencia una prórroga, la que sólo podrá
otorgarla por razones fundadas.
Vencidos los respectivos plazos o la prórroga, sin que se haya dado
cumplimiento a las actividades correspondientes, el permiso de operación se
entenderá revocado para todo efecto, no pudiendo aquél solicitarse
nuevamente por el mismo peticionario sino una vez transcurrido tres años,
contados desde el vencimiento del respectivo plazo o de la prórroga, según
corresponda. Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia procederá a
hacer efectiva la boleta de garantía indicada en la letra j) del artículo 20.
El operador que se encuentre en condiciones de iniciar la operación de un
casino de juego deberá comunicarlo a la Superintendencia, la que dispondrá
de 30 días para revisar el estricto cumplimiento de las obligaciones legales y
reglamentarias necesarias para iniciar las actividades. Verificado dicho
cumplimiento, la Superintendencia expedirá un certificado en el que conste tal
circunstancia, documento que habilitará para dar inicio a la operación del
casino de juego. Si la Superintendencia observare algunas materias, las
señalará expresamente mediante resolución. En este último caso, el operador
deberá subsanar tales observaciones y solicitar una nueva revisión, con el
objeto que la Superintendencia expida el certificado indicado y así poder dar
inicio a la operación. Tal certificado, con indicación de la fecha de vencimiento
del respectivo permiso de operación, deberá ser publicado por la
Superintendencia en el Diario Oficial, dentro del plazo de diez días desde su
otorgamiento. En ningún caso podrá iniciarse el funcionamiento parcial de un
casino de juego.
El mismo procedimiento establecido en el inciso precedente, se aplicará
respecto del cumplimiento por parte de la sociedad operadora, de las demás
obras o instalaciones que comprenda el proyecto integral autorizado por la
Superintendencia.
Artículo 29.- El permiso de operación habilitará la explotación del casino de
juego expresamente comprendido en él y las demás obras e instalaciones que
conforman el proyecto integral autorizado, no pudiendo invocarse este permiso
para la habilitación y funcionamiento de otros establecimientos por el mismo
operador, como tampoco para establecer sucursales del mismo.
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No obstante lo anterior, el operador podrá solicitar a la Superintendencia la
ampliación del número de licencias de juego otorgadas o servicios anexos
autorizados, según el procedimiento establecido en el reglamento. Asimismo,
sólo una vez transcurrido cinco años desde el inicio de operación del casino de
juego, el operador podrá solicitar la reducción de una o más de tales licencias
o servicios anexos; ello, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del
artículo 5° de esta ley.
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PROYECTO DE LEY SOBRE
LOS GOBIERNOS CORPORATIVOS DE LAS EMPRESAS
Exposición de Axel Buchheister, Director de Estudios Jurídicos de LyD, en la Cámara de
Diputados, donde se refiere entre otras cosas a la propuesta del “director independiente”
y a la autorregulación.
PARA MAYOR INFORMACIÓN
VISITE NUESTRA PÁGINA WEB,
www.lyd.org
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