1. Estudio Ponente Dª Isabel Gonzalez

ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE
CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
Análisis de la STS de 16 de diciembre de 2009
Isabel González Pacanowska
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Murcia
SENTENCIA DE 16 DICIEMBRE 2009
OBJETO
y usuarios.
Cláusulas abusivas en contratos bancarios: Protección de consumidores
PARTES
Organización de consumidores y usuarios (OCU) (recurrente) contra
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (recurrente) Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A., Bankinter, S.A., Banco Santander Central Hispano, S.A..
FALLO
Ha lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la OCU. No ha
lugar al recurso de casación interpuesto por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Madrid
DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:
Arts. 1129, 1198, 1112, 1205, 1255, 1257, 1288, 1527, 1528, 1861, 1878 CC;
arts. 27, 105, 149, 151 Ley Hipotecaria; arts. 219.2º, 219.3º, 242 Reglamento
Hipotecario, Decreto 17 de marzo de 1959; arts. 2.1,d), 10.1, a), 10.1, c), 10.1.2, 10
bis, 10 bis 1.I, Disposición adicional 1ª, apartados 2, 3, 9, 10, 11, 14, 17, 18, 19, 21
LGDCU (Ley 26/1984, de 19 de julio modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril);
art. 156 Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque; art. 13.1 Ley 29/1994, de
Arrendamientos Urbanos; arts. 7.a), 8, Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la
Contratación; arts. 520.1, 550.1,4º, 572.2, 573.1,3º, 661, 675, 681, 689, 692.1, 693.2,
694.2.II Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil; arts. 27.b, 30, 32 Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago
DOCTRINA:
El pacto que establece que la cantidad procedente de la realización del bien
hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto
asegurada no es ilegal, sino conforme a los arts. 1861 CC, 105 LH, 219.3º RH, 539,
689, 692,.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo LEC, y menos todavía abusivo,
sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en
relación con la denominada “garantía accesoria”. (FD 5).
El denominado “pacto de liquidez” –o “de liquidación”- es válido porque es un
pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de
ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para
poder formular la reclamación judicial de la misma. Esta es la finalidad del pacto –
despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad
expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin
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alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa
de cualquier otra información contractual al respecto, por lo no se infringen los arts.
2.1.d), y 10.1, a) de la LGDCU, ni su DA 1ª, apartado 14ª. (FD 6).
Cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de
compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo,
pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1255 CC), sin crearse ningún
desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro
es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que
corresponde a la relación “ad intra” con ellos. Otra cosa diferente es que quien acepta
tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se
traduce en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual
correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, ha de ser
legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. (FD 7).
La operación comercial entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el
que se pretende usar como medio de pago es ajena al profesional emisor de la tarjeta
(que es un tercero ex art. 1257 CC), por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones. Ha de separarse la
operación comercial –relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es
ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse
en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponente y el adherente.
(FD 8).
En caso de sustracción de la tarjeta (de crédito o de débito), o de la libreta, las
reglas de equilibrio contractual son: a) la existencia de un extravío o sustracción o
similar debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición,
según la fórmula que actualmente recoge el art. 27.b) de la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de servicios de pago. Las fórmulas “de forma inmediata”, “urgentemente”,
“de inmediato”, “a la mayor brevedad”, son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben
sustituirse por la de “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho”.
La fórmula “antes de transcurridos veinticuatro horas desde su acaecimiento” puede
ser abusiva en casos en que no se conoció la pérdida o extravío, sin existir mala fe, ni
falta de diligencia. b) Las cláusulas que eximen de responsabilidad en todo caso a la
entidad bancaria por la utilización indebida de la tarjeta antes de la comunicación de
la sustracción o extravío, expresadas de manera indiscriminada y sin matización o
modulación, son abusivas porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en
el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Son advertibles situaciones en
que, si la entidad actúa con diligencia, puede apercibirse de utilizaciones indebidas de
tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento de la sustracción o
extravío. c) Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en
todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los
supuestos de fuerza mayor o coacción; no cabe desconocer la posibilidad de
captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de
las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que
exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las
entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia
que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por tanto, no se
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trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una
cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso. (FD 9).
La validez de cláusula que prevé el vencimiento anticipado por impago de una
sola cuota del préstamo se basa en el art. 1255 CC, porque como ha manifestado la
jurisprudencia, concurre una justa causa –verdadera y manifiesta dejación de las
obligaciones de carácter esencial. (FD 10).
La cláusula que prevé el vencimiento anticipado cuando se produzca el embargo
de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa produce
un manifiesto desequilibrio contractual y resulta ilícita por abusiva porque supone
atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato
desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario
de constitución de nuevas garantías. No se trata de excluir que la entidad financiera
mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en
el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional
–predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual. Lo previsión del art.
1129 CC, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería
perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado. (FD 11).
El acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía
imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la
consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera
que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso
(art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no sólo
no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante puede arrendar libremente la
finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca quedan
sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca –realización de la
finca hipotecada-. En consecuencia a) Las cláusulas que someten a limitaciones la
facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos
de vivienda ex art. 13 LAU 1994 –por no operar en este caso el principio de purga en la
realización forzosa y tener que soportar el eventual adjudicatario el arrendamiento
durante un plazo-, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado en el
marco legislativo vigente; b) El pacto de vencimiento anticipado solo es operativo
cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que
suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización
forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas. c) No existe una regla única para
baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las
circunstancias del caso; lo dispuesto en el art. 219.2º RH no puede considerarse “per
se” desproporcionado. En consecuencia, se declaran abusivas las cláusulas que no
limiten su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga
en la ejecución forzosa (art 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las
cláusulas que se redacten concreten el baremo –coeficiente- que corrija la disminución
de valor que el gravamen arrendaticio pueda ocasionar. La declaración de abusividad
se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCU y normativa general
del art. 10 bis LGDCU en relación con doctrina jurisprudencial en la materia (FD 12).
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La cláusula según la cual la parte prestataria podrá enajenar la finca
hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación
del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por el Banco es oscura
y con evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o
consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra
proferentem” (art. 1288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCU. La
cláusula crea confusión – porque cabría deducir que el deudor no pueda enajenar en
caso de negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda- en detrimento de
la “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa” que se exige en la materia (art. 10.1, a) LGDCU). (FD 13).
No cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión
del contrato; su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la
normativa especial de la DA 1ª, apartados 2ª, 10ª y 14ª, como de la normativa general
de los arts. 10. 1,c) y 10 bis, 1, párrafo primero LGDCU.
De la cláusula que dispone que en caso de cesión del préstamo por la entidad el
prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste, resulta, sin
necesidad de tener que recurrir a una interpretación “contra proferentem” (art. 1288
CC), que por el adherente se renuncia a que pueda oponer la falta de conocimiento en
orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción
total o parcial de la deuda por compensación) del CC. Ello supone una renuncia o
limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación
abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La renuncia anticipada a la
notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma
(conocimiento) merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy
concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva “la privación
o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos”. La misma
doctrina es aplicación a la cesión del crédito hipotecario. Lo dispuesto en el art. 242
RH no prevalece sobre la normativa especial en sede de contrato sujetos a la LGDCU
(art 10 bis). (FD 14)
El art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio,
establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga
el cheque falso o falsificado, que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en
el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera
aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia. La responsabilidad es sin
embargo “quasi-objetiva”, porque admite la excepción de que haya habido culpa en el
librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librado la
diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de
“culpas” con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1103 CC. La carga
de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que
quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado, y así se establece
expresamente en la DA 1ª, 19 LGDCU. (FD 18).
La cláusula que exime de responsabilidad a la entidad por fallos en sus
aparatos en la realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de débito) es
abusiva que cuando se impone al titular de la tarjeta la obligación de aceptar como
importe real y exacto de cada operación el que fuere registrado por impresión
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mecánica y/o grabación magnética, porque se priva al titular de la tarjeta de la
posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica o, en cualquier caso,
supone hacer recaer el peso de la prueba prácticamente en su totalidad sobre el
usuario. También es abusiva la cláusula que exime de responsabilidad de la entidad
por fallos en sus aparatos en la realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de
débito) en caso de “cualquier otro conocimiento por la que el titular pudiera haber
tenido conocimiento de la avería de la máquina” por ser una referencia ambigua y por
el hecho de que su apreciación corresponda unilateralmente a la propia Caja. (FD19).
La cláusula que prevé la resolución anticipada del préstamo por incumplimiento
de prestaciones accesorias es desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a
cualquier incumplimiento, pues sólo cabe cuando se trata del incumplimiento de una
obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse
cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida, lo
que es conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente que sólo admite la validez
de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en
verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no
cuando se trata de obligaciones accesorias o incumplimientos irrelevantes. (FD 20).
Es abusiva la cláusula de resolución anticipada del préstamo por imposibilidad
de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro porque no distingue a quien sea
imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como
garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de
éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de
que la hipoteca prevista no se pueda constituir. El problema de la cláusula es que
recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse la
hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente y no tiene en cuenta que
incumbe a la entidad financiera hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro
antes de suscribirlo. En definitiva, de la cláusula se deduce que la prestamista no
responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus
agentes, y esto es ciertamente desproporcionado y, por ende abusivo”.
HECHOS
Aparecen relatados en el Fundamento de Derecho Primero. La Organización de Consumidores
y Usuarios (OCU) interpuso demanda en ejercicio de acción colectiva de cesación de cláusulas
abusivas de contratos bancarios, siendo parte demandada las cuatro entidades que se relatan,
solicitando que se declarase: a) el carácter abusivo y la nulidad absoluta de las cláusulas
impugnadas; b) Se prohíba a las demandas el poder volver a utilizar en el futuro dichas
cláusulas; c) Se ordene la publicación del Fallo de la Sentencia en al menos los dos diarios de
circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el art. 21 de la Ley 7/1998 y
en el art. 221.1 LEC; d) Se acuerde dirigir mandamiento al Registro de Condiciones Generales
de la Contratación para la inscripción de la sentencia (art. 22 Ley 7/1998).
El Juzgado de Primera Instancia (nº 44) de Madrid, dictó la Sentencia de 24 de septiembre de
2003 (AC 2003, 1475) y, estimando parcialmente la demanda, declaró el carácter abusivo y la
nulidad radical de alguna de las cláusulas, admitiendo, respecto de éstas, los demás
pedimentos de la demanda (la publicación se refiere a un diario de máxima circulación en la
provincia de Madrid). De las 17 cláusulas, 10 fueron declaradas nulas. La OCU y las entidades
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demandadas interpusieron sendos recursos de apelación, ambos estimados parcialmente por la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13) en sentencia con fecha 11 de mayo de 2005. Esta
sentencia figura en el Repertorio de Westlaw con dos fechas distintas: SAP Madrid 11 mayo
2004 (AC 2005/832), recurso de apelación 15/2004, en Madrid, a once de mayo de dos mil
cinco, sección 13.ª AP Madrid) y SAP Madrid 11 febrero 2005 (JUR 2005/135114, igualmente,
recurso de apelación 15/2004, en Madrid, a once de mayo de 2005, sección 13ª AP Madrid).
La fecha exacta, sin embargo, es la que aparece en AC 2005/832 (edición papel).La Audiencia,
además, añadió en el fallo: lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto
de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las
cláusulas declaradas nulas; declaración que se hace a petición de la demandante, con base en
lo dispuesto en el art. 221. 1, regla 2ª LEC.
La demandante y tres de las demandadas interpusieron recursos de casación y recurso
extraordinario por infracción procesal. Los recursos interpuestos por Bankinter, S.A. y Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria (ésta sólo recurso de casación) fueron inadmitidos por Auto de la
Sala primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 (JUR 2008/375161), mientras
que se admite (en parte) el recurso de casación interpuesto por la Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de Madrid, así como los interpuestos por la OCU. El TS desestima el recurso de
casación interpuesto por la primera, así como el extraordinario por infracción procesal de la
OCU; estima parcialmente el recurso de casación de la OCU, en los términos señalados en los
Fundamentos de Derecho, y declara ampliar “la declaración de abusividad y consiguiente
nulidad, y demás efectos procesales, a las estipulaciones contractuales en los mismos referidas
y en los términos en ellos expresados, en cuyo ámbito casa la sentencia recurrida.
Parece oportuno dividir el comentario en dos partes. En la primera se analiza cada una de las
cláusulas debatidas, la suerte que merecieron en ambas instancias y se comenta la respuesta
del TS (apartado I). La segunda parte del comentario (apartado II) se dedica a algunas
reflexiones generales sobre los criterios aplicados para declarar la nulidad de las cláusulas.
COMENTARIO
I. Las cláusulas impugnadas
El análisis de las diecisiete cláusulas se hace siguiendo el orden en el que aparecían en la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid; se reproduce (en cursiva) también el
enunciado (o tema) de cada una, tal y como se refleja en la sentencia recurrida. Téngase en
cuenta que, a pesar de tratarse de cláusulas similares, la redacción y ámbito de aplicación de
las empleadas por cada una de las demandadas presentan diferencias, incidiendo en ocasiones
en aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento específico, por distintas razones. Al tratar
cada una de las cláusulas se advierte de que se puede haber incurrido, por mi parte, en cierta
simplificación de la complejidad de la cuestión sometida a los tribunales; pero se ha procurado
atender a las distintas variables tenidas en cuenta para el fallo.
En cada caso se indica el FD en el que el Supremo se ocupa de la cuestión; para mayor
claridad, cuando en el texto se copia algún pasaje literal de los FD del TS, se ha puesto en
cursiva. Dada la extensión de los temas tratados, el comentario, en alguna medida, se limita a
las cláusulas en las que el TS se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, sin perjuicio de dar
noticia y alguna reflexión acerca de todas las que fueron impugnadas.
Las cláusulas, según el relato de la Audiencia de Madrid, eran las siguientes:
1.ª) Cláusula primera .La remisión a tarifas de comisiones y gastos de la cuenta: Se declara
abusiva.
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La cuantía se encontraba en el “libro de tarifas y comisiones” (Caja Madrid), o a “disposición
del titular en todas las oficinas del Banco” (BBVA). La nulidad se confirma en ambas
instancias, entendiéndose ser “inadmisible la remisión genérica a las tarifas”. Se entiende que
tal remisión se encuentra prohibida por el art. 7.4 de la OM de 12.12.1989 y por la norma 6ª de
la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del BE (SJPI). La SAP destaca que no se discute la
onerosidad del contrato, sino la insuficiente información por cuanto ésta ha de abarcar no sólo
la existencia de tales gastos/comisiones, sino también su cuantía, en términos de “claridad,
transparencia y proporcionalidad”. Lo que se basa, junto a los preceptos ya indicados, en otros
que se citan (la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, la Ley 2/1994, de 30 de marzo sobre subrogación y
modificación de préstamos hipotecarios, la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al
Consumo), y, en general, en la Ley 7/1998, de 13 de abril de CGC, citando a continuación
(como si fuera de esta última norma) el art. 10.1.,a) LGDCU, en su redacción anterior, relativo
a la concreción, claridad y sencillez y la prohibición de reenvío a textos o documentos que no
se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Disposición ésta
actualmente recogida en el art. 80.1. a) TRLGDCU.
En el recurso de casación se alega por Caja Madrid que, al margen de su legalidad, no existe
indicio alguno de que vuelva a ser utilizada de forma inmediata, lo que el Supremo rechaza
(FD 17), por configurarse “en torno a una apreciación fáctica, y además en relación a un
juicio discrecional”, y, por ello, excluido de casación.
Al respecto cabe observar que, a pesar de no ser opinión unánime en la doctrina ni en la
jurisprudencia, la insuficiencia de tales remisiones para cumplir con los requisitos de
incorporación, conforme a las normas antes citadas, parece evidente. La posible conformidad
de la conducta con lo que pudiera resultar de determinadas Circulares del Banco de España, o
la licitud de las tarifas aplicadas por responder a servicios efectivamente prestados (cfr. art.
87.5 TR), no significa que pueda obviarse lo que pide el art. 80. 1 a) TR. Como dijo la SAP
Asturias 14 marzo 2000 (AC 2000, 734), a la vista de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley
26/1988 –a cuyo amparo se dictan las normas antes citadas-, lo que se pretende es imponer a
las entidades bancarias unas normas mínimas para evitar la opacidad o que pueda confundirse
a los clientes, sin que esto pueda suponer merma alguna de la protección que les dispensan
otros preceptos legales. (Permítase la remisión en este punto a lo escrito en otro lugar: I.
González Pacanowska, Comentarios del TRLGDCU y otras leyes complementarias, coor. R.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Cizur Menor (Navarra), 2009, pg. 904, nt. 65, pg. 919, nt. 102, pgs.
1029 y s.).
2.ª) Cláusula segunda. La que impone al cliente un fuero judicial territorial a conveniencia de
la entidad, en caso de litigio (sumisión expresa). Se declara abusiva.
Habiéndose apreciado la nulidad en ambas instancias, el TS (FD 17) desestima el motivo
genérico alegado por Caja Madrid, en el mismo sentido que se ha apuntado en el número
anterior, sin entrar en mayores consideraciones acerca del fundamento de la nulidad.
Cabe observar que tanto en la SJPI como en apelación, ante el distinto tenor de las cláusulas
discutidas, se había concitado la cita de las diferentes normas en las que la jurisprudencia se
ha apoyado para pronunciar la nulidad de las cláusulas de sumisión expresa. El mayor
protagonismo, sobre todo en la SAP, corresponde a disposiciones de la LEC (apartados 2 y 3
del art. 54, en cuanto a la nulidad de la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión o
que se hayan celebrado con consumidores o usuarios –salvo que se haga a tribunales con
competencia objetiva para conocer del asunto de que se trate-, y el art. 51.1 LEC, en cuanto
que la cláusula prive al consumidor que pretenda demandar a la entidad bancaria de la
posibilidad de optar por cualquiera de los fueros alternativos que en dicha norma se le
reconocen, pues “corresponde al propio consumidor y no a la entidad bancaria el decidir cuál
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es la “situación más ventajosa” a la hora de elegir cualquiera de los fueros alternativos que la
ley ofrece para que el primero pueda demandar a la segunda”). Pero se recuerda además la
jurisprudencia que ya la consideraba nula al amparo de la LGDCU, en su primitiva redacción,
de la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1993, y, finalmente, de la Disp. adic. 1., apartado
27 de la LGDCU, en la redacción vigente tras la LCGC 7/1998, de 13 de abril (actual art. 90.2
TR).
Al respecto, cabe comentar que, efectivamente, la nulidad de la cláusula de sumisión expresa es
un tema señero en la lucha contra la abusividad, que probablemente empezó con una
interpretación del art. 10 LGDCU –en su redacción originaria- conforme a la Directiva
comunitaria, para más tarde encontrar sanción explícita en la transposición de esta norma en
1998 (Disp. adic. 1.ª LGDCU) y, finalmente –con mayor alcance, porque se aplica a todo
contrato sometido a condiciones generales, y no sólo a consumidores- en las normas citadas de
la LEC (sobre aquella jurisprudencia y la interpretación conforme al Derecho comunitario, v.
I. González Pacanowska, Comentarios del TRLGDCU, cit., pg. 900. nt. 52; y, en la misma obra,
extensamente en relación con este pacto en el TR y en la LEC, C. García Pérez, pgs. 1168 y
ss.)
Todavía habría que destacar que la cláusula de alguna de las demandadas añadía un inciso
final, según el cual, lo pactado tiene lugar “sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones
legales que impongan un fuero específico”. A lo que contesta la Audiencia que el
pronunciamiento de nulidad, “sólo puede ser de aplicación en los casos en que la mercantil
apelante, eludiendo el cumplimiento del fuero específico legalmente impuesto, pretenda hacer
uso de la cláusula de sumisión expresa”. Afirmación ésta que debe entenderse en relación con
lo dispuesto en el art. 4.2 LCGC, que excluye de la noción de condición general las cláusulas
que reproducen una norma “de aplicación obligatoria” para los contratantes, cuya aplicación,
en consecuencia, no depende de su presencia en el contrato, sino de la propia norma –en este
caso imperativa.
3.ª) Cláusula tercera. Imposición al cliente de todos los gastos derivados de la eventual
litigiosidad del contrato. Se declara abusiva.
La cláusula tiene dos partes; por un lado se imponen al consumidor todos los “gastos y costas
judiciales en caso de procedimiento judicial”; de otro, se establece que la hipoteca se
constituye para asegurar, además de otros conceptos, las “costas procesales”. Mientras que la
SJPI declara la nulidad de ambos apartados, la Audiencia mantiene el pronunciamiento para el
primer supuesto, pero declara la validez del segundo.
El pacto sobre gastos y costas judiciales
El TS no tuvo ocasión de pronunciarse sobre este primer aspecto de la cláusula, porque
CajaMadrid sólo invoca que no existen indicios de su reiteración, con el mismo resultado que
el señalado en los dos números anteriores (FD 17). No obstante, parece oportuno intentar
determinar cuál era el alcance de la cláusula y la razón de su nulidad, según las sentencias de
instancia. Y parece oportuno, porque el tenor de la cláusula no sólo se refiere a las costas, en
sentido estricto, sino en general a todos los gastos procesales; es decir, contempla no sólo las
costas que se describen de modo específico en el art. 241. 1. II LEC –acaso como los gastos
imprescindibles del proceso- sino, que, parece, pretende abarcar los demás gastos procesales
que, según el art. 241.1.II LEC comprenden todos los desembolsos que “tenga su origen directo
e inmediato en la existencia” del proceso de que se trate; y recuérdese que según el art. 241.1.I
LEC, “cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que
se vayan produciendo”.
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Tanto la SJPI como la Audiencia, al afirmar la nulidad de la cláusula, invocan su contradicción
con los criterios que rigen la imposición de las costas procesales en el art. 394 LEC; es decir,
se refieren claramente al pacto sobre las costas, como especie de gastos procesales. Y se
declara su nulidad por ir en contra del criterio “objetivo o de vencimiento” que rige la
imposición de las costas procesales. Lo que según la SJPI sería contrario al apartado 14 de la
Disp. adic. 1ª LGDCU (art. 86.7 TR, la imposición de cualquier renuncia o limitación a los
derechos del consumidor). La Audiencia corrobora el argumento, por ser el pacto contrario al
“criterio objetivo que en materia de costas en primer instancia impone el art. 394” de la Ley
Procesal, y no tener en cuenta los demás criterios que la propia LEC contempla para decidir la
cuestión; como por ejemplo, que el incumplimiento del consumidor sea únicamente parcial, en
cuyo caso el art. 394. 2 LEC prevé que cada parte abone las costas causadas a su instancia y
las comunes por mitad. El pacto sobre costas, (en sentido propio) se nos dice, “si no es ilícito,
resulta irrelevante pues carece de fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional”, lo que se
basa en la propia jurisprudencia del TS (que se cita). Además, se relaciona el argumento con el
art. 1168 del CC, para reafirmar que la decisión sobre los gastos judiciales “sólo incumbe al
Tribunal”. Nótese que en este mismo sentido – y, con carácter general- ya se había
pronunciado la jurisprudencia a partir de la STS 3 enero 1952 (RJ 1952, 262), seguida por
otras como las de 29 diciembre 1981 (RJ 1981, 5355) o la de 1 marzo 1994 (RJ 1994, 1637),
que consagran la idea clave: la imperatividad de las normas sobre costas (SAP Granada 11
abril 1995, AC 1995, 633).
Por otra parte, los argumentos desarrollados por la Audiencia parecen tener mayor alcance, de
modo que la declaración de nulidad no sólo alcanza al pacto relativo a las costas, sino también
al pacto que pretendiera imponer al consumidor, como parte vencida, otros gastos procesales
que no tendrían cabida en la condena en costas, pero tampoco serían imprescindibles para
obtener el pago. Según la Audiencia, merece la consideración de abusiva “la imposición a los
clientes del Banco de aquellos gastos que sean innecesarios para la satisfacción de sus
intereses, tales como los honorarios de abogado y procurador en los supuestos en los que su
intervención no sea preceptiva”. A esta conclusión no cabe oponer el principio de integridad de
la prestación, alegado por la entidad bancaria, pues “la aplicación de lo que dispone al efecto
el art. 1168 del CC no puede privar a los tribunales de examinar en cada caso concreto la
procedencia de la condena a cualquiera de los litigantes al pago de las costas causadas, ni, en
menor medida, le puede vincular en perjuicio de los consumidores o usuarios un pacto que es
contrario a lo dispuesto en los arts. 243.2 y 245.2 de la LEC en cuanto puede suponer la
imposición a la parte vencida en costas del pago de unos honorarios inútiles o superfluos”.
Este último inciso, y la justificación alegada por el banco, acaso nos permita afirmar que
también sería abusiva la cláusula que pretendiera imponer al cliente no sólo el pago de otros
gastos procesales¸ sino también el de los gastos extrajudiciales- sobre los que el tribunal no se
pronuncia- en sentido divergente con los criterios derivados del art. 1168.1 CC, y demás
normas aplicables al consumidor (por ej., en relación con los gastos derivados de la
documentación del contrato, art. 63 y art. 89. 3 TRLGDCU) en cuanto que su admisión
supondría el traslado de cualquier dispendio no necesario–como los ejemplificados por la
propia Audiencia- en el que el Banco tuviera a bien incurrir para obtener la satisfacción de lo
que se le debe en caso de incumplimiento del deudor.
A lo expuesto cabe añadir –cuestión que aquí no se llegó a plantear- que la nulidad supone la
restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor en tal concepto. No
puede invocarse la doctrina de los propios actos, por razón de su pago “voluntario”. Como
declara la STS 16 enero 2006 (RJ 2006, 252), en un asunto en que el consumidor había ido
pagando durante varios años los intereses indebidamente cargados en su cuenta en virtud de
una condición general incorporada al contrato de descuento que se declara nula, aquella
doctrina no es aplicable cuando “se producen determinados efectos según lo establecido en un
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contrato de adhesión, y en un momento dado el contratante adherido reclama para combatir
tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa
razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una
actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara
cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le
impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que
considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de
actuar comercial de la Caja de Ahorros ha condicionado la actuación de ésta por la confianza
generada a partir de aquella aceptación”. Doctrina que la SAP Burgos 10 enero 2007 (AC
2007, 843) aplica al pacto de costas que en la misma se declara nula, procediendo la
restitución según las normas generales de la nulidad de los contratos.
La extensión de la garantía hipotecaria a las costas
El segundo aspecto de la cláusula contempla la extensión de la cobertura hipotecaria a las
costas judiciales que impongan los Tribunales a los consumidores, según la legislación vigente
y al margen de todo pacto. Se estima no abusiva, por encontrar acomodo en preceptos tales
como el art. 1861 CC, art. 105 LH y art. 219.3º RH, e incluso el art. 539 LEC. En este punto la
Audiencia revoca la sentencia de primera instancia y declara la validez de la segunda parte de
la cláusula impugnada.
Este último punto es confirmado por el TS (FD 5), al entender que no se trata de un pacto sobre
costas, en el sentido de repercutirlas en todo caso sobre el prestatario, sino de un pacto por el
que se extiende la garantía hipotecaria también al pago de aquéllas, y hasta la suma fijada; lo
que se entiende legitimado, además de por los preceptos citados en la sentencia recurrida, por
los arts. 689, 692.1 in fine y 694.2.2 LEC. Menos todavía es abusivo, sino “conforme al
principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada
“garantía accesoria”. En efecto, habiéndose cumplido la fijación de la suma máxima por este
concepto, individualizada además respecto de las demás cantidades cubiertas por la garantía
hipotecaria, no existe razón para afirmar su carácter abusivo, al no prejuzgar a quién
corresponderá efectivamente su pago.
4.ª) Cláusula cuarta: se estima como prueba suficiente de la cantidad reclamada la
certificación expedida por la entidad. Se estima válida.
Según la cláusula “se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada
la certificación expedida por la entidad”
Tanto la SJPI como la SAP afirman su validez, considerando que en modo alguno se limita el
derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por
convenientes. La Audiencia subraya que no se produce vulneración alguna de las normas de
protección de consumidores, y “abundando en lo anterior”, concluye que dicha certificación,
unilateralmente elaborada en virtud de pacto que libremente lo autorice, es comúnmente
aceptada por los Tribunales “como prueba indiciaria que permite la admisión a trámite de la
solicitud de juicio monitorio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 812. 1.2ª LEC, así
como despachar ejecución a tenor de lo dispuesto en el art. 550.1.1º LEC, sin perjuicio de
prueba en contrario”. Se recuerda además que el pacto de liquidez ha sido admitido por el
Tribunal Constitucional (STC 14/1992, de 10 febrero) y por reiterada jurisprudencia del TS, así
como por el art. 572.2 LEC.
La demandante se opone a la cláusula, sin embargo, no por tratarse simplemente de un pacto
de liquidez, sino por no informarse al cliente del carácter no decisorio de la certificación,
imponiendo un pacto de “no oponerse a esa liquidez”, en los términos en los que se redacta.
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El TS, FD 6, estima que lo que se plantea es un “pacto de liquidez” o “de liquidación”, y dice
que es válido porque es un “pacto procesal”, dirigido a acreditar uno de los requisitos
procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda. Y afirma
rotundamente que “esta es la finalidad del pacto –despacho de ejecución- y, por lo tanto, no
obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la
oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba”; añade que
“la previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y
así lo vienen entendiendo los Tribunales”, por lo que no se infringen los preceptos de la
LGDCU relativos a la información y claridad de las estipulaciones, ni se imponen renuncias a
los derechos del consumidor.
De tratarse efectivamente la cláusula debatida de un pacto de liquidez para despachar la
ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones, conforme a lo previsto en el art.
572.2 LEC, cabe observar que las garantías que rodean la formalización del título ejecutivo
extrajuducial (escritura pública o póliza intervenida por “corredor de comercio”), la necesaria
notificación al ejecutado, así como la exigencia de acompañar los documentos que pide el art.
573 LEC (entre ellos, art. 573.2º, el “documento fehaciente que acredite haberse practicado la
liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo”), evita el riesgo de
ejercicio abusivo del pacto que se conforme en su redacción y ejercicio a las previsiones de la
LEC. En cualquier caso, dicha liquidación –requisito necesario pero suficiente para el
despacho de la ejecución- no vincula al ejecutado, que podrá oponerse a la ejecución
(alegando, por ej., pluspetición), ni al propio tribunal que decida sobre la oposición. Si el
ejecutado impugnare la liquidación unilateral del acreedor, se ha dicho que “la carga de la
prueba se distribuye conforme a las reglas ordinarias, debiendo el acreedor probar las
disposiciones de fondos que el acreditado haya efectuado, sin que el hecho de que en la
liquidación se hayan consignado determinadas disposiciones tenga, en sí mismo, eficacia
probatoria alguna” (v. J. Vegas Torres, en A. De la Oliva Santos, I. Díez-Picazo Jiménez, J.
Vegas Torres, J. Banacloche Palao, Comentarios a la LEC, Madrid, 2001, pg.987). En efecto,
ya declaró la STC 14/1992 –con referencia al art. 1435. 4 LEC 1881- que la ley no presume
que la cantidad reclamada sea cierta o verdadera, sino que es líquida, a los efectos de poder
despachar la ejecución y sin otorgarle la condición de prueba privilegiada; y, además,
señalaba que las estipulaciones contenidas en la póliza, “no podrán comportar ni proteger
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión”, en concordancia con lo dispuesto en
los arts. 24.1 y 51 CE, y con la LGDCU; la finalidad perseguida es que “se pueda cumplir con
la exigencia de fijar una deuda determinada, poniendo en conocimiento del deudor las diversas
partidas que correspondan a su débito, cuál es y, por tanto, de dónde procede la cantidad
reclamada, lo cual viabiliza y le facilita su impugnación y la posibilidad de oponer las
excepciones pertinentes”. Doctrina ésta que la LEC ha venido a sancionar (cfr. F. Cordón
Moreno, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, coords. F. Cordón Moreno, A.
Armenta Deu, J.J. Muerza Esparza, I. Tapia Fernández, vol. II, Elcano, 2001, pgs. 23 y ss.).
De otro lado, la certificación unilateral del acreedor -según la Audiencia, aunque sobre este
punto no se pronuncie el Supremo- es un documento que puede desencadenar la admisión a
trámite del proceso monitorio, pues tal admisión igualmente procede con otros documentos
confeccionados unilateralmente por el acreedor, que sean “de los que habitualmente
documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre
acreedor y deudor” (art. 812.1.2ª LEC). Y, como expresa el Auto de la AP Islas Baleares 25
mayo 2005 (JUR 2005, 137626), la legislación de protección del consumidor no contiene
principios “que permitan una interpretación de las normas procesales que reequilibre la
posición de una u otra parte alterando el proceso tal como éste fue diseñado por el legislador”
(V. también la SAP Madrid 11 octubre 2007, JUR 20078, 22366)
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Obsérvese, con todo, que lo declarado específicamente válido por el Supremo –el pacto de
liquidez a efectos del despacho de ejecución- no puede, parece, extenderse a hipótesis distintas,
como cuando en un juicio verbal se pretende “conferir a los documentos constituidos por la
propia entidad crediticia o bancaria un valor probatorio privilegiado”; lo que se ha declarado
nulo por estimarse que “pretenden colocar a una de las partes en una situación procesal de
superioridad respecto de la otra, permitiéndole preconstituir pruebas con valor probatorio
decisivo e incontestable, y dejando a su libre arbitrio el desarrollo de la relación contractual,
pues puede por su sola voluntad determinar si el cliente es o no deudor y por qué cantidad”
(SAP Madrid 22 mayo 2002, JUR 2003/47146; en el mismo sentido, SAP A Coruña 17 octubre
2003, AC 2003, 84). La pretensión sería contraria al art. 24 CE, art. 1256 CC y el (actual) art.
82.2 TR (SSAP Valencia 28 septiembre 2005, JUR 2005, 274604, Vizcaya 22 marzo 2006, AC
2006, 515, Salamanca 17 noviembre 2008, JUR 2009, 213565). En definitiva, “si bien es cierto
que jurídicamente no existe problema alguno en admitir el pacto de liquidez a efectos de
integrar los procedimientos ejecutivos –sumarios, formales y, sobre todo, susceptibles de
ataque o revisión detallada en ulterior procedimiento declarativo- mediante dicha fórmula de
certificar el saldo –con la intervención de fedatario-, no es menos cierto que no puede
admitirse, no solamente dicha declaración de liquidez sino, sobre todo, lo tocante a la
exigibilidad de la deuda, sin más, en un procedimiento declarativo, pues… ello queda incurso
claramente en el terreno de lo abusivo por ser impuesto a la parte más débil, el consumidor”
(SAP Castellón 26 abril 2001, JUR 2001, 196241). Por otra parte, recuérdese en este punto la
abundante jurisprudencia sobre la carga de la prueba del saldo deudor que corresponde a la
entidad emisora de una tarjeta de crédito establecida en la STS 21 diciembre de 2001 (RJ 2001,
10053), con amplia repercusión en la doctrina de las audiencias: en cualquier controversia con
los titulares de las tarjetas, corresponde al emisor la demostración de que la operación
discutida ha sido correctamente registrada y contabilizada, no resultando afectada por alguna
avería técnica o por cualquier otra anomalía; afirmación que se hacía con base en la
Recomendación de la UE de 17 de noviembre de 1988 (actualmente, art. 30. 1 LSP).
Finalmente, la cuestión planteada se relaciona con otra, que no es posible desarrollar aquí: la
posible apreciación de oficio de la abusividad de la cláusula referida a la cuantía de los
intereses moratorios en el seno de la ejecución del título extrajudicial (V. I. González
Pacanowska, Comentarios del TRLGDCU, cit.,pgs. 986 y s.).
5ª) Claúsula quinta. “Derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han
contraído ninguna deuda con ella”. Puede ser abusiva, por defecto de transparencia.
Se trata de una cláusula de “compensación convencional” dirigida a alterar los presupuestos
objetivos y subjetivos de la compensación legal en beneficio del predisponente. De un lado, se
prevé el vencimiento anticipado del crédito que pudieran tener los clientes (posiciones
“deudores” de la entidad); de otro, se estipula que la compensación afecte a cualesquiera
titulares del activo, aunque la deuda no sea atribuible a ellos, ya se trate de titulares
“indistintos”, ya “mancomunados o solidarios”.
La SPJI estima que la cláusula es legítima, puesto que tales “titulares del crédito” son
“responsables solidarios”, “y sin que tal compensación tenga que limitarla a determinada
cuenta o cuentas”. La SAP abunda en las razones favorables a la compensación y confirma el
criterio a favor de la cláusula.
La OCU alega que se crea una situación material de indefensión, con perjuicio económico para
aquellos titulares de la cuenta que no son deudores del Banco, pero que ven afectados los
fondos de su propiedad al pago de una deuda ajena, en muchos casos sin constar su interés en
ese pago, y hasta en contra de su voluntad, y añade que debería exigirse al Banco alguna
gestión previa en orden a determinar la propiedad de los fondos de la cuenta, o conceder un
trámite de comunicación a todos los titulares al mismo fin.
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El TS admite en parte el recurso de casación (FD 7). En primer lugar, estima que, como señaló
la sentencia recurrida, habría lugar a la objeción de la demandante, si la deuda
correspondiese a alguno de los titulares y que no se hayan comprometido todos a responder,
cuya autorización deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios, pues en otro
caso se vulnerarían los arts. 1198 CC, 7 a) y 8 LCGC, en relación con la Disp.adic. 1.ª
LGDCU, en la medida que implicaría un desequilibrio entre las posiciones de las partes; pero
“no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que impida a un tercero,
debidamente informado, asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor”.
Añade que cualquier persona puede aceptar la posibilidad de la compensación, “cualquiera
que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad
contractual” (art. 1255 CC)”, con independencia del riesgo que asume, pero que esto
corresponde a la relación interna entre ellos, “que aquí no interesa”. Ahora bien, “quien
acepta tal situación mediante el pacto expreso” ha de saber “el alcance de lo que asume, y ello
se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información”. Lo que, en definitiva,
exige que sea “transparente, clara, concreta y sencilla”. En conclusión, es admisible que
“varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque
sean atribuibles sólo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto”.
Al tener cada una de las cláusulas impugnadas distinta redacción, el TS estima que aquellos
requisitos se cumplen en las redactadas por dos de las demandadas (BBVA y Bankinter). La
primera prevé expresamente el posible vencimiento anticipado, y que la compensación tenga
lugar “con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a
algunos o a todos los titulares”; la segunda, advierte de que las posiciones acreedores
garantizan a las deudoras, “abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas
las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con
terceros”. En cambio, no reúne suficiente claridad la cláusula redactada por el BSCH, porque
la compensación se refiere a todas las cuentas y depósitos que el titular tenga, en las que figure
como “titular único o indistinto”, porque, según el Supremo, “no es suficiente la mera
referencia a indistinto”.
Nótese que la posible nulidad no la provoca la contravención directa con alguno de los
supuestos previstos en la ley; lo que el art. 86. 4 TR (como antes el apartado 11 Disp.adic. 1.ª)
condena es la privación al consumidor de la facultad de compensación. Cosa que, entiende el
Supremo, aquí no ocurre; la cuestión se limita a razonar sobre la licitud del pacto que permite
al Banco cobrar íntegramente la deuda de alguno (o algunos) de los titulares de la cuenta (o
depósito), aunque no sean deudores los restantes. Y, en esencia, se estima que mediando una
redacción clara que, debería añadirse, haya cumplido con los requisitos de incorporación (arts.
5 y 7 LCGC, art. 80.1 TR), frente a todos los afectados, no es abusivo que el cotitular,
debidamente informado, pueda asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor.
Para empezar debe recordarse que los supuestos relatados, denominados por la doctrina
cláusulas de “cuenta única” o de “autocobro” o “autotutela” -con independencia incluso de
que se acompañen de previsiones que alteren alguno de los presupuestos de la compensación
legal-, habían sido admitidas con cautela, estimándose que la exigencia de buena fe en el
cumplimiento del contrato impone la obligación del banco de informar con antelación sobre la
compensación que pretende y sobre el saldo restante en cada una de las cuentas para evitar
perjuicios; compensar sin informar sería contrario a las buenas prácticas bancarias, según el
SRBE, y de aquí que se haya considerado abusiva la que permita oponer la compensación sin
necesidad de notificación alguna al cliente (v. F. Juan y Mateu, en Comentarios a la Ley sobre
Condiciones Generales de la Contratación, dirs. A. Menéndez Menéndez y L. Díez-Picazo
Ponce de León, coord. J. Alfaro Águila-Real, Madrid, Madrid, 2002, pg.1360). De otro lado, no
cabe entrar aquí en la oponibilidad a terceros, ni en la prenda de créditos, que no es objeto de
atención por el TS en esta sentencia.
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A partir de aquí, el comentario a este supuesto, entiendo, debe diferenciar dos aspectos de este
tipo de cláusulas, que tienen en común la alteración –a favor del banco- del algún extremo de
la compensación legal. El primero (sub a)) se refiere a la facultad que se reserva el Banco –a
efectos de la compensación- de anticipar el vencimiento, aunque se trate de “depósito”
(cláusula del BBVA). El segundo (sub b) se centra en lo que constituye el tema central del
razonamiento: lo que el TS denomina la “asunción voluntaria de la responsabilidad por el
cotitular”.
a) La facultad unilateral de anticipar el vencimiento del activo (crédito) del cliente a
compensar con cualquier deuda que éste tenga con el predisponente:
El primer aspecto señalado se refiere a los presupuestos objetivos de la compensación: que las
dos deudas estén vencidas (art. 1196.3º CC). El Banco determina unilateralmente el
vencimiento de su propia deuda (la derivada, por ej. del “depósito a plazo fijo”) y utiliza la
deuda que a su vez tiene el cliente (por ej., derivada de un contrato de cuenta corriente, o de
préstamo) para extinguir en la cantidad concurrente la primera. Este punto no se analiza en la
sentencia comentada. Sin embargo, obsérvese que se trata de la denominada compensación
facultativa, porque sólo el Banco tiene la facultad de anticipar el vencimiento de su propia
deuda, a los efectos de extinguirla, por compensación con la deuda (por hipótesis, ya vencida,
acaso también en virtud de una cláusula de vencimiento anticipado), A esta unilateral facultad
cabría oponer las siguientes objeciones.
1.ª) Que se trata de una facultad discrecional que se reserva el predisponente de poner fin a
una relación de duración determinada, sin que se reconozca igual facultad al consumidor, en
contra del art. 85.4 TR. Acaso se pueda oponer a esta observación, que no se trata de algo que
queda a discreción del Banco, sino que su presupuesto es, por hipótesis, una deuda vencida e
impagada del cliente que por este medio se trata de extinguir, acaso en beneficio de éste al
evitarle los (mayores) perjuicios derivados del impago de la ya vencida. A lo que podría, a su
vez, responderse, que, en cualquier caso, el equilibrio conforme a la buena fe, exigiría
reconocer igual facultad al cliente; es decir, que pudiera declarar unilateralmente vencido el,
por ej., deposito a plazo fijo, a fin de aplicar dicho activo al pago de otra deuda ya vencida con
el Banco, y en igualdad de condiciones.
2ª) Suponiendo, con todo, que la cláusula fuera equilibrada en el sentido que se acaba de
describir (ya porque se reconozca igual facultad al cliente, ya porque se considere que el
cliente siempre puede cancelar anticipadamente el depósito del que es titular activo) se advierte
que, en realidad, lo que persigue la entidad es la unilateral decisión de extinguir cualquier
deuda de su cliente mediante la compensación con el activo que aquélla elija. Es decir, no es
tanto que el banco extinga su propia deuda por compensación, sino que decide extinguir
cualquiera de las deudas de su cliente mediante la compensación. Desde esta perspectiva, sí
cabría entender que la cláusula supone una restricción de las facultades de compensación (art.
86.4 TR), por no ser el cliente deudor el que toma la iniciativa de extinguir su deuda mediante
compensación con el activo (la deuda que tiene con él el Banco), sino la entidad la que toma
unilateralmente esta decisión; y, además, sin que al cliente se le permita, en principio, decidir
cuál de las varias deudas que eventualmente pueda tener ha de extinguirse a través de este
cauce. Se restringen aquellas facultades, porque en caso de tener el cliente varias deudas, el
art. 1201 CC ordena atender en el orden de la compensación a lo dispuesto sobre la imputación
de pagos. Y, llegados a este punto, entiendo que la cláusula habría de considerarse contraria a
las normas sobre imputación de pagos. Es decir, impide al cliente decidir, de entre las posibles
varias deudas que pueda tener con el Banco, a cuál de ellas deba aplicarse el activo –art. 1172
CC, primer inciso, con el límite del art. 1173 CC-, o, al menos, no asegura que la deuda a la
que se aplique el activo sea la “más onerosa entre las que estén vencidas”, según el art. 1174
CC.
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3.ª) Suponiendo que la cláusula sea equilibrada en sentido expuesto en 1.ª), y que no hubiere
lugar a la objeción relatada en 2.ª (por tener el cliente una sola deuda), todavía cabría objetar
que la interpretación de las cláusulas bajo examen habría de hacerse con criterio restringido,
al modo señalado por la STS 21 abril 1988 (comentada en estos Cuadernos, 1988, pgs. 449 y
ss. por L. Rojo Ajuría): que la cláusula que faculta al banco para efectuar traspasos de las
cuentas acreedoras a las deudoras, tiene un alcance restringido a las operaciones que suponen
un depósito de numerario, y no permite al banco compensar deudas con un origen distinto a
éste. No se pretende aquí entrar en la cuestión sobre la inaplicabilidad del art. 1200.1 CC al
depósito irregular, sino únicamente resaltar que, según la sentencia que acaba de citarse, la
estipulación “ha de interpretarse en sus propios términos y en cuanto significa y representa
una posición privilegiada para una de las partes contratantes no es susceptible de ampliación o
extensión, conforme a lo dispuesto en los arts. 1281, 1283, 1285 y 1288 CC en relación con lo
previsto en los arts. 50 y 77 C. cm”.
b) La “asunción voluntaria de responsabilidad por el cotitular”
El segundo aspecto antes reseñado es el que ocupa fundamentalmente la atención del Supremo
en el FD 7, conforme a lo ya visto. En este caso la previsión del Banco afectaría a los requisitos
subjetivos. Adviértase, antes de continuar, que la hipótesis se refiere a que puedan utilizarse los
activos de una cuenta (o depósito) del que el deudor sea cotitular; no cabría en ningún caso
cuando fuere meramente autorizado, como ha destacado la doctrina (v. por todos, F. Juan y
Mateu, ob. cit., pg. 1357). Salvado este primer obstáculo, debe superarse otro, igualmente
destacado por la doctrina, cual es el principio de relatividad de los contratos. En efecto, como
ha tenido ocasión de resaltar el propio SRBE, si no existe identidad de titulares entre la cuenta
que presenta saldo deudor y la activa, no se puede prescindir unilateralmente de la realidad de
que existen distintos titulares en las posiciones entre las que se ha realizado la compensación,
por lo que la misma afectaría en alguna medida a personas no vinculadas por el contrato de la
cuenta que presentara saldo deudor. (v. la doctrina citada por F. Juan y Mateu, ob cit., pg.
1358, y últimamente, la Memoria de 2008 del SRBE, pg. 184, que requiere la identidad entre
los titulares de las cuentas para que la compensación sea conforme a las buenas prácticas
bancarias).
Precisamente este último obstáculo es el que pretende superarse a través de las estipulaciones
bajo examen. Y es lo que el TS opina que puede admitirse, siempre que los demás cotitulares
del activo sean debidamente informados, entendiendo que los requisitos a tal efecto se cumplen
en las cláusulas del BBVA y de Bankinter. Sin embargo, de su lectura, no cabe extraer, a mi
juicio, tal optimista conclusión, por varias razones. De un lado, porque, para superar el art.
1257 CC, será necesario que esa “voluntaria asunción de responsabilidad” figure en el
contrato que hayan celebrado los cotitulares del activo; si no son igualmente cotitulares de la
cuenta u operación que genera el saldo deudor, y la cláusula sólo figura en ésta última, es
meridiano que, no es que la cláusula sea abusiva, sino que no cabe imponer una cláusula a
quien no ha sido parte en el contrato en el que la misma figura. Acaso la cláusula del BBVA sí
que cumplía con esta precisión, pues alude a la “deuda que resulta contra los titulares por
razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los titulares
pudieran tener a su favor…”. Mayores dudas suscita, en cambio, la cláusula de Bankinter, que
tras establecer que las posiciones acreedoras del cliente garantizan a las deudoras, añade que
esta “garantía” abarca a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los
mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros”. ¿Quiénes
son estos “terceros? Porque, parece, serán los “terceros” al contrato que se celebra con el
cliente que resulta deudor, pero cotitulares con el mismo de la cuenta en la que se encuentre el
activo a compensar; y no acaba de entenderse cómo han de quedar vinculados por la
estipulación que no aparece en su propio contrato.
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Supóngase, con todo, que existe la identidad de titulares (de la cuenta de saldo deudor y la de
saldo activo), o que, como mínimo, los cotitulares de la cuenta activa tengan la “suficiente
información” –en su propio contrato- del riesgo que asumen. Sin embargo, aunque sea éste el
caso, no creo que sea suficiente con la transparencia, en los términos expresados en nuestra
sentencia. Como dice el propio SRBE (a la vista, además de lo dicho por la SAP Madrid 11
mayo 2005, MSRBE 2008, pg. 184), “esta autorización expresa no se satisface, como es lógico,
con el consentimiento genérico a las condiciones generales del contrato”. Como mínimo habría
de exigirse que de esta consecuencia fueran leal y debidamente informados los cotitulares,
llamando expresamente su atención sobre la existencia y el significado de este tipo de
estipulación. Porque, de suyo, es una estipulación oscura para el no experto, y además
sorprendente, en la mayoría de los casos. Lo más importante, acaso, es destacar que lo que los
titulares del activo -no deudores- asumen en realidad una garantía personal para la que hace
falta consentimiento contractual específico (art. 1261 CC, art. 1827 CC) de responder por
deuda ajena; en modo alguno puede entenderse “englobado” aquél en la genérica aceptación
del clausulado predispuesto –por muy clara que sea su redacción; no se trata de un aspecto
destinado a integrarse en la posición de titular activo de unos fondos, sino de “colar” una
estipulación de naturaleza fideusoria. En definitiva, no basta simplemente con cumplir los
aspectos “formales” de las normas de incorporación o inclusión de un contenido jurídico
contingente y acaso secundario, sino garantizar el consentimiento sobre los elementos
esenciales del acuerdo de garantía que se impone al cotitular del activo.
De otro lado, una vez que se revela la naturaleza fideusoria del pacto, el deber de información
ha de tener mayor alcance. Como antes se ha visto, la doctrina subraya que, aún cuando la
cláusula de autocobro sea lícita, el banco habría de informar con antelación de la
compensación que pretende efectuar. Pensando ahora en los cotitulares del activo no deudores,
resulta llamativo que no se haya razonado sobre la necesaria información que igualmente
habrían de tener de las posiciones deudoras de cualquiera de los otros cotitulares. Aunque la
suya no sea propiamente una situación de fianza (solidaria), por lo que luego se dirá, no se
entendería que hayan de sufrir el autocobro del banco por razón de una deuda ajena sin
posibilidad de oponer, cuando reciban la comunicación del banco, alguna de las excepciones
propias de quien “asume la responsabilidad” del cotitular deudor; pues, al menos, podrá
decirse que es una especie de “fianza limitada” al activo de la cuenta, y sin necesidad de previa
excusión de los bienes del obligado (según la expresión utilizada en la SAP Granada 26 mayo
2004, JUR 2004, 192910).
A los efectos de concretar la necesaria información y transparencia exigibles, conviene
examinar con algún detalle el tipo de cotitularidad que pueda existir sobre el activo. Por
supuesto, como recuerda el Supremo, de lo que ahora se trata es de la cotitularidad frente al
banco, que, como es sabido, no es determinante de la denominada “propiedad” sobre los
fondos, asunto al que el Banco permanece, en principio, ajeno. Desde el punto de vista
apuntado, en la jerga bancaria, se distinguen dos tipos de cotitularidad activa:
“mancomunada” y “solidaria o indistinta”.
La titularidad “mancomunada”, significa que todos los titulares pueden efectuar por sí solos
ingresos en la cuenta, pero necesitan el consentimiento de todos los demás para poder efectuar
reintegros u operaciones que disminuyan el saldo. En tal caso, como dice el SRBE (Memoria
2008, pg. 156), “las entidades de crédito deben cuidar de que no se produzca ninguna
disposición de fondos sin que conste el consentimiento expreso de los titulares necesarios”.
Sentado lo anterior, es evidente que una cláusula de autocobro por deuda de uno sólo de los
titulares contradice claramente las expectativas de los cotitulares no deudores, que
precisamente habrían contratado la cuenta como “conjunta” o “mancomunada” en la
confianza de que no cabría disponer del activo sin su firma o expreso consentimiento.
Indudablemente, la cláusula de autocobro, inserta en las condiciones generales del Banco,
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puede ser “clara concreta y sencilla”, “legible físicamente y comprensible intelectualmente”,
como pide el Supremo; pero es evidente que esto no será suficiente para evitar su carácter
insólito o sorprendente, contradictorio con la imagen del contrato, tal y como lo pudo percibir
el consumidor medio y frustrando sus legítimas expectativas; dicho sea lo anterior con el
recordatorio de la extensa elaboración doctrinal sobre el concepto de cláusula sorprendente y
sus efectos; por lo que no hará falta insistir aquí en que dicha cláusula, salvo que se hubiere
evitado aquél efecto, no habrá cumplido los requisitos de incorporación por falta de
transparencia. Es más, aquí, como antes se ha dicho, no se trata en realidad de la mera
incorporación de un aspecto de la posición jurídica del titular del activo, sino de la necesidad
del consentimiento contractual necesario para asumir la condición de “fiador”.
La cuenta de titularidad “solidaria o indistinta” es aquella en la que cualquiera de los titulares
puede disponer de la totalidad del saldo de la misma “con su sola firma”, como recuerda
también el SRBE (Memoria 2008, pg. 156); añadiéndose que generalmente responde a la
existencia entre sus titulares de unas relaciones internas (familiares o de otra índole), que, en
la mayoría de los casos, no son conocidas por el banco, y que no producen efectos frente a la
entidad de crédito. En este segundo caso, podría pensarse que así como cualquiera de los
cotitulares puede disponer íntegramente del activo, del mismo puede igualmente servirse el
Banco por razón de la deuda de sólo uno (o alguno) de aquellos; incluso que en este caso no
sería necesario que la cláusula de autocobro figure en el contrato celebrado por el cotitular no
deudor, porque el riesgo de que el activo sea utilizado unilateralmente en interés del otro (u
otros) cotitular (es) es simplemente una consecuencia de la titularidad indistinta. La doctrina,
con todo, había manifestado sus reservas, en alguna ocasión, por tratarse de una cláusula que
impone una garantía excesiva o desproporcionada (arg. actual art. 88.1 TR); nótese, con todo,
que el abuso no lo sufre el consumidor deudor, sino precisamente el cotitular del activo que no
lo es. En cualquier caso, también en esta hipótesis será necesario el pacto expreso de los
afectados, que les permita conocer el sentido y el alcance de lo que asumen.
Debe añadirse todavía otra importante precisión. Presupuesta aquella información suficiente
en los términos ya indicados, ha de resaltarse el potencial peligro que entraña alguna frase del
FD 7, al describir el supuesto como asunción voluntaria de responsabilidad del cotitular
deudor. Porque lo que en todo caso puede resultar de la cláusula debatida es lo que, con
mayor precisión, se describe en el mismo lugar como “asumir conscientemente la posibilidad
de la compensación”. Efectivamente, a esto, y sólo a esto puede alcanzar la pretensión del
Banco (cfr. art. 1827 Cc: la fianza no puede extenderse a más de lo expresado en ella).
La práctica, sin embargo, nos muestra cómo, en presencia de este tipo de cláusula, se intenta
convertir al cotitular en deudor solidario, obligado al pago de los descubiertos o negativos de
la cuenta conjunta, generados por la actuación de otro de los cotitulares (por ej., a
consecuencia de los cargos derivados de tarjeta, cuando sólo el deudor había celebrado el
“contrato de tarjeta”). Es decir, se convierte la titularidad activa solidaria en responsabilidad
solidaria; consecuencia ésta que reiteradamente ha sido rechazada por los Tribunales; máxime
cuando la posibilidad de descubierto ni siquiera estaba prevista en el contrato, sino generado
por una “tolerancia” del acreedor. Como declaró la STS 14 junio 1991 (RJ 1991, 4463),
“resulta evidentemente inadmisible que en una cuenta, aunque sea indistinta o solidaria,
cuando presenta un saldo deudor, pueda el Banco cargar nuevas cantidades adeudadas por
uno de los titulares obligando al otro a hacer efectivos los correspondientes importes en virtud
de la solidaridad derivada del mero hecho de ser asentadas en aquélla”. La misma doctrina se
refleja en las Audiencias. Así, la SAP Guadalajara 6 junio 2005 (JUR 2006, 12574), afirma que
el mero hecho de abrirse una cuenta corriente con el carácter de indistinta o solidaria, siendo
el débito reclamado unos cargos derivados del uso del crédito concedido exclusivamente al otro
cotitular, no significa obligarse a hacer efectiva una deuda ajena. Según la SAP Granada 26
mayo 2004 (JUR 2004, 192910), la “compensación de cantidades”, a modo de “fianza
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limitada”, sólo puede alcanzar el activo de la cuenta, conforme a los criterios que se derivan de
la norma general sobre abusividad (actual art. 82). Y lo anterior es aplicable incluso en el caso
de haberse previsto expresamente en la cláusula la responsabilidad de todos los cotitulares de
la cuenta por el saldo deudor, si de las otras estipulaciones contractuales resultare que el
descubierto se aceptó “violentando la base de funcionamiento de la cuenta”, y se trata de una
deuda que se ha contraído por y en exclusivo interés de uno de los cotitulares (SAP Barcelona
28 enero 2004, AC 2004, 760).
6ª) Cláusula sexta: exención de responsabilidad de la entidad por pérdida, sustracción o
manipulación de cheques. Se declara abusiva. La nulidad declarada por la SJPI se confirma
por la Audiencia. Sobre el tema se pronuncia el TS al resolver el recurso de casación de Caja
Madrid (FD 18).
La SPJI basó su decisión en el apartado 21 de la Disp.adic.1.ª LGDCU, recogida en el art. 89.2
TRLGDCU, texto en el que ha sido habitual residenciar este supuesto; la Audiencia invoca
también la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 156 de la Ley Cambiaria y del
Cheque y la nulidad de la cláusula que, en términos generales, “exonera de responsabilidad a
la entidad recurrente”. El TS, al desestimar el recurso de casación, parte, en síntesis, de este
último precepto, para declarar abusiva la cláusula que no se ajusta al sistema de
responsabilidad derivado del mismo, en relación con los preceptos de la LGDCU (actuales
arts. 82 y 89.2 TR).
Las cláusulas debatidas eran de distinto tenor literal; en esencia declararan que “el Banco no
responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los
cheques”; se transcribe la redactada por Caja Madrid, en la que, tras afirmarse que el cliente
queda obligado a la custodia, se añade que asumiría “las responsabilidades por el libramiento
indebido de cheques aún por persona no autorizada. En caso de hurto o extravío del talonario,
se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito a la CAJA…acompañando la
copia de la denuncia presentada. La CAJA…queda relevada de toda responsabilidad si
atendiera el pago de un cheque antes de recibir dicho aviso unido a la copia de la denuncia
presentada”. Redacción que se intentó justificar diciendo que “el cliente conoce que en cuanto
comunique el extravío queda exento de toda responsabilidad”, junto a argumentos sobre un
supuesto “reparto de responsabilidades”. Posteriormente, Caja Madrid alega que había
cambiado el inciso final, diciendo ahora que “el titular será responsable de los daños y
perjuicios que pudieran derivarse de su culpa o negligencia”. Lo que también se estima
abusivo.
El art. 156 LCCH establece que “El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado
será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del
talonario de cheques o hubiera procedido con culpa”. Efectivamente existe una nutrida
doctrina jurisprudencial sobre el modelo de diligencia que – según la STS 29 marzo 2007 (RJ
2007, 1614), con cita de otras- “no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde
al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de
depósito y comisión, por lo cual… se le exige un cuidado especial en estas funciones”;
obligación de especial diligencia que “deriva al mismo tiempo del cumplimiento del contrato de
cuenta corriente”. El Banco ha de responder “cuando hubiere actuado negligentemente o por
error, y aun cuando hubiere sido de buena fe”. La excepción del art. 156 LCCH, para exonerar
o hacer compartir la responsabilidad por la falsificación de un cheque, debe ser probada de
forma exacta, porque la norma general es la de que el librado responde; y la jurisprudencia del
TS “sólo ha aceptado que se comparta cuando se ha probado que la culpa o negligencia del
librador era de tal entidad que minimizaba la del librado en el pago del cheque”. Doctrina
reiterada por las audiencias, incidiéndose en la existencia de una “cierta responsabilidad
objetiva”, que determina su responsabilidad “tanto si no se apreciara culpa o negligencia en su
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actuación, como, con mayor razón, si se considerara que no obró diligentemente”, cediendo
esta imputación general solo cuando se acredite la “negligencia del titular de la cuenta en la
custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa” (SAP Burgos
31 marzo 2009, AC 2009, 790; sentencia que por cierto aprecia, como ya habían hecho otras
que se citan, que la remisión por correo ordinario –servicio público en cuyo correcto
funcionamiento pueden confiar los usuarios- no constituye negligencia alguna; en este sentido
también la SAP Zamora 16 diciembre 2005, JUR 2006, 32440).
Establecido, pues, un módulo de diligencia que equivale, según nos recuerda ahora el TS (FD
18) a una “objetivación de la responsabilidad”, en cuanto que no exige negligencia por parte
de la librada, la excepción a dicha responsabilidad “quasi objetiva” es la culpa del librador,
cuya prueba incumbe a la entidad, “sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al
librado (sic)”, en contra del actual art. 88. 2 TR. De otro lado, no puede la entidad decidir
unilateralmente que concurre la culpa exclusiva del librador por la falta de comunicación
inmediata – por los medios que el predisponente exige- de los eventos de pérdida, extravío,
sustracción, robo o destrucción del talonario, pues dicha comunicación, como afirma el TS, en
primer lugar puede ser realizada de otro modo, y, además “no excluye la posible
responsabilidad de la entidad bancaria, en su caso compartida”. Lo que significa que es
abusiva la cláusula que no se ajuste con precisión al modelo legal del art. 156 LCCH,
provocando un desequilibrio en contra del 10 bis (art. 82 TRLGDCU) y la Disp.adic. 1ª, 21
(art. 89.2 TR) de la LGDCU.
Por lo que respecta a residenciar el abuso en el (actual) art. 89.2 TR, es cierto que la opinión
común de la doctrina trae a colación precisamente el supuesto ahora contemplado como
ejemplo de cláusula que transmite al consumidor las consecuencias de errores administrativos
o de gestión que no le sean imputables. Como también lo es que dicha norma habría de
entenderse como el reverso de la medalla de la regla que declara la abusividad de las
exoneraciones o limitaciones inadecuadas de la responsabilidad por incumplimiento (art. 86.1
y 2 TR), y, desde este punto de vista, acaso innecesaria. Admitiendo esta opinión -aunque cabe
postular una interpretación del ámbito de aplicación del art. 89.2 TR a supuestos que no son el
incumplimiento de las prestaciones debidas al consumidor- es importante señalar el acierto del
precepto en plantear la cuestión desde la perspectiva del consumidor, considerando abusivo lo
que suponga cargarle con las consecuencias de eventos que no le son imputables; pues, en
efecto, lo relevante aquí es destacar que no cabe trasladar al consumidor lo que acaso no
deriva tampoco de negligencia propia del banco, pues no puede éste unilateralmente trasladar
el caso fortuito.
A partir de aquí cabría objetar que el Banco no traslada ningún caso fortuito, porque los
eventos de los que estamos tratando pertenecen a la órbita de su responsabilidad a la “esfera
de riesgo” asumida; o, simplemente, se puede decir que el nivel de diligencia exigible al Banco
se ha “elevado” o “quasi-objetivado”, por lo que eventos que no hubieran podido evitarse con
una diligencia “media”, incluso la actuación dolosa de tercero, entran sin embargo en la
responsabilidad propia del Banco, y no suponen “caso fortuito”. Pero entiendo que por ambas
vías se llega a un resultado parecido: no cabe trasladar al consumidor el “caso fortuito” que
se produzca en el ámbito de la actividad propia del Banco, o no cabe trasladar al consumidor
los riesgos típicos inherentes a la actividad de que se trata, porque la responsabilidad del
Banco es “mas elevada” o de “mayor intensidad”, o una “responsabilidad por riesgo” (cuius
commoda...). O, finalmente, cabría añadir, porque es el cheapest cost avoider.
7ª) Cláusula séptima. Exención de responsabilidad de la entidad en el pago a los
establecimientos por las operaciones realizadas con tarjetas (de crédito o de débito) expedidas
por aquélla”. Se estima válida.
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Según el tenor de la cláusula “el banco permanecerá ajeno a las incidencias y
responsabilidades que puedan derivarse de la operación entre el establecimiento y el titular de
la tarjeta”. La SJPI dice que es válida, porque lo contrario “representaría obligar a quien no
interviene en la relación a asumir sus consecuencias”. En el mismo sentido, la Audiencia acude
al principio de relatividad de los contratos, para afirmar que al no intervenir la entidad
bancaria, no le puede alcanzar la responsabilidad que pudiera derivarse de tales operaciones;
añadiendo que distinto sería si la exención de responsabilidad se produjera en supuestos en los
que no puede utilizarse la tarjeta por causa imputable a la entidad, lo que sería una anómala
prestación del servicio, pero en cualquiera caso, un supuesto ajeno al presente. El TS, en el FD
8, reproduce tal razonamiento, y dice que la operación comercial es efectivamente ajena al
profesional emisor de la tarjeta (tercero ex art. 1257 CC), por lo que no se produce la
infracción de los (actuales) arts. 85.5 (vinculación incondicionada del consumidor aun cuando
el empresario no hubiere cumplido sus obligaciones) o 86. 1 TR, por lo que “no cabe atribuirle
responsabilidad alguna por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones”; en
consecuencia, es adecuado “separar la operación comercial –relación contractual entre el
establecimiento y el cliente- que es ajena al Banco, y las incidencias derivadas de la tarjeta
misma”.
A partir de aquí, cabría hacer varias observaciones. La primera es que la absoluta
independencia entre la “operación comercial” y la responsabilidad de la entidad bancaria
habría de matizarse, acaso, presuponiendo que no prejuzga la vinculación entre ambos
contratos que pueda derivarse de la aplicación de los criterios de la Ley de Crédito al consumo.
Con esta salvedad, lo dicho por el Supremo parece plenamente asumible. Cabe tener en cuenta
que la OCU había alegado que los tribunales de justicia “si han establecido la responsabilidad
de las entidades emisoras por las incidencias en el uso de la tarjeta”. Lo que, acaso, se refiere
a una cuestión debatida en la jurisprudencia menor, pero en realidad totalmente ajena a una
posible responsabilidad del banco por las vicisitudes del contrato celebrado entre el
consumidor y el establecimiento comercial. Lo que sí existe es una doctrina que ha declarado la
responsabilidad de la entidad emisora de la tarjeta en casos de uso fraudulento por tercero en
establecimientos adheridos al sistema de tarjeta. Nótese que en este caso no hay contrato
alguno entre el titular de la tarjeta -que no hizo compra alguna- y el establecimiento comercial,
y lo que el titular pretende es que la entidad emisora asuma la pérdida. La idea clave –
reflejada en varias sentencias- es que el denominado “contrato de cuenta de tarjeta de
crédito”, para su uso como instrumento de pago, produce una “cadena de relaciones” -con
distintas variantes- cuya complejidad no cabe trasladar al titular, obligándole a iniciar “un
proceloso camino contra los miembros de la cadena” (SAP Castellón 26 octubre 1998, AC
1998, 2131). Si la tarjeta se utiliza fraudulentamente por un tercero, con negligencia del
establecimiento comercial en la comprobación de la firma o identidad del usuario, se ha
afirmado –en este contexto- que el titular de la tarjeta no ha de sufrir la pérdida y que además
es el propio banco emisor –que carga en la cuenta del titular las compras realizadas- el que ha
de responder, pues aquél es ajeno a las relaciones que existen entre éste y los establecimientos
afiliados al sistema de tarjeta, y no ha de sufrir el perjuicio derivado de la infracción de las
obligaciones contractuales existentes el banco y dichos establecimientos. Es el banco emisor el
que se responsabiliza directamente frente al titular de la tarjeta del buen funcionamiento del
servicio y de la negligencia en la que hubieren incurrido los mencionados establecimientos al
aceptar indebidamente la tarjeta, pues otra cosa sería crear en perjuicio del consumidor una
inadmisible “esfera de irresponsabilidad” por parte del banco con quien se halla vinculado
contractualmente (SAP Castellón 26 octubre 1998, AC 1998, 2131; con doctrina en el mismo
sentido, entre otras, SSAP Islas Baleares 20 marzo 2003, JUR 2003, 199769, Madrid 22 mayo
2008, JUR 2008, 213101, Pontevedra 15 octubre 2008, JUR 2009, 36868. Murcia, 24
noviembre 2009 (AC 2010, 101).
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8ª.) Cláusula octava. Exención de toda responsabilidad de la entidad por extravío o sustracción
de la tarjeta (de crédito o de débito) o de la libreta, antes de que su titular notifique su pérdida.
Se declara nula.
Sobre estas cláusulas, admitidas por las sentencias de instancia, se pronuncia ampliamente el
Tribunal Supremo en el FD 9, que concluye con tres afirmaciones para decir “de qué modo o
en qué medida las estipulaciones enjuiciadas son abusivas”:
1.ª: El tiempo en que el ha de realizarse la comunicación de la sustracción o extravío ha de
expresarse con la fórmula “sin demora indebida”, a partir del momento en que “se tenga
conocimiento del hecho”. Son “imprecisas, inciertas y abusivas” las que exigen comunicación
“inmediata” o “urgentemente”, así como las que establecen el plazo perentorio de “24 horas
desde su acaecimiento”, porque puede haber casos en los que no se conozca la pérdida o el
extravío, “sin existir mala fe, ni falta de diligencia”. Lo que por el Supremo se estima ser la
expresión adecuada se justifica por ser la “utilizada en el ámbito comunitario” y actualmente
en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre sobre servicios de pago (art. 27. b), que incorpora la
Directiva 2007/64/CE, de 13 noviembre 2007 sobre servicios de pago en el mercado interior, lo
que a su vez ha de ponerse en relación con el deber de la entidad de disponer de canales
adecuados y gratuitos para realizar la comunicación oportuna, cuya falta determina en
cualquier caso la responsabilidad de la entidad, salvo el supuesto de actuación fraudulenta del
ordenante (art. 28. c) y 32. 4 LSP).
2ª.) Es “desproporcionada y abusiva” la cláusula que exonera de responsabilidad “en todo
caso” antes de la comunicación de aquellos eventos. Aunque por las instancias inferiores se
admitiera, considerando que, en principio, no tiene el banco otro medio de conocer los hechos
sino a partir de la comunicación, el TS acoge la alegación de la OCU de ser dicha afirmación
abusiva por no introducir matización o modulación alguna. Se observa que puede haber
situaciones en las que la actuación diligente de la entidad le permite apercibirse de la
sustracción o utilización indebida, aún sin comunicación alguna. El aserto se apoya igualmente
en el Derecho comunitario y en la LSP (arts. 31 y 32). En efecto, el art. 32.1 LSP dispone que el
ordenante ha de soportar la pérdida por el uso del instrumento de pago extraviado o sustraído,
pero hasta un máximo de 150 €, salvo que su propia actuación haya sido fraudulenta o que
hubiese incumplimiento deliberado o por negligencia grave de los deberes de custodia y de
notificación sin demora indebida que impone el art. 27.
3ª.) Finalmente, es abusivo establecer la exoneración del banco en todo caso en el que el uso de
la tarjeta se haya realizado con el número de identificación personal, salvo que el cliente
demuestre “fuerza mayor” o “coacción”. Es cierto que el titular de la tarjeta tiene el deber de
evitar la revelación de dicho número (como se prevé en el art. 27. b) de la LSP) y también
estima el Supremo que no se alteran las reglas de la carga de la prueba (en contra del la Disp.
aduc. 1:ª, 19 LGDCU, art. 88. 2 TR) por decirse que la prueba de las circunstancias indicadas
corresponde al que las hubiere sufrido. Sin embargo, el abuso consiste en limitar la
responsabilidad bancaria a estos supuestos, porque “no cabe desconocer la posibilidad de
captaciones subrepticias”, y porque “las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones
indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios
técnicos”. “No se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar
abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso”.
El razonamiento ordenado y claro del Supremo refleja en este punto, en gran medida, el
criterio seguido por un buen número de sentencias de la jurisprudencia menor que habían
tenido la oportunidad de declarar el carácter abusivo de las cláusulas que afirman la
exoneración de cualquier responsabilidad del banco “antes de la comunicación”. Y el propio
SRBE había estimado desde 1991 contrario a las buenas prácticas no incorporar a los
contratos el mencionado límite de los 150 € que ya venía establecido en las Recomendaciones
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de la CEE (87/598 y 97/489 (v. además MSRBE 2008, pg. 175); Recomendaciones que habían
sido invocadas con frecuencia por la jurisprudencia como elemento interpretativo, conforme a
los arts. 3 y 1258 CC (SAP Murcia 20 septiembre 2004, JUR 2005, 70297).
Ciertamente, la hipótesis de sustracción o extravío de las tarjetas de crédito o de la libreta y su
ulterior utilización plantea, de nuevo, el problema de la diligencia exigible a cada una de las
partes y los principios que informan el reparto de riesgos inherentes a la utilización de tarjetas
de crédito y demás instrumentos, con la particularidad de que en nuestro caso, a diferencia de
lo que ocurre con el pago de cheques falsos o falsificados, el uso de la tarjeta o libreta puede
tener lugar sin la intervención directa de la entidad ni de persona por la que ésta deba
responder (como es el establecimiento adherido al sistema de pago con tarjeta, conforme a lo
expuesto antes). Como ya se ha visto, la responsabilidad de las entidades bancarias se ha
formulado por la jurisprudencia en términos de quasi-objetividad a partir del art. 156 LCCH,
pero el cliente ha de sufrir el daño provocado, naturalmente, por su propia actuación
fraudulenta y, además, el causado por su “negligencia grave”. A partir de aquí, cabe extraer
las siguientes reglas:
El cliente no ha de asumir ninguna responsabilidad por el uso indebido del medio de pago
posterior a la comunicación a la entidad (salvedad hecha, claro está, de su propia actuación
fraudulenta), ni cuando no lo hubiere podido comunicar por no disponer aquélla de los canales
adecuados (art. 32.3 y 32. 4 LSP).
La cláusula de exoneración absoluta de responsabilidad antes de la comunicación es abusiva;
el cliente sólo ha de sufrir íntegramente la pérdida en caso de dolo o negligencia grave en el
cumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 32.1 LSP), cuando ésta, entiendo, sea además
la causa exclusiva del daño. El ámbito de riesgo asumido por la entidad, en consecuencia,
abarca cualquier otro evento causante del daño; supuesta, no obstante, su propia diligencia (y,
en su caso, la de las personas por las que debe responder), se establece a modo de
“franquicia” la cantidad de 150 €, como máximo, a cargo del cliente, se así se hubiere pactado
(art. 32.1 LSP).
Las obligaciones del cliente son dos: la custodia de la tarjeta (o libreta) –y de los códigos de
identificación- y la comunicación sin demora indebida de su extravío o sustracción, a partir del
momento en que el cliente conoce o pudo conocer aquellos eventos; comunicación que ha de
poder realizarse a través de canales adecuados y gratuitos, accesibles en todo momento. A los
efectos de estimar si se conoció o pudo conocer el evento, habrán de ponderarse las
circunstancias del caso. Por ej., en la SAP Asturias 15 febrero 2005 (AC 2005, 422), a pesar de
haberse dejado la tarjeta en el coche y encontrárselo con la puerta forzada, se dejó apariencia
de normalidad porque no hubo sustracción de dinero en metálico, y las tarjetas robadas se
sustituyen por otras, no dejando huella de manipulación de la cartera, por lo que se estima que
no existió incumplimiento del deber de notificar cuando se desconoce la irregularidad. Este
criterio nos ofrece, entiendo, la pauta a seguir para cualquier otro supuesto en el que el uso
fraudulento por parte de los clientes se produjo sin incumplimiento de sus deberes, como por
ej., cuando la tarjeta hubiere sido “clonada”.
La posible negligencia grave del cliente por no custodiar la tarjeta (o el código secreto) o por
no comunicar aquellos eventos, tampoco se erige necesariamente en circunstancia impeditiva
de la responsabilidad de la entidad. Esto es claro cuando la tarjeta o la libreta han sido
utilizadas en circunstancias en las que una actuación diligente del emisor (o de las personas
por las que deba responder, como es el caso ya visto del establecimiento comercial que no
comprueba la firma o la identidad del usuario) podría haber evitado su uso fraudulento. El
deber de notificación no puede relevar la máxima diligencia exigible a la entidad (SSAP
Pontevedra 29 julio 2005, JUR 2006, 21845, 15 octubre 2008, JUR 2009, 36868). En estos
supuestos habrá que ponderar la incidencia de cada una de las conductas negligentes en la
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causación del daño. Por ejemplo, podrá apreciarse mayor relevancia causal de la negligencia
propia del banco (o personas de las que deba responder) o culpa concurrente de la víctima,
como en la SAP Islas Baleares 20 marzo 2003 (JUR 2003, 199769), en un caso en el que si bien
la firma en los justificantes presentados por el establecimiento adherido era una “burda
imitación”, el cliente había tardado 32 días en darse cuenta de la sustracción, aún sabiendo
que se había producido un robo en su domicilio.
Problema algo distinto se produce con el uso de la tarjeta para extraer dinero de cajeros
automáticos o en operaciones en las que la identificación del usuario en principio requiere el
uso del “pin” o código, y, en consecuencia, sin otro elemento de control directo por el emisor
(o persona por la que deba responder). Nótese que afirmar - como se hace en la cláusula
abusiva- la responsabilidad del usuario en todo caso de utilización de la tarjeta mediante el
código de identificación es un intento de configurar unilateralmente dicha hipótesis a modo de
presunción iuris tantum de “negligencia grave”, desplazando al consumidor la prueba en
contrario, limitada, además, a supuestos que se describen como “fuerza mayor” o “coacción”
(que apuntan, más bien, a un estado de necesidad del consumidor determinante de la revelación
de su código de identificación). Pero, frente a esto, ha de decirse que la negligencia del
consumidor, suficiente para erigirse en causa exclusiva del daño y para exonerar a la entidad,
se encuentra de algún modo tipificada y concretada en el incumplimiento (deliberado o por
negligencia grave, según el art. 32. 2 LSP) de las concretas obligaciones comprendidas en su
esfera de control: la custodia y la comunicación sin demora indebida. Si el cliente ha cumplido
con su deber de comunicación sin demora indebida no ha de sufrir, en principio, el daño que
supere el límite indicado de 150 €, salvo que la entidad pruebe el uso fraudulento por parte del
propio cliente o su negligencia grave en la custodia (en este sentido, SAP Alicante 30 marzo
2007, JUR 2008, 229515, habida cuenta de que el “pin” se puede obtener por otros medios, e
incumbe a las entidades adoptar las medidas de seguridad que sean precisas).
Respecto a la carga de la prueba en caso de uso indebido de la tarjeta mediante un número
secreto, la SAP Sevilla 31 enero 2005 (JUR 2005, 140069) ya estimó la acción colectiva
dirigida a declarar la nulidad del tipo de cláusula que traslada el riesgo al usuario (salvo
prueba de “coacción”) y afirmó que sí se invierte la carga de la prueba –por entender que
concurre mayor facilidad probatoria del Banco- concluyendo que nunca puede ser suficiente
para desencadenar la responsabilidad el mero uso de un código confidencial o el de cualquier
otro elemento de identificación. Como ya se ha dicho, los tribunales, en efecto, venían
entendiendo que la prueba del hecho impeditivo de su responsabilidad incumbe a la entidad y,
en particular, que trasladar al cliente la prueba de la revelación “forzosa” de su número de
identificación sí era abusivo por entrañar una “presunción de culpa” y alterar las reglas sobre
la carga de la prueba (v. en este sentido, SJPI Bilbao 14 marzo 2003, AC 2003, 881, la SAP
Sevilla 31 enero 2005, JUR 2005, 140069). Nótese que se trataría en estos casos de una
alteración de la carga de la prueba entendida como lo que la doctrina denomina alteración del
supuesto de hecho de la norma material, porque lo que se pretende es predeterminar la
concurrencia de negligencia grave, hecho impeditivo de la responsabilidad de la entidad,
derivada del uso del número secreto; y además, limita los medios de prueba en contrario.
Aunque ahora el Supremo nos diga que establecer a cargo del consumidor la prueba de la
fuerza mayor o coacción no altera las reglas de la carga de la prueba -porque no puede
imponerse a la entidad, ni se le puede atribuir las consecuencias de una falta de prueba de un
hecho negativo- el sentido que tiene esta afirmación no es el de legitimar una cláusula que
pretenda crear una presunción iuris tantum de negligencia grave a favor de la entidad, sino
acaso reflejar los principios generales de facilidad y disponibilidad en materia de prueba (art.
217.7 LEC); es decir, no por ello admite el Supremo una cláusula que altere el supuesto de
hecho de la norma material, Porque esto último es precisamente lo que se niega: puede haber
otras circunstancias “que las entidades pueden advertir empleando la diligencia que es exigible
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en armonía con su experiencia y medios técnicos. La concurrencia o no de los hechos
impeditivos deberá, pues, ser apreciada por los tribunales, y no por lo que unilateralmente se
haya predispuesto.
9ª) Cláusula novena. Exención de responsabilidad de la entidad por fallos en sus aparatos en la
realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de débito). Se declara abusiva
Cláusula declarada nula por la SJPI, en el auto aclaratorio de 13 de octubre de 2003, por
cuanto no cabe tal exclusión de responsabilidad cuando el usuario o cliente no tiene ninguna
intervención en el fallo. La Audiencia confirma el pronunciamiento, por ser la responsabilidad
claramente imputable a la entidad a la que pertenece el cajero automático o la terminal de
capturas, como también lo es cuando se trata de otros aparatos de distintas entidades
bancarias pertenecientes a la misma red concertada; en esencia porque así como disfruta de
los beneficios inherentes a tales servicios, ha de asumir el riesgo de su defectuoso
funcionamiento, aunque sea por “causas ajenas” o “fuera del control” del Banco, que se
consideran ser un enunciado “ambiguo” en perjuicio del consumidor.
En particular, en la sentencia de la AP se examina con más detalle el clausulado propuesto por
Caja Madrid, en el que se distinguen dos aspectos de la presente cuestión. En principio, el
tenor literal parecía más respetuoso con los intereses del consumidor al no excluir la
responsabilidad por funcionamiento defectuoso de la máquina, si bien la responsabilidad se
limita al “importe de la operación”, y se subordina su exigencia, como regla general, a una
reclamación en el reducido plazo de dos días hábiles. De otro lado, la Caja se exonera de
cualquier responsabilidad por daños debidos a avería, que pudiera haber sido conocida por el
titular de la tarjeta antes de iniciar la operación, bien mediante mensaje en la propia máquina
o sistema, o “de cualquier otra manera”; lo ambiguo de esta última expresión y el hecho de
que su apreciación corresponda unilateralmente a la Caja, conlleva igualmente la afirmación
de abusividad “al amparo de la Disp.adic. 1ª LGDCU)”.
Además de lo dicho, se impone (en el clausulado de Caja Madrid) al titular de la tarjeta la
“obligación de aceptar como importe real y exacto de cada operación el que figure registrado
por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el
oportuno comprobante”. Lo que se rechaza porque se priva al cliente “de la posibilidad de
oponerse al resultado de dicha impresión mecánica”.
El asunto se ventila por el Supremo en la respuesta al recurso de casación de Caja Madrid (FD
19). El primer aspecto de la cuestión se confirma con simple repetición de lo ya afirmado por la
Audiencia y la “ambigüedad” de las expresiones utilizadas para trasladar el riesgo de mal
funcionamiento al consumidor. De nuevo, se trata aquí del problema sobre el ámbito de riesgo
asumido por la entidad; proclamar su propia irresponsabilidad cuando el cliente hubiere
podido “conocer el fallo”, revela el intento de predeterminar unilateralmente la conducta del
cliente constitutiva de culpa exclusiva; pero ni el módulo de diligencia de éste puede
parangonarse al de quien controla el medio utilizado, ni puede sustraerse a la apreciación de
los tribunales la contribución de cada uno a la causación del daño.
En el segundo aspecto, el análisis del Supremo, conforme con la apreciación de la Audiencia,
advierte de que la cláusula no queda salvada porque se aprecie la facultad de rebatir el
resultado de aquella impresión o grabación mediante otros medios de prueba, y que, por lo
demás, la cláusula “supone hacer recaer el peso de la prueba prácticamente en su totalidad
sobre el usuario”; impresión en la que el Supremo se reafirma a la vista de lo dispuesto sobre
la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago en el art. 30 de la Ley
16/2009, de servicios de pago, por establecerse aquí la carga de la prueba de la autorización
de una operación de pago a cargo del “proveedor de servicios de pago” en los términos del
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art. 30.1, sin que a tales efectos sea necesariamente bastante, “el registro... de la utilización del
instrumento de pago”.
Obsérvese que por ninguna instancia se cita el apartado 19 de la Disp. adic. 1ª LGDCU (actual
art. 88.2 TRLGDCU), aun cuando se está conforme en basar el rechazo en razones atinentes a
la prueba. Cabe recordar aquí que la norma ad hoc (art. 88. 2 TR) se refiere a cláusulas que
imponen la carga de la prueba al consumidor, cuando debiera corresponder al otro
contratante; a lo que se añade en la Directiva 93/13 (Anexo, letra q)) las que limitan
indebidamente los medios de prueba del consumidor. Y, conforme a lo relatado, el
pronunciamiento de la Audiencia incide más en esta segunda vertiente, mientras que el TS
añade la objeción que encaja directamente en el tenor literal del (actual) art. 88.2 TR, con
ilustración del precepto que, ahora y de forma expresa, resaltaría la regla sobre la carga de la
prueba en este punto y por ende, la abusividad de la cláusula que pretendiera alterarla en
perjuicio del consumidor.
Recuérdese que la supuesta virtualidad de pactos sobre la carga de la prueba o la limitación
de los medios de prueba en el proceso se encuentra excluida por el carácter de las normas
procesales al respecto, señaladamente el art. 217 LEC, cuya “modificación convencional” en
modo alguno vincula al Juez; también, que no son infrecuentes las normas que especifican lo
relativo a la carga de la prueba del cumplimiento de deberes respecto de los consumidores, o
de los presupuestos de la pretensión del empresario; normas éstas que no son en rigor
imprescindibles para afirmar el abuso, ya que éste, en cualquier caso, deriva de la pretendida
alteración de las normas generales (imperativas) sobre la carga de la prueba. Es evidente que
ambos factores –las normas generales sobre la prueba y la regla específica sobre servicios de
pago (art. 30 Ley 16/2009) - se concitan aquí para apoyar el rechazo a una cláusula que
persigue facilitar o preconstituir la prueba de un hecho (que, en el caso, podría ser constitutivo
o extintivo) de incumbencia del Banco, para trasladar su carga indebidamente sobre la otra
parte. Además de las razones invocadas en este punto por el Supremo, y dado que en ningún
caso cabe una alteración convencional de las reglas sobre la carga de la prueba, cabría
pensar que el peligro que la cláusula entraña radica, además, en su posible efecto “extra
procesal”; un efecto disuasorio, por suscitar la errónea impresión de que el consumidor
hubiera de pechar en cualquier caso con la prueba del importe “real” de la operación o que el
mentado comprobante es el único medio de prueba disponible.
También cabría enjuiciar este segundo aspecto de la cláusula, la relativa a la “obligada
aceptación” de la “impresión o grabación” como “importe real y exacto”, desde la perspectiva
de su contradicción con la asunción de responsabilidad de la propia Caja por el
“funcionamiento defectuoso”, que se limita al “importe de la operación”. Importe éste que, sin
embargo, se quiere que sea aceptado siempre como “real y exacto” según la impresión o
grabación; de modo que el alcance de aquella inicial afirmación de responsabilidad por
funcionamiento defectuoso se pretende en esencia limitar a un “importe” que puede haberse
registrado o grabado de forma igualmente incorrecta, haciendo ilusoria o reduciendo
indebidamente la responsabilidad por el mal funcionamiento que la Caja dice asumir. Y, sin
embargo, la disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 LEC) se reflejan en el art. 30.1 de
la Ley 16/2009, invocado en este punto por el Supremo, por corresponder al “proveedor de
servicios de pago” la “prueba de que la operación de pago fue autenticada, registrada con
exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra
deficiencia”.
Al final el tema es quién debe asumir el caso fortuito, entendido éste como concepto distinto al
de fuerza mayor, y utilizado aquí en el sentido de circunstancias no derivadas de la actuación
negligente del deudor, pero sí de factores que inciden o aparecen en su “ámbito de control”,
delimitado éste en nuestro caso por los cajeros o terminales. El problema de estas cláusulas,
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probablemente, no es tanto la indebida exoneración de responsabilidad del empresario, por
cuanto, en principio nadie responde del los sucesos imprevisibles, o que previstos fueran
inevitables (art. 1105 CC); pero lo que la cláusula en realidad pretende es trasladar al
consumidor las consecuencias dañosas de fallos en el sistema que tampoco son imputables al
consumidor; o bien, definir esta posible imputabilidad al consumidor en términos muy
ambiguos, que es lo que hace la cláusula de Caja Madrid, con una descripción unilateral de lo
que constituye su “culpa exclusiva”. Por ello entiendo que la razón fundamental se encuentra
ciertamente en la indebida exclusión de responsabilidad del Banco, bajo la presuposición de
que el caso fortuito, en el sentido que acaba de indicarse, debe ser sufrido por el propio Banco,
por razón de los beneficios que le reporta el sistema, porque es quien puede tomar ex ante las
medidas necesarias para prevenir o evitar el suceso dañoso, y, sin duda, quien se encuentra en
mejor situación para prever las medidas que puedan paliar o cubrir el daño que efectivamente
se cause .
10ª) Cláusula décima: resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de
cualquier prestación del prestatario. Se declara nula
La SJPI había afirmado la nulidad por la redacción genérica, pues permite la resolución por
incumplimiento de obligaciones accesorias, lo que no es causa justificada ni objetivada, y
vulnera por lo demás el principio de reciprocidad (rectius, el sinalagma funcional) al carecer
de entidad suficiente para justificar aquella consecuencia, de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial sobre el art. 1124 CC. Razonamientos que, en lo esencial, se repiten por la
Audiencia, que incide en la falta de validez por razón de los “términos genéricos” en los que
aparece redactada.
El TS (FD 20) confirma esta interpretación, al tiempo que destaca la conformidad de
esta argumentación con la doctrina jurisprudencial sobre la validez de las cláusulas de
vencimiento anticipado: se exige en cualquier caso justa causa (verdadera y manifiesta
dejación de obligaciones de carácter esencial), sin que baste el incumplimiento de obligaciones
accesorias o el “irrelevante”. Entender de otro modo la cláusula “prácticamente dejaría la
resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad financiera, con manifiesto
desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio”.
Nótese que, de nuevo, se razona aquí con criterios que cabría generalizar para
cualquier relación, aunque no fuere de consumo, y sin que en ningún momento se cite la norma
concreta del listado de cláusulas abusivas que se considera infringida. Probablemente porque
lo dispuesto en la Disp. adic. 1ª, apartados 2ª. I, y 17, refería el supuesto de hecho abusivo a la
facultad unilateral de “resolver anticipadamente” (apartado 2ª.I; o a la de “rescindir el
contrato discrecionalmente”: apartado 17), de modo que el abuso se concretaba en no
reconocer al consumidor “la misma facultad”. Criterio éste de la “igualdad de armas” que por
parte de Caja Madrid se alega cumplidamente (FD 20: el consumidor también puede resolver
por incumplimiento).
De entrada, podría razonarse que, en efecto, la cuestión ahora debatida no se
encontraba en realidad contemplada por los preceptos que acaban de citarse, referidos –en
principio- al desistimiento o denuncia unilaterales y discrecionales, mientras que la cláusula
contemplada se refiere a una resolución por incumplimiento. Y la propia Disp. adic. 1ª,
apartado 2ª. I consideraba no abusiva, en principio, la estipulación referida a la resolución por
incumplimiento o por motivos graves”, aunque no se hubiere explicitado la misma facultad
para el consumidor, cosa por lo demás innecesaria, por resultar de las reglas generales. La
licitud de ésta última previsión, en consecuencia, no podía enjuiciarse simplemente en términos
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de “reconocimiento bilateral”, sino atendiendo a la abusiva y unilateral predeterminación de
lo que constituye incumplimiento, a efectos de la resolución por tal causa.
La presente cuestión se contempla ahora, con redacción más clara, en el art. 85.4
TRLGDCU (v. también el art. 87.3 TR), pero sin cambiar en realidad el sentido del texto objeto
de refundición.
Por lo que se refiere a la facultad unilateral de “resolución” o “rescisión” de ejercicio
discrecional, tanto la doctrina como la jurisprudencia habían tenido ocasión de resaltar la
falacia de su supuesto equilibro derivado de su reconocimiento bilateral, máxime tratándose de
supuestos, como el ahora enjuiciado, en el que la posible facultad de amortización anticipada
en modo alguno puede equilibrar la, supuestamente correlativa, facultad de “libre” o
discrecional vencimiento anticipado. El equilibrio, claramente, no deriva de reconocer la
“misma” facultad al consumidor (cfr. el Comentario cit., pgs. 1036 y ss., pg. 1041).
El segundo párrafo del art. 85.4 TR, sin embargo, admite (como hacía el texto originario) la
fijación unilateral de las causas que permiten la resolución “por incumplimiento o por motivos
graves”, incluso sin “reciprocidad”. Es decir, es lícita la cláusula que concrete las causas de
resolución por las razones expresadas, sin necesidad de que al mismo tiempo se enumeren las
que permiten al propio consumidor resolver. Pero no es lícito dejar al arbitrio del empresario
el juicio unilateral sobre la entidad del incumplimiento resolutorio en contra de la doctrina
jurisprudencial desarrollada en torno al art. 1124 CC y lo que, en su caso, derive de lo previsto
expresamente por la ley. Doctrina ésta que se recuerda ahora por el Supremo, con cita de otras
sentencias en el mismo sentido.
En conclusión, la cláusula de “resolución por incumplimiento” (en rigor, vencimiento
anticipado) es abusiva cuando los eventos susceptibles de precipitar esta consecuencia carecen
de entidad o gravedad suficientes; otra cosa sería consagrar la discrecionalidad de la entidad
financiera. Esta discrecionalidad, a su vez, tampoco puede merecer aprobación por
reconocerse igual discrecionalidad al consumidor (como pretende argumentar Caja Madrid:
que la facultad de resolver se prevé a favor de ambas partes), por cuanto el equilibrio que
literalmente se hace derivar de la bilateralidad de la cláusula, se revela como evidente
desproporción y perjuicio para una de ellas, bien porque el consumidor ya dispone de dicha
facultad discrecional, bien porque su efectivo ejercicio sólo sirve a los intereses del
predisponente, como ocurre, señaladamente, en el supuesto ahora contemplado.
Nótese, además, que la apariencia de equilibrio derivada del reconocimiento bilateral de la
mentada facultad de “resolución” por incumplimiento, se acentúa en el caso del préstamo.
Pues, de un lado, cabría argumentar sobre el carácter “real” y “unilateral” de las
obligaciones que surgen tras su perfeccionamiento, de modo que mal puede ser equilibrada una
cláusula de resolución por incumplimiento “bilateralizada”, cuando sólo el prestatario es
quién puede incumplir la única obligación que surge, cual es la restitución del capital y pago
de intereses. Más aun, aunque se razone desde el carácter consensual y sinalgmático del
contrato, y, desde tal perspectiva, pueda plantearse el incumplimiento resolutorio del
prestamista -de su obligación de poner a disposición del prestatario el importe pactado-, sólo
aquél se beneficia de una cláusula que permite resolver por cualquier tipo de contravención
durante toda la vida del contrato, lo que claramente revela que la estipulación sólo sirve a su
interés.
11ª) Cláusula undécima. Resolución anticipada del préstamo por la falta de pago de una sola
de las cuotas del préstamo. Se declara válida.
Mientras que la SJPI la estima “sanción desproporcionada” porque aparece como resolución
automática, sin posibilidad de que el cliente pueda continuar efectuando el pago aun
soportando el interés de demora creando así una situación injusta y desproporcionada, la SAP
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estima el recurso, por no existir en este caso indeterminación sobre la importancia de la
obligación cuyo impago sirve de base al vencimiento anticipado, a la vista, además, de lo
dispuesto en el art. 693.2 LEC, pero sin perjuicio de que la “especial importancia de la cuota
impagada permita al tribunal, ponderando las circunstancias concurrentes, declarar
excepcionalmente su nulidad”. El recurso de casación de la OCU se basa en los apartados 2,
inciso segundo, 3 inciso segundo y 17 de la Disp. adic., 1ª LGDCU (actuales arts. 85.4, primer
inciso, 85.6 y 87.3 TR).
El TS, FD 10, desestima el motivo, resaltando la conformidad con el art. 1255 CC y con la
doctrina jurisprudencial favorable a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado
cuando concurra justa causa, citando en tal sentido la doctrina de las SSTS de 7 febrero 2000
(RJ 2000, 282), 9 marzo 2001, 4 junio 2008 (RJ 2008, 3196) y 12 diciembre 2008 (RJ 2008,
152).
Y, en efecto, la doctrina de la ya lejana y solitaria STS 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371) y sus
argumentos en contra cuando el préstamo se encuentra garantizado por hipoteca, no sólo no ha
vuelto a reiterarse, sino que la opinión ahora manifestada por el Supremo ha encontrado eco,
prácticamente unánime, en las Audiencias. Además, la STS 12 diciembre 2008 (RJ 2009/152)
que ahora se trae a colación es el resultado de otra acción colectiva de cesación (Ausbanc
contra la misma Caja de Ahorros), reproduciéndose en parte sus argumentos en la sentencia
que se comenta.
No obstante, omite el TS algún aspecto de esta doctrina jurisprudencial, que conviene recordar.
En primer lugar, no reproduce la precisión de la Audiencia, que no descarta supuestos en los
que la cláusula pudiera ser nula. Incluso con independencia de la cuantía de la cuota –
aisladamente considerada-, la STS 4 junio 2008 destacó que la cláusula podría ser abusiva
cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestario;
lo que en el caso no ocurría por la “manifiesta dejación de las obligaciones de carácter
esencial contraídas”, con más de seis meses sin que existiera nunca saldo suficiente para
abonar las amortizaciones del préstamo. Con esta afirmación se apunta a lo que ya había sido
observado por alguna Audiencia: que el abuso podría residir no tanto en el estricto tenor de la
cláusula, cuanto en su efectiva aplicación al caso concreto, a la vista de la cuantía del impago
en relación con el montante total del préstamo que aún resta por satisfacer; más aún cuando en
el caso no se estima probado un previo aviso, advertencia o requerimiento de pago, como exige
la más elemental buena fe en el ejercicio de los derechos (SAP Asturias 25 octubre 2004, JUR
2004/291611). Criterio éste que, de alguna manera, también cabe deducir de otras sentencias
en las que se razona sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, atendiendo,
además, al reiterado impago que en el caso concurre. Lo expuesto, con todo, no cuestiona a
priori la validez por un desequilibrio importante y contrario a la buena fe, sino que nos remite
a la buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7.1 CC), cuya evidente infracción –por parte
del acreedor- puede suponer la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y esto en
cualquier caso; es decir, aunque no sea consumidor el prestatario (v. por ejemplo, la STS 12
noviembre 2004, RJ 2004, 7227; SAP Badajoz 2 febrero 2004, AC 2005, 355).
Es cierto que fijar una determinada cuantía o número de cuotas impagadas para proceder al
vencimiento anticipado podría traducirse en dejar en manos del prestatario el cumplimiento
exacto del contrato y a su arbitrio el respeto a la periodicidad pactada, teniendo éste la
seguridad de que bastará con pagar antes de rebasar el límite mínimo para evitar los efectos
negativos de su contumacia al pago en el plazo pactado, como destaca la SAP Asturias 3
diciembre 2009 (JUR 2010, 35020). Mas no convence esta objeción, pues el retraso, aunque no
permita la inmediata resolución, genera los correspondientes intereses moratorios. Más aun,
nuestro legislador no sólo no ha sido remiso en pedir el impago de al menos dos cuotas (o la
última) en la LVPBM (art. 10.1) sino que ha concedido trascendencia a las particulares
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circunstancias del prestatario (“desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga
enfermedad u otros infortunios”) para legitimar –“con carácter excepcional”- nuevos plazos y
alterar los convenidos, “determinando, en su caso, el recargo en el precio de los nuevos
aplazamientos de pago” (art. 11 LVPBM). Es más, si cabe acudir, como hace el propio TS, a la
disciplina general de la resolución por incumplimiento, la cláusula en cuestión desplaza la
posible aplicación del art. 1124. III, y un eventual plazo de gracia o cortesía.
En segundo lugar, recuérdese que la SJPI atendió no sólo al rigor de la sanción por el impago
de una sola cuota, sino también a su carácter automático. Carácter éste que en la
jurisprudencia ha sido denegado –a mi juicio con acierto-, rechazándose la pretensión que no
hubiere sido precedida de la oportuna comunicación, conforme a la buena fe. En este sentido,
la STS 20 diciembre 2005 (RJ 2005, 286) declara que ha de ser comunicada al deudor, aun
cuando se hubiera pactado “sin previo requerimiento ni obligación de notificar la resolución
anticipada”, pues aquel “ha de enterarse objetivamente de su situación para evitar caer en la
morosidad”.
Por último, no es infrecuente que la cláusula de vencimiento anticipado se acompañe de otras
estipulaciones claramente abusivas, o que su efectivo ejercicio se produzca en contra de la
finalidad de la norma.
La primera afirmación se refiere a las cláusulas que pretenden adelantar el vencimiento de
todas las cuotas impagadas, con inclusión de los intereses remuneratorios, de modo que el
acreedor no sólo anticipa la devolución del capital, sino que pretende el cobro de intereses
remuneratorios que ya no podrán devengarse. Cláusula que, en reiteradas ocasiones – alguna
con base en la aplicación analógica del art. 10 LCC (Ley 71/1995)-, se ha considerado
“notoriamente abusiva, perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al
consumidor, y comportando una posición de desequilibrio entre las prestaciones de las partes”
(STS 2 noviembre 2000, RJ 2000/8492, referida a ejecución hipotecaria; v. además, con
abundancia de citas, la SAP Madrid 15 octubre 2008, JUR 2009, 51800). Aunque en otras se
admite –bien que reduciendo acusadamente su operatividad- cuando su efectiva aplicación
pudiera considerarse “pena adecuada” y no desproporcionada, a tenor de las circunstancias
(por ej., en las SSAP Barcelona 25 enero 2007, AC 2007, 1409; Valladolid 2 febrero 2007, JUR
2007, 265854; León 15 febrero 2010, JUR 2010, 156470).
En cuanto a la segunda afirmación, se refiere a la facultad de “liberar el bien”, contemplada
en el art. 693.3 LEC (a solicitud del acreedor) y en el art. 693.3. II y III (por iniciativa del
deudor, y sin consentimiento del acreedor); “liberación” que significa evitar la ejecución del
bien hipotecado –pues no supone liberación de la hipoteca ni de la deuda pendiente- mediante
la consignación de la “cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la
fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del
préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y
resulten impagados en todo o en parte”. Pues bien, el abuso que la práctica ilustra consiste en
la pretensión de la entidad de calcular y pretender el pago de intereses moratorios sobre todo
el capital pendiente de pago y sobre el anticipadamente vencido, y oponerse a paralizar la
ejecución de la hipoteca si el deudor no consigna también los intereses de demora del importe
del principal vencido anticipadamente como consecuencia del impago, que se han ido
produciendo desde el momento en que se proclama por el acreedor el vencimiento anticipado y
hasta que se produzca el íntegro pago que evita la ejecución y rehabilita el préstamo. Pero
como señala la SAP Granada 31 mayo 2003 (JUR 2003, 234035), “si se busca la rehabilitación
del préstamo, lógicamente no puede exigirse ni amortización ni intereses de la parte del mismo
que se ha dado por vencido con antelación”; que el “espíritu” del art. 693.3 LEC es que la
parte ejecutada consigne “las cuotas vencidas más sus intereses al tiempo de la presentación
de la demanda”, y las que se van acumulando, periódicamente, en sus fechas de vencimiento.
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La práctica denunciada, según la SAP Las Palmas 5 diciembre 2007 (JUR 2008, 9070) “resulta
incorrecta y va dirigida a impedir de hecho el ejercicio por el consumidor prestatario de la
facultad que le otorga el art. 693 LEC, impidiendo la rehabilitación del préstamo, al calcular
los intereses moratorios sobre el total del capital vencido anticipadamente, interpretación
contraria al espíritu y finalidad de la norma… toda vez que el préstamo, al rehabilitarse,
continúa produciendo sus efectos con posterioridad al archivo de la ejecución instada”.
Añádase que si para el propio TS la justa causa de resolución debe ser de entidad o
suficientemente relevante –y nadie discutirá que el impago lo es- cabe preguntar si la falta de
pago de una sola cuota habrá de desencadenar esta consecuencia; máxime cuando se tiene en
cuenta que el criterio de exigir al menos el impago de dos se encuentra en la LVPBM (amén de
tener en cuenta infortunios y demás), y que estamos en presencia de una cláusula aplicada a un
préstamo garantizado por hipoteca. No pretendo resucitar aquí los argumentos de la STS de 27
marzo 1999, pero sí entiendo susceptible de crítica lo que parece una falta de argumentación
del Supremo –en esta sentencia y, con cita de otros preceptos, en las otras a las que se remite- .
Nótese que, además de aludir a su propia jurisprudencia y a la suficiente concreción y justeza
de la causa resolutoria, la base legal se encuentra en el art. 1255 CC, de un lado, y, de otro, en
el expreso respaldo proporcionado por la LVBMP (art. 10) y, sobre todo, por el art. 693.2
LEC.
Por lo que se refiere al art. 1255 CC, entiendo que huelga decir que este pacto no es contrario
a la ley, moral y orden público; es evidente que no se encuentra prohibido. El argumento es
insuficiente; precisamente en el ámbito de la protección de los consumidores el propio concepto
de abusividad del actual art. 82.1 TR juega en un terreno distinto, o, al menos, a modo de
círculo concéntrico y mucho más amplio que el de norma imperativa prohibitiva. No ser
contraria a norma imperativa es exactamente el punto de partida del juicio sobre el posible
desequilibrio importante en contra de la buena fe; juicio que nos podemos ahorrar si se
contraviene una regla imperativa.
En lo que hace a las normas que expresamente mencionan el pacto, cabe decir -especialmente
en relación con el art. 693.2 LEC- que se trata de una norma procesal, dirigida al juez que
conoce de la ejecución hipotecaria, y a los efectos de examinar su regularidad. En otras
palabras, que no ha lugar a denegar la ejecución solicitada aun cuando se proceda por capital
anticipadamente vencido, siempre que la causa del vencimiento haya sido el impago de alguno
de los plazos, y la estipulación estuviere cumplidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
Pero entiendo que esta norma, presuponiendo naturalmente la licitud de este tipo de pacto, no
predetermina sus concretas condiciones de validez; ni mucho menos dice que el impago de uno
sólo de los plazos sea suficiente. Téngase en cuenta, además, que la probable occassio legis de
la norma vino propiciada por la STS 27 marzo 1999, y complementa el párrafo inmediatamente
anterior –art. 693.1 LEC- que disciplina la ejecución hipotecaria en caso de que dejara de
pagarse una parte del capital o de los intereses, cuyo pago deba hacerse a plazos; y que en esta
sede se ha recogido parte de la regulación que antes de la LEC 1/2000 se encontraba en el art.
135 LH; a saber: que la hipoteca se puede ejecutar, pero subsiste la misma hipoteca para
seguir garantizando la parte de crédito aún no satisfecha (ni vencida); y recuérdese que esta
norma fue uno de los argumentos que en su día utilizó la mentada STS 27 marzo 1999 para
oponerse al vencimiento anticipado.
En consecuencia, no termina de entenderse por qué lo dispuesto en el art. 693.2 LEC es uno de
los argumentos decisivos -al menos en las sentencias a las que ahora el TS se remite- en orden
a impedir el examen de la cláusula desde la óptica del desequilibrio de posiciones entre las
partes. Es más, en defecto de cualquier intervención legislativa más concreta y enérgica al
respecto – que parece necesaria, al menos cuando se trate de la vivienda, pues considero
insuficiente la posibilidad de nueva rehabilitación introducida por la Ley 13/2009- podría
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pensarse en una formulación que, sin dejar de reconocer la trascendencia resolutoria del
impago, tienda a evitar el abuso; como por ejemplo, que se pueda prever el vencimiento
anticipado por impago de cuotas siempre que su efecto no sea automático y siempre que se
hubiere revelado manifiesta voluntad de incumplir o dejación de deberes o que el impago tenga
entidad o gravedad suficientes.
Entiendo que aunque esto suponga trasladar el problema a la apreciación judicial y entregar al
casuismo la concreción de aquellos presupuestos, con potencial detrimento del acreedor
hipotecario y de la agilidad de la propia ejecución hipotecaria, la situación actual de admitir la
cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, sin mayores aditamentos, se
traduce en trasladar siempre al consumidor la alegación y prueba de los variados abusos que
el ejercicio de la mentada facultad conlleva, en contra de de la buena fe y en las hipótesis antes
descritas. Quizá en este punto pueda encontrarse nuevo apoyo legal en la actual redacción del
art. 82.1 TR (introducido ya por la Ley 44/2006) que alude no sólo a cláusulas sino también a
prácticas; porque, con independencia de los motivos por los que el legislador introdujo esta
última expresión y de su posible interpretación (v. lo que se expone en I. González Pacanowska,
en Comentarios del TRLGDCU y otras leyes complementarias, Coord. R. Bercovitz , Cizur
Meno (Navarra) 2009, pgs. 886 y ss.), no parece que hubiere sido inoportuno sugerir los
criterios para evitar la desproporción y la práctica desproporcionada y contraria a la buena fe;
como hace el propio TS en otros lugares de esta misma sentencia.
De no hacerlo así, en nada se incrementa la protección del consumidor respecto de la de
cualquier deudor sujeto a ejecución hipotecaria y a una cláusula cuyo rigor, automaticidad y
potencial ejercicio abusivo manifiesta, entiendo, desequilibrio importante; y a favor de un
acreedor que no vería peligrar la reipersecutoriedad y preferencia de cobro inherentes a la
hipoteca, por razón de una estipulación redactada de modo que no se limite a atender en
exclusiva a sus intereses.
En definitiva, se supone que la propia noción de cláusula abusiva persigue precisamente una
mayor tutela, que podría haberse conseguido, acaso, si el Tribunal Supremo no hubiere
desperdiciado la oportunidad de proponer una redacción más equilibrada.
12ª) Cláusula duodécima: resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución
patrimonial del prestatario. Produce un manifiesto desequilibrio contractual y resulta ilícita
por abusiva.
El TS (FD 11), con todo acierto, casa el pronunciamiento favorable de la Audiencia (y,
antes, de la SJPI). Advierte de que podría formularse una cláusula de vencimiento anticipado
en todo conforme con el art. 1129 CC, pero lo pretendido aquí es precipitar la misma
consecuencia “cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida
su solvencia por cualquier causa”. Se rechaza por constituir una facultad discrecional de
resolución (en contra de los actuales arts. 85.4, primer inciso, y art. 87.3, que habían sido
invocados por la OCU, en la redacción de la Disp. adic. 1.ª LGDCU), desproporcionada, tanto
más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas
garantías. En definitiva, no se trata de excluir que la entidad financiera mantenga las garantías
adecuadas, sino de “evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario,
efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional –predisponente- para ejercitar la
facultad resolutoria contractual”.
Confirma aquí el Supremo el carácter abusivo de lo que pretende desplazar el art. 1129
CC en orden a la pérdida del beneficio del plazo y afirma la ilicitud de una cláusula que otorga
al acreedor una amplia discrecionalidad para decidir el vencimiento anticipado, “aun sin
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incumplimiento actual del prestatario, y aunque se encuentre perfectamente al corriente del
pago de las cuotas”.
Es más, si atendemos a lo señalado por la Audiencia (FD 17), al examinar esta
cláusula, parece que se introduce también en los préstamos garantizados por hipoteca; pues se
había entendido que el deudor, ante las eventualidades previstas, debía actuar de modo que
“subsistan intactas las garantías ofrecidas a la entidad prestamista al tiempo de celebrar el
contrato de préstamo hipotecario. De no hacerlo, también se produciría un desequilibrio de las
obligaciones de los contratantes aunque, en tal caso, en perjuicio de la entidad prestamista
(cursiva y subrayado añadido).
Si efectivamente la cláusula también pretendía aplicarse en caso de préstamo
garantizado con hipoteca, podría, acaso, añadirse a las acertadas palabras del Supremo, que la
garantía hipotecaria precisamente ya coloca al acreedor al abrigo del eventual perjuicio
derivado de anotaciones de embargo posteriores en rango, o de la concurrencia con otros
acreedores, por mor de la preferencia de cobro y la subsistencia de las cargas anteriores, en
caso de ejecución del bien por embargos posteriores a la propia hipoteca. Todavía podría
pensarse en el conflictivo supuesto de ser embargado el bien por razón de créditos con
privilegio sobre el propio crédito hipotecario, de los que puedan ser responsables los
consumidores (por ej., derivados del art. 9 LPH); conflicto en el que no cabe entrar en este
lugar. Aunque sí cabe señalar que, en principio, el mejor rango registral de la hipoteca habrá
de ponerle al abrigo de una eventual cancelación por ejecución de una carga-embargo
posterior, al menos en el seno de un proceso de ejecución (art 674. 2 LEC; 175.2 RH) Y, en
cualquier caso, como dice el Supremo, al menos habrá de darse la oportunidad al deudor de
constituir, en su caso, otras garantías seguras, conforme al art. 1129. 3º CC.
13.ª) Cláusula decimotercera. Resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de
registrar la hipoteca, por cualquier causa. Se declara abusiva,
La SJPI declara su nulidad, pues “sólo sería entendible” si la causa es imputable al
prestatario; de no ser así “se incurre en la falta de reciprocidad al desplazar sobre el cliente la
carga de una de ellas”. La SAP confirma el aserto; como alegan las propias entidades
recurrentes, la inscripción de la hipoteca es una operación habitual y trascendental, por lo que,
dice la Audiencia, corresponde a la entidad prestamista comprobar la viabilidad de la
inscripción antes de entregar el capital prestado, asumiendo el riesgo de hacer el desembolso
anterior; riesgo que no cabe trasladar al consumidor. Las alegaciones de los recurrentes se
rechazan en dos aspectos que merecen ser resaltados. En primer lugar, Bankinter defiende la
cláusula por tener el consumidor el derecho de exigir una indemnización de daños cuando sea
imputable a la primera la no inscripción, jugando la falta de ésta, además, a modo de condición
resolutoria. La SAP contesta que estas posibilidades no están previstas en la cláusula, y su
presunción pugna con el criterio restrictivo que ha de presidir la interpretación de este tipo de
pactos, y remite a lo dispuesto en el art. 10.2 LGDCU (art. 80.2 TR), sobre la interpretación
más favorable al consumidor, en caso de duda. En segundo lugar, Caja Madrid acude al art. 10
bis.1º in fine (actual art. 82.3), es decir, a la relatividad de la noción de cláusula abusiva, lo
que se rechaza por la Audiencia.
El TS (FD 21) sintetiza lo que acaba de exponerse, y confirma la ilicitud “porque la
cláusula no distingue a quién sea imputable la imposible constitución de la hipoteca”, y no
cabe “hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca no
se pueda constituir”, incluso por motivos “ajenos al cliente”. Haciéndose eco de lo afirmado
por la OCU, concluye el TS: “En definitiva, lo que se deduce de la cláusula es que la
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prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de
sus agentes”, y esto es “ciertamente desproporcionado y, por ende abusivo”.
Obsérvese que en lo que hace a la interpretación más favorable al consumidor, el art.
80.2 TR (según la redacción de la Ley 44/2006) excluye dicha regla cuando se trata del
ejercicio de acciones colectivas, con el fin de obtener, con carácter preventivo, el resultado más
favorable para el conjunto de consumidores al prohibir con mayor frecuencia la cláusula
oscura, evitando salvarla mediante la interpretación en su beneficio (cfr., sobre el tema I.
González Pacanowska, Comentarios...cit., pgs. 935 y ss). Y, en esencia, lo que hizo la
Audiencia, aplicando el precepto correspondiente de la LGDCU que no contenía esta salvedad,
es precisamente esto: evita que pueda dársele un sentido favorable al consumidor (es decir,
evita salvarla por cuanto no excluiría el derecho del consumidor a la indemnización de daños)
que excluya su ilicitud.
De otro lado, en cuanto a las circunstancias que relata el (actual) art. 82.3, precisamente en
este caso conducen a una conclusión contraria a la pretendida por la entidad recurrente; pues
en la práctica, en la mayoría de las ocasiones, son las prestamistas las que hacen las
verificaciones oportunas y controlan todo el proceso de inscripción de la hipoteca (eso sí,
cargando cumplidamente al consumidor con todos los gastos de gestoría) y deciden asumir o
no el riesgo de hacer el desembolso antes de la inscripción.
Cabría, además, observar que en la presente cláusula se reproduce un problema común a otras
ya examinadas: el indebido desplazamiento de lo que, acaso, no es imputable a ninguna de las
partes. Y, de nuevo, trasladar al consumidor el riesgo de una situación que la entidad
financiera puede perfectamente prevenir, conforme a lo descrito por la Audiencia, y
reproducido por el Supremo. Insístase de nuevo; el problema no es sólo – siendo lo más graveque el tenor de la cláusula permita a la entidad imponer un vencimiento anticipado propiciado
por su propia culpa o “la actuación de sus agentes”, como se apunta el final del FD 21; sino
que se traslada al consumidor el perjuicio derivado de lo que no siendo culpa de aquélla,
tampoco lo es de éste.
De otro lado, entiendo que la situación no es equiparable a la prevista en el art. 1129.3º CC: la
pérdida del beneficio del plazo cuado las garantías hubieren desaparecido por caso fortuito,
salvo que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas o igualmente seguras. En primer
lugar, por la obvia circunstancia, de que la cláusula no prevé la propia salvedad del art.
1129.3º; además, porque la entidad financiera se encuentra en nuestro caso en situación de
evitar el riesgo mediante las verificaciones oportunas subordinando la entrega del importe a la
inscripción. Y ya le ha dicho antes el propio TS (FD 11) que el art. 1129 sí que sería
“perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado”, siempre que concurra lo
que el precepto prevé; pero no debe aplicarse, añado, al supuesto de una (eventual) preferencia
de cobro y reipersecutoriedad, frustradas por la falta de inscripción de la hipoteca que la
propia perjudicada pudo prever y para resarcir un daño que, igualmente, pudo evitar.
14ª) Cláusula decimocuarta. Prohibición de arrendar la finca hipotecada. Se declara abusiva,
con matices
Los enunciados de las cláusulas en este punto eran variados. La hipótesis prohibida se describe
como obligación de no celebrar, sin expresa autorización del Banco, contratos de
arrendamiento con anticipo de renta, o una renta inferior a determinada cuantía, o inferior a la
señalada por el art. 219. 2 RH. La consecuencia de la infracción, en un caso, se prevé como
causa de vencimiento anticipado; en las demás, cabe deducirlo de la cláusula que preveía la
misma sanción para el incumplimiento de cualquier obligación. La SJPI las admite, por ser una
cláusula aceptada por la jurisprudencia, por suponer el arrendamiento una disminución de la
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garantía, aceptándose, por lo demás, en condiciones que sirven para paliar la disminución y
también para impedir el arrendamiento fraudulento.
La OCU invoca su contravención con el apartado 18 de la Disp. Adic. 1ª (actual art. 88.1 TR),
además de estimar que se lesiona el derecho de propiedad. La SAP, además de remitirse a su
argumentación sobre la disminución de la solvencia del prestatario (cláusula duodécima), se
apoya en el art. 1129 CC y e el art. 693.2 LEC, por ser una justa causa de vencimiento
anticipado, teniendo en cuenta, además, la “notoria diferencia existente entre adquirir una
finca libre o no de arrendamientos, con lo que ello afecta a su valor de adjudicación”.
El TS se refiere a esta cláusula en el FD 12, reproduciendo lo que se acaba de exponer, así
como las alegaciones de la OCU en contra de su validez, razonando, entre otros motivos, sobre
la obsolescencia del art. 219. 2 RH.
El TS centra la cuestión afirmando como “apreciación previa” dos cosas. La primera, que no
es válido el compromiso de no arrendar la finca; no es sólo que no pueda inscribirse –
argumento art. 27 LH-, sino que no es válida. El hipotecante, en consecuencia, “puede
arrendar libremente la finca hipotecada”. Lo que por el propio Tribunal se justifica, por
encontrarse los arrendamientos posteriores a la hipoteca, “tema que es el que aquí interesa”,
sometidos “al principio de purga de cargas posteriores, por lo que no afectan a la hipoteca –
realización de la finca hipotecada”.
Nótese que lo afirmado por el Supremo sobre la radical invalidez del pacto de no arrendar
corrige, de algún modo, la doctrina emanada de la DGRN que se había opuesto a la
inscripción, en algunas ocasiones, por tratarse de promesa u obligación meramente personal;
es decir, sin perjuicio de su posible eficacia inter partes. Esta última opinión tendría el peligro
de admitir la prohibición y la consecuencia de su infracción, e, incluso, la ejecución
hipotecaria por razón de pacto no inscrito, pero con efectos entre el acreedor y el deudor
hipotecante. En consecuencia, inscrito o no, el pacto que prohíbe arrendar se estima nulo; y la
razón fundamental, parece, no se encuentra tanto en una lesión directa al contenido del
derecho de propiedad del hipotecante (como quiere el recurrente), cuanto en la ausencia de
perjuicio para el acreedor hipotecario, por razón de la purga de los arrendamientos
posteriores.
Sentado lo anterior, la segunda apreciación previa es centrar el interés del tema en los
arrendamientos posteriores a la hipoteca no sujetos a la purga en la realización forzosa;
cualidad ésta que, parece entenderse, sólo concurre en el arrendamiento de vivienda, durante
los primeros cinco años del contrato, según el art. 13.1 LAU 29/1994. En este caso, el eventual
adjudicatario habrá de soportar el arrendamiento hasta cumplirse el mentado plazo, con el
consiguiente perjuicio para el acreedor hipotecario “al reducirse los licitadores y las
posturas”, como parece “completamente razonable imaginar”. Es esta minusvaloración la que
es razonable prever mediante cláusulas dirigidas a mantener la integridad de la garantía.
A partir de aquí, se exponen en el FD 12 las siguientes conclusiones:
- Las cláusulas que limiten la facultad de arrendar la finca hipoteca “se deben circunscribir a
los arrendamientos de vivienda, ex art. 13 LAU”; por tal razón, el art. 219 RH, al generalizar,
“se halla desfasado con el marco legislativo vigente”.
- El pacto de vencimiento anticipado sólo es operativo “cuando se trata de arriendos gravosos
o dañosos”, por suponer una minoración del valor de la finca en la realización forzosa; lo que,
a su vez, puede ocurrir por renta baja o por anticipo de rentas.
- “No existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción
depende de las circunstancias del caso”. En principio, la regla del art. 219 RH (renta anual
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capitalizada al 6%) no se considera “per se” abusivo, “sin que el Tribunal disponga de datos o
informes técnicos para fundamentar una solución diferente”.
La consecuencia es declarar abusivas las cláusulas, porque no limitan su aplicación a los
arrendamientos excluidos del principio de purga, siendo por lo demás exigible que, en su caso,
las cláusulas que se redacten concreten el baremo –coeficiente- que corrija la disminución de
valor que el gravamen arrendaticio pueda ocasionar. La declaración de abusividad se basa en
los apartados 14 y 18 Disp. adic. 1ª LGDCU, y en el art. 10 bis de la misma ley (actuales arts.
86.7, 88.1 y art. 82 y 83 TRLGDCU) en relación con la doctrina jurisprudencial en la materia.
El razonamiento del TS pone claramente de relieve que, en efecto, el enjuiciamiento de los
pactos denunciados no puede abstraerse de la suerte del arrendamiento posterior a la hipoteca
en trance de ejecución. Ni de las previsiones de la LEC dirigidas a resolver, dentro del
procedimiento especial de ejecución, y sólo a este efecto, sobre el derecho de los ocupantes del
inmueble; previsiones que, si bien permiten al ocupante presentar su título posesorio y lo que
considere oportuno, no le permiten recurrir el auto que le niegue el derecho a permanecer en el
inmueble, o, en su caso, su lanzamiento; tampoco es recurrible el auto que prevé la subsistencia
de su posesión (cfr. arts. 661.1 y 2, 675 LEC), sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar los derechos que les asisten en el juicio que corresponda (arts. 661. 2 y 675.4 LEC,
disposiciones a las que se remite el art. 681.1 LEC para el procedimiento de ejecución sobre
bienes hipotecados).
El punto de partida es la efectiva purga de los contratos de arrendamientos celebrados con
posterioridad a la hipoteca, estén o no inscritos en el Registro de la propiedad. Por tanto, en
principio, no habría lugar a razonar sobre la subsistencia del arrendamiento por razón de ser o
no ser el adjudicatario tercero hipotecario (cfr. art. 14 LAU para arrendamientos de vivienda,
por plazo superior a cinco años; art. 29 LAU, para arrendamientos de uso distinto), por cuanto
la enajenación forzosa deriva de hipoteca constituida con anterioridad, cuya ejecución
determina la extinción de cualquier tipo de carga o gravamen posterior, con las excepciones
que la ley señala. Entre estas excepciones se encuentra efectivamente el establecido para el
arrendamiento de vivienda en el art. 13. 1 LAU, cuya subsistencia se extiende a la duración
mínima legal (a favor del arrendatario).
Sabido es que la extinción del arrendamiento posterior a la hipoteca ha sido cuestión que el TS
había venido decidiendo de forma contraria a la que actualmente establece el art. 13 LAU, al
menos en el ámbito de los arrendamientos sometidos a la prórroga forzosa de la LAU de 1964,
por más que la jurisprudencia más antigua sí era favorable a la purga. Y que el TC tuvo
ocasión de razonar ampliamente sobre la necesidad de atender a los derechos del arrendatario,
dándole la ocasión de ser oído y eventualmente vencido en un procedimiento contradictorio
(Cfr. ampliamente sobre esta cuestión, J.J. Marín López/ A.M.ª Colás Escandón, en
Comentarios a la Ley de Arrendamientos urbanos, coord. R. Bercovitz, 5ª ed., Cizur menor
(Navarra), 2010, pgs. 346 y ss.). Entendible, pues, ha sido la proliferación de los pactos
impuestos por las entidades para evitar los perjuicios de un arrendamiento que, a tenor de
aquella doctrina jurisprudencial, podría subsistir tras la ejecución, aún siendo la hipoteca de
constitución anterior.
Habiéndose limitado el evento de arrendamiento que sobreviva a la ejecución y se imponga al
adjudicatario, el Supremo concluye que lo dispuesto en el art. 219. 2 RH, como particular
aplicación de la acción de devastación del art. 117 LH, ha quedado desfasado, por su excesiva
generalidad. No obstante, no se descarta que en el más reducido ámbito en el que el
arrendamiento sea susceptible de disminuir la garantía, pueda ser perjudicial, por las razones
que se apuntan. Recuérdese que incluso la doctrina jurisprudencial dictada a favor de la
permanencia del arrendamiento posterior a la hipoteca razonaba que, de suyo, el
arrendamiento no apareja necesariamente una disminución de valor del inmueble, salvo en
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caso de renta vil o de complacencia, o salvo el celebrado con la finalidad de frustrar la
ejecución, lo que, en ambos casos, podía sancionarse con la nulidad del propio contrato (por
ej., SSTS 23 junio 1992, RJ 1992, 5467, 20 abril 1995, RJ 1995, 3485; 14 junio 1997, RJ 1997,
4658). En cuanto a los perjuicios a los que se alude en nuestra Sentencia, cabe señalar que la
mención del anticipo de renta, parece, intenta evitarle al perjudicado la carga de probar la
simulación o el carácter fraudulento de un contrato cuya renta no percibirá el nuevo
propietario-rematante o adjudicatario- por haberse, supuestamente, adelantado su pago; es
más, la hipótesis resultaría todavía más llamativa, por cuanto el art. 17 LAU prohíbe el pacto
de adelantar más de un mes de renta en arrendamiento de vivienda. En cuanto a la disminución
de valor por razón de la cuantía de la renta, se introduce de nuevo una importante precisión:
que la cuantía establecida en el art. 219. 2 RH ( a los efectos de estimar que no se perjudica la
garantía) no se considera per se abusiva; pero que, en cualquier caso, la cláusula que se
redacte habrá de precisar el baremo que, sin impedir el arrendamiento, corrija el perjuicio que
la permanencia del arrendamiento pueda ocasionar.
Sentado lo anterior, se echa en falta alguna consideración más extensa sobre las consecuencias
de la infracción. Porque en este punto el Supremo acaso da por indiscutido que el contrato de
arrendamiento que no respete los límites fijados podrá ser justa causa de vencimiento
anticipado; mas habiendo invocado también en este punto la regla que declara abusiva
cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor (apartado 14 Disp. adic. 1.ª
LGDCU, actual art. 86.5 TR), cabría pensar en la desproporción de aquella consecuencia, a la
vista de lo que el propio legislador consideró suficiente – en el art. 219.2 in fine RH- para
salvaguardar los derechos del acreedor hipotecario. Si se admite lo anterior, acaso cupiera
rechazar el posible automatismo de la sanción, y sustituirlo por la regla dispositiva, remitiendo
a lo que dispone en este punto el art. 219. 2 RH (el Juez puede declarar el vencimiento
anticipado, pero también adoptar otras medidas, como la ampliación de la garantía a otros
bienes del deudor), como pauta a seguir. Nótese, además, que la nueva redacción del primer
inciso del art. 86 TRLGDCU declara abusiva toda cláusula que, en caso de incumplimiento,
desplace los derechos reconocidos, no sólo –obviamente- por una norma imperativa, sino
también por norma dispositiva. Aunque entiendo que el inciso es un exceso del autor de la
refundición, es indudable que a través de la larga lista de cláusulas abusivas, el legislador mira
con evidente disfavor todo aquello que tienda a acentuar la severidad de las consecuencias del
incumplimiento del consumidor (v. esta crítica en el ya citado Comentario del TRLGDCU... cit.,
pgs.1064 y s. y pg. 965); y, en este caso, quizá, la limitada duración del arrendamiento
hipotéticamente perjudicial no justifique anticipar la inmediata restitución del capital que, a
pesar del arrendamiento, se va pagando puntualmente, de modo que, acaso, ni siquiera se
llegue a la ejecución antes de finalizar el período forzoso del arrendamiento.
15.ª) Cláusula decimoquinta. Prohibición de vender o enajenar la finca hipotecada. Se declara
abusiva.
La prohibición de enajenar no se establecía en las cláusulas de modo absoluto, sino que se
limitaba al supuesto de conllevar la enajenación “la subrogación del presente préstamo que
deberá ser autorizada expresamente por la entidad”. Precisamente por limitarse a este
supuesto, la SJPI la estimó conforme con el art. 1205 CC. La SAP confirma, por entender
igualmente que se trata simplemente de ser necesario el consentimiento del acreedor para el
cambio de deudor, no para la enajenación en sí misma. La OCU estimó que la cláusula
envuelve una prohibición de enajenar –en contra de arts. 33 CE, 348 CC art. 107 LH-, y en
cualquier caso, que la cláusula “no ofrece una lectura unívoca”, facilitando al acreedor la
oposición a la enajenación.
Precisamente este argumento es el estimado por el Supremo (FD 13) para rechazar su validez,
pues cabría entender, tal y como está redactada, que la eventual negativa de la entidad a lo que
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el Supremo llama la “transmisión de la deuda”, conlleva que el deudor no podría enajenar la
finca hipotecada. Y, sigue razonando el Supremo, se trata de dos cuestiones distintas. La
oscuridad de la cláusula y el “evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio
del usuario o consumidor”, conduce a la aplicación de la doctrina contra proferentem (art.
1288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2.ª (actual art. 85. 4 TR), resolución discrecional, y
18ª, garantía desproporcionada, (art 88.1 TR). En definitiva, la “amalgama de las dos partes
de la cláusula crea confusión, en detrimento de la “concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con posibilidad de comprensión directa” que se exige en la materia (art. 10. 1. a
LGDCU (actual art. 80. 1, a) TR).
El Supremo destaca con claridad y contundencia dos aspectos de este tipo de cláusula. En
primer lugar, deja bien sentado que “no cabe condicionar a un hipotecante con una
prohibición de enajenar”. En segundo lugar, y como cuestión distinta, se plantea la situación
del eventual adquirente del bien hipotecado; adquirente que como tercer poseedor, “sólo es
responsable con el bien hipotecado y, además, en la medida de la hipoteca”. En efecto, la
virtualidad de la hipoteca es su reipersecutoriedad, lo que no significa convertir
automáticamente al adquirente en deudor del préstamo garantizado, por más que tenga que
sufrir –como tercer poseedor de finca hipotecada- la eventual ejecución, si bien con los límites
que en su favor establece la ley (piénsese en la limitación por razón de intereses, además del
régimen específico de nuevas construcciones, arts. 112 a 114 LH). Cosa distinta es la asunción
de la deuda garantizada, con liberación del primitivo deudor; lo que indudablemente exige el
consentimiento del acreedor, además del necesario consentimiento del deudor que
efectivamente asuma la deuda, careciendo como tal deudor de los límites establecidos a favor
del tercer poseedor, además de tener que sufrir la eventual “acción personal” por el resto de la
deuda no cubierta con la ejecución de la garantía.
Lo más importante, con todo, es que efectivamente es una cláusula que puede provocar la
errónea impresión de necesitar cualquier enajenación el consentimiento del banco, y más frente
a consumidores que no tienen por qué conocer la distinción entre ser simplemente tercer
poseedor de finca hipotecada, o ser nuevo deudor, en lugar del originario que ha quedado
liberado.
En cuando al apoyo legal, el TS se hace eco de los fundamentos jurídicos alegados por la
recurrente. Alude también al art. 1288 CC y la interpretación contra proferentem. Ya se ha
tenido ocasión de apuntar en este comentario que la regla de interpretación a favor del
consumidor no debe de aplicarse en acciones colectivas según el (actual) art. 88.2 TR. De todas
formas, no cabe descartar el empleo del art. 1288 CC y, en cualquier caso, el sentido que se le
da en esta sentencia es precisamente el apropiado cuando se trata de resolver sobre una
pretensión con carácter “abstracto” , a saber, que se entenderá la cláusula en el sentido más
perjudicial para el consumidor, en cuanto que esto se traduce en la mayor probabilidad de
declarar su carácter abusivo y evita salvarla por la interpretación “favorable” a aquél;
interpretación ésta favorable que, en el fondo, es la que habían seguido las sentencias de
instancia para afirmar su validez.
En definitiva, la redacción de la cláusula no suministra la claridad necesaria para que el
consumidor sea plenamente consciente de que la entidad no podrá en ningún caso oponerse a
la enajenación del bien, sino sólo a lo que sería un pacto inserto en el contrato de enajenación
(cfr. Art. 118 LH), por el que el comprador pretendiera asumir la deuda, con liberación del
originario; lo que, como es evidente, no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. No
haber clarificado el asunto determina una abusividad por falta de transparencia.
16ª) Cláusula decimosexta. Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del
préstamo a tercero. Se declara abusiva.
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La SJPI había declarado su nulidad, por ser la notificación “un derecho reconocido al deudor
y que de no practicarse agravaría su derecho al cambio de prestamista si influye en las
relaciones personales del prestatario con éste”. La Audiencia, en cambio, afirma su validez,
considerando que la cesión prevista se refiere a cesión del crédito, y no consta que por la
misma se alteren o agraven las condiciones pactadas para la concesión del préstamo
hipotecario, lo que evitaría su carácter abusivo, por no ser “incardinable” en el apartado 10
de la Disp. adic. 1ª (actual art. 86.3 TR). Cita a favor de este aserto la renuncia a la
notificación admitida por el art. 242 RH, o el supuesto previsto en el art. 150 LH. Finalmente,
parece estimar suficiente lo alegado por Caja Madrid: no se trata de suprimir la protección que
se deriva del art. 1198 CC, en cuanto a la posibilidad de oponer la compensación por los
créditos anteriores a la cesión y los posteriores hasta que tenga conocimiento de ella, así como
del art. 1527 CC, que libera al deudor por el pago al acreedor originario, antes de tener
conocimiento de la cesión. También se cita el art. 1887 CC (sic; debe ser el art. 1878 CC), para
afirmar que es lícita la cesión del crédito hipotecario, con las formalidades establecidas en la
ley.
El TS analiza el asunto en el FD 14.
En primer lugar, afirma que la redacción elegida permite entender (todavía más en el caso de
Caja Madrid) que la cláusula contempla la cesión del contrato, y no la simple cesión del
crédito derivado del préstamo. La nulidad deriva de los apartados 2, 10 y 14 Disp. adic. 1ª, así
como de la “normativa general” de los arts. 10.1. c) y 10. bis. 1.I LGDCU; es decir, reserva a
favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos
especificados en el mismo, liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero sin
consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste y, finalmente,
imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor, además de la cláusula
general de desequilibrio en contra de la buena fe (actuales arts. 85.3, 86.3 y 86.7 TR, además
de los arts. 80. 1. c) y 82.1).
Es más, afirma que si la cláusula fuera una mera cesión de crédito “no tendría explicación,
porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112, 1528 y 1878 CC y 149 LH)
no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor”. Añade el
Supremo que de la cláusula resulta (parece que incluso desde esta última perspectiva), “y
explica su consignación”, que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, que
pueda oponer la falta de conocimiento “en orden a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC”.
“Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor”, contraria al (actual)
art. 86.7. Recuerda que la jurisprudencia ha entendido que la cesión (del crédito) no puede
perjudicar al deudor cedido, y que la renuncia anticipada a la notificación “en tanto que priva
de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y
facultades del deudor cedido”, y muy concretamente, el apartado 11 Disp. Adic. 1ª LGDCU
(art. 86.4 TR: limitar la facultad de compensación de créditos). Argumentos los anteriores que
se traen a colación por tratarse de una “cláusula no negociada individualmente”.
Finalmente, se advierte en este FD 14 que lo expuesto es igualmente aplicable a la cesión del
crédito hipotecario, con cita de los arts. 149 y 151 LH; y, a pesar de la posible renuncia
prevista en el art. 242 RH, se entiende que sobre este precepto prevalece la normativa especial
de protección de los consumidores: art. 10 bis, 1. I LGDCU (art. 82.1 TR).
La argumentación que se ha intentado sintetizar en las líneas anteriores, aunque clara y
contundente en la afirmación de nulidad de las cláusulas bajo examen, suscita cierta confusión.
En primer lugar, se afirma que la cláusula ha de entenderse referida a la “cesión de la relación
contractual en su integridad, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y
obligaciones”, que requiere en cualquier caso el consentimiento del contratante cedido. Y se
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concreta que “no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión”,
como deriva de modo “incuestionable” de los preceptos de la LGDCU antes citados. Si
efectivamente hubiera de entenderse que se trata de una cesión de contrato, a mi juicio la
observación es acertada. Como he expuesto en otro lugar (Comentarios del TRLGDCU cit., pg.
1077) entiendo que el abuso que, específicamente, condena el art. 86.3 TR (la liberación de
responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del
deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste) se refiere a la cláusula que prevea
el consentimiento anticipado; dicho consentimiento, con las consecuencias que produce, ha de
concurrir precisamente en el momento de producirse efectivamente la cesión del contrato, pues
sólo en este momento estará la otra parte en situación de valorar adecuadamente la
repercusión del cambio; lo abusivo es, desde esta perspectiva, la autorización predispuesta y
anticipada.
Sin embargo, el texto predispuesto por las entidades demandadas no parece referirse a la
cesión del contrato, sino a la cesión del crédito –en su caso garantizado por hipoteca-, que
efectivamente no precisa el consentimiento del deudor cedido. Y lo que se persiguen por los
redactores de la cláusula es prescindir del requisito de notificar el cambio de acreedor (en su
caso, de la titularidad de la hipoteca como garantía accesoria). Convendría distinguir en la
presente cuestión dos supuestos: cesión del crédito derivado del préstamo sin garantía real, y
cesión del crédito hipotecario.
En caso de simple cesión del crédito podría pensarse que la renuncia a la notificación no
supone, sin más, un perjuicio del deudor. El CC no exige la notificación, ni es presupuesto de
eficacia y validez, sino que la configura más bien como una carga cuyo incumplimiento
supone, fundamentalmente, lo previsto en los arts. 1527 y 1198.3 CC. Es decir, el pago
liberatorio al cedente (que ya no es acreedor) y la posibilidad de oponer la situación de
compensación posterior, pero anterior al conocimiento, cuyos presupuestos subjetivos en
realidad no se cumplen con el cesionario (nuevo acreedor, pero no deudor “recíproco”), sino
con el cedente (deudor “recíproco”, pero ya no es acreedor); posibilidad ésta de
compensación que, además, sólo tiene el deudor cedido. Nótese que no es el conocimiento de la
cesión lo que impide al deudor cedido extinguir su deuda mediante la compensación por razón
del crédito que ya tuviere contra el cedente, sino el consentimiento (art. 1198.1 CC). Y la
cláusula debatida no prevé el consentimiento anticipado a la cesión del crédito, sino sólo la
renuncia a la notificación. No obstante, la objeción del Supremo habría de mantenerse para los
créditos que pudieran surgir a favor del deudor (contra el cedente) después de la cesión y antes
de su conocimiento (art. 1198. 3). Efectivamente la cláusula podría privarle de la posibilidad
de extinguir su deuda mediante la compensación con dichos créditos posteriores a la cesión no
conocida. Es más, lo que hace el Supremo es situar la cláusula de la renuncia a la notificación
en el peor de los escenarios posibles, como renuncia a cualquier protección legal derivada de
la ausencia de conocimiento; por lo que, de nuevo, se trata de una interpretación en contra de
quien ha ocasionado la oscuridad, como conviene a la acción colectiva.
De otro lado, el mayor peligro que la práctica ofrece, no radica tan sólo en privar al deudor de
la liberación por razón de pago al acreedor aparente (art. 1527), ni de la posibilidad de
compensación, por lo que sanción de nulidad parece plenamente adecuada. En primer lugar,
cabe pensar en otros perjuicios, como por ej., la elevada cuantía de intereses moratorios,
exigidos con evidente retraso desleal por parte del cesionario, “sin que durante mucho tiempo
tuvieran conocimiento de ello los deudores, que mal podían pagarle, sin saber que era su
acreedora” (SAP Murcia 10 abril 2006, JUR 2006, 159499). En segundo lugar, cabe observar
que si bien la renuncia a la notificación no es consentimiento a la cesión, el cesionario
pretende, en ocasiones, transmutar dicha renuncia en supuesta aquiescencia o consentimiento
efectivo a la cesión. Y, aunque dicho consentimiento expreso, en principio, sólo debería tener el
alcance previsto en el propio art. 1198.1 CC (referida a la pérdida de la posibilidad de oponer
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al cesionario la compensación por deudas del cedente), se ha intentado interpretar como una
supuesta “renuncia” a oponer al cesionario el incumplimiento de las obligaciones que el
cedente tenía a su vez –como deudor recíproco- frente al consumidor. Con el resultado de
lograr el empresario no cumplir con sus obligaciones, pero –al interponerse el cesionario- se
obliga al consumidor a consumidor a cumplir con las suyas, en contra del art. 87.1 TR. Y, como
ya ha tenido ocasión de resaltar la jurisprudencia menor, la legislación protectora del
consumidor “impone dar la posibilidad al consumidor a oponer las excepciones al cesonario,
que le asisten frente al cedente, ya que de lo contrario, una cesión que agrava las condiciones
del deudor, sería per se abusiva… al desequilibrar las prestaciones entre las partes e imponer
una vinculación indefinida del consumidor al contrato, no obstante el incumplimiento del
profesional” (SAP Asturias 5 abril 2005, AC 2005, 842. V. además otros supuestos en la obra
ya citada, Comentarios del TRLGDCU, pgs. 1079 y s.).
Tratándose de préstamo garantizado con hipoteca, el art. 149 LH, en la versión aplicable a este
caso, se refería expresamente a dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito
hipotecario; la actual redacción del precepto (modificado por la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre) se remite sin más al art. 1526 CC, aunque se sigue conservando el párrafo segundo,
según el cual “El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el
suyo”. En cualquier caso, como es sabido, la modificación del art. 149 LH no ha comportado
de suyo una gran novedad en la regulación de la cesión del crédito hipotecario. Ni la escritura
pública, ni la inscripción en el Registro de la Propiedad, ni la notificación al deudor cedido –ni
antes ni ahora- son requisitos constitutivos de la validez de la cesión, sino sólo presupuestos o
requisitos de oponibilidad a terceros; y, por lo que se refiere al propio deudor cedido, la
ausencia de notificación tampoco ha impedido afirmar la validez y la eficacia de la cesión, sin
perjuicio de la virtualidad del art. 1527 y, en su caso, art. 1198 CC.
Con todo, la cláusula de renuncia a la notificación ha sido considerada abusiva por la
doctrina, con varios argumentos. Por ser contraria a las normas de protección de
consumidores y por la ilicitud de la “renuncia” ex (actual) art. 86.7 TR (así, L. Blanco PérezRubio, “La notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario”, en RDP, 2003, pgs.
641 y ss.); por lindar la cesión del crédito hipotecario con la cesión de contrato y por los
riesgos que implica para el deudor, máxime si se otorga al cesionario legitimación para
ejercitar derechos como titular de la hipoteca (incluido el procedimiento judicial sumario) sin
necesidad de inscripción (J. Gil Rodríguez, “Comentario a la STS 26.6.1989”, en Poder
Judicial, nº 17, marzo 1990, pg. 154). Y, finalmente, por pretender el cedente ampararse en la
fe pública registral frente a la extinción (total o parcial) del crédito, sin haber dado la
oportunidad al deudor –oportunamente notificado de la cesión- de evitar la buena fe de aquél,
lo que la haría dudosamente admisible en cláusulas predispuestas (cfr. la doctrina citada por
E. Cordero Lobato, Tratado de los Derecho de Garantía, 2-ª ed., t. I, Cizur Menor (Navarra),
2008, pg. 936). Razones las anteriores, que, efectivamente, ponen de relieve que la ausencia de
notificación se traduce en relevar al predisponente de una carga, cuyo incumplimiento sólo
puede traducirse en perjuicios para el consumidor, privándole, eventualmente, del ejercicio de
facultades, además de exponerle a su ejercicio abusivo, en el sentido visto; evidentemente
desequilibrada, en contra de la buena fe.
17ª) Cláusula decimoséptima. Exención de responsabilidad por fallos en el sistema informático
(Banca electrónica).. Se declara abusiva.
De nuevo se trata de una cláusula que pretende desplazar al consumidor el riesgo derivado del
mal funcionamiento de los servicios bancarios “por causas ajenas”, lo que según la SJPI
supone una limitación de los derechos del consumidor en contra del apartado 14 Disp. adic. 1ª
(art. 86.7). La SAP comparte este criterio y precisa, como ya había hecho en relación con la
cláusula novena, su ambigua redacción, “por cuanto limita el derecho del consumidor a
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reclamar los daños sufridos en supuestos que no merezcan la consideración de caso fortuito o
fuerza mayor, o los no efectivamente imputables a la entidad bancaria”. Sobre el tema se
pronuncia brevemente el Supremo al contestar al recurso de casación de Caja Madrid en el FD
19, en el que se razona sobre la nulidad de la cláusula novena, pero no se entra en el fondo de
la cláusula decimoséptima, por razones procesales, y por ausencia de argumentos sobre la
hipotética incorrección de lo decidido por el Tribunal de Instancia.
II. Criterios para declarar la nulidad de las cláusulas
La Sentencia que se comenta ha recibido cierta atención en los medios de comunicación y
constituye, sin duda, un paso importante para la protección de los consumidores. Dicho esto,
cabría hacer alguna observación general sobre los criterios aplicados (o, en su caso,
confirmados) por el TS para decidir sobre la acción de cesación de cláusulas abusivas.
Criterios que, como señala el TS en el FD 16, suponen una restricción del principio de
autonomía de la voluntad contractual, y por ende de interés casacional -“por restricción del
mismo por desequilibrio injustificado, por lo que es dable examinar si efectivamente existe éste
en detrimento de un principio que es esencial en nuestro Derecho de obligaciones”.
De entrada se observa un importante recurso a, y apoyo en, normas generales, ya para afirmar
la nulidad, ya para salvar la cláusula. De modo que acaso el mayor servicio prestado por los
criterios específicos de abusividad en contratos con consumidores contenidos, como se sabe, no
en la LCGC, sino en el TRLGDCU (arts. 80 a 91), como antes en la LGDCU (arts. 10, 10 bis y
Disp. adic. 1ª) sea crear una especial sensibilidad y, en su caso, justificación específica para
rechazar el contenido predispuesto. Pero, en realidad, varias de las hipótesis contempladas, a
mi juicio, podrían extrapolarse a otros ámbitos, porque la razón determinante de su rechazo no
deriva tanto de su encaje con la descripción general de abuso que contiene el art. 82.1 TR – el
desequilibrio importante, en contra de la buena fe-, ni ha sido siempre necesario analizar el
choque del contenido predispuesto con alguna de las hipótesis que el legislador declara
abusivas.
Así, las cláusulas que pretenden desplazar normas de carácter imperativo son, por supuesto,
nulas o, simplemente “irrelevantes” para el Juez, como ocurre con todas aquellas que
persiguen sustituir las previsiones de la LEC en materia de de sumisión expresa o de costas. Y,
al contrario, no merecen objeción las que son conformes a lo previsto en la Ley procesal, como
ocurre con el pacto de liquidez o con el pacto de extender la garantía hipotecaria a la cantidad
que efectivamente se deba por costas
A partir de aquí, podemos analizar los fundamentos de la nulidad acudiendo, por razones de
claridad sistemática, a los tres niveles o estadios en los que, conforme a la opinión común, se
desenvuelve el control judicial de las cláusulas predispuestas: incorporación al contrato,
interpretación y control de contenido.
Las denominadas reglas de inclusión o incorporación, como se sabe, tienen dos aspectos. El
primero, de carácter “formal” relativo a los deberes de información sobre la propia existencia
del clausulado predispuesto y de facilitar su entrega al consumidor. El segundo se refiere a la
formulación de las cláusulas, y se resume en el requisito de transparencia, que tiene distintas
funciones –atendiendo al contenido de la estipulación- y distintas consecuencias su infracción
(no incorporación, interpretación favorable al consumidor y abusividad). En nuestro caso, al
ser acción colectiva, no se plantea –como es obvio- el primer aspecto, pero la falta de
transparencia se erige en razón determinante de “abusividad” en dos ocasiones: en la cláusula
quinta y en la decimoquinta.
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Empezando por ésta última (examinada en el FD 13), la primera consecuencia de la oscuridad
provocada por el predisponente es entender la cláusula en el sentido más perjudicial para el
usuario o consumidor, aplicando correctamente –como antes se expuso- el criterio derivado del
art. 1288 CC; pues, aunque la cláusula pudiera haberse interpretado en sentido favorable su
validez, al dársele el peor de los sentidos posibles –a saber, que el deudor no podrá vender en
ningún caso la finca sin autorización del acreedor hipotecario, so pena de vencimiento
anticipado- , la consecuencia es la nulidad por clara contravención con la prohibición de
garantías desproporcionadas (disp. adic. 18, art. 88.1 TR) y por suponer la concesión de una
facultad de “resolución discrecional” al acreedor (disp. adic. 2 LGDCU, art. 85.4 TR). La falta
de transparencia deriva así en abusividad.
En la cláusula decimoquinta, el problema también se plantea como defecto de transparencia en
relación con la “asunción voluntaria de responsabilidad” en las cláusulas de autocobro que
pretenden vincular a titulares del activo, no deudores. (FD 7). Mas en este caso, entiendo que
al asumir esos titulares no deudores una suerte de fianza limitada (al activo disponible), de lo
que se trata es de garantizar uno de los elementos esenciales de este acuerdo, autónomo
respecto de la mera posición activa frente al banco; y no cabe esta vinculación sin el
consentimiento basado en el conocimiento efectivo y libre de vicios. El propio TS dice que la
posibilidad de asumir conscientemente la posición posibilidad de compensación forma parte de
la libertad contractual (FD 7), lo que, a mi juicio, se refiere a la libertad de celebrar o no el
acuerdo de garantía. Lo principal, acaso, no es el posible desequilibrio entre las posiciones de
las partes, sino que, simplemente, nadie pueda quedar vinculado sin su conocimiento y
consentimiento (art. 1261 CC.). Sea o no consumidor. Por esta razón, como quedó antes dicho,
entiendo que no ha de bastar con que la “claridad y concreción” en la redacción de la
cláusula, sino que ha de procurarse un verdadero consentimiento contractual respecto de lo
que, se insiste, es acuerdo de responder –siquiera limitadamente al activo- por deuda ajena,
cuyo régimen habría de integrarse con los principios aplicables a cualquier situación
fideusoria.
Entrando en el último bloque, lo que puede describirse como puro “control de contenido”, cabe
observar tres supuestos de abusividad en sentido “propio”. Es decir, por predisponer la
cláusula un contenido distinto del que, en defecto de pacto, sería aplicable a tenor de las
normas generales. En este punto, en repetidas ocasiones, se invoca la nulidad de la cláusula
con base en la norma que declara abusiva cualquier renuncia o limitación de los derechos del
consumidor (actual art. 86.7 TR), y las normas cuya “renuncia” no se admite no se limitan a
las establecidas específicamente a favor de consumidores. La renuncia, en realidad, se refiere
al desplazamiento de la norma que, con carácter general, regula el tema, lo que conduce a
entender abusivas las cláusulas que pretenden evitar el Derecho aplicable, aunque sea
dispositivo, cuando dicho desplazamiento sólo sirve a los intereses del predisponente. El
razonamiento, de alguna manera se observa en: a) las cláusulas sobre vencimiento anticipado;
b) las cláusulas de exoneración de responsabilidad del Banco, y c) las cláusulas de renuncia a
la notificación en caso de cesión del crédito.
Las cláusulas de vencimiento anticipado que en el caso se declaran abusivas, lo son por
desviarse, en beneficio del predisponente, del régimen general sobre la materia del CC,
fundamentalmente arts. 1129, sobre vencimiento anticipado (FD 11) y 1124, sobre la entidad
del incumplimiento resolutorio (FD 20), en su configuración doctrinal y jurisprudencial. Es
encomiable, en particular, la claridad con la que el Supremo razona sobre lo desproporcionado
de prohibir cualquier arrendamiento posterior a la hipoteca, que no se ajuste a las específicas
previsiones de la entidad financiera, sancionando su incumplimiento con el vencimiento
anticipado (FD 12). Pues, efectivamente, no alcanza a comprenderse cómo puede desencadenar
esta sanción lo que no supone incumplimiento de la obligación principal, ni merma alguna de
la garantía hipotecaria, como razona nuestro Alto Tribunal. Creo que su argumentación, en
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
este y en los restantes supuestos de vencimiento anticipado que se rechazan (las ya examinadas
como cláusula décima, FD 20, duodécima, FD 11, decimotercera, FD 21, decimocuarta, FD
12), podría extenderse más allá del ámbito del consumo, sin perjuicio de que en algún caso se
haya invocado (FD 12) la contravención con preceptos específicos de la legislación protectora
del consumidor (renuncia a derechos y garantías desproporcionadas). Por esta razón, acaso no
hubiera sido descabellado un pronunciamiento distinto para la única cláusula de vencimiento
anticipado que al final mantiene (la de impago de una sola cuota: FD 10), al menos en relación
con consumidores, y por las razones antes expuestas (claúsula 11ª).
Es ya casi lugar común observar que las entidades financieras intentan trasladar a sus clientes
cualesquiera pérdidas derivadas del ámbito de riesgo que, a tenor de las reglas aplicables,
corresponde a aquellas. Como ya se ha tenido ocasión de analizar, la estipulación se declara
nula. En gran medida esta conclusión se ha visto apoyada, en la jurisprudencia anterior, en los
criterios de responsabilidad profesional –el nivel de diligencia y la responsabilidad “quasi
objetiva”-elaborados a partir del art. 156 LCCH, que a su vez permiten concretar alguna
norma de enunciado “genérico” del listado de cláusulas abusivas. Porque delimitado el ámbito
de responsabilidad del profesional, se puede apreciar la efectiva exclusión o limitación
inadecuada de los derechos del consumidor en caso de incumplimiento –actual art. 86.1 TR- ; o
una alteración de las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido de unilateral e
interesada configuración del supuesto de hecho de la norma material (art. 88.2 TR); como, por
ej., cuando se pretende unilateralmente acotar y calificar una determinada conducta del cliente
como culposa, a los efectos de exonerar al banco; aspectos sobre los que se ha incidido antes
(supra cláusulas sexta FD 18, séptima FD 8, octava FD 9, novena FD 19, ). Las conclusiones a
las que se llegaba, al menos en relación con los consumidores, no se encuentran en absoluto
alejadas de las que actualmente se derivan de la Ley 16/2009, de la que el Supremo, como
hemos visto, se hace amplio eco para apoyar la solidez de su razonamiento. Norma ésta última
que tampoco limita su ámbito de aplicación a los consumidores, aunque sea cierto que algunos
de sus preceptos –señaladamente la relativa a la responsabilidad del “ordenante”- sea
susceptible de pacto en contrario, siempre que el usuario del servicio de pago no sea un
consumidor (v. art. 23.1, en relación con el art. 32). En cualquier caso, lo que cabe ahora
afirmar es que la regulación sobre la responsabilidad respectiva del ordenante y del proveedor
de servicio de pago se establece con carácter imperativo en beneficio del consumidor, y se
configura como una responsabilidad profesional, por riesgo (en sentido económico), en la que
el punto de partida es la responsabilidad de la entidad emisora de los instrumentos de pago,
salvo que pueda probar los hechos impeditivos concretados por la norma, y con la matización
de la cantidad de 150 €, cuyo riesgo asume el cliente.
Finalmente, nos encontramos con la cláusula de puro desplazamiento del Derecho dispositivo
que provoca un desequilibrio: la de renuncia a la notificación en caso de cesión del crédito.
(cláusula decimosexta FD 14). El TS conjura los peligros inherentes a la falta de aquélla y la
decisión es de nuevo, encomiable, pues aquella renuncia sólo puede servir al interés del
predisponente.
Finalmente, procede añadir una breve reflexión sobre las cláusulas que se han estimado
válidas y no abusivas, en particular la cláusula cuarta (prueba suficiente de la cantidad
reclamada mediante certificación expedida por la entidad), la quinta (la de compensación), la
séptima (exención de responsabilidad por las vicisitudes de la “operación comercial), y la
undécima (vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota). La validez que
se proclama presupone, hasta cierto punto, una interpretación restrictiva del tenor de la
cláusula o de su efectiva aplicación. En la cláusula cuarta, lo válido es el pacto de liquidez
conforme a la LEC, o la certificación unilateral, en los términos previstos por la ley procesal;
en la quinta, el problema es garantizar la propia existencia del consentimiento contractual de
quien asume la posición (matizada) de “fiador” y su conocimiento sobre el alcance del riesgo
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asumido, que habría de entenderse, en cualquier caso, limitado al activo; en la séptima, se
entiende la validez limitada a las vicisitudes propias del cumplimiento de la “operación
comercial”, pero no se exime de la responsabilidad derivada del uso fraudulento de la tarjeta
por terceros; en la undécima, por último, el vencimiento anticipado por impago de una sola
cuota no significa legitimar, ni mucho menos, el abuso en el efectivo ejercicio de esta facultad.
Dicho esto, se tiene la impresión de que los mismos argumentos utilizados por el Supremo para
considerar abusivas otras de las cláusulas examinadas, tendrían también cabida aquí. En algún
caso cabe observar el desplazamiento de la disciplina general aplicable – por ej., la entidad del
incumplimiento resolutorio- en sentido únicamente favorable al predisponente, sin que, a mi
juicio, se haya explicitado por qué se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que en
esta misma sentencia se condenan otras cláusulas por representar una renuncia o limitación a
los derechos del consumidor. También se podría haber situado a estas cláusulas declaradas
válidas en el peor de los escenarios posibles -y, por ende, en la interpretación contra
proferentem ex art. 1288 CC.- para rechazarlas porque, si bien pueden ser consideradas lícitas,
siempre que se entiendan en el sentido declarado por el Supremo, podrían admitir una
interpretación más favorable al predisponente y abusiva para el adherente; y si bien cabría
decir que los jueces ya se encargarán de rechazar la pretensión que no se ajuste a los límites de
admisibilidad de la cláusula, ésta es susceptible de provocar en el consumidor el indeseable
efecto disuasorio por transmitir la impresión de privación o restricción de sus legítimos
derechos.
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