desaplicó los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre - Juris-Line

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
RIF J-00178041-6
Impuestos
A. Extraordinario 17
2010
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 17 (2010)
SE DESAPLICA LA MEDIDA DE CIERRE EN EL
MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
El Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas, con
ocasión de un recurso de amparo constitucional, emitió el 28 de octubre 2010, una sentencia en la que
desaplicó los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio
Chacao del estado Miranda, que contemplan el cierre temporal del establecimiento hasta el
pago total de la deuda, por no establecer límite máximo para su aplicación, ni un límite
máximo y mínimo.
Esta normas por lo tanto a juicio del Juzgado, atentan contra el principio de proporcionalidad
establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo
79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, y
contra la prohibición de imponer penas perpetuas, ejercicio libre de la actividad económica y
de propiedad, establecidos en los artículos. 44, numeral 3, 112 y 115 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela respectivamente.
En mérito de lo anterior, el Tribunal haciendo uso del mecanismo del control difuso de la
constitucionalidad que le confiere el artículo 334 de la Constitución de la República
Bolivariana, en concordancia con los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, desaplicó en el caso en concreto el contenido de
los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente de la Alcaldía
del Municipio Chacao del Estado Miranda.
AMPARO. RECURSO DE CIERRE DE ESTABLECIMIENTO
1.
Los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente de
la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se desaplican en el caso en
concreto, por contemplar el cierre temporal del establecimiento hasta el pago
total de la deuda, sin establecer límite máximo para su aplicación, ni un límite
máximo y mínimo, contraviniendo el principio de proporcionalidad, la
prohibición de imponer penas perpetuas, el ejercicio libre de la actividad
económica y la propiedad.
AMC – TSCT 7° 28-10-2010
“Este Tribunal observa que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del
Municipio Chacao del estado Miranda, a través de las Resoluciones N° L/332.09/2010 de
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fecha 30 de septiembre de 2010 y N° 011/2010 de fecha 14 de octubre de 2010, deja
constancia (…) que como consecuencia de un procedimiento de verificación fiscal constató
que la contribuyente (…) , específicamente los fondos de comercio de su propiedad ubicados
en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco y Urbanización La Castellana, i) omitió el pago del
segundo y tercer trimestre, calculados en base a la Declaración Estimada de Ingresos Brutos
correspondiente al ejercicio fiscal 2010, dentro del lapso establecido en el artículo 48 de la
Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, ilícito tipificado en el artículo 99 ejusdem,
y ii) omitió el pago del impuesto definitivo correspondiente al ejercicio fiscal 2009 dentro del
lapso establecido en el artículo 51 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, ilícito
tipificado en el artículo 100 ejusdem, obligación tributaria de impretermitible cumplimiento a
tenor de lo dispuesto en el artículo 82 numerales 5 y 6.
La Alcaldía del Municpio Chacao del estado Miranda, luego de analizar y desestimar los
alegatos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, vale decir, que su
actividad se encuentra reservada al Poder Público Nacional, que el Municipio Chacao incurrió
en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad, al incluir en el Clasificador de Actividades
de su Ordenanza sobre Actividades Económicas un Grupo concerniente a la venta al mayor de
bebidas alcohólicas, excediéndose de los limites impuestos por la Carta Magna y la solicitud
de inhibición del ciudadano Director de Administración Tributaria, resuelve a través de las
Resoluciones antes identificadas: “Ordenar el cierre inmediato del establecimiento comercial
de la Sociedad Mercantil (...)”, por la comisión de los ilícitos antes señalados.
En este contexto, resulta pertinente transcribir el contenido de las disposiciones legales que
sirvieron de fundamento para la aplicación de la sanción de cierre inmediato a los antes
identificados fondos de comercio, por parte del ente político territorial:
“Artículo 99. El contribuyente que omita el pago de los trimestres
calculados con base en la declaración estimada de ingresos brutos dentro de
los plazos establecidos en el artículo 48, será sancionado con el cierre
temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.” (Subrayado
del Tribunal)
Artículo 100. El contribuyente que omita el pago del ajuste determinado con
base en la declaración definitiva de ingresos brutos dentro de los plazos
establecidos en el artículo 51, serán sancionados con el cierre temporal del
establecimiento hasta el pago total de la deuda.” (Subrayado del Tribunal)
Al respecto es importante hacer las siguientes consideraciones con relación a la potestad
sancionadora de la Administración:
Dentro de las potestades de las que goza la administración pública, y en el caso concreto, la
Administración Tributaria Municipal, se encuentra la potestad sancionadora, que no es otra,
que aquella por medio de la cual se ejerce el ius puniendi que se manifiesta en la reprensión
de la infracción tributaria y en consecuencia está sujeta, tanto en lo sustantivo como en lo
adjetivo o procedimental al derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal,
pues como “toda actividad administrativa, la potestad sancionadora de la Administración no
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es ilimitada y global, por el contrario, es específica, concreta y tasada” (Cfr. Revista de
Control Fiscal N° 134, CGR, 1997)
En este sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
establece el principio de proporcionalidad de la actuación de la Administración, en los
siguientes términos:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna
medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o
providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con
el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites,
requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”(Subrayado
del Tribunal)
Así, para aplicar una sanción establecida entre dos limites, se debe aplicar el término medio, y
según las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en cada caso, podrá aumentar
o disminuir la multa, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal –por
aplicación supletoria conforme lo preceptúa el artículo 79 del COT y 118 OAE del
Municipio– según el cual la sanción se reducirá hasta el límite inferior o se aumentará hasta el
superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que
concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra
especie, todo lo cual deberá constar en la motivación del acto sancionatorio.
En el caso de autos se observa como las sanciones establecidas en los artículos 99 y 100 de la
Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, como lo
es el cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda, no establecen límite
máximo para la aplicación de las mismas, por lo que se infiere que el límite máximo de la
sanción, vale decir, el número de días que permanecerá cerrado el establecimiento o local, lo
fija el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, por cuanto la culminación de la referida
sanción se cumplirá cuando el mismo pague la totalidad de la deuda exigida por la
Administración Tributaria Municipal, dejando el fin o término de esa potestad de restringir el
derecho –en este caso de libertad económica– al propio contribuyente, quien no es
evidentemente la autoridad competente a la que alude el artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos.
Si bien estamos en presencia de unas sanciones que devienen del presunto incumplimiento de
un tributo municipal, donde debe regir la Ordenanza del Municipio respectiva, resulta
importante traer a colación lo que respecto al régimen sancionatorio estipula la ley marco del
derecho tributario, como lo es el Código Orgánico Tributario, aplicable supletoriamente a los
Municipios (art. 1 del COT y 118 de la OAE). En efecto de la lectura de los artículos
contenidos en el Capítulo II, Parte Especial, del mencionado texto orgánico, referidos a los
ilícitos tributarios se constata que todas las sanciones (ilícitos formales, ilícitos relacionados a
las especies fiscales y gravadas, ilícitos materiales e ilícitos sancionados con penas restrictiva
de la libertad) están establecidas entre dos (2) límites, vale decir, fijan un límite mínimo y un
límite máximo de aplicación. De hecho la sanción de clausura temporal del establecimiento
prevista en el artículo 101 del comentado Código Orgánico Tributario, ante la presencia de
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ilícitos formales relacionados con la obligación de no emitir facturas y otros documentos
obligatorios, establece un límite mínimo de un (1) día y un límite máximo de cinco (5) días
continuos.
De igual forma el aparte único del artículo 102 del mencionado texto orgánico, por incurrir el
contribuyente en el ilícito formal relacionado con la obligación de llevar libros y registros
especiales y contables, en los casos de impuestos indirectos, establece un limite máximo de
clausura del local, oficina o establecimiento, de tres (3) días continuos, resultando el
contenido de los mencionados artículos (101 y 102 del COT) cónsono con el principio de
proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, y con lo preceptuado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en
concordancia con el artículo 37 del Código Penal, y en definitiva con los preceptos
constitucionales referidos a la prohibición de imponer penas perpetuas, ejercicio libre de la
actividad económica y de propiedad (arts. 44, numeral 3, 112 y 115).
De igual manera –a pesar de que no está referido a la sanción de cierre temporal de
establecimiento–, resulta relevante advertir que la propia Ley Orgánica del Poder Público
Municipal, en el caso de que se trate de sanciones por ilícitos contemplados en el COT,
sancionados con multas, las Ordenanzas nunca podrían establecer multas superiores a las
contempladas en el COT por el mismo ilícito. Esto quedo establecido en el artículo 162 de la
comentada ley:
“Artículo 162. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal
alguna que no esté establecido en Ordenanza. Las Ordenanzas que regulen
los tributos municipales deberán contener:
(…)
4) El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones
tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el Código
Orgánico Tributario.
(…).” (Subrayado del Tribunal)
Así, tal como se expuso precedentemente, el ejercicio de ese poder coactivo o potestad de
sancionar (ius puniendi) contra el administrado presuntamente infractor para el
restablecimiento del orden jurídico en materia de impuesto a las actividades económicas es
exclusivo y excluyente del Municipio, por lo que escapa de la lógica jurídica, la redacción de
unas normas que establezcan sanciones que atribuyen esta potestad al contribuyente, al
condicionar el limite máximo de la sanción de cierre del establecimiento o local, hasta el día
que el sujeto pasivo realice el pago total de la deuda, interpretándose que la durabilidad de la
sanción de cierre, dependerá de la actitud o conducta del contribuyente, pudiendo ser
indefinida, trayendo como consecuencia que las referidas sanciones no cumplan con el
principio de proporcionalidad que exige el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos y opuestas totalmente al derecho que consagra la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, como lo es la prohibición de penas perpetuas,
contemplada en el numeral 3 del artículo 44 del Texto Fundamental.
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Asimismo, al restringir el Municipio mediante la aplicación del contenido de los artículos 99
y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, el ejercicio libre de la actividad
comercial de la empresa accionante, por un tiempo no establecido por el propio ente político
territorial sino –conforme se expuso anteriormente– el establecimiento de esa limitación o fin
de la sanción se la atribuye al contribuyente presuntamente deudor, condicionando el límite
de la sanción a un hecho futuro e incierto, vulnera de una manera grosera y arbitraria el
derecho constitucional a la libertad económica consagrado en el artículo 112 del Texto
Fundamental.
Al respecto resulta pertinente traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional
en fecha 16 de marzo de 2005, (exp. N° 03-0695)
“En criterio de esta Sala, se trata de una restricción excesiva y
desproporcionada, que exorbita los límites de las restricciones que, por
causa de interés general, pueden imponerse al ejercicio de dichos derechos
fundamentales; limitación excesiva que deviene en violación al contenido
esencial del derecho a la libertad económica, pues impide completamente el
ejercicio mismo de esa libertad y, por ende, en violación al derecho de
propiedad; en otros términos, el precepto no sólo establece restricciones que
dificulten o hagan más oneroso el ejercicio de la actividad económica de que
se trate, sino que lo proscribe totalmente y de manera indefinida, aunque
temporal.”
Asimismo, como consecuencia de la aplicación de una sanción de este tipo
cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda por parte
del Municipio Chacao del estado Miranda se está quebrantando el derecho
de la propiedad de la contribuyente, consagrado en el artículo 115 del Texto
Fundamental. Así se decide.
(…)
En mérito de lo expuesto, este Tribunal haciendo uso del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes que le confiere el artículo 334 de la Constitución de la
República Bolivariana, en concordancia con los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, desaplica en el presente caso el
contenido de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente de
la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, normas éstas que sirvieron de
fundamento para imponer las sanciones de cierre hasta el pago total de la deuda a los fondos
de comercio propiedad de la empresa (…), por violar flagrantemente los derechos
constitucionales a la prohibición de imponer penas perpetuas, libre ejercicio de la libertad
económica y de propiedad, previstos en los artículos 44, numeral 3, 112 y 115 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.”
Ponente: Lilia María Casado Balbás
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