Derecho global administrativo y de la contratación pública

TESIS DOCTORAL
Derecho global administrativo y de la
contratación pública tras la cuarta generación
de Directivas de la Unión Europea. Los
principios generales de desarrollo humano y
sostenibilidad ambiental
Doctorando: Jaime Pintos Santiago
Director:
Dr. D. José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Castilla-La Mancha (España)
Codirector:
Dr. D. Cesar Augusto Romero Molina
Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás
de Aquino de Bucaramanga (Colombia)
Doctorado en Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha
Toledo, octubre de 2015
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A nuestros hijos Bruno y Darío a los que amo y
de cuya pureza y amor tanto tengo que aprender,
a Sonia, a la que adoro en todas las facetas de la vida,
con todo mi amor y cariño, en agradecimiento
a su constante e incondicional apoyo y por la felicidad
de nuestras vidas, que son una.
También a mis padres,
mi madre a la que quiero y admiro y cuyo amor siempre tendré,
y a mi padre, que hace mucho que no está,
y me acompaña siempre en el camino
y del que habiendo seguido sus pasos, estaría orgulloso.
A todos ellos les debo los pilares de la persona que hoy soy.
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AGRADECIMIENTOS
Al Profesor Dr. José Antonio Moreno Molina, Catedrático de Derecho administrativo
de la Universidad de Castilla-La Mancha, ejemplo de administrativista vital, por su
confianza, apoyo y ánimo a lo largo y ancho de este esforzado camino, agradecimiento
también por su magistral maestría académica y humana y por su amistad.
A la Universidad de Castilla-La Mancha, como institución que cumple la función social
para la que está destinada, y a todo su personal sin excepciones, a todos sus docentes
de los que siempre he aprendido algo, en especial a los profesores del área de Derecho
administrativo por sus conocimientos y la escuela que representan. Mi deuda y mi
agradecimiento a esta Universidad pública en la que ha transcurrido toda mi
formación académica son enormes.
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ÍNDICE
ABREVIATURAS……………………………………………………………............
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PRESENTACIÓN……………………………………………………………............
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PARTE PRELIMINAR
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA
CAPÍTULO I
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA
I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL………………..
II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS
CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL……………………………………..
III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA
PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE
CONSOLIDACIÓN……………………………………………………………………..
1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL…………………...
2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA…………………………..
3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………
4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO
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HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL
DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………
IV. CONCLUSIONES…………………………………………………………………..
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PARTE PRIMERA
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA
CAPÍTULO II
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I)
I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. APROXIMACIÓN MARCO……………………………………………………...
2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA……..
3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA………
4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA………
5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES
NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS
SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………..
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6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO
INTERNO………………………………………………………………………...
6.1. SIGNIFICADO Y ALCANCE………………………………………….
6.2. COLISIÓN ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LAS
CONSTITUCIONES INTERNAS…………………………………………...
6.3. CONFLICTO ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LEY
INTERNA POSTERIOR……………………………………………………
II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL
REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y
DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………...
1. ANTECEDENTES………………………………………………………………
2. LOS ORÍGENES: LA CECA……………………………………………………
3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS……………………………
4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS…………………………
4.1. TRATADO DE BRUSELAS…………………………………………...
4.2. EL ACUERDO DE SCHENGEN………………………………………
4.3. EL ACTA ÚNICA EUROPEA………………………………………...
4.4. TRATADO DE MAASTRICHT O TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA...
4.5. TRATADO DE ÁMSTERDAM………………………………………..
4.6. TRATADO DE NIZA………………………………………………...
4.7. TRATADO DE ROMA O TRATADO CONSTITUCIONAL………………
4.8. TRATADO DE LISBOA O TRATADO DE REFORMA………………….
4.8.1. PRINCIPALES RAZONES DEL TRATADO………………….
4.8.2. MÁS EFICACIA EN LA TOMA DE DECISIONES……………
4.8.3. MÁS COHERENCIA EN LA ACTUACIÓN EXTERIOR……….
4.9. CRONOLOGÍA DE ADHESIONES A LA UNIÓN EUROPEA, ESTADOS
MIEMBROS Y PROCESO DE AMPLIACIÓN………………………………..
4.10. EL TRATADO DE ESTABILIDAD, COORDINACIÓN Y GOBERNANZA
EN LA UNIÓN ECONÓMICA Y MONETARIA……………………………..
III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL
PROTECCIONISMO…………………………………………………………………...
1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL…………...
2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA…..
2.1. VIGENTES………………………………………………………….
2.2. PENDIENTES DE ENTRAR EN VIGENCIA…………………………….
2.3. EN VÍAS DE NEGOCIACIÓN…………………………………………
2.4. OTRAS RELACIONES ESTRATÉGICAS Y UNIONES ADUANERAS…….
3. EL PROTECCIONISMO…………………………………………………….
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CAPÍTULO III
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II)
I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS
TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………..
1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO
ORDINARIO……………………………………………………………………...
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2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS
DISTINTOS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………….
2.1. EL REGLAMENTO…………………………………………………..
2.2. LA DIRECTIVA……………………………………………………..
2.3. LAS DECISIONES…………………………………………………...
2.4. ACTOS NO OBLIGATORIOS: RECOMENDACIONES Y DICTÁMENES...
3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS
EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………...
II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL
ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN …………………………………………
1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………….
2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS………….
3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA……….
3.1. EL PARLAMENTO EUROPEO……………………………………….
3.2. EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA (CUE)………………………
3.3. EL CONSEJO EUROPEO…………………………………………….
3.4. LA COMISIÓN EUROPEA…………………………………………...
3.4.1. COMO GUARDIANA DE LOS TRATADOS…………………
3.4.2. PODER DE INICIATIVA NORMATIVA. LA INICIATIVA EN
LA NORMATIVA DE COMPRAS PÚBLICAS………………………
3.4.3. PODER DE EJECUCIÓN…………………………………...
3.4.4.
PODER
DE
NEGOCIACIÓN
DE
TRATADOS
INTERNACIONALES. SU PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS DE
LIBRE COMERCIO………………………………………………
3.5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE). LA
INFLUENCIA DE SU JURISPRUDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA...
3.6. EL BANCO CENTRAL EUROPEO (BCE)…………………………….
3.7. EL TRIBUNAL DE CUENTAS………………………………………..
4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA…………………………………………………………………………
4.1. ÓRGANOS FINANCIEROS…………………………………………...
4.1.1. EL BANCO EUROPEO DE INVERSIONES (BEI)…………...
4.1.2. EL FONDO EUROPEO DE INVERSIONES (FEI)……………
4.2. ÓRGANOS CONSULTIVOS: LOS DICTÁMENES EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………
4.2.1. EL COMITÉ DE LAS REGIONES (CDR)…………………..
4.2.2. EL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE)….
4.3. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS……………………………………
4.3.1. EL ALTO REPRESENTANTE DE LA UNIÓN PARA
ASUNTOS EXTERIORES Y POLÍTICA DE SEGURIDAD COMÚN Y
VICEPRESIDENTE DE LA COMISIÓN……………………………
4.3.2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO COMO GARANTE
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DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL
SENO INSTITUCIONAL DE LA UNIÓN……………………………
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4.3.3. EL SUPERVISOR EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DATOS
(SEPD)………………………………………………………...
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4.4. ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS: LAS AGENCIAS………………
4.5. ORGANISMOS INTERINSTITUCIONALES…………………………....
4.5.1. LA OFICINA DE PUBLICACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA
4.5.2. LA OFICINA EUROPEA DE SELECCIÓN DE PERSONAL DE
LA UNIÓN EUROPEA (EPSO)…………………………………..
4.5.3. LA ESCUELA EUROPEA DE ADMINISTRACIÓN…………..
III. CONCLUSIONES…………………………………………………………………..
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132
CAPÍTULO IV
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y
DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN
EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA
JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA
I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS…………...
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO
CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………..
1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ……………………………
2. UNIDAD E IGUALDAD………………………………………………………...
3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………...
3.1. LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES……………………………….
3.2. LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS…………………………….
3.3. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE PERSONAS Y TRABAJADORES…….
3.4. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD………………………………………………
5. EL DESEO DE SEGURIDAD…………………………………………………….
6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA………………….
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y
SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………
IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS
DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS…………………
1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO
PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS..
2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL
DERECHO DE LA UNIÓN………………………………………………………...
3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES
INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
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CAPÍTULO V
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y
DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÚLTIMO DE LOS
TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO
EN LA UNIÓN EUROPEA
I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA
TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………….
II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA……………………………..
III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA
UNIÓN EUROPEA……………………………………………………………………..
1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN
EUROPEA………………………………………………………………………..
2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL
DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………..
3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER
SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………
4. LA POLÍTICA MONETARIA…………………………………………………….
IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978……………………………………………………………………………………..
1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………….
2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA……………….
3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA
ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS………………………………………………...
4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA:
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LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………………
V. CONCLUSIONES…………………………………………………………………...
1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS
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PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD
AMBIENTAL……………………………………………………………………..
197
2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL
PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA
INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS
PÚBLICOS………………………………………………………………………..
199
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PARTE SEGUNDA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
CAPÍTULO VI
LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS Y EL SISTEMA DE
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
ESPAÑOL.
UNA
VISIÓN
CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA
INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL
DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL
I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO
ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS………...
II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN
PÚBLICA……………………………………………………………………………….
III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………….
1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL……………..
2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP………………………………..
IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL
‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO……………………………………………………………………………….
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CAPÍTULO VII
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN
LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL
I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………….
II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA………...
III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA………………………………………………………………………………
1. ANTECEDENTES………………………………………………………………
2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS
SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………..
IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A
LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………………………………………...
1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA…………………………..
2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE
TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………...
3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE
TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………...
3.1. LOS ARTÍCULOS 2, 3 Y 4: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO……
3.2. EL ARTÍCULO 8.1.a): LA INFORMACIÓN ECONÓMICA,
PRESUPUESTARIA Y ESTADÍSTICA SOBRE LOS CONTRATOS PÚBLICOS…
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………...
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Pág. 11
CAPÍTULO VIII
LOS
PRINCIPIOS
GENERALES
DE
PROMOCIÓN
DEL
DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA
SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL. LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA: ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO
I. PRELIMINAR………………………………………………………………………...
II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y
MEDIOAMBIENTALES……………………………………………………………….
III.
LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y
MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y
ESPAÑOLA……………………………………………………………………………..
IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD DE
GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……………………………………………...
1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN………………………………….
1.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS...
1.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN
RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO………………………
2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN……………..
2.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS...
2.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN
RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO………………………
3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN……………………………..
3.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS...
3.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN
RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO………………………
V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………….
VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES………………………………………..
VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y
MEDIOAMBIENTALES……………………………………………………………….
PRIMERA………………………………………………………………………...
SEGUNDA………………………………………………………………………..
TERCERA………………………………………………………………………..
CUARTA Y ÚLTIMA……………………………………………………………...
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309
CAPÍTULO IX
EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA: LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA
I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLÓGICA...
II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA’……
III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS…………………………
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PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016………………………………………………...
SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017………………………………………………..
TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018………………………………………………..
CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018………………………………
IV.- PALABRAS FINALES…………………………………………………………….
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333
PARTE TERCERA
LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LAS CONCESIONES DE SERVICIOS
CAPÍTULO X
LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Y LOS
CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA DIRECTIVA
SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
I. INTRODUCCCIÓN…………………………………………………………………..
II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y LOS CONTRATOS…………...
III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS…………………………………….
IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR
TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES……………………………………………
1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN………………………………………..
2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES………………………………………
V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN
EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS…………………..
338
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361
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO DE SERVICIOS
I. APROXIMACIÓN AL OBJETO……………………………………………………..
II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL……………………………………….
III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS…..................................................................................................................
IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS……………………...
V. DURACIÓN………………………………………………………………………....
VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS…………………………...
VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE
MANTENIMIENTO……………………………………………………………………
VIII.
RÉGIMEN
DE
CONTRATACIÓN
PARA
ACTIVIDADES
DOCENTES……………………………………………………………………………..
IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS…………………….
X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS
DE OBRAS……………………………………………………………………………...
XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA
DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………
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CAPÍTULO XII
LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN……………………………..
388
Pág. 13
II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS…………………………..
III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN………………………………………...
1. CONCESIÓN………………………………………………………………..
2. GESTIÓN INTERESADA…………………………………………………..
3. CONCIERTO………………………………………………………………...
4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA……………………………………..
IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………….
V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………….
VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN
DE SERVICIOS PÚBLICOS…………………………………………………………...
VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE
PRÓRROGAS………………………………………………………………………….
VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS……………………………………………………………………………...
IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS……………………………………………………………………………...
X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS……………………………………………………………………………...
XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO
EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y
LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA
EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE
CONCESIÓN.…………………………………………………………………………...
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399
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406
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CAPÍTULO XIII
LAS
DIFERENCIAS
TEÓRICAS
Y
LOS
CRITERIOS
DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO ENTRE EL
CONTRATO DE SERVICIOS Y EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS A PROPÓSITO DE LAS NUEVAS
DIRECTIVAS
I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y DIFERENCIAS TEÓRICAS……………...
II.
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
Y
DOCTRINAL:
CRITERIOS
DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO…………………………………...
1. LA SUPERACIÓN DE LOS TRADICIONALES ELEMENTOS
DIFERENCIADORES REFERIDOS AL CONCEPTO DE SERVICIO
PÚBLICO Y A LOS DESTINATARIOS DEL SERVICIO……………………..
2. OTROS CRITERIOS IRRELEVANTES……………………………………...
2.1. LA EXISTENCIA DE RETRIBUCIONES ADICIONALES A
LAS
REALIZADAS
POR
EL
PODER
ADJUDICADOR………………………………………………………..
2.2. LA DURACIÓN DEL CONTRATO Y LA CIRCUNSTANCIA
DE QUE SU EJECUCIÓN VAYA ACOMPAÑADA DE
IMPORTANTES
INVERSIONES
INICIALES……………………………………………………………...
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445
446
Pág. 14
2.3. LA AUTONOMÍA DEL ADJUDICATARIO EN LA EJECUCIÓN
DEL CONTRATO………………………………………………………
2.4.
LA
REALIZACIÓN
DE
OBRAS
ACCESORIAS…………………................................................................
3. LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO Y EL RIESGO Y VENTURA. LA
CUESTIÓN DEL RIESGO OPERACIONAL EN LA NUEVA DIRECTIVA
DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN…………………...
4. LA RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO………………………………………...
5. RESULTADO…………………………………………………………………
447
447
448
452
455
PARTE FINAL
CAPÍTULO XIV
CONCLUSIÓN REFLEXIVA……………………………………………………..
460
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..
482
ANEXO I
Recopilación de Jurisprudencia, Resoluciones o Acuerdos de los Tribunales
Administrativos de Recursos Contractuales y de otros órganos, así como de
Dictámenes o Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y
de otros órganos y de diferente Guías que han sido objeto de estudio y análisis para
la elaboración de este trabajo. Clasificadas por tipo y orden cronológico creciente.
A) ACUERDOS…………………………………………………………………..
B) CIRCULARES…………………………………………………………………
C) DICTÁMENES………………………………………………………………...
E) INFORMES……………………………………………………………………
F) INSTRUCCIONES……………………………………………………………...
G) JURISPRUDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA…………………………………..
H) JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES………………………....
I) NOTAS………………………………………………………………………...
J) RECOMENDACIONES………………………………………………………….
K) RESOLUCIONES……………………………………………………………...
499
500
500
500
504
504
510
512
512
513
ANEXO II
Otros recursos principales consultados……………………………………………..
514
Pág. 15
ABREVIATURAS
ACP
Acuerdo de Contratación Pública
AECG
Acuerdo económico y comercial global
AELC
Asociación Europea del Libre Comercio
AEPD
Agencia Española de Protección de Datos
ALC
Acuerdos de libre comercio
ALCSP
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público
ASEAN
Asociación de Naciones del Asia Sudoriental
ATCI
Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión
BCE
Banco Central Europeo
BEI
Banco Europeo de Inversiones
BENELUX
Unión Económica Belgo-Luxemburguesa
BOE
Boletín Oficial del Estado
CDR
Comité de las Regiones
CE
Constitución española
CECA
Comunidad Económica del Carbón y del Acero
CEE
Comunidad Económica Europea
CEEA o EURATOM
Comunidad Europea de la Energía Atómica
CESE
Comité Económico y Social Europeo
CIRCE
Centro de Información y Red de Creación de Empresa
CMUE
Comité Militar de la Unión Europea
CNC
Comisión Nacional de la Competencia
COREPER
Comité de Representantes Permanentes
CPS
Comité Político y de Seguridad
CPV
Vocabulario común de contratos públicos
Pág. 16
CUE
Consejo de la Unión Europea
DO
Diario Oficial
DOCE
Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE
Diario Oficial de la Unión Europea
Directiva 92/50/CEE
Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de servicios
Directiva 2004/17/CE Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del
agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales
Directiva 2004/18/CE Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, de suministro y de servicios
Directiva 2014/23/UE Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos
de concesión
Directiva 2014/24/UE Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la
que se deroga la Directiva 2004/18/CE
Directiva 2014/25/UE Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por
entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales y por la que se deroga la
Directiva 2004/17/CE
Directiva 2014/55/UE Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la
contratación pública
EASME
Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas
Pág. 17
ECOFIN
Consejo de la Unión Europea de Asuntos Económicos y
Financieros
EMUE
Estado Mayor de la Unión Europea
EE.UU.
Estados Unidos de América
ELSJ
Espacio de libertad, seguridad y justicia
EPSO
Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea
Eurostat
Oficina Estadística de la Unión Europea
FEI
Fondo Europeo de Inversiones
F.J.
Fundamento Jurídico
GELEC
Grupo de Expertos para la elaboración de la legislación de
contratos
INSALUD
Instituto Nacional de la Salud
IVA
Impuesto sobre el valor añadido
JCCA
Junta Consultiva de Contratación Administrativa
LBRL
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local
LCE
Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto
articulado de la Ley de Contratos del Estado
LCSP
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público
LRJPAC
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común
MEDE
Mecanismo Europeo de Estabilidad
ObCP
Observatorio de la Contratación Pública
OECE
Organización Europea para la Cooperación Económica
OMC
Organización Mundial del Comercio
ONG
Organización no gubernamental
ONU
Organización de Naciones Unidas
Pág. 18
OTAN
Organización del Tratado del Atlántico Norte
PAC
Política Agrícola Común
PAE
Puntos de Atención al Emprendedor
PCSD
Política Común de Seguridad y Defensa
PEPPOL
Pan European Public Procurement OnLine
PESC
Política Exterior y de Seguridad Común
PIB
Producto Interior Bruto
PNUD
Programa de Desarrollo de Naciones Unidas
PYMEs
Pequeñas y medianas empresas
RAP
Revista de Administración Pública
RCE
Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento General de Contratación para la aplicación de la
Ley de Contratos del Estado, texto articulado, aprobado por
Decreto 923/1965, de 8 de abril
RD 1072/2010
Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se
desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación
Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA)
RGLCAP
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas
RSCL
Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales
SADC
Comunidad para el Desarrollo del África Meridional
SEAE
Servicio Europeo de Acción Exterior
SEBC
Sistema Europeo de Bancos Centrales
SEDL
Société d'équipement du département de la Loire
SEPD
Supervisor Europeo de Protección de Datos
Pág. 19
SME
Sistema Monetario Europeo
SSTJUE
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
SSTJCE
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STJUE
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS
Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TCE
Tratado de la Comunidad Europea
TECG
Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la
Unión Económica y Monetaria
TFUE
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TJCE
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TRAGSA
Empresa de Transformación Agraria, S.A.
TRLCAP
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas
TRLCSP
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público
TS
Tribunal Supremo
UE
Unión Europea
UEBL
Unión Económica Belgo-Luxemburguesa
UEM
Unión Económica y Monetaria
URSS
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
ZLCAP
Zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo
Pág. 20
PRESENTACIÓN
Podría presentar este trabajo de una manera muy sencilla, pero desapropiada
seguramente para la ocasión y su finalidad, diciendo que: “es una cuestión de valores, o
de principios para el caso que nos ocupa, y detrás de los buenos valores o principios
siempre hay buenas personas”, por ello este trabajo también está dedicado y dirigido a
todas aquéllas buenas personas que hay en el Mundo, sobre todo a las que tienen o
tendrán capacidad decisoria y de influencia en los asuntos públicos.
La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación
administrativa, teniendo además un gran significado económico y a la vez social y
medioambiental, no en vano representa aproximadamente un 19% del PIB de la Unión
Europea y es una de las principales herramientas para luchar contra la crisis y lograr un
desarrollo sostenible social, ambiental y económico.
En un mundo tan globalizado e interrelacionado como en el que actualmente
vivimos resulta complicado dudar de la existencia de un Derecho administrativo global,
así como del trascendental impacto que el mismo tiene en los ordenamientos
administrativos internos o nacionales. Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO
KRISCH
Y
RICHARD B. STEWART, lo han puesto de manifiesto, de forma brillante, en
trabajos como “El surgimiento del Derecho administrativo global”.
Así, como añadido y método de profundización de lo anterior uno de los objetos del
presente estudio es realizar una reflexión sobre si la contratación pública puede
considerarse uno más de los ámbitos o campos del Derecho que reflejan el proceso de
formación, desarrollo y consolidación de este Derecho administrativo global, de forma
que ello nos permita hablar, también en la actualidad, de la existencia de un Derecho
global de los contratos públicos, pero no sólo eso sino también señalar a través de los
principios generales que lo informan cuál es el camino que debería tomar en su
desarrollo ese Derecho global de la contratación pública. A ello dedicamos la Parte
Preliminar y el Capítulo I de este trabajo.
Asimismo el presente trabajo está enfocado al estudio del sistema de Derecho de la
Unión Europea y del sistema judicial compuesto de la Unión Europea como sistema
administrativo y de la contratación pública global, con el fin de analizar, tanto los
principios generales de ese Derecho de la Unión Europea, entre los que se incardinan los
Pág. 21
derechos fundamentales, como los distintos medios que tiene ese sistema judicial
compuesto para la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos
europeos y la tutela cautelar de esos derechos e intereses legítimos frente a las Leyes
internas nacionales a priori incompatibles con el Derecho de la Unión Europea y sus
principios generales.
Del mismo modo, desde la perspectiva de los derechos de los ciudadanos de la
Unión Europea, se aborda el constitucionalismo económico en la Unión Europea a
través del estudio del intento fallido de implantación de una Constitución económica
europea y las características de la misma, frente al éxito del Tratado llevado a cabo
inmediatamente después, esto es, el Tratado de Lisboa, Tratado que constituye en estos
momentos el último eslabón en el proyecto de integración europea. De esta forma,
partiendo de esta premisa, y pasando por el constitucionalismo nacional español fruto de
la influencia comunitaria, se ponen en solfa ambos textos comunitarios, uno fallido y
otro actualmente en vigor, con un enfoque muy centrado en los derechos fundamentales
y en los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y ciudadanas de la Unión
Europea en el marco de ese sistema de Derecho y judicial compuesto de la Unión
Europea. Siempre evidentemente bajo un enfoque muy centrado en ese Derecho global
de la contratación pública, en este caso de la Unión Europea, cuestiones todas ellas a las
que se dedica la Parte I de la obra compuesta por los capítulos II a V.
También desde el marco de esa concepción global y ya en la Parte II de la obra, el
Capítulo VI realiza una aproximación al sistema nacional de contratación pública
español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia, es el Derecho de la Unión Europea
como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados
miembros que conforman la Unión y por tanto también de España.
De forma que partiendo de la exposición de los pilares que sustentan al Derecho de
la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible
su interrelación con el Derecho español, se pasa a exponer las cuatro generaciones de
Directivas en materia de contratación pública, así como el ordenamiento jurídico
español en materia de contratación pública, para avocar finalmente en una visión
constructiva a los principios generales que conforman ese ordenamiento jurídico interno
y que conforman el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público a la hora de
incorporar la nueva generación de Directivas al ordenamiento doméstico nacional.
Pág. 22
Desde esa visión constructiva es cómo se clasifican acto seguido los distintos
principios generales en función de su aceptación, separando a los que tienen un mayor
grado de antigüedad y de aceptación; de aquéllos de nacimiento más reciente pero con
un alto y fácil nivel de aceptación y a su vez de aquellos otros que inician su andadura
con pretensiones de generalizarse, pero con muchas más dificultades que los segundos a
la hora de ser aceptados.
A estas tres categorías de principios se dedican los Capítulos siguientes de forma que
el Capítulo VII afronta, por todos los demás de esta serie de principios de fácil
aceptación, el estudio del principio vertebral de transparencia del que se estudian los
antecedentes de este principio en la contratación pública, así como la influencia de la
Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno desde el punto de vista
de su incidencia en la normativa sectorial de contratación pública.
El Capítulo VIII, se dedica sin embargo antes que al segundo grupo al tercer grupo
de principios generales antes clasificados, por su mayor necesidad, de forma que se
enfrentan en este Capítulo las llamadas propuestas, esto es, los principios generales de
promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se
encuentran en el seno del primero de los principios generales de todo Derecho, el
derecho a la vida.
La línea argumentaría de estos principios se continúa en este caso, respecto de todo
lo abundando con anterioridad a lo largo del estudio, desde el desarrollo de la óptica de
lo que yo denomino actualmente ‘aspectos’ socio-laborales y medioambientales en la
contratación pública y, especialmente a título simplemente de ejemplo, respecto a la
consideración de la igualdad de género como aspecto social en el marco de las políticas
de contratación pública. Para ello se pone el énfasis en cuáles son las claves actuales
para la correcta utilización de estos aspectos en la praxis de la contratación pública.
Acercándonos ya a la última de las clasificaciones de principios generales que nos
quedaba por tratar, en el Capítulo IX y nuevamente desde una conceptualización global
del Derecho de la contratación pública se va descendiendo en la disciplina hasta, a
través del principio general de vigencia tecnológica, llegar a la contratación pública
electrónica, de manera que sobre esta última se realiza una exposición de la génesis
normativa, esto es, de los antecedentes normativos tanto del sistema comunitario como
Pág. 23
nacional que han contribuido al nuevo sistema de contratación pública electrónica que
se plantea en el ámbito de los Estados miembros de la Unión Europea. Del mismo modo
se muestra la regulación existente actualmente en contratación pública en materia de
medios electrónicos, con especial referencia por su potencialidad futura al perfil de
contratante; haciendo hincapié, por último en la parte final de este Capítulo, en el
calendario de implantación obligatoria de la contratación pública electrónica y en el
contenido normativo y aplicación práctica que esta implantación obligatoria por etapas
conlleva a los sistemas nacionales de contratación de los Estados miembros que forman
parte del sistema global de contratación pública de la Unión Europea.
La Parte III de la obra es consecuencia de la necesidad de atajar una lesividad común
que se da en la práctica de la contratación pública a los principios generales que
conforman el primer grupo de principios expuestos.
Así, la aprobación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público con
sus ingentes modificaciones y más recientemente de la última generación de Directivas
en materia de contratación pública y su obligatoria transposición, obligan a los juristas y
profesionales de la contratación pública a ampliar sus conocimientos en esta materia,
resultando trascendental en este sentido saber diferenciar correctamente las figuras
jurídicas de los convenios de colaboración, las encomiendas de gestión y los contratos
públicos, porque la errónea tipificación contractual del negocio jurídico en cuestión,
tiene como consecuencia la coartación de raíz de los principios generales de la
contratación pública comúnmente aceptados y la no legitimación del régimen jurídico
que se haya aplicado al contrato y por tanto la invalidez de este, algo de una enorme
trascendencia práctica.
Idéntica situación se produce en la correcta calificación de los contratos de servicios
de los de gestión de servicios públicos. He ahí la importancia práctica del tema elegido y
el objetivo del mismo a colación de la gran novedad en el Derecho global de la
contratación pública de la Unión Europea, cuál es la regulación por primera vez de las
concesiones de servicios. Por ello, en los siguientes Capítulos de la obra la nueva
generación de Directivas está, si cabe, cada vez más presente, dedicando en todo caso un
epígrafe a la nueva regulación que establecen.
Pág. 24
Es por ello, que partiendo en esta Parte III de un Capítulo iniciático, el X, que nos
permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los
convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato
administrativo, para una vez en ella proceder al estudio detallado a lo largo de los dos
Capítulos siguientes, XI y XII, de las características propias de los contratos
administrativos típicos de servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo
último de llegar a un capítulo final de esta Parte III, el XIII, que nos concluye tanto las
diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, de
manera que nos permitan de forma clara y concisa diferenciarlos, sobre todo en el
aspecto práctico por resultar el más complicado.
De este modo, el objetivo del Capítulo X es acometer un estudio basado en la
jurisprudencia y en la escuela consultiva que, existente sobre los contratos públicos, nos
permita diferenciar claramente cuáles son las posibilidades de uso y aplicación que
otorgan las distintas figuras jurídicas de los convenios de colaboración, los encargos o
encomiendas de gestión y los propios contratos públicos, a efectos de delimitar las
fronteras que diferencian estos negocios jurídicos, como paso previo al estudio y
diferenciación último de los contratos administrativos típicos de servicios y gestión de
servicios públicos.
Por su parte, el Capítulo XI tiene por objeto conocer en profundidad el contrato
administrativo típico de servicios mediante el estudio en detalle de sus características y
régimen jurídico propio, todo ello a través del análisis normativo de los preceptos que lo
regulan, pero también a través de la delimitación que de sus fronteras han establecido la
doctrina jurisprudencial, los informes de las juntas de contratación administrativas y las
resoluciones de los tribunales administrativos propios de la contratación pública.
Idéntico objetivo al que posee el Capítulo XII, en este caso, respecto del contrato
administrativo típico de gestión de servicios públicos.
Por último para cerrar esta tercera Parte de la obra, a través del Capítulo XIII se
consigue finalmente delimitar las fronteras que diferencian los contratos de servicios y
los contratos de concesión de servicios, que es donde realmente está el quid de la
confusión, de forma que ello permite realizar una correcta diferenciación teórica y
práctica de los mismos, analizando cuáles son los elementos prácticos decisivos de esta
diferenciación e indicando aquéllos otros que carecen de relevancia para esta
Pág. 25
determinación práctica, todo ello apoyado nuevamente en una abundantísima casuística
jurisprudencial y consultiva.
En resumen, podemos decir que esta tercera Parte de la obra nos proporciona con
detalle, a más de, inicialmente, las características diferenciadoras de las figuras de los
convenios administrativos, las encomiendas de gestión y los contratos administrativos,
todas las peculiaridades y características que de los contratos de servicios y los
contratos de gestión de servicios públicos recoge la normativa y su interpretación por la
jurisprudencia, permitiendo de esta manera, en último lugar, diferenciar con nitidez, no
sólo el contrato administrativo de servicios del contrato administrativo de gestión de
servicios públicos, sino y sobre todo, dentro de estos últimos, del de concesión de
servicios, tanto en su vertiente teórica como, especialmente, práctica.
Ya que en la justificación de esa relevancia práctica de todo el trabajo, se ha optado
por afrontar un estudio más empírico basado en el análisis de la Jurisprudencia, tanto la
de la Unión Europea como la propia nacional; de las Resoluciones o Acuerdos de los
distintos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, así como los de otros
órganos como puedan ser el Tribunal de Cuentas español; de los Dictámenes e Informes
de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa o de otros órganos consultivos
o con funciones de informe, como es el caso del Consejo de Estado o la Abogacía del
Estado, respectivamente; y también de los pronunciamientos en materia de contratos
públicos de los distintos órganos del entramado orgánica de la administración global de
la Unión Europea, a saber el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Comité de
las Regiones, el Comité Económico y Social Europeo, etc., llegando al estudio y análisis
de un cuarto de millar de referencias y, todo ello, con el apoyo permanente del estudio
de una seleccionada bibliografía en las que todas las menciones que se han hecho están
incluidas en notas al pie de página, de forma que no existe una sola referencia
bibliográfica que no tenga su cita individualizada.
Es de este modo como a través de la Bibliografía y del Anexo I se recoge lo
anteriormente expuesto, enumerando hasta 171 referencias bibliográficas principales y
225 referencias prácticas principales, figurando a mayores incluidas a lo largo de la
obra, en ambos casos, también referencias que no han sido consideradas para su
inclusión en ambos listados. Además, el trabajo se completa con un Anexo II en el que
se recogen otros recursos Web principalmente consultados.
Pág. 26
Para terminar esta presentación del trabajo he querido dejar precisamente la Parte
Final del estudio, en la que se recoge la conclusión reflexiva que como decía al inicio:
es una cuestión de principios.
JAIME PINTOS SANTIAGO
Pág. 27
PARTE PRELIMINAR
DERECHO GLOBAL
ADMINISTRATIVO Y DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pág. 28
CAPÍTULO I
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO
Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.- II. EL
SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS
PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO GLOBAL.- III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU
PROCESO DE CONSOLIDACIÓN. 1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO
GLOBAL. 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA. 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA. 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL
DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO
GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. CONCLUSIONES.
I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Hoy en día, ya nadie puede negar ni cuestionar que nos encontramos en un mundo
globalizado e interrelacionado globalmente, a cuya existencia han contribuido
poderosamente los medios de transporte modernos y la llamada era de las tecnologías de
la información y las comunicaciones electrónicas, técnicas estas últimas que tanto están
influyendo también actualmente en la contratación pública.
Este mundo global genera a su vez un desarrollo global, muchas veces
desproporcionado en sus desajustes sociales entre Estados y territorios, desarrollo global
que se da en ámbitos como el del propio Derecho y que posteriormente tiene un impacto
en los ordenamientos administrativos internos o nacionales.
Así, en este ámbito del Derecho nos encontramos ya con la innegable existencia de
un Derecho administrativo global, de forma que nos topamos con la presencia del
Derecho administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y también
privado. A título de ejemplo, se podría mencionar la existencia misma del Derecho de la
Unión Europea al que posteriormente nos referiremos detenidamente; la de las Agencias
de Calificación Privada que bajan el rating de los Estados con efectos a nivel mundial;
las reglas que el Fondo Monetario Internacional (FMI) fija para el acceso a sus créditos;
Pág. 29
el Derecho migratorio; las alertas de pandemias realizadas por la Organización Mundial
de la Salud (OMS), como ocurrió con la reciente crisis del virus Ébola o hace algo más
de tiempo con la gripe A y que tuvo como consecuencia la compra masiva de vacunas
por parte de muchos Estados; los protocolos sobre el cambio climático y el Derecho del
medio ambiente; las normas que dicta el Comité Olímpico Internacional (COI) en
materia de Derecho del deporte; la cooperación internacional en materia de terrorismo o
crimen organizado, etc.
A esto hay que añadir que al conceptualizar la existencia de un Derecho
administrativo global se presupone de manera idéntica la existencia de una
Administración Global o trasnacional, compuesta en este caso por una gran variedad de
sujetos y tipos de Administración Global que nos trasladan al concepto de la
Gobernanza Global 1.
De este modo resulta, hoy en día, muy difícil discutir la existencia de un Derecho
administrativo global por cuanto nos encontramos con esa presencia del Derecho
administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y privado y por
cuanto la necesaria participación de la Administración Pública lleva aparejada
normalmente la intervención del Derecho administrativo.
Es algo que se encuentra a la vista de todo el mundo. Es decir, nuestra realidad
cotidiana nos pone de manifiesto lo acentuada que está la Globalización, siendo no
obstante un fenómeno en constante crecimiento. Globalización que rebasa en muchas
ocasiones a los Derechos de los Estados y que muestra la existencia de un Derecho
administrativo que supera a éstos y cuyas manifestaciones son muy variadas y derivadas
de la distinta naturaleza de los entes/organismos de las que emanan.
1
Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, en su obra “El
surgimiento del Derecho administrativo global”. Traducción al castellano del texto en inglés realizada por
GISELA PARIS y LUCIANA RICART, LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New
York University. “The Emergence of Global Administrative Law”, 68 Law and Contemporary Problems,
15
(Summer/Autumn
2005).
Texto
disponible
en:
http://iilj.org/GAL/documents/kingsburykrischstewart.2.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015], nos
aportan datos en cuanto a los sujetos y tipos de Administración Global, que les llevan a sostener “que
existe suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder identificar hoy en
día un “espacio administrativo global multifacético”, de forma que los órganos globales administrativos
incluyen “órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales
intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en
relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos públicoprivados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de
importancia pública específica”, págs. 4 y 2, respectivamente.
Pág. 30
Siendo así múltiples los ejemplos que hacen constatable y indiscutible esta realidad
globalizadora y la existencia de un Derecho administrativo global y de una
Administración Global, queda resolver si la contratación pública puede considerarse
uno de los ámbitos o campos del Derecho que componen este Derecho administrativo
global, de forma que se pueda hablar también de la existencia de un Derecho global de
los contratos públicos.
II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS
CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Con el fin de determinar la existencia de un Derecho global de los contratos públicos
empezaremos con una distinción de sobra conocida, pero oportuna. Ya desde el antiguo
Derecho Romano existe la tradicional división entre Derecho público y Derecho
privado, pudiéndose definir el primero, entre tantas definiciones existentes y sin ánimo
de ser la más exhaustiva, como el conjunto de normas que rigen las relaciones con otros
Estados, que rigen también las relaciones entre los órganos del Estado y las relaciones
de la sociedad cuando actúa como poder soberano, es decir, como entidad superior que
se impone legítimamente a los ciudadanos.
A su vez, también es igualmente conocido que este Derecho público se subdivide en
distintas ramas o especialidades, entre las que se encuentra el Derecho administrativo, el
cual es definido, en palabras de ZANOBINI, como “aquella parte del Derecho público
que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las
Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y
otros sujetos”. Asimismo, es sabido que una de las materias o ámbitos que conforman
el Derecho administrativo son las normas referidas a los contratos públicos, definidos,
básicamente, como un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una
Administración Pública (o poder adjudicador) y en el que se está sometido a un régimen
jurídico que coloca al contratista en una situación de subordinación jurídica frente a la
Administración (o poder adjudicador). Actividad, ésta, de las Administraciones Públicas
que encaja a la perfección en la definición, tan completa como sencilla, que realiza
ZANOBINI del Derecho administrativo.
Pág. 31
Dicho lo anterior, dando por hecho entonces la existencia de un Derecho
administrativo global 2 que, aunque emergente y formado por manifestaciones inconexas
de tipo variado, afecta a la vida cotidiana de los ciudadanos y a la organización y
funcionamiento interno y externo de los Estados, y puesto de manifiesto, simplemente,
la evidencia que el Derecho de la contratación pública forma parte del Derecho
administrativo, creo que para responder ahora a la pregunta planteada -si existe un
Derecho global de los contratos públicos que puede considerarse uno de los ámbitos o
campos que reflejan el proceso de desarrollo y expansión del Derecho administrativo
global-, es necesario hacer una serie de precisiones.
Para ello hay que tener en cuenta que la contratación pública supone un importante
elemento del comercio internacional, es decir, tiene un peso específico suficientemente
significativo en ese entorno económico. Lo demuestra la existencia de normas, acuerdos
y negociaciones internacionales en esta materia que nos permiten vislumbrar la
existencia de un Derecho global de la contratación pública, como Derecho en proceso
de formación 3, que si bien tiene carácter incipiente, es una realidad constatable. Sirvan
como ejemplos:
•
El Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), que tiene entre otras finalidades abrir la mayor parte de las
operaciones sobre contratación pública a la competencia internacional 4;
•
la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios
aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países
2
Ibidem, pág. 3. BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, definen este
Derecho administrativo global “como aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los
acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de
los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares
adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la
efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”.
3
Como Derecho “in fieri” lo definen RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA
LOBO, E. y NAVARRO MEDAL, K., en Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas,
Ediciones Guayacán, Costa Rica, 2011.
4
Sobre las negociaciones para la renovación del Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC
véase la página oficial de la OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm
[fecha última consulta: 24-enero-2015].
Pág. 32
para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública o
para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer de uno” 5;
•
el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito entre
México, los Estados Unidos de América y Canadá, cuyo Capítulo X regula
específicamente las "Compras del Sector Público" 6;
•
el Tratado de Libre Comercio de la Comunidad Andina (CAN) 7;
•
el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) 8;
•
el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) 9;
•
el Mercado Común Centroamericano (MCCA) 10;
•
la Comunidad del Caribe (CARICOM) 11;
•
el Acuerdo del Grupo de los Tres (Colombia, Venezuela y México) 12;
•
los acuerdos bilaterales de México con Japón, Israel o Bolivia 13 o;
•
los distintos acuerdos que en materia de compras públicas ha llevado a cabo la
Unión Europea con países como Perú, Chile, México, Colombia y otros muchos,
o regiones como América Central14.
5
Se
puede
consultar
su
texto
íntegro
en
castellano
en
la
dirección:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf [fecha última
consulta: 27-enero-2015].
6
El texto íntegro en castellano se puede consultar en la página Web de la Organización de los Estados
Americanos: http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp [fecha última consulta: 28-enero-2015].
7
Vid. http://www.comunidadandina.org/ [fecha última consulta: 29-enero-2015].
8
Vid. el acceso a la página de compras del Sector Público del Área de Libre Comercio de las Américas
http://www.ftaa-alca.org/ngroups/nggp_s.asp [fecha última consulta: 30-enero-2015].
9
En el siguiente enlace podemos encontrar una selección de los textos fundacionales de MERCOSUR:
http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=2485&site=1&channel=secretaria,
http://www.mercosur.int/index.jsp, [email protected], [fecha última consulta: 31-enero-2015].
10
Vid.
los
enlaces
Web
http://www.sice.oas.org/sica/instmt_s.asp
y
http://www.sice.oas.org/Trade/sica/PDF/Multilateraltreaty_s.pdf [fecha última consulta: 31-enero-2015].
11
Vid. http://www.caricom.org/ [fecha última consulta: 1-febrero-2015].
12
Una copia del Tratado la podemos encontrar en http://www.sice.oas.org/trade/go3/G3INDICE.asp
[fecha última consulta: 1-febrero-2015].
13
Vid. al respecto la información sobre México en la página del Sistema de Información sobre Comercio
Exterior (SICE) http://www.sice.oas.org/ctyindex/mex/mexagreements_s.asp [fecha última consulta: 1febrero-2015].
Pág. 33
Pues bien, todas estas normas, acuerdos y negociaciones no vienen sino a reconocer
una única dirección hacia la formación de un Derecho común y global de la contratación
pública en ámbitos territoriales muy amplios, que tiene (salvo en el caso del Derecho de
la Unión Europea) un carácter incipiente y es que en este camino hacia un Derecho
global de la contratación pública que regule las fases de preparación, adjudicación e
incluso ejecución de los contratos públicos destaca ya por su carácter consolidado el
Derecho de la Unión Europea, el cual ha desarrollado un papel primordial en la
unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión
Europea15.
En definitiva, el proceso que persigue la formación de un Derecho común aplicable
a la contratación pública se está desarrollando cada vez con más fuerza, con más
ímpetu, y no sólo a nivel europeo donde el proceso ya está más que consolidado en la
cuarta generación de Directivas europeas sobre la materia, sino sobre todo ahora a nivel
mundial, lo que no viene sino a confirmar la importancia capital que los contratos
celebrados por las Administraciones Públicas tienen hoy para las economías nacionales
y para la economía mundial 16. Hechos que igualmente ratifican la existencia de una
propensión a la formación de este Derecho global de la contratación pública, del que no
me cabe duda afirmar, que ha contribuido, contribuye y contribuirá al proceso de
desarrollo y expansión de un Derecho administrativo global cada vez más amplio y
consolidado 17. Ejemplo claro de ello y extrapolable a un marco globalizado y de
fronteras mayores sería el caso del Derecho de la Unión Europea, en donde como ya se
14
Vid. http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/public-procurement/, página en la que se recoge
de manera resumida y con sus correspondientes enlaces la política comercial y la contratación pública de
la Unión Europea con terceros países [fecha última consulta: 2-febrero-2015].
15
En este sentido véase, por ejemplo, los trabajos de MORENO MOLINA, J.A.: “La influencia del
Derecho Comunitario en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”, Aletheía. Cuadernos
Crítico del Derecho, nº 0, 2006, páginas 1 a 10; “La decisiva influencia del Derecho comunitario en la
Ley 30/2007, de contratos del sector público”, en AAVV, Estudios sobre la Ley de contratos del sector
público, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009, págs. 11 a 36 y “La influencia del
Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los principios generales de la
contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009, págs. 7 a 20.
16
No en vano, por ejemplo, en el año 2010 los contratos públicos supusieron un 19,7 por ciento del PIB
de la Unión Europea según el documento Public procurement indicators 2010, de 4 de noviembre de
2011, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha última
consulta: 7-febrero-2015).
17
“La contratación pública como paradigma de la formación y existencia de un Derecho Administrativo
Global”, es como define MORENO MOLINA, J.A., este fenómeno en su trabajo “El proceso de
formación de un Derecho global de la contratación pública”, Revista DIXI, núm. 15, enero–junio 2012,
pág. 8.
Pág. 34
ha apuntado y veremos las Directivas comunitarias han servido claramente para la
unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión
Europea y por tanto del Derecho administrativo de esos mismos Estados18. Es decir, la
Unión Europea ofrece un ejemplo suficientemente consumado que ha consistido y se ha
basado en una cesión de parte de la soberanía de los distintos Estados miembros, algo
“ab initio” utópico en un ámbito territorial mayor, disperso y más globalizado.
Sin embargo, entiendo que no es esa tanto la idea, la de cesión de parte de la
soberanía. No se trata de pretender trasladar el esquema de los Derechos administrativos
nacionales y, por ende, de los Derechos nacionales sobre contratación pública, a una
escala global, sino más bien de buscar y alcanzar unos procesos intermedios que como
fenómenos de integración lleguen a ese punto común, fenómenos de los que
nuevamente la Unión Europea puede dar un ejemplo claro, sin pretender por ello, ahora
en un marco global, una cesión de soberanía como en el caso de la Unión Europea.
Ergo, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la contratación
pública que, como ámbito de conocimiento que es del Derecho administrativo,
contribuye a la consolidación de un Derecho administrativo global y respondida la
cuestión objeto de este epígrafe, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la
dirección que debería buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública
en su proceso de consolidación y por tanto también ese Derecho administrativo global,
como parte integrante que es el primero del segundo.
III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA
PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE
CONSOLIDACIÓN
El Derecho administrativo global y la Administración Global o trasnacional que nos
trasladan al concepto de Gobernanza Global, involucran complejas interacciones entre
Estados, organizaciones intergubernamentales y actores no estatales de diversa índole,
18
Ya lo refería así RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Los principios generales del Derecho de la
contratación pública”, Derecho PCUP, nº 66, 2011, págs. 29-54: “En el caso del Derecho de la
contratación pública, se ha construido –gracias a la UE- todo un sector del Derecho administrativo
global de contenido principal que, como vemos, se extiende por todo el mundo, ya que consiste en
principios que se derivan, de forma general, de una experiencia de integración sellada por los
compromisos del Estados de Derecho tal y como es la UE.”
Pág. 35
que afectan, por supuesto, a la contratación pública y que por ello también desbordan
los Derechos nacionales en este sentido.
Podemos presentar de un modo gráfico este camino hacia un Derecho global de la
contratación pública (también de indudable existencia ya en nuestro días como hemos
comentado), utilizando simuladamente una estructura piramidal, que nos traslade
imaginariamente a una de las grandes obras públicas de la humanidad como son las
Pirámides de Egipto, como por ejemplo la Pirámide de Guiza, una de las siete
maravillas del Mundo Antiguo y la única de las siete que se puede contemplar, claro
ejemplo de “obra faraónica”, término éste que hemos sabido acuñar tan bien en España
en materia de obras públicas en los últimos años 19.
Pues bien, como si fuera una pirámide construiremos nosotros nuestra propia
estructura piramidal de cinco gradas que nos mostrará el que considero ese camino
hacia un Derecho global de la contratación pública.
1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
De esta manera, en una primera grada que constituye la base de nuestra pirámide nos
encontramos con dos conceptos ya aludidos y argumentados con anterioridad:
Globalización y Derecho administrativo global.
Así, como ya he aseverado, en el ámbito del Derecho nos encontramos ya con la
existencia de un Derecho administrativo global en otras vertientes globalizadas del
Derecho público y privado. Globalización en la que se encuentra presente la
participación de las Administraciones Públicas, lo que permite sostener que “existe
suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder
identificar hoy en día un ‘espacio administrativo global multifacético’” 20, donde
19
Se trata de un claro guiño a los macro proyectos fallidos y en ocasiones demostrados inservibles que
han caracterizado en gran medida la obra pública en nuestro país en los últimos años, mostrando muchas
veces no sólo un mal uso, sino un uso indebido de los fondos públicos. Un guiño a la transparencia, que
abordaremos en este estudio, frente a la corrupción.
20
BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del Derecho
administrativo global”…, Op. Cit., pág. 4. Se puede también consultar AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El
nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 25,
disponible en: http://www.iilj.org/gal/documents/galbabook.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015].
Pág. 36
evidentemente se aplica un Derecho administrativo global en el que tiene mucho que
ver y qué decir todavía el nuevo Derecho de la contratación pública 21.
2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Punto este que nos sitúa en la segunda grada de nuestra pirámide en el que se
posiciona ya por derecho propio un innegable y existente Derecho global de la
contratación pública. Es así que hay que tener en cuenta como ya se ha argumentado
que en este marco global, la contratación pública supone un importante elemento del
comercio internacional de trascendente peso económico cuyas normas, acuerdos y
negociaciones internacionales nos permiten afirmar su indudable existencia, eso sí,
como Derecho en proceso de formación, en el que su principal objetivo es garantizar en
ese marco global el respeto a los principios generales de la contratación pública, los
comúnmente aceptados y conocidos como principios de igualdad, objetividad, no
discriminación, transparencia, publicidad y concurrencia competitiva.
Si bien ahora que hemos podido afirmar lo anterior, es necesario hacerlo no sin
advertir una importante carencia en el plano organizativo de este Derecho global
administrativo y de la contratación pública, porque pese a la existencia de un
Administración global multifacética, es notoria la carencia de una jurisdicción global
administrativa, con competencia global, que ponga cerco a este Derecho global
administrativo y de la contratación pública. Estaríamos hablando de una jurisdicción
global de carácter contencioso-administrativo, al igual que la encontramos en otros
ámbitos como el penal o el de los derechos humanos, siendo preciso tuviera
competencias en el orden de las contrataciones públicas de carácter internacional.
3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Lo que nos consolida en la vertebral tercera grada de la pirámide, en la que nos
sentamos en el pilar de los principios generales de la contratación pública a los que
haremos referencia detenida a lo largo de este estudio. Es así, por ejemplo que el
21
Vid. MORENO MOLINA, J.A., Derecho global de la contratación pública, Ubijus Editorial, Méjico,
2011.
Pág. 37
anteriormente citado Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, tiene
como finalidad aumentar la transparencia de las normas y procedimientos relacionados
con la contratación pública y garantizar el principio de igualdad y no discriminación de
forma que no se proteja a los productos y proveedores nacionales, en detrimento de
productos o proveedores extranjeros. Y es que los principios generales de la
contratación pública, por ejemplo en el ámbito del Derecho de la contratación pública
de la Unión Europea, son el fundamento del mismo y se caracterizan por su
transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su
cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose
asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación 22, siendo que podríamos
calificar a estos principios-guía como el elemento unificador en este marco globalizado
de la contratación pública.
4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO
Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Hasta aquí lo que tenemos, lo que podríamos afirmar que existe. Esto es: la realidad
de un Mundo globalizado y de la existencia de un Derecho administrativo global en ese
ámbito globalizado; de un Derecho global de la contratación pública en proceso de
formación como ámbito de consolidación de ese Derecho administrativo global; y de la
22
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha destacado que la obligación de respeto
de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no discriminación en la adjudicación de los
contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las
Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los
órganos de contratación sujetos a las Directivas. De hecho en la importante sentencia de 16 de abril de
2015, asunto C-278/14, el Alto Tribunal declara en respuesta a una cuestión prejudicial su competencia
para conocer cuestiones relativas a contratos que por su cuantía no se hayan sujetos a las Directivas
comunitarias de contratación pública y por tanto a su competencia, no obstante entra a conocer sobre el
fondo del asunto fundamentando en parte esta decisión en que la adjudicación del contrato está sujeta a
las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la
nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva.
Sobre los principios generales en la contratación pública véase MORENO MOLINA, J.A., Los principios
generales de la contratación de las Administraciones Públicas, Bomarzo, Albacete, 2006, y del mismo
autor “La influencia del Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los
principios generales de la contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009,
págs. 7 a 20. También AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El nuevo Derecho administrativo global en
América Latina, Op. Cit., pág. 39 y ss.
Pág. 38
defensa de unos principios generales de la contratación pública comúnmente aceptados
en los ámbitos internacional y nacionales como principios-guía que conforman el
elemento unificador en ese marco globalizado de la contratación pública.
Respectivamente, gradas primera, segunda y tercera de la pirámide de construcción del
camino hacia un Derecho global de la contratación pública.
Por consiguiente, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la
contratación pública cuya pieza cardinal son los principios generales de la contratación
pública, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la dirección que debería
buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública en su proceso de
consolidación, que es en el lugar donde entran en construcción piramidal nuestras cuarta
y quinta grada (y por ahora última), de nuestra pirámide de formación y afirmación de
esa calzada hacia un Derecho global de la contratación pública.
En mi opinión, esa dirección que debería buscarse y conseguirse no es otra que la
consecución de un Derecho global que equilibre distintos intereses, como
contraposición al actual Derecho global de vertiente eminentemente económica 23. Si
bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto es que
entiendo que el Derecho global de la contratación pública debe estar enfocado al respeto
de los derechos del ser humano y al respeto del medio ambiente en mejora de la calidad
de vida, de forma que, igualmente que debe estar impregnado por los principios
generales y comúnmente aceptados aludidos anteriormente, también cabe pensar en la
omnipresencia como principios generales de:
•
El principio de promoción del desarrollo humano (cuarta grada de la
pirámide), entendido en un doble sentido:
1. En el sentido primero de no dejar de lado al ser humano ya que es el
beneficiario final, de manera que a la vez que se cumplen metas y
23
Como ya advertía RINCÓN SALCEDO, J.G., “Globalización y Derecho administrativo”, Quaestiones
Juridicae, Pontificia Universidad Javeriana, enero-2004, pág. 20: “Finalmente, quiero advertir, que
siendo la globalización económica, un proceso, en la práctica, irreversible, es necesario que
comencemos a darle más importancia al estudio de las consecuencias que el manejo de políticas globales
tiene sobre cada Estado particularmente considerado, para que por este camino, intentemos adecuar el
proceso de globalización económica a las necesidades de cada uno de los estados, sin desestabilizar su
ordenamiento interno, por la vía de la imposición de políticas homogéneas que desconocen las
realidades individuales, como hasta ahora ha venido ocurriendo en materia de derecho administrativo”.
Pág. 39
objetivos se satisfagan las necesidades de la población social24.
2. Asimismo, debe ser entendido también en este marco global, en el
sentido que la cooperación entre naciones y comunidades en materia
de contratación pública debe ser beneficiosa para todas las partes y no
solo a través de meros instrumentos de adhesión, sino que esos
instrumentos, normas y acuerdos que por ejemplo hemos aludido
antes, deben atender las desigualdades existentes entre los miembros
de cada región desde la óptica social de cada caso concreto,
consiguiendo así la expansión de la contratación pública global
mediante el establecimiento de derechos y obligaciones multilaterales
equilibradas y no abusivas.
•
El principio de promoción de la sostenibilidad ambiental (quinta grada
de la pirámide), entendido como:
1.
El por todos conocido concepto de “compras verdes”.
2.
No generar impacto ambiental negativo o generar el menor impacto
posible.
3.
Analizar la sostenibilidad del bien no sólo desde la óptica de su vida
útil, sino también desde el punto de vista del costo de eliminación del
bien, es decir, desde la óptica de los residuos.
Quiero destacar que no me estoy refiriendo con lo anterior a las cláusulas sociales y
medioambientales, bien conocidas en nuestro Derecho positivo e impulsadas más aun
por la cuarta y actual generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratación
pública, pero todavía con una escasa presencia real en la contratación pública, sino
como verdaderos principios generales, ya que las diferencias entre unas y otros son
obvias, pasando de primera mano por el carácter potestativo de las primeras y no así del
carácter obligatorio y consustancial al concepto de principio general. Pero además, es
necesario e importante indicar, que al igual, en su origen, que el resto de principios
24
EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación
Pública”, Capítulo 2 del Módulo 1, Aula Virtual, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
de
Perú
(OSCE),
pág.
13
in
fine.
Disponible
en
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf [fecha última consulta:
21-enero-2015].
Pág. 40
generales comúnmente aceptados y conocidos por todos, estos dos principios que he
enunciado ya forman parte hoy en día del ordenamiento jurídico interno de algunos
Estados como por ejemplo Perú, en concreto se encuentra recogidos en el artículo 4 del
Decreto Legislativo 1.017 por el que se aprueba su Ley de Contrataciones del Estado.
IV. CONCLUSIONES
En conclusión, creo que para conseguir un Derecho global de la contratación pública
y de esta forma un Derecho administrativo global más justos, y por consiguiente
basados también en el principio de justicia, no se debería limitar, como entiendo que
desgraciadamente está ocurriendo, estos Derechos hacia una proyección eminentemente
económica de los mismos, de modo que se avance hacia la consecución de Estados y
situaciones de Derecho global más sociales y democráticas como contraposición al
actual Derecho global de corte predominantemente económico, que en gran medida
viene impuesto por la situación de la Globalización desde su vertiente económica
(vivimos y sufrimos esta realidad a diario), sin que esta idea, a través de la importancia
económica y social que la contratación pública supone, deba necesariamente ser tachada
de descabellada porque es necesario añadir, y subrayarlo por si a alguien le quedara
alguna duda, que estos principios sociales y medioambientales (al igual que las
cláusulas sociales y medioambientales), en absoluto están reñidos con el carácter
marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación pública consecuencia
de la actual coyuntura económica, dado que como luego veremos pueden ser plasmados,
en las fases de admisión y de ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la
búsqueda del precio más bajo y sin afectar necesariamente al coste económico del
contrato, consiguiendo de este modo, a la vez, un crecimiento social, ambiental y
económico sostenible.
Si bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto
es que entiendo, como ya he afirmado, que el Derecho administrativo global debe estar
enfocado al respeto de los derechos del ser humano, entendiendo incluidos lógicamente
los derechos fundamentales de la persona y el derecho a un medio ambiente sano y
sostenible, de forma que igualmente entiendo que el Derecho global de la contratación
Pág. 41
pública debe estar impregnado por los principios generales y fundamentales, unos
comúnmente aceptados y otros todavía no tanto, que inspiran la contratación pública.
De forma que, en definitiva, el uso de estos principios no tan comúnmente aceptados
que vengo defendiendo reiteradamente –principio de promoción del desarrollo humano
y principio de promoción de la sostenibilidad ambiental- depende únicamente de las
personas que tienen capacidad decisoria sobre las normas y los contratos públicos y del
esfuerzo que las mismas hagan en tal sentido, dado que igual que se establece un
objetivo basado en el 100% en el aspecto económico se puede establecer lo contrario,
añadiendo taxativamente, para terminar, que en el procedimiento de consolidación de
este Derecho global de la contratación pública el uso de estos principios generales de
promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental
podrían, y digo podrían, tornarse obligatorios como interés general, pero que en todo
caso afirmo que resultarían desde ya, legales, necesarios y, por supuesto, rentables a
corto, medio y largo plazo.
Permitiéndome avanzar en esta defensa primigenia de los principios generales de
promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el
ámbito del Derecho global de la contratación pública, que quizás más tarde que
temprano se acaben por implantar en este Derecho global, pero dónde seguro más
temprano que tarde se implantarán es en el ámbito espacial de este Derecho global de la
contratación pública en la Unión Europea, de forma que vaticino (aunque me sienta raro
usando esta expresión) que dichos principios se tornarán en obligatorios en la próxima
(quinta) generación de Directivas de la Unión Europea en materia de contratación
pública a través de su plasmación imperativa en los hoy llamados criterios o cláusulas
sociales (socio-laborales) y medioambientales, sino incluso antes y de forma más
reducida y sesgada, en la venidera transposición al ordenamiento jurídico interno
nacional español de la que es ahora la cuarta de generación de Directivas sobre
contratación
pública,
Directivas
2014/23/UE,
2014/24/UE
y
2014/25/UE 25.
25
Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la
adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y
Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la
contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Todas publicadas en el DOUE, serie L, núm. 94,
de 28 de marzo de 2014.
Pág. 42
PARTE PRIMERA
DERECHO GLOBAL
ADMINISTRATIVO Y DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA
UNIÓN EUROPEA
Pág. 43
CAPÍTULO II
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I)
SUMARIO:
I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
GLOBAL.- 1. APROXIMACIÓN MARCO.- 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO:
FUENTE PRIMARIA.- 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.- 4.
EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 5. EL EFECTO DIRECTO.
EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 6. LA PRIMACÍA DEL
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO.- 6.1. Significado y alcance.6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas.- 6.3. Conflicto
entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior.- II. LAS FUENTES DE DERECHO
DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1.
ANTECEDENTES. 2. LOS ORÍGENES: LA CECA. 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS.- 4.1. Tratado de Bruselas.4.2. El Acuerdo de Schengen.- 4.3. El Acta Única Europea.- 4.4. Tratado de Maastricht o
Tratado de la Unión Europea.- 4.5. Tratado de Ámsterdam.- 4.6. Tratado de Niza.- 4.7. Tratado
de Roma o Tratado Constitucional.- 4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.- 4.8.1.
Principales razones del Tratado; 4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones; 4.8.3. Más
coherencia en la actuación exterior.- 4.9. Cronología de adhesiones a la Unión Europea,
Estados miembros y proceso de ampliación. 4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y
Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria.- III. LOS ACUERDOS DE LIBRE
COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO.- 1. LA UNIÓN EUROPEA
Y EL COMERCIO INTERNACIONAL.- 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN
EUROPEA.- 2.1. Vigentes.- 2.2. Pendientes de entrar en vigencia.- 2.3. En vías de negociación.2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras.- 3. EL PROTECCIONISMO
I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO
JURÍDICO GLOBAL
1. APROXIMACIÓN MARCO
Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la
Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión europea como
Pág. 44
ordenamiento jurídico global. Así, el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u
ordenamiento jurídico comunitario 26 es un verdadero ordenamiento ya que posee su
propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y,
asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas
como de sanción por su incumplimiento27. Este Derecho comunitario o de la Unión
Europea, como le llamaremos de ahora en adelante, está compuesto por los
denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.
La pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una
distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva
un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas
nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho
de la Unión Europea originario, como los actos y normas adoptados por las instituciones
europeas, el Derecho de la Unión Europea derivado.
Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional)
coexisten en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos
mismos destinatarios, las personas físicas y jurídicas de cada país; en base a este hecho
existen múltiples relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales28 y esas
relaciones están gobernadas por el principio de autonomía del Derecho de la Unión
Europea junto a los principios de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión
Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes
adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la
26
Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del
magnífico libro de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que
aunque ya con más de una década ha sido utilizado como libro de cabecera en este y el siguiente Capítulo
de esta obra, por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en que se configura
el Derecho de la Unión Europea.
27
Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.D., El procedimiento
contra los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la
Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R., La responsabilidad de los
Estados Miembros por infracción del Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997.
28
Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes
trabajos: AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La
articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de fricción,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007 y también ALONSO GARCÍA, R., Derecho
comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1989 y también, de este último autor,
Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integración e interacción, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999.
Pág. 45
normativa interna, principios que obviamente afectan también a la normativa
comunitaria y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de
contratación pública.
2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA
El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades
Europeas (Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón
y del Acero (CECA) –que ya ha perdido su vigencia- y los Tratados de Roma, por los
que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad
Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) junto a las sucesivas
modificaciones que los mismos han tenido (Tratado de Bruselas, Tratado del Acta
Única Europea, Tratado de Maastricht o de la Unión Europea, Tratado de Ámsterdam,
Tratado de Niza y Tratado de Lisboa) y los distintos tratados de adhesión de los Estados
miembros. Todos ellos aludidos con posterioridad a lo largo de estas líneas.
El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico comunitario.
Como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)29, sus normas tienen
una naturaleza constitucional y en función de ello las normas de los Tratados de la
Unión sirven de parámetro de validez e interpretación de las normas aprobadas por las
instituciones de la Unión y por los propios Estados. Así ocurre también en la
contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea30 que posteriormente se reflejan en la
contratación pública como principios generales de la misma, me refiero, a título de
ejemplo, a los principios de igualdad y no discriminación por razón de la nacionalidad,
de transparencia o de eficiencia.
29
A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a
denominarse Tribunal General. Por tanto las referencias genéricas que en este trabajo se hagan al Tribunal
de Justicia lo serán a su nombre actual, haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en la cita concreta de pronunciamientos judiciales realizados en la época en
que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas alusiones deben ser entendidas como
realizadas al mismo órgano judicial.
30
Como luego veremos, también tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE)
pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Pág. 46
Los Tratados de la Unión Europea suponen un compromiso internacional suscrito y
ratificado por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden
compartir parte de su soberanía en el marco de una cooperación supranacional, de forma
que en su texto se reconoce que las competencias de la Unión Europea emanan de
dichos Estados.
Es así que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho
de la Unión Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de
compromisos internacionales. La primacía de los Tratados está garantizada por la
existencia de vías de recurso jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y ante los Tribunales nacionales.
3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA
Está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones
comunitarias en el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los
Tratados, actos típicos, además de por otra serie de actos atípicos. Como actos típicos
nos
encontramos
a
los
Reglamentos,
las
Directivas,
las
Decisiones,
las
Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos destacan los principios
generales del Derecho, tratados posteriormente en este trabajo con detenimiento. Es este
Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas comunitarias en
materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que fijan los Tratados
y otras líneas fundamentales de actuación que también inciden en la contratación
pública, como pueden ser por ejemplo la del mercado único o la supresión de fronteras
internas.
Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el
cumplimiento de su misión se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de
normas o disposiciones de carácter general, sin embargo, muchos de esos denominados
actos son verdaderas normas generales en sentido jurídico, como también veremos.
Todo el Derecho de la Unión Europea derivado ocupa una posición inferior al
Derecho originario, de tal forma que si contradice los Tratados podrá ser anulado. A su
Pág. 47
vez, dentro del Derecho derivado no hay relación jerárquica entre las distintas
categorías, entre estas juega el principio de competencia.
4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
El Derecho de la Unión Europea es autónomo respecto del Derecho interno, aunque
se integra en los sistemas jurídicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho
de la Unión Europea, es decir, el Derecho de la Unión Europea forma parte del Derecho
que se aplica en cada Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados
miembros, esto significa que cuando las instituciones comunitarias ejercen las
competencias que recogen los Tratados se atienen a los procedimientos de producción
normativa establecidos a nivel comunitario, persiguen a su vez los objetivos que
establecen los Tratados y normas de la Unión Europea y se rigen por éstos en cuanto a
su entrada en vigor, publicación y efectos jurídicos31.
5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE
DERECHO
DE
LA
UNIÓN EUROPEA:
ATENCIÓN
A
LAS
DIRECTIVAS
SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto
los Estados como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su
observancia ante los Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla
absoluta, con lo que se hace necesario analizar qué condiciones deben darse para que la
condición de efecto directo pueda aplicarse 32.
El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (TJCE) en la Sentencia Van Gend and Loos 33. El fundamento
31
Sobre el proceso de formación de este Derecho véase MORENO MOLINA, J.A., “El Derecho
comunitario como impulsor de la formación de un Derecho administrativo común europeo. La noción
comunitaria de Administración pública”, Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, págs. 21 a 37 y,
del mismo autor “La Administración Pública y el proceso de formación de un Derecho administrativo
europeo común”, Revista de Administración Pública, núm. 148, 199, págs. 341 a 358.
32
Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario,
Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002.
33
Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.
Pág. 48
del efecto directo lo situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento
jurídico comunitario, en beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía. En
base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea,
independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones
para los particulares y genera derechos que forman parte de su patrimonio jurídico.
De este modo, para que una norma comunitaria tenga efecto directo el Tribunal
exige como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista
de su contenido como incondicional y suficientemente precisa:
 La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada
a una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos
de la Unión Europea o bien de los Estados miembros.
 La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación
en términos inequívocos.
Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter
funcional: una norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales
que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha distinguido el alcance del efecto
directo en función de las distintas categorías de normas comunitarias. Por lo que se
refiere a las normas de los Tratados se distinguen dos categorías:
1. Las disposiciones de aplicabilidad directa completa: las cuales crearían
obligaciones y derechos para los ciudadanos, no sólo con respecto a los Estados
(efecto directo vertical), sino también en relación con otros particulares (efecto
directo horizontal). Es en este plano en el que podemos situar a los grandes
principios fundamentales derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea y por ende a los principios generales de la contratación pública que de
ellos se derivan.
2. Las disposiciones de aplicabilidad directa limitada: que crean sólo derechos y
obligaciones en relación con los Estados (efecto directo vertical), siendo este
tipo de disposiciones las más numerosas.
Pág. 49
En relación con los Reglamentos no hay duda alguna en cuanto a que gozan de una
aplicabilidad directa completa, tanto en relación con los Estados como en relación con
los particulares, disponen así tanto de un efecto directo vertical como horizontal.
El problema más importante se plantea en relación con las Directivas, las más y más
importantes de las normas comunitarias en materia de contratación pública, que
necesitan de una norma interna de incorporación a cada Derecho interno nacional. Si
una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos
alcanzan a los ciudadanos a través de las medidas nacionales (disposiciones con rango
de ley y disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado
correctamente o si transcurre el plazo de ejecución y los Estados no la han adoptado,
juega el principio de efecto directo establecido por el Tribunal de Justicia. Es así que la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para este último tipo de normas
puede resumirse en tres estadios:
 En primer lugar, toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los
jueces nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una
adaptación correcta del Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia
interpretativa de las Directivas.
 En segundo lugar, las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de
vista de su contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de
efecto directo vertical, esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez
nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean estos
personas físicas o jurídicas. Ello es debido a que el alto Tribunal europeo ha
configurado, en este caso y bajo mi punto de vista de una manera criticable, el
efecto directo como una técnica sancionatoria frente a los Estados miembros que
han incumplido su obligación de incorporar en plazo o de forma correcta la
Directiva al Derecho interno. Sin embargo, y esto es lo que es necesario poner de
relieve, jurídicamente no parece la mejor de las opciones. De este modo, pienso
que hubiera sido más correcto entender que el efecto directo sea una
consecuencia inmediata del carácter de norma jurídica que tiene la Directiva, tal
y como ocurre sin más para el caso de los Tratados o los Reglamentos. Esta otra
teoría sí permitiría el efecto directo horizontal de las Directivas, pudiendo así ser
alegadas también frente a otros particulares, porque ya no se basaría en el
Pág. 50
incumplimiento del Estado y la sanción consiguiente, sino en la fuerza jurídica
que la Directiva posee como norma, que es lo que parece debía haber sido, en mi
opinión, en beneficio último de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos y empresas de la Unión Europea que son los que en este caso se
quedan en una situación de malogro.
 En tercer y último lugar, aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan
un contenido incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la
responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares.
Es también en tercer punto en donde se encuentra otro de los grandes principios
fundamentales de la Unión Europea, de creación también jurisprudencial a través en este
caso de la sentencia Francovich y otros34, que es el principio de la responsabilidad de un
Estado miembro frente a los particulares por los daños sufridos como resultado de un
incumplimiento por parte de dicho Estado del Derecho de la Unión Europea. El caso de
autos era el de dos ciudadanos italianos cuyos salarios no habían sido pagados por sus
empresarios y que recurrieron contra el Estado italiano por no haber adaptado
correctamente al ordenamiento interno las normas comunitarias sobre protección de los
trabajadores por cuenta ajena en caso de insolvencia del empresario, que era el caso en
cuestión de los dos trabajadores. El Tribunal de Justicia indicó en su fallo que
“1) Las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de
1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la
protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que
definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los
interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los órganos
jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo
señalado.
2) Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los
particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE”.
Por lo tanto y aunque en esta sentencia el Tribunal no reconoció el segundo estadio
del efecto directo anteriormente enumerado, sí reconoció como novedad una tercera vía
para reclamar al propio Estado una indemnización consecuencia de haber privado a los
34
STJCE de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.
Pág. 51
trabajadores de unos derechos que la Directiva pretendía otorgar a los trabajadores por
cuenta ajena y de los que éstos carecían por la omisión del Estado, que no había
adaptado el Derecho nacional a lo previsto en la misma. Con ello se cierra el círculo del
efecto directo y de la aplicabilidad directa de las Directivas, ya que esta sentencia
constituyó el corolario natural del efecto directo y de la primacía del Derecho
comunitario35
Esta tercera vía ha sido posteriormente desarrollada y consolidada por el propio
TJCE a través de sentencias posteriores, de manera además del supuesto de no
transposición de una Directiva recogido en la sentencia Francovich, ha ampliado estos
supuestos de responsabilidad del Estado a los casos de transposición incorrecta en la
Sentencia Wagner Miret 36, a la cual “se la podría reservar un lugar destacado dentro el
amplio espectro de Sentencias que ha dictado el TJCE, tanto por su referencia
trascendental en el Derecho interno español, como por servir de ratificación de otra de
las Sentencias más significativas de dicho Tribunal, me refiero en este caso a la
Sentencia Francovich… [Dado que] si tenemos en cuenta la solución que plantea la
Sentencia Francovich, se podría entender que en la Wagner Miret se extiende y
perfecciona la solución al manifestar que podrá el actor pedir la indemnización por los
perjuicios sufridos por «incumplimiento» de la Directiva, mientras que en la
Francovich el Estado estará obligado a reparar los daños que resultan por la «no
aceptación» del Derecho nacional a la Directiva,…”37.
Asimismo en desarrollo igualmente de esta doctrina el TJCE ha considerado
supuestos de responsabilidad de los Estados el de mantenimiento y aplicación de una
Ley nacional contraria al Derecho de la Unión Europea (STJCE Brasserie du Pêcheur
SA c. República Federal de Alemania y The Queen c. Secretary of State for Transport,
ex parte: Factortame Ltd. y otros 38), de forma que el principio de responsabilidad del
35
ORDOÑEZ SOLIS, D., “La reclamación en España de la indemnización de los particulares por
violación del Derecho de la Unión Europea”, Ministerio de Justicia, Boletín núm. 2048, Estudios, Pág.
39,
disponible
en
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338970534?blobheader=application%2Fpdf&blobheaderna
me1=Conten [Fecha última consulta: 29- diciembre-2014].
36
Sentencia del TJCE (Sala 5), de 16 de diciembre de 1993, asunto C-334/92.
37
PUNZÓN MORALEDA, J., “Aplicación judicial del Derecho comunitario: «La Sentencia Wagner
Miret»”, REALA, Instituto Nacional de Administración Pública, núm. 266, 1995.
38
STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93.
Pág. 52
Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea “se extiende a todos los
actos estatales, legislativos, o administrativos que deben cumplir y aplicar el Derecho
Comunitario, independiente de cuál sea el órgano al que se atribuye la violación” 39;
caso este último el de la práctica administrativa nacional vulneradora del Derecho de la
Unión Europea que también se dio en el caso de la Sentencia Hedley Lomas 40,
estableciendo así un catálogo, que es de esperarse experimentara en el futuro las
ampliaciones y precisiones que correspondan, conforme se expidan nuevos
pronunciamientos al respecto por el TJUE, ante a la nueva casuística que se le presente.
Es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la Directivas se
presume también de la Directivas en materia de contratación pública por su contenido
incondicional y suficientemente preciso. Así, por ejemplo, de conformidad con la
STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tögel, asunto C-76/97, las
disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de
servicios 41 son incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda
invocarlas frente al Estado y ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto
de incorrecta transposición por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen
efecto directo. Premisas que fueron igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios 42 y que lo serán a las nuevas directivas sobre contratos públicos una vez que
transcurra el plazo de transposición legalmente previsto para las mismas, por ser en gran
medida su contenido similar.
39
GILDA CICCI, S., “La responsabilidad del estado por violación del Derecho Comunitario.
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, Ars Boni et Aequi, Universidad Bernardo O´Higgins, Vol. 6,
núm. 1, Chile, 2010, pág. 16.
40
STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95, 7be Queen c. Ministro de Agricultura, Pesca y
Alimentación, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. p. 1-2604-2616. Respecto de la importancia de
esta sentencia véase PÉREZ GONZÁLEZ M. C., Capítulo Tercero, “Los supuestos de incumplimiento”,
en La responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por incumplimiento del Derecho
Comunitario; Tesis Doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Internacional,
Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Madrid, 2000, pág. 241 y ss.
41
Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) núm. L 209 de 24.07.1992.
42
Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) núm. L 134 de 30.4.2004.
Pág. 53
6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO
6.1. Significado y alcance
El principio de primacía fue establecido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en la Sentencia Costa contra Enel43. Según el principio de
primacía el Derecho de la Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos
nacionales de los Estados miembros, de forma que sobre los Estados miembros y los
jueces nacionales pesa la obligación de no aplicar una norma nacional contraria al
Derecho de la Unión Europea.
De este modo, las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda
otra norma que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con
preferencia cualquiera que sea el rango de la norma nacional interna y con
independencia de que esta norma interna haya sido aprobada con posterioridad.
El Tribunal se basó para su declaración en que la atribución de competencias a la
Unión Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, también se apoyó en el
principio de efecto directo que quedaría frustrado si un Estado pudiera sustraerse al
mismo por medio de una disposición nacional contraria al Derecho de la Unión
Europea. Por último, el Tribunal señaló que el principio de lealtad y solidaridad de los
Estados miembros respecto del proyecto de la Unión Europea lleva también a exigir esta
primacía. Primacía que igualmente es aplicable a las normas comunitarias en materia de
contratación pública.
6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas
Como se apuntaba, la primacía es aplicable cualquiera que sea el rango de la norma
nacional interna.
Cabría decir, en primer lugar, que el principio de primacía del Derecho de la Unión
Europea es una regla dirigida fundamentalmente a los jueces y tribunales nacionales, los
cuales han de vigilar la legalidad de los actos y disposiciones comunitarias (no sólo las
nacionales) que deban aplicar a los litigios que conozcan, de forma que si un juez o
43
Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.
Pág. 54
tribunal nacional llega a la conclusión de que la norma comunitaria puede ser inválida
por ser contraria a otra norma comunitaria debe dirigirse al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial44. Además, el
Tribunal de Justicia ha señalado que pesa sobre los Estados una obligación autónoma de
derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión Europea, tratando
con ello de garantizar el principio de seguridad jurídica.
En segundo lugar, es necesario señalar que la primacía incluye a cualquier norma de
Derecho comunitario, tanto de Derecho originario como de Derecho derivado, como es
el último caso el de las Directivas en materia de contratación pública.
En tercer lugar, hay que decir, en relación con las normas internas, que el Tribunal
Europeo de Justicia también ha afirmado que la primacía opera sobre cualquier norma
interna, incluso sobre las Constituciones internas45.
44
Esta figura es similar a la cuestión de inconstitucionalidad recogida en el artículo 163 de la
Constitución española de 1978 para el caso del Derecho nacional, artículo que se expresa en los siguientes
términos “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la
ley, que en ningún caso serán suspensivos”.
Para que se dé una cuestión prejudicial debe suscitarse ante el juez u órgano judicial nacional una
cuestión relativa a la interpretación o a la apreciación de validez de una norma comunitaria en un asunto
que esté todavía pendiente de fallo, necesitando obligatoriamente que se pronuncie el alto Tribunal
europeo para poder dictaminar. Si concurren estas condiciones el juez nacional está facultado para
plantear la cuestión prejudicial, facultad que se convierte en obligación para los órganos jurisdiccionales
que dicten sentencia en última instancia.
Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial
de interpretación, este pronunciamiento tiene los efectos de cosa juzgada, vinculando no sólo al juez o
tribunal nacional que ha solicitado la misma, sino a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros. Si el pronunciamiento es acerca de una cuestión prejudicial de validez, la declaración de
validez o invalidez que haga el Tribunal de Justicia tendrá alcance general, lo que supone la obligación no
sólo para el órgano judicial nacional de, en su caso, no aplicar la citada norma, sino igualmente la
producción de efectos frente a todos, pues la norma será válida o inválida en todo caso.
45
Ejemplo de ello en España fue la necesidad de modificar la Constitución española de 1978 para
permitir la entrada en vigor el 1 de noviembre de 1993 del Tratado de Maastricht. Pues bien, para ello el
28 de agosto de 1992 se modificó el artículo 13.2 de la Constitución al objeto de permitir el sufragio
pasivo de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en las elecciones municipales.
Pág. 55
6.3. Conflicto entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior
Igualmente se apuntaba en este epígrafe que la preferencia del Derecho de la Unión
Europea lo era también con independencia de que la norma interna hubiera sido
aprobada con posterioridad.
Este es el principal y más habitual problema que se plantea en la aplicación del
Derecho de la Unión Europea. Se produce cuando una ley de cualquier país contradice
una norma comunitaria anterior, ya sea un Tratado, un Reglamento, una Directiva, etc.
La regla general en estos conflictos será la inaplicación de la norma interna y la
aplicación de la norma comunitaria. Esta doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea tiene plena acogida en el ordenamiento jurídico español. Por ejemplo,
el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 de febrero de 1991, ha dicho que los
jueces y tribunales españoles están plenamente facultados para no aplicar las normas
internas, incluso de rango legal, contrarias al Derecho de la Unión Europea, de forma
que el Tribunal Constitucional aplica el principio de primacía del Derecho de la Unión
Europea y sus consecuencias46.
II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL
REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y
DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA
1. ANTECEDENTES
Es inexcusable en la concepción global del Derecho de la Unión Europea conocer
las fuentes y las líneas argumentarias e históricas que han concebido esta idea y que han
llevado hasta nuestros días la existencia de un Derecho global administrativo y de la
contratación pública en la Unión Europea.
La hoy Unión Europea, antes Comunidad Europea y antes Comunidad Económica
Europea, es una de las más importantes organizaciones geopolíticas del mundo que no
constituye únicamente, a diferencia de otras organizaciones internacionales, un espacio
46
En relación al Tribunal Constitucional y el Derecho de la Unión Europea véase BALAGUER
CAJELLÓN, F., El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado, Civitas,
Madrid, 2002.
Pág. 56
geográfico y económico, de forma que es también y sobre todo una Comunidad donde
hay toda una serie de identidades, culturales y de otro tipo, que se han manifestado a lo
largo de su historia.
Remontándonos mucho en el tiempo, es primero en el antiguo Imperio Romano y
luego, en la Edad Media, el Papado de la época, los que dan lugar a una lengua y a una
religión común, el latín y la católica, respectivamente47. Pero no es hasta el surgimiento
de los que ahora conocemos como Estados modernos, siglos
XV, XVI
y
XVII,
que
empieza a sembrarse la idea europea48.
Posteriormente, es el siglo XIX, en el cual a pesar de que muchos de los Estados que
hoy conocemos no aparecían todavía en el mapa europeo como Estados independientes
estando dominados esos países por otros imperios como el Turco, el Austriaco o el
Ruso 49, el siglo por excelencia de los nacionalismos, donde se puede ya a empezar a
apreciar un pensamiento europeo que promueve una Europa Federal. Es en este siglo
también donde aparecen las primeras organizaciones basadas en el respeto y la
soberanía de los Estados, agrupando a varios de ellos con el fin de resolver problemas
comunes, surgiendo de este modo la Unión Postal Universal 50 y la Unión Internacional
Telegráfica 51.
47
La Unión Europea actualmente tiene 24 lenguas oficiales. Cada Estado miembro, al adherirse a la
Unión, estipula el idioma o los idiomas que desea se declaren lenguas oficiales de la Unión Europea. La
opción del multilingüismo oficial como instrumento deliberado de gobierno es única en el mundo. Las
Lenguas oficiales son, por orden alfabético: Alemán, Búlgaro, Checo, Croata, Danés, Eslovaco, Esloveno,
Español, Estonio, Finés, Francés, Griego, Húngaro, Inglés, Italiano, Irlandés, Letón, Lituano, Maltés,
Neerlandés, Polaco, Portugués, Rumano y Sueco. El hecho de que la Unión tenga menos lenguas oficiales
que Estados miembros, es debido a que Alemania y Austria tienen la misma lengua, el alemán; Grecia y
Chipre comparten, a su vez, el griego; y, por último, Bélgica y Luxemburgo tienen como lenguas
comunes el francés, el alemán y el neerlandés. De ahí, entre otras razones, que el lema o divisa de la
Unión Europea sea ‘Unidad en la Diversidad’, en este caso de lenguas.
48
Sobre los antecedentes de la Unión Europea véase DIEZ MORENO, F., Manual de Derecho de la
Unión Europea, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 83 y ss.
49
Por ejemplo países hoy miembros de la actual Unión Europea formaban parte de esos imperios, así
Grecia y Bulgaria estaban dominadas por el Imperio Turco; el norte de Italia, parte de Alemania, Polonia
y Rumanía, así como Chequia, Eslovaquia, Hungría, Croacia y Eslovenia se encontraban bajo el dominio
del Imperio Austriaco, mientras que el Imperio Ruso dominaba Estonia, Letonia, Lituania, Finlandia y
también parte de Polonia. Además y al margen de estos imperios Irlanda pertenecía al Reino Unido y
Bélgica pertenecía a los Países Bajos.
50
Nacida en 1874 bajo el nombre de Unión Postal General, adoptó ese nombre en 1878 siendo desde
1948 un organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas.
51
Creada en París en 1865, en 1932 adoptó el nombre de Unión Internacional de Telecomunicaciones,
convirtiéndose en 1947 también en organismo especializado de las Naciones Unidas.
Pág. 57
Ya en el pasado siglo XX, los anteriores nacionalismos desembocan trágicamente en
la Primera Guerra Mundial 52, la que a su término provoca el surgimiento de dos grandes
superpotencias que amenazan a la vieja Europa, hablamos de los Estados Unidos de
América (EE.UU.), por un lado, y de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (URSS), por otro.
Es en el periodo de entreguerras, entre la Primera y Segunda Guerra Mundial donde
surge nuevamente un movimiento intelectual en favor de una unión europea, dando
lugar a un primer intento político de llevar a cabo esa unión a través de una propuesta
francesa en la Sociedad de Naciones Unidas, que es contestada por ejemplo
favorablemente por España al aceptarla en el año 1930. Sin embargo y finalmente, tras
la oposición presentada por parte de la Unión Soviética y también del Reino Unido este
intento no tuvo éxito y no fructificó, principalmente porque fue coincidente en el tiempo
con el momento de salida de la gran depresión económica de los años 20 del siglo XX y
porque la economía del Reino Unido giraba, en esos momentos, alrededor de su política
colonial sin necesidad, por tanto, de uniones europeas de carácter económico. No
obstante, es precisamente en estos años cuando se produce el primer antecedente firme
de la integración europea, que consistió en la unión económica en 1921 entre Bélgica y
Luxemburgo (Unión Económica Belgo-Luxemburguesa –UEBL-) en la que el franco
belga y el franco luxemburgués obtuvieron la misma paridad económica.
Acontece posteriormente la Segunda Guerra Mundial, tras la que resurge con mucha
fuerza el movimiento europeo hasta el punto que en plena guerra hay un movimiento de
unificación que tiene su origen en la UEBL y que da lugar en el año 1944 a la firma del
Tratado de la Unión Económica y Aduanera de Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos
con el nombre de BENELUX, aunque su entrada en vigor se pospusiera al año 1948
como consecuencia de otorgarse por los países firmantes un periodo previo para la
reconstrucción de los mismos.
Así, es precisamente al término de la Segunda Guerra Mundial cuando un gran
número de personas a través de las universidades, las organizaciones sociales,
intelectuales, etc., encuentran la necesidad de conseguir una verdadera unión europea
con el objetivo primordial del mantenimiento duradero de la paz y de evitar nuevos
52
El 28 de Julio de 2014 se cumplieron cien años del comienzo de la Primera Guerra Mundial, también
llamada ‘La Gran Guerra’.
Pág. 58
conflictos como las dos guerras mundiales que recientemente se habían sufrido, siendo
por tanto éste el más importante de los motivos de peso que promueve este
resurgimiento de una Europa unida y de una política europea que suponga también una
política de pacificación.
En esta etapa, en el año 1947, se produce la entrada en aplicación del denominado
Plan Marshall cuya duración prevista era de cuatro años y cuyo principio consistía en la
inversión en Europa, por los Estados Unidos de América, de grandes cantidades de
dinero con la finalidad de impulsar su reconstrucción, suponiendo este Plan Marshall
uno de los varios elementos que impulsó la unificación europea al crear necesariamente
instituciones que permitieran coordinar esta economía a nivel europeo. Tal fue el caso
de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), surgida en el año
1948, es decir recién terminada la Segunda Guerra Mundial, como un organismo
participado por países antes enfrentados como el Reino Unido, Francia, Alemania,
Italia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Austria, Dinamarca, Noruega o Grecia, con
el objetivo de administrar las ayudas de este Plan Marshall.
Todo este proceso histórico de integración europea culminó finalmente con el
acuerdo sobre el carbón y el acero (CECA) del cual surgirá la primera de las
Comunidades Europeas, origen de la actual Unión Europea 53. Es necesario indicar que
la idea de poner en común la producción de acero y carbón tenía un claro fundamento
de alejar nuevamente el fantasma de la guerra, ya que, en aquél entonces, ambas
materias eran primordiales para la industria y la potencia bélica y armamentística de los
países, de modo que consistía una extraordinaria vía para iniciar el proceso de
integración europea el poner en común dos de los principales materias primas de esta
industria bélica y armamentística.
Es por ello que el deseo de una paz duradera ha sido el eje inicial y continuo sobre el
que ha girado el desarrollo de la actual Unión Europea. Este es el primero y más
importante de los motivos de calado que llevaron en su día a la creación de las
Comunidades Europeas, precursoras de la actual Unión Europea.
53
Para más información sobre el proceso de integración europea consultar la obra de ABRISQUETA
MARTINEZ, J., La construcción de Europa: antecedentes, actualidad y futuro de la Unión Europea,
Colex, Madrid, 1995 y ALDECOA LUZARRAGA, F., La integración europea: análisis históricoinstitucional con textos y documentos. Génesis y desarrollo de la Unión Europea (1979-2002), Tecnos,
Madrid, 2002.
Pág. 59
Históricamente los conflictos entre Estados se han resuelto siempre a través de
guerras y conflictos armados, siendo éstas una constante además en el Continente
Europeo, donde como es de sobra conocido sólo en el siglo
XX
han tenido origen y
desarrollo las dos guerras mundiales que han enfrentado a Estados europeos que hoy en
día son miembros de la Unión Europea. Son éstas, evidentemente, razones más que
suficientes para que en el seno de Europa se buscara una política europea que significara
también política de pacificación.
Con la creación de las Comunidades Europeas, primero, y de la Unión Europea,
después, se ha establecido un orden europeo normativo y de relaciones que, en
principio, impide toda guerra entre los países miembros e, incluso, toda intervención
militar en un Estado miembro por parte del ejército de ese mismo país que por ejemplo
esté enfocada a un golpe de estado. Quiero recalcar la importancia que este último dato
tiene para países con mayor presencia o tradición golpista como fueron Grecia,
Bulgaria, Polonia, Hungría, Italia, Portugal o nuestro país que ha tenido dos dictaduras
militares en el siglo XX. Así lo ponen de manifiesto varias décadas de paz en el seno de
los países que forman la Unión, hasta el punto de poder afirmar en virtud de las dos
guerras mundiales nacidas en el seno de Europa, que sin la integración europea, sin la
Unión Europea, no podrían haberse asegurado ni mantenerse en el pasado reciente y en
el futuro la paz en el orden mundial y por tanto la prosperidad económica y el bienestar
social, sobre todo en un mundo tan globalizado como el actual y plagado aun así de
constantes conflictos armados.
2. LOS ORÍGENES: LA CECA
El 9 de Mayo de 1950 Robert Schuman, ministro francés de Asuntos Exteriores en
aquél entonces, considerado uno de los ‘padres de Europa’ y que ocupó la presidencia
de la primera Asamblea Parlamentaria Europea, propuso la creación de una institución
europea supranacional encargada de administrar el carbón y el acero. Fue a partir de
esta ya denominada ‘Declaración Schuman’ 54 de donde nació en origen la primera
54
Teniendo en cuenta las consecuencias que tuvo esta declaración en la historia de Europa, en la Cumbre
de Milán, de Jefes de Estado o de Gobierno, de junio de 1985, la misma en la que se eligió como himno
europeo el último movimiento de la Novena Sinfonía de Ludwig van Beethoven, el denominado ‘Himno
de la Alegría’, se decidió celebrar cada 9 de mayo como el ‘Día de Europa’.
Pág. 60
Comunidad Europea55, siendo seis los países que respondieron a este llamamiento y
firmaron casi un año después, el 18 de abril de 1951, el Tratado de París por el que se
creaba la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) 56, Tratado que entró en
vigor el 23 de julio de 1952 con una vigencia de 50 años. Transcurridos esos cincuenta
años el Tratado ha cumplido su vigencia, por lo que en la actualidad no se encuentra en
vigor, si bien con anterioridad a su derogación fue objeto de sucesivas modificaciones.
Los países que respondieron a la Declaración Schuman y firmantes del Tratado
fueron Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los
Países Bajos. Lo que se perseguía con la creación de la CECA era garantizar el
suministro de carbón y acero, imprescindible para el desarrollo económico de estos
países, a través de la idea final de agrupar toda la producción del carbón y del acero para
colocarla bajo una autoridad común que tuviera poder de decisión sobre el mismo y así
ahuyentar de paso, como se ha dicho, el fantasma de la guerra.
De este modo, con la firma del Tratado CECA, por primera vez varios Estados
consintieron en ceder parte de su soberanía nacional a una autoridad supranacional. Este
es el hito que marca la diferencia de este Tratado con los antecedentes que hasta este
momento habían existido y que también es la razón de ser de la actual Unión Europea,
dado que sigue siendo todavía la única organización geopolítica internacional en la que
los Estados ceden parte de esa soberanía nacional para el funcionamiento de la misma.
La CECA se estructuró en torno a un sistema institucional del que formaban parte
una alta autoridad independiente de los Estados, compuesta por cinco miembros que
gozaban de poderes tanto legislativos como ejecutivos; un Consejo de Ministros con
menos poderes que los cinco miembros anteriores; una débil Asamblea Parlamentaria
que poseía unos pocos poderes legislativos y, finalmente, un Tribunal de Justicia.
Resulta claramente apreciable que esta primera Comunidad Europea se creó dotada con
el esbozo de los tres poderes públicos: el legislativo, el ejecutivo y el control judicial.
55
Véase PUNZÓN MORALEDA, J., Los orígenes de la política regional comunitaria, Universidad de
Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009.
56
Este Tratado no ha sido objeto de publicación oficial, puede ser consultado en alemán, francés, inglés y
neerlandés
en
la
siguiente
dirección
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT [fecha última consulta: 5marzo-2015].
Pág. 61
Fue éste entiendo el acierto de su éxito inicial y duradero, el dotarle de un sistema
institucional sólido, de una Administración Pública trasnacional entre la que se
encontraba el necesario e imprescindible poder del control judicial, así por ejemplo
referente a la contratación pública y al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de
la OMC “la previsión en 2006 de la resolución de conflictos a través de arbitrajes pone
de manifiesto hasta qué punto es necesario un Tribunal Administrativo Global de
contratación pública”, siendo por tanto este el principal y actual problema del Derecho
global de la contratación pública, la falta de existencia de una Administración global
que ejerza un control administrativo o judicial al que deben someterse los países
firmantes de los acuerdos57.
Es decir, hemos hablado en el Capítulo I de una positivización del Derecho
administrativo global y de la existencia de una Administración Pública internacional de
carácter multifacético, pero carecemos, propiamente dicho y aplicable al caso de la
contratación pública, de una jurisdicción con competencia global que sea capaz de
dirimir los conflictos en la materia y cuyo cumplimiento se convierta en imperativo para
las partes. Esto es algo que se solucionó, y muy bien, desde un principio en el proceso
de formación de la Unión Europea, encontrándonos con una realidad que nos demuestra
que el Derecho de la Unión Europea es un Derecho de una importante base
cuasijurisprudencial, como luego atestiguaremos. Puédase pensar, no obstante, en la
existencia de los propios organismos internacionales que tienen órganos al efecto
(OMC, Organización de Naciones Unidas (ONU),...), pero ninguna de ellas cuenta en
puridad con una jurisdicción al uso de las jurisdiccionales nacionales o internacionales
de valor, como sí las pueda haber en los ámbitos Penal o de Derechos Humanos. Esta es
una importante carencia global que, sin embargo, está muy bien resuelta desde sus
orígenes en el seno del Derecho de la Unión Europea.
Con posterioridad al tratado de la CECA existió un amago de agrupación en materia
de defensa que pretendía hacer frente a las dos superpotencias nacidas después de la
Primera y, sobre todo, Segunda Guerra Mundial, EEUU y la URSS. Sin embargo, la
creación de la a priori denominada Comunidad Europea de Defensa fracasó totalmente,
57
RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA LOBO, E. y NAVARRO MEDAL,
K., Op. Cit., pág. 43.
Pág. 62
básicamente por las lógicas desconfianzas mutuas que existían principalmente entre
Francia, Reino Unido y Alemania.
3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Años más tarde y en la misma década de los años 50 del siglo
XX,
después de un
periodo de retraso en la integración europea que se va a superar en 1955 con una
iniciativa italiana de creación de un mercado común, los seis Estados miembros de la
CECA decidieron construir una comunidad económica basada en la libre circulación de
los capitales, las mercancías, los servicios y los trabajadores. Libertades de las que
posteriormente desarrollaremos su contenido, pero de las que cabe hacer ahora una
breve precisión enfocada al nacimiento de los fundamentos de la contratación pública
global de la Unión Europea y es que como decía el TJCE en los apartados 14 y 15 de la
sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, asuntos acumulados 27 a 29/86, Rec.
1987, p. 3347,
“El objetivo de la Directiva 71/305/CEE 58 es garantizar que la realización efectiva en
el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de
servicios en la adjudicación de los contratos públicos de obras suponga, a la vez que la
eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de
adjudicación de los contratos públicos de obras. Esta coordinación «debe respetar, en la
medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los
Estados miembros» (segundo considerando de la Directiva). El artículo 2 prevé de modo
expreso que los poderes adjudicadores (léase, órganos de contratación) aplicarán sus
propios procedimientos nacionales adaptados a las disposiciones de la Directiva.
La Directiva no establece, pues, una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva. En
el marco de las normas comunes que contiene, los Estados miembros conservan su libertad
para mantener o dictar reglas materiales y procesales en materia de contratos públicos, a
condición de respetar todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en
particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado en
materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.”
58
Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO núm. L 185 de 16. 8. 1971, p. 5; Directiva, cuya
última modificación la constituyó la Directiva 90/531/CEE (DO núm. L 297 de 29. 10. 1990, p. 1)).
Pág. 63
Argumento que el Tribunal repetía posteriormente en la sentencia de 21 de
septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, apartado 20,
“Se debe aún recordar que la Directiva no establece una normativa comunitaria
uniforme y exhaustiva, sino que, en el marco de las normas comunes que contiene, los
Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar normas materiales y de
procedimiento en materia de contratos públicos, a condición de que respeten todas las
disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se
derivan de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de
establecimiento y de libre prestación de servicios”.
Referencias a los principios fundamentales de la Unión Europea y, en particular, a
los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre
prestación de servicios, así como a los principios que de estas libertades se derivan,
como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el
principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de
transparencia que también encontramos en las Directivas más recientes sobre
contratación pública. Así el Considerando segundo de la Directiva 2004/18/CE y aun en
una posición más preeminente en el Considerando primero de la Directiva 2014/24/UE.
De este modo y sobre la base de construir una comunidad económica basada en estas
libertades el 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se
creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (CEEA o EURATOM) 59, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.
El Tratado CEE, que era el más importante de los dos, pretendía establecer un
mercado común y la aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados.
Para ello previó como objetivos más relevantes:
 La supresión de los derechos de aduana entre los Estados miembros, que
quedaron totalmente eliminados el 1 de julio de 1968.
 El establecimiento de un arancel aduanero exterior común y de una política
común en el sector de la agricultura y de los transportes.
59
Versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE
C 84, de 30 de marzo de 2010, pág. 1).
Pág. 64
 La creación de un Fondo Social Europeo.
Para realizar estos objetivos el Tratado CEE estableció también unos principios
directores y unas políticas comunes. Éstas fueron la Política Agrícola Común (PAC), la
política de transportes y la política comercial común, de forma que este mercado común
debía permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre
prestación de servicios y la liberación de los movimientos de capitales, libertades que
son el origen y nacimiento de los principios generales de la contratación pública, sobre
todo y en principalmente, la libertad de circulación de mercancías, la libertad de
establecimiento y la libertad prestación de servicios y es que la contratación pública es
un elemento central del mercado común de la Unión60.
Por otro lado, los objetivos generales del Tratado EURATOM son el establecimiento
de las condiciones necesarias para la formación y el crecimiento de las industrias
nucleares, Tratado que todavía conserva su vigencia.
4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS
4.1. Tratado de Bruselas
Hasta este momento las tres Comunidades Europeas anteriormente referidas tenían
dos instituciones comunes que eran la Asamblea (Parlamento Europeo) y el Tribunal de
Justicia, sin embargo cada una de las tres Comunidades tenía su propio Consejo y su
propia Comisión. Fue el Tratado de Bruselas conocido también como el Tratado de
Fusión, pues los Estados miembros de las tres Comunidades Europeas existentes
entonces (la CECA, la CEE y la CEEA o EURATOM) crearon una sola Comisión
Europea y un solo Consejo Europeo para las tres Comunidades, siguiendo compartiendo
ya desde 1958 las otras dos instituciones existentes en aquella época: el Parlamento
Europeo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Fue firmado el 8 de abril de 1965 y entró en vigor el 1 de julio de 1967, dándose de
este modo un paso al frente más tanto en el fortalecimiento de una Administración
60
Siguiendo el TFUE los principios generales y esenciales de la contratación pública son la libre
circulación de mercancías (artículo 28); el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios
(artículos 49 y 56) y la no discriminación e igualdad de trato, transparencia, proporcionalidad y
reconocimiento mutuo (artículos 18 y 53).
Pág. 65
Pública global única para el ámbito de las Comunidades Europeas, como en una
separación más asentada de los tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
4.2. El Acuerdo de Schengen
Aunque no es realmente un tratado modificativo de los tratados originarios y esto
hay que dejarlo puesto de manifiesto desde un inicio, pero no se puede obviar una
referencia al mismo dentro del orden cronológico que seguimos en la presentación del
proceso de creación y desarrollo del Derecho comunitario o global de la Unión Europea,
por la importancia capital que este Acuerdo tiene en la vida de los ciudadanos y las
empresas de la Unión Europea y también en los ciudadanos y las empresas de otros
Estados que nos son miembros de la Unión, con una trascendencia primordial a su vez
en el desarrollo del mercado único y de las compras públicas, ergo, de la contratación
pública.
El Acuerdo de Schengen fue firmado el 14 de junio de 1985 en Schengen
(Luxemburgo). Cinco fueron los Estados de la entonces Comunidad Económica
Europea (CEE), Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, los que
llegaron a un acuerdo para la supresión de sus fronteras comunes, de forma que era
objetivo de este acuerdo finalizar con los controles fronterizos dentro del llamado
‘Espacio Schengen’ y armonizar los controles fronterizos externos para los países
firmantes.
Fueron, como hemos visto, cinco los países fundadores en el año 1985,
sucediéndose a lo largo de los años hasta dieciocho adhesiones de distintos Estados,
incorporándose España en el año 199161 y estando por otro lado asociados cuatro países
más que no son miembros de la Unión Europea: Islandia (1996) 62; Noruega (1996),
Liechtenstein (2008) 63 y Suiza (2008). Todo ello hace que actualmente sean 29 los
61
Italia (1990); España y Portugal (1991); Grecia (1992); Austria (1995); Dinamarca, Finlandia y Suecia
(1996); República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia
(2007).
62
Islandia es un Estado candidato a ingresar en la Unión Europea.
63
El 28 de febrero de 2008 firmó el Acuerdo de Adhesión al Espacio Schengen, que entró en vigor el 7 de
abril de 2011.
Pág. 66
países miembros del llamado Espacio Schengen, si bien no todos son miembros de
pleno derecho como le ocurre a Chipre, Bulgaria y Rumanía 64.
Así, todos los países de este Espacio Schengen, con la excepción de los cuatros
países mencionados son miembros de la Unión Europea, habiendo sin embargo dos
Estados miembros de la Unión Europea, el Reino Unido 65 e Irlanda 66, que han optado
por permanecer fuera del mismo. Además Croacia, recién incorporada a la Unión
Europea, tampoco pertenece al Espacio Schengen, si bien se pretende su incorporación
durante el año 2015.
Dinamarca, Finlandia y Suecia junto con Islandia y Noruega forman la Unión
Nórdica de Pasaportes (también Unión Escandinava de Pasaportes) que suprimió los
controles en sus fronteras comunes. Suecia, Finlandia y Dinamarca se han convertido en
signatarios de los Acuerdos Schengen por ser Estados miembros de la Unión Europea,
mientras que Islandia y Noruega se asociaron a su aplicación desde el 19 de diciembre
de 1996. Sin tener derecho de voto en el Comité ejecutivo de Schengen, tenían la
posibilidad de expresar dictámenes y formular propuestas con el fin de influir en el
denominado Acervo Schengen, que es parte del Derecho de la Unión Europea 67 y parte
fundamental para entender la aplicación de las libertades de circulación de mercancías,
de establecimiento y de prestación de servicios, así como de los principios generales de
la contratación pública que de estas libertades se derivan.
64
Chipre, Bulgaria y Rumanía aún no son miembros de pleno derecho del Espacio Schengen. Los
controles fronterizos entre estos países y el espacio Schengen se mantendrán hasta que el Consejo de la
Unión Europea determine que se cumplen las condiciones para suprimirlos.
65
Reino Unido solicitó en marzo de 1999 participar en algunos aspectos de la cooperación Schengen que
consiste en una aplicación no total o limitada del espacio Schengen de forma que todos los países que
participan en la cooperación Schengen no son, necesariamente, miembros del Espacio Schengen. De este
modo, el 29 de mayo de 2000 se aprobó la citada solicitud sin que por ello Reino Unido pertenezca al
Espacio Schengen.
66
Irlanda hizo una solicitud en junio de 2000 de forma similar al Reino Unido, de manera que mediante
Acuerdo de 28 de febrero de 2002 se aprobó también su participación parcial en la cooperación Schengen
sin que por ello pertenezca al Espacio Schengen.
67
El Acervo Schengen lo forman los Convenios de 1985 y 1990 y todos los actos y declaraciones
adoptados por el Comité ejecutivo y por los órganos por este creados. Se incorporaron al Derecho de la
Unión Europea el 1 de mayo de 1999, al entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, mediante un protocolo
anejo al Tratado de la Unión Europea y al, ahora, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE).
Pág. 67
4.3. El Acta Única Europea
El Acta Única Europea constituye la primera gran reforma de los Tratados de París y
Roma. Fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados,
Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal
y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia,
entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó
algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un referéndum como en Dinamarca.
Sus puntos más relevantes y qué destacaría son:
 El establecimiento de las condiciones jurídicas para la creación de un mercado
único, en él que no hubiera ningún tipo de discriminación ni a trabajadores, ni a
productos, ni a servicios. Como vengo reiterando libertades públicas de las que
derivan los principios generales de la contratación pública, núcleo del Derecho
global de la contratación pública de la Unión Europea.
 El fortalecimiento del sistema de cooperación política europea, tanto en los
campos de la investigación, la tecnología y el medio ambiente, como en
seguridad y defensa.
 La mejora de las estructuras de decisión de la Comunidad Europea, con el
fortalecimiento de los derechos del Parlamento Europeo otorgándole mayores
poderes de influencia y presión sobre el Consejo a la hora de adoptar
disposiciones.
 La agilización de los procedimientos decisorios mediante el uso más frecuente
del sistema de decisiones por mayoría cualificada, que de este modo sustituyó,
por ejemplo, la norma de la unanimidad para la modificación del arancel
aduanero común o para la libre prestación de servicios y libre circulación de
capitales, trascendental por consiguiente para la aplicación de los principios
generales de la contratación pública que de estas libertades se derivan.
 Con respecto al Tribunal de Justicia, el Acta Única crea el Tribunal de Primera
Instancia para resolver los asuntos menos complejos y descargar así de tareas al
Tribunal de Justicia.
Pág. 68
En ella la idea de fondo era, en definitiva, conseguir un mercado interior, lo que tuvo
como derivación que se produjeran cesiones de competencias y se previeran en el
Tratado de la Comunidad Europea toda una serie de medidas para eliminar, no sólo las
barreras de tipo arancelario entre los Estados, sino también las trabas u obstáculos
físicos, técnicos y fiscales, ya que el mercado interior aparece definido por el Acta
Única como un espacio sin fronteras internas en el que la libre circulación de
mercancías, personas y capitales están garantizadas. Recordemos que estas libertades
son el paradigma de los principios generales de la contratación pública de igualdad,
publicidad, transparencia o concurrencia competitiva y que ese espacio abierto sin
fronteras internas lo es también para las compras públicas de los Estados. Se fijó una
fecha tope para la consecución del objetivo perseguido, el 31 de diciembre de 1992,
objetivo que finalmente hay que decir que fue conseguido.
4.4. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea
Tratado de extraordinaria importancia en el proceso de desarrollo de la Unión
Europea. Fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de noviembre de
1993 68. Con este Tratado la Comunidad Económica Europea (CEE) pasa a denominarse
simplemente Comunidad Europea o Unión Europea (UE). Son doce los países
firmantes, exactamente todos los que en aquel momento formaban parte de la
Comunidad. El Tratado es una consecuencia directa tanto de la culminación de los
objetivos previstos por el Acta Única Europea como de la reunificación alemana tras la
caída del Muro de Berlín, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de
mayor integración europea.
Con este Tratado la Unión Europea se refuerza en el marco institucional único,
compuesto por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión
Europea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Cuentas
Europeo. Fueron novedades de este Tratado que deben ser resaltadas:
68
El Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea fue ratificado por España a través de La Ley
Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de la
Unión Europea, firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992. (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de
1992, pág. 44246).
Pág. 69
 El reconocimiento a la libre circulación de personas (ya no sólo de trabajadores)
y al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales para los
nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que se hallen
empadronados en un municipio de otro Estado miembro69, creando también la
figura del Defensor del Pueblo Europeo y la de la Ciudadanía de la Unión
Europea.
 El establecimiento de una política exterior y de seguridad común (PESC) para la
defensa común.
 El surgimiento de la unión económica y monetaria, con divisa única y la creación
de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco Central Europeo a la
cabeza, si bien dicho banco no fue creado finalmente hasta el año 1998.
 La creación del procedimiento legislativo de Codecisión, por el que las
decisiones legislativas se toman entre varias instituciones de la Unión Europea 70.
Además, a partir de este Tratado la estructura de la Unión se describe como
integrada por tres pilares.
 El primero: Constituido por las Comunidades Europeas, en el marco de las
cuales los Estados miembros a través de las instituciones comunitarias ejercen
conjuntamente su soberanía.
 El segundo: Formado por la PESC en la que se pueden reseñar como objetivos
principales los siguientes: la defensa de los valores comunes, de los intereses
fundamentales y de la independencia y la integridad de la Unión; el
fortalecimiento de la seguridad de la Unión en todas sus formas; el
69
Véase nota al pie número 46.
70
En virtud del mismo actualmente el Parlamento Europeo y el Consejo se sitúan en pie de igualdad a la
hora de aprobar las “leyes”. Conforme a este procedimiento, la iniciativa legislativa propuesta por la
Comisión debe ser adoptada tanto por el Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto
legislativo conjunto de ambas instituciones. En síntesis, podríamos concluir que el procedimiento de
codecisión comienza con una iniciativa normativa de la Comisión que se presenta al Consejo y al
Parlamento Europeo. Sendas instituciones europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después
no se llega a un acuerdo en segunda lectura, la propuesta llega a un Comité de Conciliación para buscar
una solución en un plazo de seis semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin la
adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al Parlamento y al Consejo para
su aprobación en un nuevo plazo de seis semanas, en cuyo caso el acto es finalmente adoptado de manera
conjunta como texto normativo. Este procedimiento es utilizado por ejemplo en materia de legislación
sobre seguridad social, protección social o impuestos indirectos.
Pág. 70
mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional; el
fomento de la cooperación internacional o el desarrollo y la consolidación de la
democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales.
 El tercero: Constituido por la cooperación en los ámbitos de la justicia y los
asuntos de interior en materias tales como las normas para el cruce de fronteras
exteriores; lucha contra el terrorismo, la delincuencia, el tráfico de drogas, el
fraude internacional y la inmigración irregular; la cooperación judicial en
materia civil y penal 71; la creación de la Oficina Europea de Policía (Europol) y
la política común de asilo.
Hay que decir que el primer pilar comunitario respondía plenamente a la noción de
integración Europea. Sin embargo, los otros dos pilares son de tipo intergubernamental,
es decir, en estos ámbitos (política exterior y de seguridad común, justicia e interior) el
Tratado de la Unión Europea prevé políticas que conducen a los objetivos propios de la
Unión Europea, pero no se utilizan instrumentos de integración sino sólo de
cooperación entre gobiernos. Estos dos pilares estaban al margen así del sistema
jurídico propio de las Comunidades Europeas, aunque participaban parcialmente del
sistema institucional si bien no del Tribunal de Justicia.
71
Al margen del Derecho internacional y también del Derecho comparado, partiendo como hemos visto
de una concepción del Ordenamiento Jurídico Comunitario como un Derecho autónomo, de aplicabilidad
directa y con primacía sobre el Derecho nacional de los Estados miembros, es como, en su día, la antes
denominada Comunidad Europea se fijó como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad,
seguridad y justicia (ELSJ) en el que estuviera garantizada la libre circulación de las personas,
mercancías, trabajadores y capitales, libertades de las que no me importa volver a destacar son el
nacimiento de los principios generales de la contratación pública en el Derecho global de la contratación
pública de la Unión Europea. Para ello la Comunidad Europea adoptó, entre otras muchas medidas, las
necesarias de cooperación judicial en materia civil con el objetivo de facilitar, optimizar y conseguir el
principio y derecho fundamental de la personas de acceso a la justicia en condiciones de igualdad.
Entre los antecedentes que posibilitaron este tránsito hacia el denominado ELSJ cabe citar el Tratado de
Maastricht o Tratado de la Unión Europea o el Tratado de Ámsterdam ampliando el contenido del
Tratado de la Unión Europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia, aspectos desarrollados
también en el Tratado de Niza. Finalmente, dentro de esta síntesis, el Tratado de Lisboa supuso el paso
definitivo hacia el ELSJ. En particular, las reformas introducidas en Lisboa quedaron plasmadas en el
Tratado de la Unión Europea y también el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo artículo
81 establece expresamente que “la Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con
repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de
las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, a esos efectos “y en particular
cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el
Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar […] el
desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios”.
Pág. 71
4.5. Tratado de Ámsterdam
Llegamos, de esta forma, al Tratado de Ámsterdam72, que tiene su antecedente
inmediato en el Tratado de la Unión Europea. Este último preveía la convocatoria de
una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros para el
año 1996. Esa Conferencia se inicia en Turín en marzo de 1996 y culmina en
Ámsterdam el 2 de octubre de 1997. Este proceso del Tratado de Ámsterdam, por el que
se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las
Comunidades Europeas y determinados Actos Conexos, fue culminado mediante su
firma en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997 y entrada en vigor el 1 de mayo de 1999.
El Tratado de Ámsterdam tienes por objeto ampliar el contenido del Tratado de
Maastricht o Tratado de la Unión Europea en cinco grandes ámbitos:
1. Libertad, seguridad y justicia: donde se comunitarizaron la política de asilo, de
visados, las condiciones de expedición de permisos de residencia a los
inmigrantes y como ya hemos indicado las normas de cooperación judicial
civil.
2. Ciudadanía de la Unión: El Tratado establece que tiene la condición de
ciudadano de la Unión Europea toda persona que ostente la nacionalidad de
algún Estado miembro. Se trata una ciudadanía complementaria y no sustitutiva
de las nacionales que lleva aparejada implícitamente que los ciudadanos de la
Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en
los Tratados e implica el derecho de residencia en el territorio de otro Estado
miembro73.
72
Para conocer en mayor profundidad las repercusiones que este Tratado trajo consigo véase MANGAS
MARTÍN, A., “La Reforma institucional en el Tratado de Ámsterdam”, Revista de Derecho Comunitario
Europeo, núm. 7, 1998.
73
Este derecho de residencia que implica la ciudadanía europea ha sido desarrollado por la STJCE de 19
de octubre de 2004, Zhu y Chen, asunto C-200/02, Rec. p. I – 9951 en el sentido que “el artículo 18 CE y
la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia,
confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad
adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone
de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado
miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En
Pág. 72
3. Política exterior y de seguridad común (PESC): en la que destaca la
potenciación del papel del presidente del Consejo como representante de la
Unión en el exterior. Igualmente se potencian las misiones de mantenimiento o
restablecimiento de la paz y las acciones humanitarias.
4. Fortalecimiento del Parlamento Europeo: a través de la ampliación del
procedimiento de codecisión que ahora se aplica a la mayoría de los ámbitos
legislativos. Además también se prevé el voto por mayoría cualificada en el
Consejo de la Unión Europea.
5. Cooperación Reforzada: figura que se da por primera vez y que permite a un
determinado número de Estados miembros, bajo ciertas condiciones, recurrir a
las instituciones comunes para organizar una cooperación reforzada entre ellos,
siendo los ámbitos que podrán ser objeto de una cooperación reforzada el tercer
pilar y, en condiciones particularmente restrictivas, los ámbitos que no sean
competencia exclusiva de la Unión Europea 74.
Asimismo el Tratado de Ámsterdam contiene disposiciones relativas a la
simplificación y codificación de los Tratados, por ejemplo suprimió toda disposición de
los Tratados europeos que hubiese quedado caduca u obsoleta previendo de este modo
una nueva numeración de los mismos.
4.6. Tratado de Niza
Fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003 tras su
ratificación por los 15 Estados miembros que en aquel momento constituían la Unión
Europea.
ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de
dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”.
74
Las cooperaciones reforzadas son organizadas por los Estados miembros en el marco de todas las
políticas europeas, excepto en aquellas como en la contratación pública en las que la Unión Europea
posee competencias exclusivas. Permiten a los Estados participantes organizar una cooperación más
amplia a la inicialmente prevista por los tratados, con el fin de acelerar la construcción europea en los
Estados miembros más ambiciosos. No obstante, se deja la puerta abierta al resto de Estados miembros
que quieran unirse a ellos posteriormente. Con carácter obligatorio, han de ser organizadas a través de las
instituciones y los procedimientos europeos.
Pág. 73
Se trataba, en definitiva, con este Tratado de preparar a la Unión Europea para la
ampliación que se preveía, revisando los Tratados en cuatro ámbitos principales al
objeto de reformar sobre todo esta estructura institucional globalizada que tiene la
Unión Europea y a la que vengo refiriéndome desde hace rato y que en el próximo
Capítulo desarrollaremos con algo más de detalle:
 La Comisión: como novedades se le otorgan más poderes al Presidente de la
Comisión, que decidirá su organización interna para garantizar la coherencia,
eficacia y colegialidad de su acción; asimismo todo miembro de la Comisión
deberá presentar su dimisión si el Presidente, previa aprobación del Colegio, así
lo pidiere.
 Ponderación de votos en el Consejo: se establece una doble mayoría (aunque no
denominada expresamente de esa manera), de forma que cuando el Consejo
adopte una decisión por mayoría cualificada, todo miembro del Consejo podrá
solicitar que se compruebe que la mayoría cualificada comprenda como mínimo
el 62% de la población total de la Unión. Si se pusiere de manifiesto que esta
condición no se cumple, la decisión en cuestión no será adoptada. Lo que se
hace, en solución, es incorporar la cláusula de verificación demográfica, esto es,
ese 62% de la población total de la Unión Europea.
 Ampliación de la votación por mayoría cualificada: pasan a decidirse por
mayoría
cualificada
veintinueve
cuestiones
que
anteriormente
exigían
unanimidad, lo que facilita mucho más la toma de acuerdos y decisiones.
 Cooperación reforzada: en ella se suavizan ahora las condiciones para su puesta
en marcha, así se elimina la posibilidad de veto ante una propuesta de
cooperación reforzada, manteniéndose el número de Estados miembros mínimo
necesario para desarrollar una cooperación reforzada en ocho aún después de la
ampliación75.
75
Actualmente se permite a un mínimo de nueve Estados miembros utilizar las instituciones de la Unión
Europea para lograr una cooperación más estrecha. Sin embargo, para ello, es preciso que la cooperación
impulse los objetivos de la Unión y se encuentre abierta a todos los Estados miembros que deseen
adherirse a ella. Véase artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y artículo 329 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
Pág. 74
Además con este Tratado se crea un Comité de Protección Social, de carácter
consultivo, para fomentar la cooperación entre los Estados miembros y la Comisión
Europea en materia de protección social. Asimismo, el hasta entonces Diario Oficial de
las Comunidades Europeas (DOCE) pasa a llamarse Diario Oficial de la Unión Europea
(DOUE) 76.
4.7. Tratado de Roma o Tratado Constitucional
En diciembre de 2001, a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión
Europea tendría que hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de
Europa Central y Oriental, el Consejo Europeo estableció una Convención para preparar
un proyecto de tratado constitucional. La Convención adoptó el proyecto de tratado por
consenso en junio de 2003. Finalmente el 29 de octubre de 2004 los Jefes de Estado y
de Gobierno de los países que formaban la Unión Europea en aquél entonces firmaron
en Roma el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa.
La Unión Europea se basó en los Tratados Constitutivos (Tratados de Roma77) y los
Tratados y Actas que los modifican (Bruselas, Maastricht, Ámsterdam, Niza y Tratados
de Adhesión) para fijar sus nuevas normas de funcionamiento y actuación, con un
carácter ambicioso de forma que este nuevo documento reemplazaría dichos tratados y
sería similar a la constitución de un país.
Este proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea supuso, en inicio, un
punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea, pero por
razones que luego veremos su proceso de aprobación pasó un periodo de suspensión
para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor.
76
Las alusiones genéricas de este trabajo al Diario Oficial de la Unión Europea se harán con este nombre,
su denominación actual, haciendo alusión al Diario Oficial de las Comunidades Europeas cuando se trate
de una referencia precisa y concreta a una determinada publicación oficial de data exacta.
77
El Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA),
que entró en vigor el 23 de julio de 1952, había perdido su vigencia al transcurrir los 50 años establecidos
para la misma.
Pág. 75
4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma
4.8.1. Principales razones del Tratado
El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de
Lisboa o Tratado de Reforma 78 que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El
Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la
Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la
Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por
todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a
través de referéndum. De este modo, el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de
2009.
El Tratado modificó los dos textos fundamentales de la Unión Europea hasta ese
momento, a saber, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea, conservando de todos modos ambos textos el mismo rango que
tenían y no siendo por tanto sustituidos por el Tratado de Lisboa. Ahora, el Tratado de
la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE). Además, el nuevo Tratado incluye diversos Protocolos y
Declaraciones anexas.
Las principales razones del Tratado de Lisboa que veremos a lo largo de este estudio
podríamos resumirlas en tres:
1. Más eficacia en la toma de decisiones.
2. Refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea y más democracia
gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, los Parlamentos
nacionales y la iniciativa ciudadana.
3. Más coherencia en la actuación exterior.
Nos referimos a continuación a la primera y tercera de estas razones
78
DOUE C 306, de 17 de diciembre de 2007, pág. 1.
Pág. 76
4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones
Por lo que se refiere a las políticas de seguridad común el Tratado de Lisboa busca
una mayor seguridad dotando a la Unión Europea de una mayor capacidad de actuación
en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad, que ya hemos indicado que es un
campo que afecta al ejercicio de las libertades públicas y por tanto también al de las
compras públicas, y revalidando el compromiso para la elaboración de una política de
inmigración común, uno de los actuales problemas de la Unión al que no consigue darle
una solución humanitaria y unitaria por parte de todos los Estados miembros. Sin
embargo, el Tratado no crea todavía un ejército europeo, paso que la Unión no se ha
atrevido a dar todavía, pero como novedad prevé que los Estados, siempre de forma
voluntaria, puedan poner capacidades civiles y militares a disposición de la Unión
Europea para aplicar la PESC, matizando y añadiendo el Tratado el principio de
seguridad nacional conforme al cual dicha materia es de exclusiva responsabilidad de
cada Estado miembro.
Con el Tratado de Lisboa se produce un punto de inflexión en la transparencia
dentro del Consejo de la Unión Europea dado que todos sus debates y deliberaciones en
materia legislativa serán ahora públicos. Asimismo y aras de esta mayor eficacia de la
Administración supranacional de la Unión Europea aumenta el número de instituciones
de la misma de cinco a siete y se modifica la composición de la Comisión Europea y del
Parlamento Europeo. Todos ellos cambios que se abordan en el próximo Capítulo,
apartado II, dedicado a la explicación del entramado orgánico de la Administración
Pública ‘global’ de la Unión Europea.
Por otro lado, con el Tratado de Lisboa se suprime la estructura de los tres pilares
creada por el Tratado de Maastricht 79, fusionándolos de manera que estos dos últimos
dejarán de ser políticas intergubernamentales y pasan a ser políticas comunitarias, si
bien se mantienen procedimientos particulares para la PESC, incluida la política de
Defensa.
En las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros se produce un
nuevo reparto de tareas, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u
79
Primer pilar: Comunidad Europea; segundo pilar: Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y
tercer pilar: Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior.
Pág. 77
otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general de las
competencias en tres categorías:
 Exclusivas.
 En acciones de apoyo, coordinación o complemento.
 Compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad que se definen en un Protocolo específico anexo al Tratado de
Lisboa.
Por último, y esto puede ser muy relevante por el precedente que puede suponer y
por el camino al que apunta, el Tratado de Lisboa, por primera vez, introduce una
cláusula de retirada voluntaria que reconoce a los Estados miembros la posibilidad de
retirarse de la Unión Europea en cualquier momento. Si bien es cierto que antes nada lo
impedía, la diferencia notable es que ahora se reconoce por escrito este derecho con el
rango de Derecho originario al estar incluido directamente en un Tratado.
4.8.3. Más coherencia en la actuación exterior
Son diversas las novedades que el Tratado de Lisboa introduce en esta materia. Las
primeras cuestiones a destacar son la creación de las figuras del Presidente permanente
del Consejo Europeo y la del Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad y Vicepresidente de la Comisión. El impacto de la Unión Europea en la
acción exterior también queda reforzado gracias al nuevo Servicio Europeo de Acción
Exterior (SEAE). Todas ellas figuras que se abordan igualmente en el aludido apartado
II del
próximo Capítulo.
Por primera vez el Tratado concede una personalidad jurídica única a la Unión
Europea, de forma que en adelante la Unión ya puede celebrar acuerdos internacionales
y participar en organizaciones internacionales, cosa que hasta este momento no podía
hacer tal cual lo hacían los Estados miembros. Cuestión relevante también a efectos por
Pág. 78
tanto de la suscripción por la Unión Europea de Tratados internacionales sobre libre
comercio y compras públicas80.
De otro lado, el Tratado de Lisboa se ocupa de la Política Común de Seguridad y
Defensa (PCSD), integrándola en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) 81.
De forma que la PESC también engloba la PCSD, tratándose principalmente ésta de
misiones humanitarias y de establecimiento o mantenimiento de la paz, que pueden ser
de carácter civil o militar y que siempre se coordinan con la OTAN 82.
4.9. CRONOLOGÍA
DE ADHESIONES A LA
UNIÓN EUROPEA, ESTADOS
MIEMBROS Y
PROCESO DE AMPLIACIÓN
Los tratados establecen los objetivos de la Unión Europea, las normas para sus
instituciones, los mecanismos para la toma de decisiones y la relación entre la Unión
80
Véanse Acuerdo de libre comercio en la página Web oficial de la Unión Europea
http://exporthelp.europa.eu/thdapp/display.htm?page=cd%2fcd_AcuerdosDeLibreComercio.html&docTy
pe=main&languageId=es [fecha última consulta: 14-marzo-2015].
81
La PESC está sometida a distintos procedimientos que se podrían resumir con la siguiente distribución
competencial:
82

El Consejo Europeo, presidido por el presidente, define la PESC, teniendo en cuenta los intereses
estratégicos de la Unión, incluidos los asuntos con repercusiones en el ámbito de la defensa.

El Consejo de la Unión Europea, en particular el Consejo de Asuntos Exteriores presidido por el
Alto Representante, toma las decisiones necesarias para definir y aplicar la PESC siguiendo las
orientaciones del Consejo Europeo.

El Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, por su parte, junto con los
Estados miembros, hace efectiva la PESC y garantiza que su realización sea coherente y eficaz.
Para ello, puede recurrir a los recursos nacionales y de la Unión, en concreto al Servicio Europeo
de Acción Exterior (SEAE).

El SEAE constituye, por consiguiente, ese servicio diplomático y de asuntos exteriores de la
Unión que, dirigido por el Alto Representante, sirve para ejecutar la PESC.
Hay una serie de organismos de la Unión Europea que coordinan estas actividades, son:

El Comité Político y de Seguridad (CPS): que hace un seguimiento de la situación internacional y
examina las opciones de respuesta de la Unión Europea en las situaciones de crisis en el
extranjero.

El Comité Militar de la Unión Europea (CMUE): que está formado por los Jefes del Estado
Mayor de la Defensa de todos los países de la Unión Europea y que dirige las actividades
militares de la Unión y asesora sobre asuntos militares. Un ejemplo de ello es la llamada
‘Operación Atlanta’ cuya misión es luchar contra la piratería en Somalia, pero antes ha habido
otras como, por ejemplo, la operación militar ‘Concordia’ en la antigua Yugoslavia o la operación
militar ‘Artemis’ en la República Democrática del Congo en el año 2003.

El Estado Mayor de la Unión Europea (EMUE): que está integrado por expertos militares que
trabajan en una sede militar permanente en Bruselas y asisten al CMUE.
Pág. 79
Europea y sus Estados miembros. Los tratados se han modificado también con cada
adhesión de nuevos Estados. Adhesiones que por orden cronológico han sido:
 Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo fueron los seis
países fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957.
 Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de
1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972).
 Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado
en Atenas el 28 de mayo de 1979).
 España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de
los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de
1985. Fue en 1977 cuando España y Portugal, al término de sus regímenes
dictatoriales, solicitan su entrada en la Unión Europea.
 Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995
(Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994).
 Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia,
Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud
del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003.
 Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del
Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005.
 Croacia se incorporó el 1 de julio de 2013 mediante el Tratado de Adhesión
publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012.
Por tanto, actualmente son veintiocho los países que forman la Unión Europea y que
se encuentran vinculados al Derecho global administrativo y de la contratación pública
de la Unión Europea y que, por consiguiente, tienen armonizadas y homogeneizadas en
gran medida sus legislaciones internas conforme a la regulación comunitaria al caso.
Estos Estados miembros, por orden alfabético, son pues: Alemania, Austria, Bélgica,
Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia,
Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo,
Pág. 80
Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania y
Suecia.
Respecto al proceso de ampliación futuro de la Unión Europea, podemos distinguir
tres estadios en los que se pueden incardinar actualmente a distintos Estados:
1. Países candidatos potenciales: Son aquellos países que ya están
incorporando la legislación de la Unión Europea a su Derecho nacional,
entre la misma el régimen jurídico comunitario de la contratación pública.
Hablamos de: Albania, Islandia (que es miembro del Espacio Schengen),
Macedonia, Montenegro, Serbia y Turquía.
2. Países candidatos: que son aquellos que todavía no cumplen los requisitos.
Son Bosnia-Herzegovina y Kosovo.
3. Finalmente se podría aseverar que no están en ningún proceso de inclusión:
Andorra, Ciudad del Vaticano, Liechtenstein, Mónaco, Rusia, Bielorrusia,
Ucrania, Moldavia, San Marino y Suiza.
Queda pendiente la incorporación de Noruega que ha rechazado anteriormente su
integración ya en dos ocasiones.
4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión
Económica y Monetaria
Es preciso, por último, hacer una muy breve referencia al Tratado de Estabilidad,
Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que en
realidad es un tratado intergubernamental que fue firmado por todos los Estados
miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en
marzo de 2012. Está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la
coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona euro 83. El
tratado es a menudo denominado ‘pacto fiscal’, pero no se trata de un tratado de la
Unión Europea, ni por lo tanto de Derecho originario, sino de un tratado
83
La eurozona o zona euro es el conjunto de Estados miembros de la Unión Europea que han adoptado el
euro como moneda oficial.
Pág. 81
intergubernamental, que justifica su alusión en su trascendencia económica y práctica,
por supuesto también a efectos de la contratación pública y la gestión de los fondos
públicos.
III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL
PROTECCIONISMO
1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL
La Unión Europea es la mayor economía mundial, el primer exportador e importador
mundial y también el principal origen y destino de inversión extranjera. Con
aproximadamente el 7% de la población mundial, genera más de la cuarta parte de la
riqueza global en términos de producto interior bruto. Elementos a los que ha
contribuido la globalización del planeta y de la producción y suministro de bienes y
servicios. Es en definitiva la región líder del comercio internacional y mundial.
El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de
Lisboa o Tratado de Reforma que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El
Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la
Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la
Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por
todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a
través de referéndum.
Hemos referido como algunas de las principales razones del Tratado de Lisboa como
último de los tratados modificativos de los Tratados originarios el avance hacia una
mayor participación democrática en la Unión Europea y hacia una mayor eficacia en la
toma de decisiones.
Así, con respecto al Parlamento Europeo el Tratado de Lisboa incrementa los
poderes de esta Institución en materia de legislación comercial y comercio internacional
y le otorga también la competencia aprobatoria de los tratados de libre comercio que
quiera suscribir la Unión Europea.
Pág. 82
Por otro lado, dentro de esa mayor eficacia en la toma de decisiones y del nuevo
reparto de tareas en la Unión y los Estados miembros, el Tratado de Lisboa precisa
como competencia exclusiva de la Unión Europea el comercio internacional84.
Por tanto y conforme a lo anterior, el fundamento jurídico lo encontramos en el
artículo 207 del TFUE, en virtud del cual la política comercial común es competencia
exclusiva de la Unión Europea. Es la Unión, y no los gobiernos nacionales, la
responsable de este mercado, así como de las relaciones comerciales internacionales.
El comercio internacional es uno de los ejes del denominado Horizonte 2020,
enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’ en la que aporta un papel fundamental
la contratación pública 85, también en el desarrollo del empleo y de la creación de una
economía más sostenible, de forma que en el marco de esa estrategia existe el objetivo
por parte de la Unión de conseguir y garantizar que las empresas europeas puedan
competir equitativamente por los contratos públicos que se celebran fuera de la Unión
Europea.
La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “Comercio,
crecimiento y asuntos mundiales – La política comercial como elemento fundamental de
la Estrategia 2020 de la UE” (COM(2010)0612)” 86, convirtió efectivamente al comercio
internacional en uno de los pilares de la Estrategia ‘Europa 2020’. La Comunicación
ponía de manifiesto el relego de las negociaciones multilaterales a favor de los acuerdos
bilaterales de libre comercio que la Unión avanzaba ya en aquél momento querer
celebrar consecuencia del estancamiento de las primeras en el marco de la Ronda de
Doha.
De este modo y debido también al cambio de estrategia comercial y traslado de
esfuerzos hacia los acuerdos bilaterales en detrimento de los multilaterales, la Unión
Europea tiene numerosos acuerdos de libre comercio (ALC) con determinadas regiones
84
Algunos Estados miembros de la Unión pueden tener que ratificar el acuerdo internacional de
conformidad con sus propios procedimientos nacionales, como es el caso por ejemplo de España (artículo
96 de la Constitución española de 1978), además de darle luz verde a nivel internacional.
85
Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada “Europa 2020, una estrategia para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador”.
86
No publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Pág. 83
y países del mundo, muchos de fechas recientes, que con frecuencia se refieren a la
contratación pública y cuya negociación le corresponde a la Comisión, si bien con
subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión
necesita de autorización de este último para entablar negociaciones y, en segundo lugar,
el Consejo puede controlar las negociaciones de la Comisión, las cuales pueden llegar a
durar hasta varios años con la obligación de informar en todo momento al Consejo y al
Parlamento Europeo. Además, una vez alcanzado el acuerdo, el Consejo debe aún
autorizar su firma y el Parlamento Europeo aceptar o no el texto, sin tener sin embargo
la potestad de modificarlo.
2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA
2.1. Vigentes
•
Europa occidental: Existen ALC en vigor con las Islas Feroe, Islandia, Noruega y
Suiza. Además existen Acuerdos de Estabilización y Asociación con los países de
los Balcanes Occidentales y un régimen comercial autónomo entre la Unión
Europea y Macedonia, Albania, Montenegro, Bosnia y Herzegovina, Serbia y
Kosovo.
•
Europa del Este: existen acuerdos de asociación, que incluyen las denominadas
zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo (ZLCAP), con Moldavia,
Georgia y Ucrania ratificados en 2014. Se encuentra en aplicación provisional
desde septiembre de 2014 con Moldavia y Georgia, y desde noviembre de 2014
con Ucrania, excepto por lo que se refiere a la ZLCAP, que se aplicará
provisionalmente a partir de enero de 2016.
•
Perú y Colombia: el acuerdo se firmó en junio de 2012 y ambos países lo aplican
provisionalmente, Perú desde marzo de 2013 y Colombia desde agosto de 2013.
En julio de 2014, la Unión Europea y Ecuador finalizaron las negociaciones para la
adhesión de este último país al mismo acuerdo que Colombia y Perú.
•
Corea del Sur: entró en vigor en julio de 2011 y su objetivo va más allá que los
anteriores en cuanto a la eliminación de obstáculos comerciales y facilitación de
Pág. 84
los intercambios comerciales entre empresas europeas y coreanas. En su tercer año
las exportaciones de la Unión a Corea alcanzaron los 41.500 millones de euros.
•
Chile: el ALC entró en vigor en 2003, aumentando desde su implantación el
comercio bilateral a más del doble, hasta el punto que actualmente la Unión
Europea es la segunda fuente de importaciones para Chile y su tercer mercado de
exportación.
•
México: desde la entrada en vigor del ALC en 2000 el comercio bilateral también
se ha duplicado. Ambas partes están estudiando la actualización de este ALC para
adaptarlo a sus nuevas necesidades comerciales.
•
Sudáfrica: el acuerdo está en vigor desde el año 2000 y constituye a este país como
el principal socio comercial de la Unión Europea en África.
•
Mediterráneo: existen ALC con Argelia, Egipto, Israel, Jordania, Líbano,
Marruecos, la Autoridad Palestina y Túnez, celebrados entre 1995 y 2002 87. Estos
acuerdos están abiertos ya a próximas negociaciones, de hecho en marzo de 2013
se iniciaron las negociaciones con Marruecos.
•
América Central (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y
Panamá): aunque se firmó en junio de 2012 ha tenido una implantación paulatina
en los distintos Estados hasta su establecimiento en diciembre de 2013 en
Guatemala, suponiendo también el intercambio comercial montantes considerables
en millones de euros.
•
Países de África, el Caribe y el Pacífico: se trata de acuerdos de asociación
económica que están pensados para ayudar a estos países a su integración en la
economía mundial, su crecimiento sostenible y su reducción de los índices de
pobreza. Hay cuatro en vigor: en el Caribe (14 países), en África Oriental
(Madagascar, Mauricio, Seychelles y Zimbabue), en África Central (Camerún) y
en el Pacífico (Papúa Nueva Guinea y Fiyi) y en 2014, concluyeron las
negociaciones sobre otros dos, uno con África Occidental (16 países) y otro con la
Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (SADC) (6 países).
87
Con Siria existe ALC. Igualmente con Irak, este último firmado en mayo de 2012.
Pág. 85
2.2. Pendientes de entrar en vigencia
•
Singapur: el ALC se firmó finalmente en octubre de 2014. Singapur es el primer
miembro de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN) en alcanzar
un acuerdo con la Unión Europea. ASEAN constituye un objetivo clave para la
expansión del comercio internacional de la Unión.
•
Canadá: las negociaciones del acuerdo económico y comercial global (AECG)
entre la Unión y Canadá concluyeron en septiembre de 2014. Está pendiente de
que ambas partes ratifiquen el acuerdo para que pueda entrar en vigor.
2.3. En vías de negociación
•
India: desde 2007 se intenta entablar un ALC con una de las economías
emergentes de más consideración.
•
ASEAN: Además de Singapur, que ha constituido para la Unión una importante
forma de acercamiento al ALC definitivo con ASEAN, también se han iniciado
negociaciones con Malasia (mayo de 2010), Vietnam (junio de 2012) y Tailandia
(marzo de 2013), con el objetivo último a largo plazo de celebrar un acuerdo entre
ambas regiones, UE-ASEAN.
•
Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela): Si las
negociaciones culminan satisfactoriamente darían lugar a la mayor zona de libre
comercio entre dos regiones del mundo (Europa y América del Sur).
•
Consejo de Cooperación del Golfo (Arabia Saudí, Kuwait, Emiratos Árabes
Unidos, Qatar, Baréin y Omán): aunque se trata de unas negociaciones que se
llegaron a suspender en 2008, actualmente todavía se mantienen contactos
informales al efecto de un posible ALC con la zona.
•
Japón: con las negociaciones iniciadas en marzo de 2013 el ALC abarcaría
materias como la contratación pública.
Pág. 86
•
Marruecos: como ya se apuntó las negociaciones para establecer una ZLCAP
comenzaron en 2013.
•
EE.UU.: En julio de 2013 se puso en marcha la negociación de una Asociación
Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI). Pese al potencial económico que
puede plantear este acuerdo, el secreto y oscurantismo de las negociaciones y la
falta de transparencia, unido a que la información que se ha filtrado no ha parecido
nada halagüeña por su voraz vertiente mercantilista y económica, han elevado el
número de críticas autorizadas hasta el punto de obtener calificaciones muy
negativas desde el punto de vista de los derechos de los trabajadores, de avanzar
hacia una marcada desregulación del mercado europeo en detrimento de los
derechos de los consumidores y hacia la pérdida de democracia a favor de poderes
económicos.
2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras
La Unión mantiene asimismo, sin constituir ALC, importantes uniones aduaneras
con Andorra, San Marino y Turquía.
Además entre sus relaciones estratégicas se encuentran, por un lado, China, que es
en la actualidad el segundo socio comercial de la Unión Europea por detrás de los
EE.UU., siendo a la vez, la Unión el mayor socio comercial de China, anunciando en
2013 ambas partes el inicio de las negociaciones para concluir un amplio ALC; y, por
otro lado, Rusia, para quién actualmente la Unión Europea es el socio comercial más
importante, si bien el conflicto en Ucrania ha llevado a Rusia a adoptar medidas
proteccionistas y limitadoras por tanto de la libre concurrencia extranjera.
3. EL PROTECCIONISMO
A propósito del proteccionismo es inevitable escuchar voces a favor de la mayor de
las igualdades para los oferentes o licitadores de conformidad con este principio general
de la contratación pública, pero debemos tener presente que los principios generales de
la contratación pública también deben estar pensados y dirigidos a los destinatarios y
Pág. 87
usuarios finales de esos bienes y servicios, las sociedades, esa es mi opinión, y que por
tanto ese principio de igualdad también debe ser trasladado en la contratación pública a
las sociedades equilibrando a través de este mismo principio allí donde haya
desigualdades.
Por ello y en base a la primera de las concepciones expresadas, combatir el
proteccionismo nacional en los ALC es inevitable como decía, sin embargo la realidad
sobre el terreno puede ser bien distinta.
La Unión Europea como región líder del comercio internacional, debe abogar por
marcos normativos claros y transparentes, apoyar un sistema comercial mundial
equitativo basado en acuerdos bilaterales y multilaterales que tengan no sólo por
objetivo abrir nuevos mercados de bienes y servicios a cualquier precio, sino apoyar el
desarrollo sostenible mediante el fomento de la cooperación, la transparencia y la
solución de problemas sociales y ambientales.
Parámetros que si no se respetan, justifican sobradamente el proteccionismo de
naciones en el corto plazo y para circunstancias específicas, como ha ocurrido por
ejemplo en la última década en Ecuador sin olvidar que ha sido una de las economías de
más rápido crecimiento de Latinoamérica, en el sentido que la cooperación y el libre
comercio entre naciones y regiones en materia de contratación pública debe ser
beneficiosa para todas las partes y no configurarse a través de meros instrumentos de
adhesión al más poderoso, sino que esos instrumentos, normas y acuerdos
internacionales, y que como ya he dicho deben atender las desigualdades existentes
entre los miembros de cada región desde la óptica social y medioambiental de cada caso
concreto y en aras también de ese principio de igualdad de oportunidades, consiguiendo
así la expansión de la contratación pública global mediante el establecimiento de
derechos y obligaciones multilaterales y bilaterales equilibradas y no abusivas por parte
del más poderoso, porque si como ha ocurrido durante más de 30 años los países del
África, el Caribe y el Pacífico han gozado de un acceso privilegiado al mercado de la
Unión Europea sin haber conseguido con ello aumentar sus economías, ni su
crecimiento, ni integrarse en la economía mundial, ni erradicar la pobreza, ni siquiera
aumentar sus exportaciones a la Unión, es porque algo en origen y/o en destino no se
está haciendo bien.
Pág. 88
Por ello tiene ahora la Unión Europea como líder del comercio internacional y
mundial la oportunidad de mostrar en la negociación de la Asociación Transatlántica de
Comercio e Inversión qué dirección elige. Si la de interpretar el principio de igualdad
desde la única óptica de la igualdad en el acceso al mercado y a los contratos públicos
de los licitadores y proveedores extranjeros o si la de prolongar también ese principio de
igualdad de oportunidades, como yo lo entiendo, hacia la fase de ejecución de los
contratos públicos y por tanto extrapolar dicho principio en aplicación también de las
ventajas o desventajas de los beneficiarios y usuarios de los ALC y de los contratos
públicos de ellos derivados.
Pág. 89
CAPÍTULO III
DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO
Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II)
SUMARIO: I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO:
ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LOS
PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.- 2. ACTOS
TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN E UROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA - 2.1. El Reglamento.- 2.2. La Directiva.- 2.3. Las Decisiones.- 2.4.
Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes.- 3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE
LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LAS
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO
ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA.- 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS.- 3. ÓRGANOS
PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS
INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA.- 3.1. El Parlamento Europeo.- 3.2. El Consejo de la
Unión Europea (CUE).- 3.3. El Consejo Europeo.- 3.4. La Comisión Europea.- 3.4.1. Como
guardiana de los Tratados; 3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa
de compras públicas; 3.4.3. Poder de ejecución; 3.4.4. Poder de negociación de tratados
internacionales. Su participación en los tratados de libre comercio.- 3.5. El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su jurisprudencia en la contratación pública.- 3.6.
El Banco Central Europeo (BCE).- 3.7. El Tribunal de Cuentas.- 4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y
SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4.1. Órganos financieros.- 4.1.1. El Banco
Europeo de Inversiones (BEI); 4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI).- 4.2. Órganos
consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública.- 4.2.1. El Comité de las
Regiones (CDR); 4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE).- 4.3. Organismos
especializados.- 4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión; 4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo
como garante de los procedimientos de contratación pública en el seno institucional de la
Unión; 4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD).- 4.4. Organismos
descentralizados: las Agencias.- 4.5. Organismos Interinstitucionales.- 4.5.1. La Oficina de
Publicaciones de la Unión Europea; 4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la
Unión Europea (EPSO); 4.5.3. La Escuela Europea de Administración.- III. CONCLUSIONES
Pág. 90
I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO:
ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
En el conglomerado del Derecho global administrativo y de la contratación pública
de la Unión Europea, el sistema de toma de decisiones es un sistema complejo del que
participan más de una institución, en concreto intervienen el Consejo Europeo, el
Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión Europea y hasta los
Estados miembros. Resumiendo el rol de cada uno de los sujetos anteriores podríamos
decir que el Consejo Europeo marca el rumbo de las prioridades políticas de la Unión,
que aunque no sea una función legislativa propiamente dicha sí influye, y mucho, en
esta actividad legislativa. Por su parte, la Comisión posee en exclusiva la iniciativa
legislativa por lo que es quien propone la nueva legislación, siendo el Parlamento
Europeo y el Consejo de la Unión Europea quienes adoptan la correspondiente
legislación. Finalmente, es la Comisión y también los Estados miembros quienes se
encargan de aplicar toda esa legislación. Asimismo y a la par, aunque la Comisión tenga
el poder de iniciativa legislativa, también recaba las opiniones de los Parlamentos
nacionales, como por ejemplo ha ocurrido en el caso de las nuevas Directivas sobre
contratación pública, los gobiernos y los ciudadanos en general. Asimismo y como se ha
simplemente apuntado anteriormente, no olvidemos que cabe también la iniciativa
ciudadana europea a la que nos referiremos en su debido momento.
Además de las anteriores instituciones también intervienen los órganos consultivos
de la Unión Europea, los cuáles, al margen de dictaminar a solicitud y por iniciativa del
Parlamento Europeo, del Consejo o de la Comisión, también deben ser consultados
obligatoriamente en los casos que establecen los Tratados, si bien en todo caso los
dictámenes que estos órganos hagan no tienen carácter vinculante. Dichos órganos son
el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social Europeo. Pero igualmente
otras instituciones y organismos podrán o deberán, según los casos, ser consultados
cuando una propuesta legislativa esté dentro de su ámbito de intereses o competencias.
Así, por ejemplo, el Banco Central Europeo también emite dictamen preceptivo en el
caso de la legislación de contenido financiero.
Pág. 91
Vistos ya los sujetos que intervienen en la toma de decisiones legislativas,
enumeraré únicamente los distintos procedimientos legislativos existentes para llevar a
cabo esta toma de decisiones que nos reportan las fuentes de Derecho derivado de la
Unión Europea. Son el procedimiento de consulta o dictamen simple, el procedimiento
de dictamen conforme, el procedimiento de cooperación y el procedimiento de
codecisión u ordinario. Parándome, no obstante, a explicar este último por ser el
procedimiento en virtud del cual se aprobó la cuarta generación de Directivas de la
Unión Europea en materia de contratación pública88.
Es el procedimiento más común de todos y por ello es denominado como
procedimiento legislativo ordinario. En virtud del mismo el Parlamento y el Consejo se
sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las leyes. Conforme a este procedimiento,
la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el
Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de
ambas instituciones.
Algunas otras de las cuestiones para las que es utilizado este procedimiento además
de para la contratación pública son, por ejemplo, en materia de legislación sobre
seguridad social, protección social o impuestos indirectos. El procedimiento se
desarrolla a través de las siguientes fases:
1. Propuesta legislativa: el primer paso es la iniciativa normativa presentada por
la Comisión Europea, que puede ser por iniciativa propia o bien por petición
del Consejo de la Unión Europea, del Consejo Europeo, del Parlamento
Europeo o incluso de los ciudadanos europeos.
2. Primera lectura del Parlamento: en este punto la propuesta normativa de la
Comisión se remite al Parlamento, para que este, tras la oportuna
deliberación y debate, ponga en conocimiento del Consejo su Dictamen
sobre la propuesta legislativa realizada por la Comisión. Es también el
momento en el que, en su caso, la iniciativa legislativa es remitida para su
Dictamen al Consejo Económico y Social Europeo y al Comité de las
88
Véase al respecto la Posición del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2014 y la Decisión del
Consejo de la Unión Europea de 11 de febrero de 2014.
Pág. 92
Regiones (a estos Dictámenes referidos a las nuevas Directivas aludiremos
posteriormente).
3. Primera lectura del Consejo: Una vez recibidos los anteriores dictámenes (el
del Parlamento Europeo y, en su caso, el del Consejo Económico y Social
Europeo y del Comité de las Regiones), el Consejo establece una ‘posición
común’ en la que pone de manifiesto su criterio tras conocer la opinión de
todas las partes.
4. Segunda lectura del Parlamento: en este momento se somete a deliberación
del Parlamento la posición común adoptada por el Consejo tras la primera
lectura, de forma que el Parlamento en el plazo de tres meses puede aprobar
la posición común sometida a debate, dejar transcurrir el plazo anterior sin
que haya pronunciamiento o, por último, rechazar de lleno la posición común
o proponer enmiendas a la misma:

si el Parlamento aprueba la posición común o no se pronuncia en
plazo, se entiende que el acto jurídico ha sido adoptado por ambas
instituciones de acuerdo con la posición común;

si el Parlamento rechaza la posición común por mayoría absoluta de
sus miembros, el procedimiento concluye inmediatamente con la no
adopción del acto;

y si el Parlamento adopta enmiendas por decisión de la mayoría de sus
miembros, el Consejo debe ser consultado de nuevo, previo dictamen
al respecto de las enmiendas emitido por la Comisión.
5. Segunda lectura del Consejo: en esta lectura el Consejo puede decidir por
mayoría cualificada sobre las enmiendas que ha presentado el Parlamento,
pero tiene que aprobar por unanimidad aquellas que hayan recibido el
dictamen negativo de la Comisión, adoptándose finalmente el acto si el
Consejo aprueba todas las enmiendas del Parlamento. Sin embargo, si el
Consejo rechaza algunas enmiendas o no alcanza la correspondiente mayoría
exigida para su aprobación, entonces se debe convocar el denominado
Comité de Conciliación.
Pág. 93
6. Conciliación: este comité está compuesto por treinta miembros distribuidos
en igual número entre el Consejo y el Parlamento Europeo. A él asistirá
también la Comisión. Su función es buscar el acuerdo entre las dos primeras
instituciones, para lo que dispone de un plazo de 6 semanas en el que puede
ocurrir que:

el comité no apruebe un proyecto común, con lo que el procedimiento
concluye sin la adopción del acto.

el comité apruebe un proyecto común, con lo que se pasa a la fase
siguiente.
7. Fin del procedimiento: tras la aprobación de un proyecto común por el
Comité de Conciliación, el Consejo y el Parlamento disponen de 6 semanas
para su aprobación; el primero por mayoría cualificada y el segundo por
mayoría absoluta de los votos expresados, en cuyo caso el acto legislativo es
adoptado de manera conjunta. Si no se cumplen estas mayorías terminado
dicho plazo el procedimiento concluye con la no adopción del acto.
En síntesis, podríamos concluir en que el procedimiento de codecisión o
procedimiento legislativo ordinario comienza con una iniciativa normativa de la
Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendas instituciones
europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en
segunda lectura, la propuesta llega al Comité de Conciliación para buscar una solución
en un plazo de 6 semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin
la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al
Parlamento y al Consejo para su aprobación en un plazo de 6 semanas, en cuyo caso el
acto es finalmente adoptado de manera conjunta como texto normativo.
De este modo, en el caso de la nueva generación de Directivas en materia de
contratación pública no fueron necesarios los pasos o fases cinco, seis y siete de este
procedimiento ordinario, ya que tras la aprobación del Consejo el 11 de febrero de 2014
en primera lectura el Parlamento Europeo dentro del plazo establecido de los tres meses
Pág. 94
siguientes aprobó la posición común entendiéndose por tanto adoptadas y firmadas el 26
de febrero de 2014 las nuevas Directivas por ambas instituciones89.
2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS
EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
2.1. El Reglamento
Es la principal fuente del Derecho derivado, ya que a través de él se expresa por
excelencia el poder legislativo comunitario.
El Reglamento tiene un alcance general, es decir, contiene prescripciones generales
y personales, al igual que ocurre con las leyes internas de los Estados miembros. Esta
característica diferencia al Reglamento de las Decisiones, las cuales son actos de
carácter particular. El Reglamento, sin embargo, se aplica a categorías de personas
consideradas en su conjunto, es obligatorio en todos sus elementos y en virtud de ello se
distingue también de las Recomendaciones y de los Dictámenes, que no son
vinculantes.
La característica de obligatoriedad también diferencia al Reglamento de la Directiva,
que sólo vincula en cuanto a su resultado. Sin embargo, el Reglamento puede tanto
regular completamente una materia como habilitar a una institución comunitaria o a un
Estado miembro para adoptar medidas de ejecución.
La tercera característica es que el Reglamento es directamente aplicable en cada
Estado miembro, es la única categoría de actos para los cuales el Tratado prevé
expresamente su eficacia directa, lo que significa que directamente debe ser aplicado en
cada Estado sin ninguna interposición ni aplicación incompleta de las autoridades
nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la aplicabilidad
directa del Reglamento no sólo significa que no requieren recepción interna, sino que
también supone la prohibición para los Estados de esa recepción. El Tribunal de Justicia
quiere evitar de este modo con esta doctrina que una medida interna de incorporación
89
Véanse las páginas Web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023
y http://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-73-2013-REV-1/fr/pdf [fecha última consulta: 29marzo-2015].
Pág. 95
del Reglamento cree confusión sobre su incursión en el sistema de fuentes o modifique
el propio alcance del Reglamento.
El Reglamento es aplicable por los Estados, por las instituciones comunitarias y
también crea derechos y obligaciones para todos los ciudadanos de la Unión Europea.
En conclusión, el Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la
Unión Europea, de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE), que para su entrada en vigor
requiere de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de manera que
entrarán en vigor en la fecha que en ellos se determine, o bien, en su defecto, desde el
vigésimo día (natural) de su publicación.
Como ejemplos de Reglamentos en materia de contratación pública podríamos citar
el Reglamento (UE) nº 1336/2013 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2013, por el
que se modifican las Directivas 2004/17/CE 90, 2004/18/CE y 2009/81/CE 91 del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en
materia de procedimientos de adjudicación de contratos, cuyo reflejo interno en el
ámbito nacional español se produce en la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre,
por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, o también el Reglamento
(CE) nº 451/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el
que se establece una nueva clasificación estadística de productos por actividades (CPA)
y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3696/93 del Consejo 92 y el Reglamento (CE) nº
213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el
Reglamento (CE) nº 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se
aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV) 93, y las Directivas
90
Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía,
de los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de 30.04.2004).
91
Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y
de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por
la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, pág. 76).
92
Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 145/65, de 4.6.2008.
93
RUIZ DE CASTAÑEDA, A., “La nomenclatura CPV en la contratación”, en AAVV Administración
Local. Estudios en homenaje a Ángel Ballesteros, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados,
Madrid, 2011.
Pág. 96
2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los
procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV94.
2.2. La Directiva
Supone una legislación en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un
símil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artículo 150.3 de la
Constitución española, que recordemos apunta así “El Estado podrá dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de
las Comunidades Autónomas, …”.
La figura de la Directiva se incluyó para ofrecer a las instituciones comunitarias una
fórmula basada en la distribución de tareas y en la colaboración entre el ordenamiento
comunitario y los ordenamientos internos. La Directiva es más flexible que el
Reglamento y se adecua mejor a las particularidades de los Derechos internos.
No tienen un alcance general, sólo obligan a sus destinatarios que son los Estados.
Sin embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en
el caso de las Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un
procedimiento de legislación indirecta que en la práctica tiene un alcance general.
La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en
cuanto a la forma y los medios de incorporación. Esta libertad de los Estados ha sido
limitada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado que el
instrumento escogido por cada Estado miembro debe responder plenamente a las
exigencias de certidumbre y claridad de las situaciones queridas por las Directivas.
Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecución. Ese plazo es
obligatorio para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea condene en ocasiones a los Estados que no han
cumplido en este sentido, entre ellos España 95.
94
Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008.
95
España ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso
que permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del
Derecho de la Unión Europea y que es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o
Pág. 97
De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la
aplicación de las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los
Estados. Así, aunque la Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la
Unión Europea ha señalado que se podrá exigir la aplicación directa de aquellas
disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea claro, preciso e incondicional. Es lo
que ya conocemos como ‘efecto directo’.
El caso es que las Directivas, a medida que tengan mayor concreción en su
contenido tendrán mayor aptitud para ser aplicadas en el orden interno pese a la
ausencia de ejecución o a la ejecución incorrecta de los Estados. Sin embargo la cada
vez mayor precisión de las Directivas plantea el problema de que en la práctica vienen a
sustituir a los Reglamentos, lo que va contra el principio de atribución de competencias,
por eso es menester exigir que las Directivas detalladas sólo puedan ser adoptadas por
las instituciones comunitarias cuando éstas tengan la opción para regular esta materia
adoptando bien un Reglamento o bien una Directiva. Por el contrario, cuando el Tratado
prevea específicamente la Directiva como instrumento a utilizar, no es correcto que las
instituciones adopten una Directiva que por su concreción y detalle se aproxime a los
efectos de un Reglamento, dado que se estaría falseando el juego de atribución de
competencias.
Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro
destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las
transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros. Así, por ejemplo en materia
de contratos públicos España ha sido sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que
condenó al Estado español por mantener en vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de
Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran contrarias a la normativa comunitaria sobre
contratos públicos; de 16 de octubre de 2003, que declaró el incumplimiento español al no someterse al
conjunto de las disposiciones de la Directiva comunitaria de obras con ocasión de la licitación relativa a la
ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia; de 18 de marzo de
1992, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva
71/305/CEE, sobre los contratos públicos de obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declaró el
incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumbían en virtud de la
Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos públicos de suministro; de 15 de mayo de 2003, que condenó a España al no
haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de
diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
los contratos públicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades
de Derecho privado; de 13 de enero de 2005, que también condenó a España al excluir del ámbito de
aplicación subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas entidades y
al excluir del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido los convenios de colaboración que
celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas.
Pág. 98
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son
normas de resultado y un instrumento para armonizar las legislaciones de los Estados
miembros. En España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las
Comunidades Autónomas según el reparto competencial establecido en el Bloque de
Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de delimitación
competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas96, aunque el responsable
del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europea es
siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la
Unión y como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art.
149.1.3º CE)
Como ejemplo, en materia de contratación pública podemos referirnos a una gran
cantidad de Directivas, ya que son el acto (o norma) que constituye el alma máter, la
madre nutricia, de la contratación pública comunitaria. Ejemplos de Directivas que ya
han venido siendo citadas a lo largo de este trabajo, dado que como trataremos en el
Capítulo VI nos encontramos actualmente ante la cuarta generación de Directivas
comunitarias sobre contratación pública, formada como ya sabemos por las Directivas
2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, Directivas principales a las que se les puede
añadir ahora la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de
abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública97. Resulta
asimismo oportuno recordar en este punto el efecto directo vertical que se presume de la
Directivas en materia de contratación pública en virtud de la antes aludida STJCE de 24
de septiembre de 1998, Walter Tögel, en el asunto C-76/97.
2.3. Las Decisiones
En primer lugar, las Decisiones pueden ir dirigidas a un individuo, a una empresa o
a uno o varios Estados, y tienden a aplicar las reglas de los Tratados a los casos y
supuestos particulares, es asimilable por tanto a los actos administrativos internos.
96
Véase DE CABO DE LA VEGA, A., “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad”, Jueces para la
democracia, núm. 24, 1994, págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692
[fecha última consulta: 12-marzo-2015].
97
Diario Oficial de la Unión Europea Serie L 133/1, de 6.5.2014.
Pág. 99
En segundo lugar, las Decisiones son expresamente obligatorias para sus
destinatarios y poseen por tanto efecto directo cuando se dirigen a particulares y
empresas, sin embargo, cuando se dirigen a los Estados puede que la Decisión les exija
adoptar normas internas de incorporación de modo similar a las Directivas.
Por tanto, la Decisión es una fuente derivada que es obligatoria en todos sus
elementos, que cuando designe destinatarios sólo será obligatoria para éstos (art. 288
TFUE), siendo disposiciones jurídicas análogas al acto administrativo.
Como ejemplos de actos de Decisión comunitarios que afectan a la contratación
pública podemos aludir en el año 2010 a la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre
de 2010 por la que se establece el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación
Electrónica; en el año 2011 a la Decisión de la Comisión de 3 de septiembre de 2011
por la que se crea un Grupo de expertos de interesados de la Comisión en materia de
contratación pública y se sustituye la Decisión 87/305/CEE, relativa a la creación de un
Comité consultivo para la apertura de la contratación pública 98; o ya recientemente en el
año 2014, la Decisión 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de
2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su
uso como referencia en la contratación pública99.
2.4. Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes
Son actos que se caracterizan por ausencia de obligatoriedad, es decir, frente a los
Reglamentos, las Directivas y las Decisiones, estas fuentes no vinculan.
La Recomendación es un acto a través del cual las instituciones comunitarias
recomiendan, proponen o sugieren una determinada conducta a los destinatarios. Es un
instrumento de acción indirecta para armonizar legislaciones, que se diferencia en este
sentido de la Directiva por la ausencia de obligatoriedad.
Podríamos citar a título de ejemplo en favor de la transparencia en la contratación
pública la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité de Ministros a los Estados
miembros sobre acceso a documentos públicos.
98
Diario Oficial de la Unión Europea C 291/2, de 4.10.2011.
99
Diario Oficial de la Unión Europea L 315/44, de 1.11.2014.
Pág. 100
A su vez, los Dictámenes son actos a través de los cuales las instituciones europeas
expresan su opinión sobre un determinado asunto.
En cuanto a los Dictámenes, también como ejemplo en materia de contratación
pública y para ver su presencia y relevancia en la misma, podríamos enumerar por orden
cronológico decreciente los siguientes:
-
en el año 2013 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la
“Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — Estrategia en pos
de la contratación pública electrónica” [COM (2012) 179 final] 100;
-
en el año 2012 el Dictamen del Comité de las Regiones -Paquete en materia de
contratación pública- (2012/C 391/09) 101; el Dictamen del Comité de las
Regiones -Paquete en materia de contratación pública-, 97º Pleno celebrado
entre los días 8 a 10 de octubre de 2012; o el Dictamen del Comité de las
Regiones “Adjudicación de contratos de concesión”, 96º Pleno celebrado entre
los días 18 y 19 de julio de 2012;
-
en el año 2011 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el
“Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública
electrónica en la UE” COM (2010) 571 final 102; el Dictamen del Comité
Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde sobre la modernización de la
política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la
contratación pública más eficiente” COM (2011) 15 final 103; el Dictamen del
Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al
Comité de las Regiones -Aprovechar en Europa las ventajas de la facturación
electrónica-” COM (2010) 712 final 104; o el Dictamen del Comité de las
Regiones sobre “La modernización de la política de contratación pública de la
100
Diario Oficial de la Unión Europea C 11/44, de 15.1.2013.
101
Diario Oficial de la Unión Europea C 391/49, de 18.12.2012.
102
Diario Oficial de la Unión Europea C 318/99, de 29.10.2011.
103
Diario Oficial de la Unión Europea C 318/113, de 29.10.2011.
104
Diario Oficial de la Unión Europea C 318/105, de 29.10.2011.
Pág. 101
UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”
(2011/C 192/02) 105;
-
remontándonos algo más en el tiempo finalmente podemos citar en el año 1998
el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la “Comunicación de la
Comisión: La contratación pública en la Unión Europea”, Bruselas, 16-17 de
septiembre de 1998, CDR 108/98 fin o, en el año 1997, también el Dictamen del
Comité de las Regiones sobre el “Libro Verde la contratación pública en la
Unión Europea: reflexiones para el futuro”, Bruselas, 11-12 de junio de 1997,
CDR 81/97 fin.
3. ACTOS
ATÍPICOS DEL
DERECHO
DE LA
UNIÓN EUROPEA
DERIVADO.
OTROS
EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el ejercicio de sus funciones, las instituciones comunitarias adoptan también
actos que, diferentes de los denominados típicos de Derecho derivado, contribuyen a la
mejor realización de los objetivos de la Unión. Podemos distinguir entre:
 Actos previstos por los Tratados: como por ejemplo los reglamentos internos de
las instituciones o los actos preparatorios de los actos típicos.
Como por ejemplo pueden ser la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de
octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048
(INI)) 106; la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de mayo de 2010, sobre
nuevos aspectos de la política de contratación pública (2009/2175 (INI)) 107; el
Documento de trabajo de los servicios de la comisión resumen de la evaluación
de impacto que acompaña al documento “Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la facturación electrónica en la contratación
pública”, Bruselas, 10 de julio de 2013, (SWD (2013) 223 final) 108; el
Documento de trabajo de los servicios de la Comisión documento de
105
Diario Oficial de la Unión Europea C 192/4, de 1.7.2011.
106
Diario Oficial de la Unión Europea C 131 E/25, de 8.5.2013.
107
Diario Oficial de la Unión Europea C 161 E/38, de 31.5.2011.
108
Emisor: Secretario General de la Comisión Europea, D. Jordi Ayet Puigarnau. Destinatario: D. Uwe
Corsepius, Secretario General del Consejo de la Unión Europea. N.° doc. Ción.: SWD (2013) 223 final.
Pág. 102
acompañamiento de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
“Contratación pública para un medio ambiente mejor”, Resumen de la evaluación
de impacto, Bruselas, 16 de julio de 2008, (SEC (2008) 2125); o sin ir más lejos
las propuestas que antecedieron a las actuales nuevas Directivas: Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación por
entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
Servicios postales, COM (2011) 895 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011;
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación
pública, COM (2011) 896 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011; Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, COM (2011) 897 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011 y
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
facturación electrónica en la contratación pública (COM (2013) 449 final),
Bruselas, 26 de junio de 2013.
 Actos derivados de la práctica y no previstos en los Tratados: como por ejemplo
informes de distinta índole y procedencia.
En este sentido, como ejemplo en la contratación pública podemos aludir al
Informe preliminar del Parlamento Europeo sobre la modernización de la
contratación pública (2011/2048(INI)), de 29 de junio de 2011 109; a la “Guía
sobre la normativa comunitaria en materia de contratación pública de servicios.
Directiva 92/50/CEE. 1997” o al Libro Verde “Los contratos públicos de
defensa” (COM (2004) 608 final), Bruselas, 23 de septiembre de 2004.
 Y otras fuentes, donde encontramos:
a) El Derecho internacional general: dado que también las relaciones de la
Unión
Europea
con
terceros
Estados
y
otras
Organizaciones
Internacionales están sujetas al Derecho internacional y a los Tratados o
Acuerdos suscritos.
109
Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor. Ponente: Heide Rühle.
Pág. 103
Como pueden ser por ejemplo los acuerdos comerciales de la Unión con
terceros países o territorios que afectan también a las compras
públicas110.
b) Los principios generales del Derecho: los cuales merecen una mención
especial que es considerada a lo largo de todo este trabajo.
II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA:
EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA
1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su creación en 1950. Desde
el plano de la contratación pública se puede considerar a rasgos generales entre estos
grandes logros el haber creado un mercado único de bienes y servicios que abarca a
veintiocho Estados y más de 500 millones de ciudadanos que tienen libertad para
desplazarse y establecerse donde deseen, así como el haber creado la moneda única (el
euro 111) que es ahora una gran moneda mundial. Estos logros han sido también
meritorios de su entramado orgánico.
Es por ello que vengo reafirmándome y atestiguando desde el principio de este
trabajo, que no se puede sino pretender realizar un estudio del Derecho global de la
contratación pública en la Unión Europea, sin antes conocer los mimbres que sostienen
al mismo, empezando como hemos hecho por el propio sistema de Derecho de la Unión
Europea y continuando en este momento por el entramado orgánico del sistema
institucional de la Unión, conociendo y presentando de este modo a continuación
sintéticamente el conjunto de instituciones y órganos diversos que forman la
Administración Pública global de la Unión Europea, que si bien y a diferencia de lo que
refería anteriormente de los autores BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART
110
Al respecto también puede consultar, además de la página Web oficial de la Unión Europea el
siguiente
enlace
web
http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politicacomercial/relaciones-bilaterales-union-europea/Paginas/pa%C3%ADses-y-regiones.aspx [fecha última
consulta: 14-marzo-2015].
111
El 1 de enero de 1999, once países adoptaban el euro como moneda, de forma que se convertía así en
la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos,
Austria, Portugal y Finlandia y también en la moneda única europea.
Pág. 104
para el ámbito espacial mundial, en el que afirman un ‘espacio administrativo global
multifacético’ determinado por la existencia de “suficiente cantidad de administración
global y transnacional”112, entiendo que para el caso de la Unión Europea podemos
hablar y referirnos sin ambages a la existencia de una ‘Administración Pública
multidisciplinar’ al uso de la que podría observarse en cualquier Estado social y
democrático de Derecho avanzado, lo que no hace otra cosa que poner de manifiesto lo
consolidado del sistema institucional y su sostén también en unos principios
fundamentales que veremos actos seguido, diferentes de los principios sobre los que se
mantiene el Derecho de la Unión Europea en sus relaciones con las normas nacionales,
hablo respecto de estos últimos de los ya aludidos principios de autonomía, de efecto
directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea.
2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS
La construcción de una Unión Europa se fundamenta en unos principios vertebrales
con los que los Estados miembros se tienen obligatoriamente que comprometer y cuya
aplicación se confía a las instituciones de la Unión Europea. Entre ellos se encuentran la
consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la
seguridad y, cómo no, la protección de los derechos y libertades fundamentales y, por
ende, de la democracia, del Estado de Derecho y del respeto a la identidad nacional de
sus Estados miembros. Principios transversales que se aplican por tanto en todos los
ámbitos del ordenamiento jurídico de los Estados miembros y de la Unión Europea,
pero además que están íntimamente relacionados entre sí, de forma que unos derivan de
otros o son corolario de los anteriores. Todos ellos objeto de estudio en el próximo
Capítulo.
El artículo 13.1 del TUE a letra dice “La Unión dispone de un marco institucional
que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus
112
BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del
Derecho administrativo global”…, Op. Cit., pág. 2. los órganos globales administrativos incluyen
“órganos
regulatorios
intergubernamentales
formales,
redes
regulatorias
informales
intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en
relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos públicoprivados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de
importancia pública específica”,
Pág. 105
intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la
coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones”. El Tratado de la Unión
Europea configura a la Unión como una persona jurídica que debe actuar en la
consecución de estos principios vertebrales a través de sus órganos, entre los cuales se
diferencian unos, que son principales y otros, que son subsidiarios.
Los órganos principales son las instituciones de la Unión Europea que se
caracterizan por desplegar, en conjunto, sus poderes en todos los ámbitos materiales de
competencias comunitarias, entre ellas como es evidente también la contratación
pública. Son, como a continuación veremos en un muy breve abordaje conceptual: el
Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, el Consejo Europeo, la Comisión
Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el
Tribunal de Cuentas.
Por su parte, los órganos subsidiarios son, por ejemplo y entre otros, el Comité
Económico y Social Europeo, el Comité de las Regiones, el Banco Europeo de
Inversiones o el Supervisor Europeo de Protección de Datos. Todos ellos se estudian
también brevemente en las próximas líneas.
Además, nos encontramos con esos principios básicos que refería en la introducción
y que son propios del sistema institucional de la Unión Europea, se trata de:
1. El principio de atribución de poderes: que significa que cada institución actúa
dentro de los límites competenciales que le atribuyen los Tratados.
2. El principio de equilibrio institucional: que supone que a la hora de actuar,
cada institución debe tener en cuenta los poderes y prerrogativas de las demás
instituciones.
3. El principio de dinamismo institucional: que lleva a las distintas instituciones
a extender sus competencias en aras de lograr una mayor integración europea.
4. El principio de cooperación leal de las instituciones: que es un principio de
corte jurisprudencial al haber sido señalado en su jurisprudencia por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando estudia conflictos entre
distintas instituciones, sin que el mismo tenga todavía una formulación
Pág. 106
específica en el Tratado de la Unión Europea, como sí lo tiene la necesaria
cooperación entre los distintos Estados miembros con la Unión Europea.
3. ÓRGANOS
PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA
Dentro de estos órganos principales, denominados instituciones, tenemos que
distinguir tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma a las siete instituciones supra
citadas en lugar de cinco que había hasta ese momento, siendo el Consejo Europeo y el
Banco Central Europeo los órganos que se convierten tras este Tratado en nuevas
instituciones de la Unión Europea. Las instituciones europeas en su conjunto vienen a
conformar el interés de la Unión Europea, pero cada una de ellas posee una legitimidad
propia y específica que podemos describir así:
1. El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados
miembros.
2. El Consejo de la Unión Europea, como “consejo de Ministros”, simboliza el
interés de los Estados miembros.
3. El Consejo Europeo personifica el impulso político de la Unión Europea.
4. La Comisión Europea encarna el interés puramente comunitario sin
vinculación alguna a los intereses estatales.
5. El Tribunal de Justicia Europeo defiende el Derecho de la Unión Europea,
interpretándolo y aplicándolo de la misma manera en todos los países de la
Unión, garantizando así el principio de igualdad ante la Ley.
6. El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda
común europea.
7. El Tribunal de Cuentas controla la totalidad de ingresos y gastos de la Unión
Europea.
A continuación desarrollaremos de forma muy breve pero imprescindible para este
estudio cada una de ellas.
Pág. 107
3.1. El Parlamento Europeo
El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados
miembros. También llamada Eurocámara, es el órgano de expresión democrática y de
control político de la Unión Europea. Su misión principal es aprobar las normas
europeas. Comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unión Europea, mientras
que las propuestas legislativas provienen de la Comisión Europea. El Parlamento y el
Consejo también comparten la responsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la
Unión 113. Además el Parlamento elige al Defensor del Pueblo Europeo.
Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa no podrá tener más de 751 diputados
(750 más el Presidente, de ellos 54 correspondientes a España) y el reparto de escaños
entre Estados miembros se efectuará según un principio de proporcionalidad regresiva,
lo que significa que los diputados de los países más poblados representarán a más
ciudadanos que los de los menos poblados. Ningún Estado miembro podrá tener menos
de 6 diputados ni más de 96. De este modo el Parlamento Europeo se ha quedado con
751 diputados a partir de las elecciones de 2014 114.
113
La Unión Europea dispone de un presupuesto anual de más de cien mil millones de euros que se
financia mediante los denominados recursos propios de la Unión Europea, que no pueden exceder del
1,24% de la renta nacional bruta total del conjunto de Estados miembros. Estos recursos propios o
ingresos del presupuesto de la Unión los componen:

los derechos de aduana procedentes del arancel aduanero común sobre los productos
importados de fuera de la Unión, incluidas las exacciones agrícolas;

un porcentaje del impuesto sobre el valor añadido aplicado a los bienes y servicios en el
conjunto de la Unión; y

las contribuciones de los Estados miembros en consonancia con su riqueza.
Muy resumidamente podríamos sintetizar el ciclo presupuestario de la Unión Europea en los siguientes
pasos: La Comisión elabora el anteproyecto, posteriormente el Consejo de la Unión Europea establece el
proyecto que es aprobado conjuntamente con el Parlamento Europeo y, a continuación, la Comisión, bajo
su propia responsabilidad y dentro del límite de los créditos autorizados, ejecutará el presupuesto.
114
El Tratado de Niza estableció en su día el número máximo de Diputados en 732, aunque después de las
elecciones de 2009, el número quedó fijado en 736, donde España contaba con 50 Diputados. A partir del
Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, se dispuso que no
podría tener más de 751 diputados (750 más el Presidente). Así, con la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa los países han aumentado o disminuido su número de escaños excepto Alemania, que mantuvo los
99 diputados electos hasta el final de la legislatura 2009-2014. De este modo el Parlamento Europeo
finalmente tenía aumentado su tamaño a 754 que Croacia se convirtió en el Estado miembro número
veintiocho de la Unión Europea el 1 de julio de 2013. En el momento de la adhesión, doce diputados
croatas se unieron al Parlamento Europeo para el resto de la legislatura 2009-2014. Pero ya en las
elecciones al Parlamento Europeo de 2014, el número total de diputados del mismo se ajustó a 751.
Pág. 108
Es destacable de su organización la triple sede del Parlamento Europeo, repartida
entre las ciudades de Bruselas, donde tienen lugar las Comisiones y los periodos
parciales de las sesiones plenarias adicionales del Parlamento y los Grupos Políticos;
Estrasburgo, donde radica la sede principal del Parlamento Europeo y tienen lugar los
doce períodos parciales de sesiones plenarias mensuales, incluida la sesión
presupuestaria; y Luxemburgo, donde se haya la Secretaría General del Parlamento y
sus servicios.
3.2. El Consejo de la Unión Europea (CUE)
El Consejo de la Unión Europea, como ‘consejo de Ministros’, representa a los
Gobiernos de los Estados miembros y por tanto simboliza los intereses particulares de
estos Estados.
Antes denominado Consejo de Ministros, comparte con el Parlamento Europeo la
responsabilidad de aprobar las leyes y adoptar las decisiones políticas. Es la única
institución en la que están representados los intereses nacionales y por ello encarna el
principio de representatividad territorial. Está formado por representantes de cada
Estado miembro de rango ministerial (uno por Estado), facultados para comprometer al
Gobierno de dicho Estado miembro, de forma que asisten a sus reuniones los ministros
responsables de los asuntos que en cada caso se vayan a debatir (ministros de asuntos
exteriores, de economía y hacienda, agricultura, industria, etc.). En el Consejo todos los
Estados manifiestan y hacen valer los intereses nacionales, pero con el objeto final de
armonizar esos intereses con el interés común europeo115.
115
Como hemos dicho, los miembros del Consejo son representantes de cada Estado miembro de rango
ministerial, esto es, personas facultadas para comprometer al gobierno de su Estado. Al aludirse al rango
ministerial se está haciendo alusión a autoridades con responsabilidad política en el plano interno. El
problema de la identificación de estos miembros afecta a la posible representación de los gobiernos
autonómicos o regionales. De acuerdo con el Tratado de la Unión Europea es posible que el representante
de rango ministerial proceda de un ente territorial dotado de autonomía en el derecho interno, para lo que
habrá que estar en cada caso a lo que dispongan los Derechos nacionales de cada país. En España no está
prevista esta posibilidad ya que la política internacional es competencia exclusiva del gobierno central en
materia de relaciones internacionales, por lo que no pueden las Comunidades Autónomas representar al
país. En España se ha optado por acudir como órganos de cooperación interadministrativa a las
conferencias sectoriales reguladas en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante,
LRJPAC), en las que se reúnen miembros de los gobiernos autonómicos y del gobierno central y en las
que se buscar llegar a acuerdos que luego defenderá el Ministro respectivo ante el Consejo de la Unión
Pág. 109
El Consejo actúa asistido por el denominado Comité de Representantes Permanentes
(COREPER). En Bruselas, cada Estado miembro tiene una Representación Permanente
que defiende sus intereses nacionales ante la Unión Europea, son, en la práctica los
embajadores de su país ante la Unión Europea que se reúnen semanalmente en el
COREPER. El Consejo se reúne normalmente en Bruselas, que es donde tiene su
Secretaría, pero también se reúne en Luxemburgo en sus sesiones de abril, julio y
octubre.
El Consejo de la Unión Europea se reúne en diez formaciones o configuraciones
(llamadas Consejos) en función de las cuestiones del orden del día, así los ministros que
asisten a la reunión del Consejo cambian en función de los temas del orden del día, de
forma que por ejemplo, si el Consejo aborda asuntos medioambientales, a la reunión
asisten los ministros de Medio Ambiente de cada país. Las configuraciones del Consejo
son:

Asuntos Exteriores (Presidido por el Alto Representante de la Unión para
Asuntos Exteriores y Política de Seguridad)

Asuntos Generales (que es el que garantiza la coherencia conjunta de las
actividades de las diferentes formaciones del Consejo)

Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN)

Justicia y Asuntos de Interior

Empleo, Política Social, Salud y Consumidores

Competitividad Transporte, Telecomunicaciones y Energía

Agricultura y Pesca

Medio Ambiente

Educación, Juventud, Cultura y Deporte
Europea.
Pág. 110
3.3. El Consejo Europeo
A partir del Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, el Consejo Europeo116 se ha
convertido en una Institución de la Unión Europea, creándose por el Tratado la figura
del Presidente permanente del Consejo Europeo que es el que representa a la Unión a
nivel de Jefes de Estados o de Gobierno. La función principal del Consejo Europeo es la
de dar impulso político, establecer la política general, marcar el rumbo y las prioridades
políticas de la Unión, que posteriormente habrá de abordar el Consejo de la Unión
Europea117.
Está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así
como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión, aunque también participa en
sus reuniones el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad. Su sede la tiene en Bruselas y se reúne dos veces por semestre (cuatro veces
al año), pudiéndose reunir de forma extraordinaria a convocatoria de su Presidente.
3.4. La Comisión Europea
La Comisión personifica el interés puramente comunitario sin vinculación alguna a
los intereses estatales y, por tanto, como elemento unitario representa y defiende los
intereses de la Unión Europea en su conjunto. Es el órgano que representa el poder
ejecutivo de la Unión, ya que es el responsable de ejecutar las decisiones del Parlamento
Europeo y del Consejo de la Unión Europea y el que en muchos ámbitos posee la
iniciativa dentro del sistema institucional, ya que propone la legislación, entre ella la
referida a la contratación pública, el presupuesto, las políticas y programas de acción. A
su vez, también representa a la Unión en el mundo exterior, con excepción de la política
exterior y de seguridad común, que le corresponde al Alto Representante de la Unión
para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.
116
Hay tres Consejos que no deben confundirse, dos de ellos son los que acabamos de ver, el Consejo de
la Unión Europea y el Consejo Europeo, que son instituciones de la Unión Europea y forman parte de la
misma, y un tercero que es el Consejo de Europa, que se trata de una organización intergubernamental
que no forma parte de la Unión Europea y en la que están representados prácticamente todos los países de
Europa (no sólo los de la Unión Europea). Su origen data del año 1949 y su sede se encuentra en la
ciudad francesa de Estrasburgo.
117
También como función destacada el Consejo Europeo nombra al Presidente y a los miembros de la
Comisión Europea.
Pág. 111
La Comisión está formada actualmente por el colegio de Comisarios de los
veintiocho miembros (uno por cada país), incluidos el presidente y los
vicepresidentes118. La Comisión también tiene su sede en Bruselas.
Resulta necesario en el caso de la Comisión Europea, también por su repercusión en
el sistema comunitario de contratación pública, detenerse algo más en sus competencias
que podemos agrupar en cuatro ámbitos:
3.4.1. Como guardiana de los Tratados
Como guardiana de los Tratados la Comisión tiene poderes de control del respeto a
los tratados europeos y al Derecho de la Unión Europea. Le corresponde velar por el
respeto y la aplicación correcta de las normas comunitarias en todos los Estados
miembros. De este modo, si constata incumplimiento pone en marcha un procedimiento
denominado ‘de infracción’ en el que se envía una carta oficial al Estado miembro
exponiendo por qué la Comisión considera que ese país infringe la normativa de la
Unión, estableciendo un plazo para enviar a la Comisión una explicación detallada. Si
este procedimiento no tiene éxito, entonces asume un amplio protagonismo en el marco
del recurso judicial de incumplimiento que se interpone frente a los Estados remitiendo
el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual puede imponer las
correspondientes sanciones119. Asimismo, la Comisión puede exigir el respeto del
Derecho Comunitario a través de la imposición de sanciones a Estados y a particulares.
En definitiva, la Comisión actúa como guardiana de los tratados, lo que significa
que, junto con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es responsable de garantizar
la correcta aplicación de la legislación de la Unión Europea en todos los Estados
miembros, adoptando medidas correctivas si constata que un Estado miembro no
cumple sus obligaciones legales. Esta realidad es algo que se puede constatar a lo largo
118
En principio, tras el Tratado de Lisboa y a partir del 1 de noviembre de 2014 en la Comisión habría un
número de Comisarios (incluidos Presidente y Alto Representante) igual a dos tercios del número de
Estados miembros, que se regirá por un principio de rotación igualitario entre los Estados miembros por
un periodo de 5 años. Así, todos los Estados miembros estarán representados en dos de cada tres
Comisiones. Pudiendo el Consejo Europeo modificar por unanimidad el número de Comisarios. Otra
novedad importante que introdujo el citado Tratado es una relación directa entre los resultados de las
elecciones al Parlamento Europeo y la elección del candidato a la Presidencia de la Comisión.
119
Véase nota al pie número 96.
Pág. 112
de muchos de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
materia de contratos públicos objeto de estudio en este trabajo en los que los distintos
Estados miembros son condenados a instancias de la Comisión120.
3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa de compras públicas
La Comisión tiene el derecho de iniciativa, con lo que es la única que tiene la
potestad de iniciar el procedimiento legislativo, de presentar en definitiva las propuestas
de normas. La Comisión elabora propuestas para las nuevas normas europeas, que
presenta ante el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea. Para ello está en
contacto permanente con dos organismos consultivos, el Comité Económico y Social
Europeo (compuesto por empresarios, trabajadores y otros grupos de la sociedad civil) y
el Comité de las Regiones (compuesto por representantes de órganos locales y
regionales), aunque también recaba las opiniones de los parlamentos nacionales, los
gobiernos y los ciudadanos. No en vano y sólo como ejemplo la Directiva 2014/23/UE
comienza con el siguiente tenor literal:
“EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo
53, apartado 1, y sus artículos 62 y 114,
Vista la propuesta de la Comisión Europea,
Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (1),
Visto el dictamen del Comité de las Regiones (2)”
Y es que las tres Directivas sobre contratación pública, 2014/23/UE, 2014/24/UE y
2014/25/UE son como consecuencia de la iniciativa legislativa presentada por la
Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea121.
120
Sirvan a título de ejemplo algunos de los pronunciamientos que son estudiados y analizados en los
Capítulos siguientes de este trabajo y citados ahora por orden cronológico: STJCE de 17 de diciembre de
1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica; STJCE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión
contra Francia; STJCE de 26 de septiembre de 2000, asunto C-225/98, Comisión contra Francia NordPas-de-Calais; STJCE de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99, Comisión contra Francia; STJCE de 15
de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión contra España; STJCE de 16 de octubre de 2003, asunto C283/00, Comisión contra España; STJCE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, Comisión contra
España; STJCE de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión contra República de Austria;
STJCE de 18 de julio de 2007, asunto C-382/05, Comisión contra Italia y STJCE de 9 de junio de 2009,
asunto C-480/06, Comisión contra Alemania.
Pág. 113
3.4.3. Poder de ejecución
En primer lugar como poder ejecutivo la Comisión tiene la posibilidad de ejercer el
poder reglamentario en dos formas:
1. Poder originario: que le atribuyen los tratados, si bien en muy pocos
supuestos.
2. Poder reglamentario derivado por delegación del Consejo de la Unión
Europea, que es el más importante.
Pero además de ello, como órgano ejecutivo de la Unión es responsable de gestionar
y ejecutar el presupuesto de la Unión, supervisando asimismo la manera en que se
utilizan los fondos de la misma por los distintos órganos nacionales y locales que son
los que realizan la mayor parte del trabajo del gasto. Posteriormente la Comisión tendrá
que rendir cuentas ante el Tribunal de Cuentas Europeo y también ante el Parlamento
Europeo, al que le corresponde aprobar o desaprobar la gestión que de la ejecución del
presupuesto ha hecho la Comisión a la vista del informe anual que realiza el Tribunal de
Cuentas.
Es en esta competencia en la que podríamos encajar la actividad de la Comisión
Europea enfocada a la publicación de los llamados libres blancos o libros verdes, entre
estos dos últimos por ejemplo el Libro Verde sobre la modernización de la política de
contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública
más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011 y el Libro Verde la
contratación pública en la unión europea: reflexiones para el futuro, Bruselas, 27 de
noviembre de 1996 (COM 96/583) 122.
En esta competencia ejecutiva también destaca la labor del Eurostat, que forma parte
de la Comisión y que constituye la Oficina Estadística de la Unión Europea,
suministrando a la misma estadísticas a escala europea que permiten efectuar
comparaciones entre países y regiones, lo que constituye una tarea clave en las
121
Véase http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023 [fecha última
consulta: 30-marzo-2015].
122
Véase la página Web http://ec.europa.eu/green-papers/index_es.htm en la que figuran todos los Libros
verdes y blancos de la Comisión Europea [fecha última consulta: 16-marzo-2015].
Pág. 114
sociedades democráticas para conseguir corregir posibles desequilibrios. Como ejemplo
cabe citar el “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010” en el que aparecen una
serie de estadísticas en función de las encuestas de Eurostat y en el que su punto 5.1.4 se
centra en la contratación pública electrónica aportando por países datos estadísticos al
respecto123.
3.4.4. Poder de negociación de tratados internacionales. Su participación en los
tratados de libre comercio
A la Comisión le corresponde el poder de negociar los tratados, si bien con
subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión
necesita de autorización del Consejo para entablar negociaciones y, en segundo lugar, el
Consejo puede designar comités para controlar las negociaciones y actuaciones de la
Comisión.
Pero por otro lado la Comisión ostenta la representación exterior de la Unión ante
los organismos internacionales, como por ejemplo es el caso de la OMC, de forma que
la Comisión desempeña un papel principal como única voz de todos los Estados
miembros en foros internacionales, en concreto en ámbitos como el de la política
comercial, dado que las iniciativas legislativas internas de la Unión Europea deben ser
compatibles con los compromisos internacionales adquiridos en la materia por la propia
Unión, compromisos que se plasman por ejemplo en el Acuerdo sobre Contratación
Pública de la OMC 124 y en determinados acuerdos bilaterales125, de forma que esta
búsqueda de compatibilidad afecta “en particular a los umbrales para la aplicación de
las normas sobre contratación pública de la UE, las definiciones de las actividades de
compra y los compradores públicos y algunas cuestiones de procedimiento, como el
123
Comisión Europea, “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010”, Volumen 1, SEC (2010) 627,
Brussels, 17 de mayo de 2010, págs. 92 y 93, véase punto 5.1.4. y figura 5.9. Disponible en
https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/european-digital-competitiveness-report-2010 [fecha última
consulta: 16-marzo-2015].
124
Véase http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-03-83_es.htm [fecha última consulta: 16-marzo2015].
125
Véase http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/index_en.htm [fecha última consulta: 16marzo-2015].
Pág. 115
establecimiento de las especificaciones técnicas y los plazos” 126. Es por ello que la
actuación en materia de contratación pública de la Comisión en la escena internacional
es también de mucha relevancia.
3.5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su
jurisprudencia en la contratación pública
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea 127 defiende el Derecho de la Unión
Europea, aplicándolo y resolviendo todo tipo de controversias que se susciten en
relación con dicho Derecho, tanto en las relaciones entre la Unión y los Estados
miembros, como entre los Estados entre sí, como en las relaciones en las que
intervengan los ciudadanos de la Unión. Es la institución jurisdiccional comunitaria.
Está integrado por tres órganos: el Tribunal de Justicia, que conoce de las cuestiones
prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, determinados
recursos de anulación y apelaciones; el Tribunal General, que conoce de los recursos de
anulación de los particulares y las empresas y de algunos recursos interpuestos por los
Estados miembros; y el Tribunal de la Función Pública, que es un tribunal especializado
que resuelve litigios entre la Unión Europea y sus funcionarios128.
En definitiva, la misión del Tribunal de Justicia consiste en velar por que el Derecho
de la Unión Europea se interprete y aplique de la misma manera en todos los países de
la Unión Europea, garantizando así que la ley sea igual para todos. Está compuesto por
veintiocho jueces y nueve abogados generales y tiene su sede en Luxemburgo.
Al sistema judicial compuesto de la Unión Europea y sobre todo al Tribunal
haremos cumplida mención no sólo en el próximo Capítulo, sino a lo largo de todo este
126
Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado
europeo de la contratación pública más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011,
pág. 5 in fine.
127
Respecto de la denominación del Tribunal véase nota al pie número 29.
128
No se debe confundir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos tribunales que hemos
visto lo componen, con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, también conocido como Tribunal de
Estrasburgo (que es donde tiene su sede este último órgano jurisdiccional), dado que éste es un tribunal
que no tiene ningún vínculo ni relación con la Unión Europea. Se trata, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de un tribunal internacional independiente máximo exponente en la defensa del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido
como Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma en 1950 e inspirado en la Declaración
Universal de Derecho Humanos proclamada por la ONU en 1948.
Pág. 116
trabajo a través del estudio de su jurisprudencia en materia de contratos públicos, ya que
en materia de contratación pública nos encontramos con una normativa a cuya
formación ha contribuido el TJUE, de forma que cada una de las cuatro generaciones de
Directivas no han sido sino en gran medida un reflejo de la incorporación de la
jurisprudencia del TJUE habida en los periodos entre Directivas.
3.6. El Banco Central Europeo (BCE)
El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda común
europea, el euro 129. Se convierte en institución de la Unión Europea con el Tratado de
Lisboa. Es el banco de la moneda única europea; es el núcleo del Eurosistema, que es la
autoridad monetaria que controla la eurozona y que está formado, además de por el
Banco Central Europeo 130, por los Bancos Centrales Nacionales de los Estados de la
Unión Europea cuya moneda es el euro; es el centro del Sistema Europeo de Bancos
Centrales (SEBC) del que forma parte también junto con los bancos centrales
nacionales, en este caso, de todos los Estados miembros y es, por tanto, uno de los
órganos que participa en la gobernanza económica de la Unión Económica y Monetaria
(UEM), a la que pertenecen todos los Estados miembros de la Unión.
Su función principal es mantener la estabilidad monetaria en la zona euro, fijar los
tipos de interés y mantener la estabilidad de precios con el fin de garantizar una baja y
estable inflación. Al fijar los tipos de interés para los préstamos a los bancos
comerciales, influye en el precio y la cantidad del dinero presente en la economía y, por
tanto, en la tasa de inflación. Para llevar a cabo sus operaciones de préstamo, tiene en su
poder y gestiona las reservas oficiales de divisas de los miembros de la zona euro.
Se encuentra ubicado en Fráncfort, lo que permite del estudio analítico de las sedes
dar una visión de conjunto del reparto geográfico y por tanto territorial que se ha hecho
del poder y de las funciones soberanas que los distintos Estados miembros han ido
cediendo a la Unión Europea, de forma que, se presume no en vano, que la única sede
129
Sobre la adopción del euro como moneda única véase nota al pie número 112.
130
No hay que vincular el Banco Central Europeo con el Banco Europeo de Inversiones ni con el Fondo
Europeo de Inversiones. Aunque todos pertenecen a la Unión Europea los dos últimos no tienen ningún
vínculo con el primero, que es el único de ellos que ha adquirido el carácter de Institución de la Unión
Europea tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.
Pág. 117
que se encuentra en Alemania es la del Banco Central Europeo, fiel reflejo de la
criticable cuota de poder que tiene este país en el seno de la Unión Europea y que
genera el escepticismo europeísta de algunos países, también Estados miembros y
potencias mundiales, hablo en concreto del Reino Unido, que véase por ejemplo no ha
adoptado el euro y tampoco es miembro del Espacio Schengen.
3.7. El Tribunal de Cuentas Europeo
Creado en 1997, es una institución independiente de las demás instituciones de la
Unión y de los gobiernos de los Estados miembros que realiza la auditoría externa de la
Unión Europea de manera que comprueba las cuentas de la totalidad de los ingresos y
gastos de la Unión, así como de cualquier organismo, persona u organización que
maneje o reciba fondos de la Unión Europea, tanto en los Estados miembros como en
otros países.
La principal función que tiene es comprobar que el presupuesto de la Unión Europea
se ejecuta correctamente, es decir, que los ingresos y gastos de la Unión son legales y
regulares, y que la gestión financiera es correcta. En definitiva, su objetivo principal es
vigilar que los fondos de la Unión, que proceden de los contribuyentes, se utilicen de
forma legal, con buen criterio y para el propósito previsto, desempeñando así la función
de guardián independiente de los intereses financieros de los ciudadanos de la Unión. Se
compone de veintiocho miembros, uno por cada Estado miembro y se encuentra
ubicado en Luxemburgo.
Es evidente la importancia del papel que juega el Tribunal de Cuentas Europeo
también en el ámbito de la auditoría y de los sistemas de control y supervisión del
mercado interior de la contratación pública y de los fondos públicos, estructurales y de
cohesión, así lo definen MARTIN WEBER y BERNARD WITKOS al afirmar que esta auditoría
llega a todas las fases del contrato público y cuyo principal alcance puede resumirse en:
“- en la fase previa a la licitación, la auditoría examina si se ha seleccionado el tipo de
procedimiento apropiado;
- en la fase de licitación, la auditoría verifica el desarrollo del procedimiento de
licitación, y si se han cumplido los requisitos de transparencia más esenciales y la
evaluación se ha llevado a cabo de manera no discriminatoria;
Pág. 118
- en la fase posterior a la adjudicación, la auditoría comprueba si el contrato se ha
ejecutado conforme a lo expuesto en la oferta, también por lo que se refiere a cualquier
modificación contractual que pueda haber afectado a las condiciones subyacentes a la
decisión de adjudicación inicial.
131
”
Lo anterior es palmario en el Dictamen del Tribunal de Cuentas núm. 4/2011 sobre
el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación
pública de la UE (2011/C 195/01) 132, en el que este Tribunal pone de relieve diversas
mejoras que en el proceso de modernización de la política de contratación pública de la
Unión se podrían introducir, si bien lo hace siempre que no sea a costa de los principios
esenciales y generales de igualdad de acceso, competencia leal y utilización eficiente de
los fondos públicos en la contratación pública.
4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
4.1. Órganos financieros
4.1.1. El Banco Europeo de Inversiones (BEI)
Es el Banco de la Unión Europea, propiedad de los Estados miembros. Sus Estatutos
figuran en un protocolo anejo a los Tratados. Nos encontramos, en definitiva, ante un
banco sin ánimo de lucro al servicio de las políticas de la Unión que efectúa préstamos a
largo plazo proporcionando crédito, entre otros, a las pequeñas y medianas empresas
(PYMEs), favoreciendo así su crecimiento como lo hacen también las medidas que en
favor de las mismas se adoptan para su mejor acceso a la contratación pública. Su
misión consiste en prestar dinero133. Su sede está en Luxemburgo.
131
WEBER, M. y WITKOS, B., “Enfoque del Tribunal de Cuentas Europeo respecto de la auditoría de la
contratación pública en el ámbito de los fondos estructurales y de cohesión”, Auditoría Pública, núm. 60,
2013, pág. 32. La negrita es de los autores.
132
Diario Oficial de la Unión Europea C 195/1, de 2.7.2011.
133
El BEI tendrá un capital de 233.247.390.000 €, suscrito por los Estados, siendo España el quinto país
que más capital aporta, después de Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, con una participación de
22.546.811.500 €.
Pág. 119
4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI)
Fue creado en 1994 con el cometido de ayudar a las PYMEs. Su accionista
mayoritario es el BEI, que financia la inversión en las PYMEs, que constituyen el 99%
de las empresas de la Unión Europea y emplean a más de 100 millones de ciudadanos
europeos. El FEI responde a las PYMEs a través de capital de riesgo e instrumentos de
financiación de riesgo, que son parcialmente ofrecidos en colaboración con la Comisión
Europea, los bancos comerciales y otros prestamistas comerciales. También facilita
garantías a instituciones financieras para cubrir sus préstamos a PYMEs. El FEI no es
una institución de préstamo y no facilita ni gestiona subvenciones a empresas, ni
invierte directamente en ellas, lo que hace es trabajar a través de bancos y otros
intermediarios financieros. Para sus actividades, el FEI utiliza sus propios fondos o los
facilitados por el BEI o la Unión Europea y actúa en los Estados miembros de la Unión
Europea, en los países candidatos y en los países de la Asociación Europea del Libre
Comercio (AELC), formada por Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.
4.2. Órganos consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública
El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité
Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones
consultivas, ejerciendo sus miembros su labor con plena independencia.
4.2.1. El Comité de las Regiones (CDR)
Por lo que se refiere a sus características, el CDR fue creado en 1994 en virtud del
Tratado de la Unión Europea. Es un órgano consultivo integrado por representantes de
los entes regionales y locales de la Unión Europea134, nombrados por el Consejo por
unanimidad a propuesta de los Estados miembros por un período de 4 años reelegibles.
Es por tanto el órgano consultivo que permite a los entes locales y regionales
manifestarse en el seno de la Unión Europea y que ofrece a las regiones de Europa una
voz en la elaboración de las políticas de la Unión, asegurándose que se respetan su
134
Cargos políticos electos que pueden ser presidentes o parlamentarios regionales, concejales o alcaldes
de ciudades grandes.
Pág. 120
identidad, sus intereses, las competencias, necesidades y prerrogativas regionales y
locales135. El CDR está compuesto por 344 miembros (21 españoles) y tiene su sede en
Bruselas.
Su participación en las Directivas de contratación pública es preceptiva siendo
imprescindible por tanto que emita Dictamen carente de vinculación. Ejemplos de lo
anterior sería el Dictamen emitido al respecto de las nuevas Directivas 2014/23/UE;
2014/24/UE y 2014/25/UE sobre las que en un Dictamen conjunto al respecto del nuevo
“paquete [legislativo] en materia de contratación pública” a la letra prescribe136:
-
“considera que la normativa en materia de contratación pública debería dar más importancia a
la relación coste-beneficio de las ofertas. Cuando un poder adjudicador organiza una licitación,
su principal objetivo es la adquisición de un producto determinado, la contratación de un
servicio o la ejecución de una obra, y la normativa debería facilitar que el resultado de la
licitación fuera satisfactorio para los ciudadanos, los adquisidores y los proveedores. Además,
no hay duda de que una normativa simple y comprensible facilitará más que cualquier otra cosa
el comercio transfronterizo;
-
opina que, lamentablemente, algunas de las nuevas propuestas son opacas y excesivamente
detalladas, además de añadir una serie de nuevas disposiciones. De estas, algunas tienen por
objeto facilitar las contrataciones, mientras que otras conllevan cargas administrativas
suplementarias para los poderes adjudicadores cuando, para poder concluir con serenidad un
contrato público, la estabilidad jurídica es indispensable;
-
cree que una prueba de que es posible fijar normas más sencillas, y aun así más eficaces, en
materia de contratación lo constituye, en particular, el Acuerdo sobre Contratación Pública
(ACP) de la OMC, que es más simple que la normativa europea equivalente. Se exhorta a la
Comisión a elevar considerablemente los valores umbral para las contrataciones. Teniendo en
cuenta el volumen extremadamente limitado de las contrataciones públicas transfronterizas, así
como las cargas administrativas ocasionadas por la normativa a los poderes adjudicadores y los
proveedores, tiene poco sentido mantener los umbrales a un nivel tan bajo, y
-
sostiene que la propuesta contraviene el derecho de los Estados miembros a organizar su propia
administración y el principio de subsidiariedad. Respetar los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad es importante. Cualquier medida propuesta a nivel de la UE deberá ser
necesaria para alcanzar los objetivos fijados, y su eficacia mayor que si se lleva a cabo a nivel
nacional.”
135
Ello al margen de las distintas vías de participación interna que estas entidades puedan tener en sus
respectivos países, como es el ya comentado caso en España de las conferencias sectoriales.
136
DO C 391 de 18.12.2012, pág. 49.
Pág. 121
Con respecto a estas conclusiones del CDR es preciso pronunciarse. De este modo,
podemos hilar el segundo punto de las conclusiones, en el que nos encontramos con la
crítica a la problemática de las Directivas demasiado precisas e incondicionales que
vienen a sustituir la función de los Reglamentos, con la última de las conclusiones
referida al control de la subsidiariedad, principio según el cual la Unión Europea sólo
debe actuar cuando ello resulte más eficaz que la acción a escala nacional, aunando
ambas ideas en la queja a una intromisión de las normativa comunitaria más allá de sus
límites. A ella se añade la tercera conclusión a la que si bien no le falta razón en cuanto
a la mayor complejidad de las Directivas en su estructura y contenido respecto del ACP,
no es menos cierto que cabe matizarlas por cuanto como afirma MORENO MOLINA “En
la elaboración de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE, ha desarrollado un papel muy relevante el Acuerdo de Contratación
Pública de la OMC, cuyo texto reformado aprobado en 2012 constituye una de las
bases de la directiva europea”137.
Como vemos, nos topamos con conclusiones bien claras y contundentemente nada
favorables en su conjunto al nuevo paquete legislativo en materia de contratación
pública, lo que en el fondo, en mi apreciación, permite avizorar la prístina querencia de
una mayor autonomía de gestión en materia de contratación por parte de los entes e
instituciones regionales representados en el CDR, en contraposición por consiguiente al
consolidado proceso de globalización del Derecho de la contratación pública en la
Unión Europea y del camino, cada vez más andado, hacia una globalización de este
Derecho en el mundo entero. Actitud que es manifiestamente resultado en mi opinión de
la importancia económica que la contratación pública tiene para estos entes regionales y
locales, pero que en oposición a esa postura más localista de los mismos, cabría resaltar
las capacidades que desde la perspectiva global presentan las compras públicas como
herramienta social, medioambiental y de lucha contra la crisis financiera y económica
en beneficio por tanto también de esos mismos entes regionales y locales y de sus
ciudadanos.
137
Véase MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del Acuerdo de Contratación Pública de la OMC
sobre la Directiva 2014/24/UE”, en AAVV (Dir. GIMENO FELIU, J.M., coord. BERNAL BLAY, M.A.),
en Observatorio de Contratación Pública 2013, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs.
121 a 161.
Pág. 122
4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE)
Fue creado por el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en
1957. Es un organismo consultivo de la Unión Europea que se compone de
representantes de las organizaciones de empresarios, de trabajadores y de otros
representantes de la sociedad civil, en particular en los ámbitos socioeconómico, cívico,
profesional y cultural. Es, en definitiva, un órgano consultivo que representa a los
distintos estamentos de la vida económica y social de Europa que constituyen la que se
denomina ‘sociedad civil organizada’, en el que se encuentran representadas
organizaciones de artesanos, de agricultores, de empresarios, de profesiones liberales,
de consumidores, de asociaciones de interés general, de organizaciones ecologistas, de
organizaciones no gubernamentales, etc. También está compuesto por 344 miembros
(21 españoles) y tiene su sede en Bruselas y al igual que el CDR, el CESE participa con
carácter preceptivo pero no vinculante en la aprobación de las Directivas en materia
contratación pública, como lo atestigua también su Dictamen emitido al respecto en
materia de contratación pública al nuevo paquete legislativo 138.
Entre las conclusiones y recomendaciones que realiza el CESE en este Dictamen
destacan las de decidido carácter social y medioambiental o la limitación del criterio
precio a la regla de la excepción y la preferencia por tanto de la innovación, pero sobre
todo quiero acentuar las siguientes porque ponen de manifiesto que el CESE, a
diferencia del CDR, en su postura fue totalmente favorable a los textos propuestos de
las nuevas Directivas de contratación pública:
“1.1 La revisión de las directivas sobre contratación pública se inscribe en un programa de
conjunto cuyo objetivo es una amplia modernización del sistema de contratación en la Unión
Europea, tanto en lo que respecta a la contratación pública con carácter general como a la
contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales. A su vez, también se ha incluido una nueva propuesta de directiva relativa a
138
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales» [COM(2011) 895 final — 2011/0439 (COD)], la
«Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública»
[COM(2011) 896 final — 2011/0438 (COD)], y la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» [COM(2011) 897 final — 2011/0437
(COD)] (2012/C 191/16). Ponente: Miguel Ángel CABRA DE LUNA (DOUE C 191 de 29.6.2012, pág.
84).
Pág. 123
la adjudicación de contratos de concesión, que hasta la fecha sólo estaban regulados en parte a
escala europea.
1.2 El apoyo favorable en la aprobación del Dictamen INT/570 del CESE relativo al «Libro
Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE - Hacia un
mercado europeo de la contratación pública más eficiente» fue casi absoluto, como se puede
observar en el resultado de las votaciones, lo que hace que este Comité deba mantener en el
presente dictamen esos mismos principios y puntos de vista, lo que no obsta a que, utilizándose
ese gran consenso como base, se hayan desarrollado en este dictamen que ahora nos ocupa
tales principios y puntos de vista alcanzados al encontrarnos ahora con propuestas legislativas
específicas y concretas.
1.5 El CESE entiende que disponer de procedimientos de contratación comunes a nivel europeo
garantiza una mayor transparencia y objetividad. De cualquier manera, las propuestas permiten
a cada Estado miembro una flexibilidad administrativa considerable para adaptar los
procedimientos y herramientas a sus situaciones específicas. Todos estos parámetros, unidos a
los de calidad y profesionalidad, benefician sin ningún género de duda a los mismos ciudadanos
y al propio interés general.”
Véase así en esa postura favorable, sobre todo esta última conclusión 1.5 al afirmar
que las propuestas permiten a cada Estado una flexibilidad administrativa considerable,
totalmente opuesta a lo afirmado por el CDR en sus dos últimas conclusiones,
transcritas anteriormente.
Si bien es cierto que al margen también de las mejoras que proponía el CESE al
texto de las Directivas sometido a consulta, que consistían en eso, en simples mejoras,
muchas de ellas de calado social y medioambiental, sí realizaba una crítica a parte del
conjunto del nuevo paquete legislativo, en concreto hacia la que es la nueva Directiva
sobre adjudicación de concesiones de forma que disponía:
“1.17 El CESE observa que siguen existiendo importantes dudas en relación con la necesidad de
una directiva de la UE sobre la adjudicación de contratos de concesión y recuerda la resolución
del Parlamento Europeo de 25 de octubre de 2011 sobre modernización de la contratación
pública (2011/2048 (INI)), en la que esta institución considera que «una propuesta de acto
legislativo relativo a la concesión de servicios sólo estaría justificada si tiene por objeto
corregir posibles distorsiones del funcionamiento del mercado interior; resalta que, a día de
hoy, no se ha observado ninguna distorsión de este tipo». El CESE pide que se realice una
evaluación de impacto más exhaustiva y completa antes de que estas propuestas prosperen.”
Pág. 124
4.3. Organismos especializados
4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión
Su creación es una de las principales innovaciones por parte del Tratado de Lisboa
en materia de organización y estructura orgánica. Tiene una doble competencia al ser a
la vez representante del Consejo para la Política Exterior y de Seguridad Común
(PESC) y Vicepresidente de Relaciones Exteriores de la Comisión, presidiendo a estos
efectos la Formación de Asuntos Exteriores del Consejo de la Unión Europea y
dialogando en el ámbito político con terceros países, expresando la posición de la Unión
ante organizaciones y reuniones de carácter internacional. Por tanto, y a raíz del Tratado
de Lisboa, el Alto Representante lleva a cabo las competencias en materia de asuntos
exteriores que hasta ahora ejercían tanto la Presidencia rotatoria semestral del Consejo
de la Unión Europea (ya que aunque está figura siga existiendo ha perdido
competencias), el antiguo Alto Representante para la PESC o el también antiguo cargo
de Comisario de Relaciones Exteriores, competencias que afectan por ejemplo a los
tratados de libre comercio que en materia de compras públicas pueda realizar la Unión
Europea con terceros países o regiones.
Su actuación tendrá que basarse en decisiones unánimes de los veintiocho Estados
miembros y complementará las políticas y los esfuerzos diplomáticos de los Estados
miembros, sin sustituirlos, no restando por tanto la capacidad de los Estados miembros
para mantener su propia política exterior. El Consejo Europeo le nombrará por mayoría
cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, pudiendo también el
Consejo Europeo poner fin a su mandato por el mismo procedimiento.
En el ejercicio de sus funciones se encontrará asistido fundamentalmente por el
SEAE, servicio que dirigirá y del que estará responsabilizado. Este servicio trabajará en
colaboración con los servicios diplomáticos de los Estados miembros, debiendo estar
formado por secciones geográficas que abarquen todos los países miembros. Las
delegaciones de la Comisión en los distintos países del mundo se han convertido hoy en
Pág. 125
día en delegaciones de la Unión sujetas a la autoridad del Alto Representante, formando
así parte de la estructura del SEAE 139.
4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo como garante de los procedimientos de
contratación pública en el seno institucional de la Unión
Al inicio de cada legislatura el Parlamento Europeo elegirá, en sesión plenaria por
mayoría de los sufragios expresados mediante votación secreta, a un Defensor del
Pueblo Europeo para toda la legislatura. No obstante, a petición de una décima parte de
los diputados del Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
podrá destituir al Defensor del Pueblo Europeo si éste dejare de cumplir las condiciones
necesarias para el ejercicio de sus funciones o hubiere cometido una falta grave.
También puede cesar por renuncia y como consecuencia el término de su mandato.
En síntesis, se podría señalar que el Defensor del Pueblo Europeo investiga las
denuncias de los ciudadanos sobre los casos de administración deficiente o errónea
(mala administración) por parte de las instituciones de la Unión Europea, excepción
hecha del Tribunal de Justicia, que sean consecuencia de las denuncias de los
ciudadanos, los residentes, las empresas o de las instituciones de la Unión Europea,
realizadas hasta dos años después de que el demandante haya tenido conocimiento de
los hechos, aunque también el Defensor puede intervenir por iniciativa propia. Si se
tratara de hechos que le parecieran constitutivos de infracción penal, deberá informar a
las autoridades nacionales competentes, así como a la institución comunitaria que pueda
estar afectada 140. Su sede se ubica en Estrasburgo.
Los casos de mala administración también pueden afectar a la gestión de los
expedientes de contratación pública, ya que los organismos e instituciones de la Unión
Europea también se convierten cuando licitan en poderes adjudicadores sometidos a las
normas de contratación pública comunitarias141. Prueba de ello es el caso
139
Para conocer más sobre el SEAE véase el Informe, de 23 de octubre de 2009, de la Presidencia al
Consejo Europeo sobre el Servicio Europeo de Acción Exterior (14930/09).
140
En la página Web del Defensor del Pueblo Europeo se encuentran explicados todos los pasos
necesarios para presentar una denuncia: http://www.ombudsman.europa.eu/start.faces [fecha última
consulta: 18-marzo-2015].
141
En esta página se pueden consultar clasificados por instituciones los anuncios de licitación de cada una
Pág. 126
2573/2007/VIK que conoció el Defensor del Pueblo Europeo con motivo de una
reclamación presentada frente a la Comisión por una empresa del sector de las
tecnologías de la información fruto de una convocatoria de licitación para la creación de
un ‘Sitio web sobre integración’. En el procedimiento de contratación, la proposición
del demandante fue rechazada basándose en el incumplimiento de los criterios
cualitativos de adjudicación, de forma que impugnó la exclusión argumentando, entre
otras razones, que el licitador seleccionado había presentado en su oferta dos propuestas
alternativas que constituían una variante prohibida claramente en la licitación. Los
resultados de la investigación del Defensor del Pueblo llevaron a la conclusión de que
no había ningún indicio de mala administración en este caso, de modo que la decisión
de exclusión adoptada por la Comisión era totalmente adecuada.
No se puede decir lo mismo sin embargo en otros dos casos objeto investigación por
parte del Defensor del Pueblo Europeo, en los que sí encontró mala práctica por parte de
las instituciones europeas en varios expedientes referidos a contratos públicos.
Así en los casos 1858/2005/BB y 1859/2005/BB concernientes a una presunta
omisión de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea respecto de
información adecuada a un licitador cuya oferta no resultó ganadora, el Defensor del
Pueblo Europeo en sendas decisiones de 26 de julio de 2007 indicó que “…la finalidad
de la obligación de transparencia es permitir la verificación de que se respeta el
principio de igualdad de trato de los licitadores y facilitar el análisis de la
imparcialidad e integridad de los procedimientos de contratación pública. En este
sentido, el deber de exposición de los motivos responde a la necesidad de garantizar un
adecuado nivel de transparencia en los procedimientos de adjudicación de contratos”,
citando al efecto el apartado 46 de la STJCE de 18 de junio de 2002 142, en la que se
dispone que “A este respecto, debe señalarse que la exigencia de comunicación de los
motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación, establecida en el
artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50, obedece precisamente al empeño de
garantizar un nivel mínimo de transparencia en los procedimientos de adjudicación de
los contratos a los que se aplica esta Directiva y, por lo tanto, la observancia del
de ellas: http://europa.eu/about-eu/tenders-contracts/index_es.htm [fecha última consulta: 20-marzo2015].
142
STJCE de 18 de junio de 2002, HI, asunto C-92/00, Rec. p. I-5553.
Pág. 127
principio de igualdad de trato”, de forma que el Defensor del Pueblo Europeo propuso
una solución amistosa, pidiendo al organismo en cuestión que proporcionase la
información correspondiente sobre las puntuaciones comparadas y las oportunas
explicaciones relativas a la transparencia de la primera licitación o, alternativamente,
una compensación razonable.
Ya en su decisión de 22 de abril de 2002 (decisión 834/2001/GG), el Defensor del
Pueblo Europeo había advertido que
“según las buenas prácticas administrativas, en los procedimientos de
licitación la Administración debe atenerse a las normas establecidas para tales
procedimientos. Por ello, el Defensor del Pueblo considera que, al permitir a
los participantes en la licitación incluir los honorarios de expertos dentro de
los gastos reembolsables, la Comisión no se atuvo a las reglas aplicables a la
licitación ni al objetivo perseguido por dichas reglas. Ello constituye un caso
de mala administración”143.
A su vez y como último ejemplo en un caso sobre compensación a un licitador no
seleccionado en un procedimiento de adjudicación de contratos, caso 3000/2009/JF
contra la Comisión Europea, la demandante, una consultora especializada en ingeniería
y medio ambiente radicada en Bruselas, resultó no seleccionada en un procedimiento de
licitación convocado por la Comisión, alegando en su demanda que las explicaciones
otorgadas por la Comisión para desestimar su oferta no eran suficientemente
convincentes, pidiendo de esta manera una nueva evaluación de su oferta o, si esta
nueva evaluación ya no resultase viable, que se le concediera una compensación
adecuada al daño sufrido. Solución esta última a la que concluyó la decisión del
Defensor del Pueblo Europeo, dado que su investigación puso de manifiesto que,
conforme a las normas aplicables al contrato, la decisión formal sobre en qué Estado
miembro habrían de celebrarse los seminarios en cuestión objeto de la licitación debía
ser tomada por la Comisión en una fase posterior. No obstante en la práctica y en
realidad dichos Estados miembros ya eran conocidos previamente, tanto por la
Comisión como por el licitador adjudicatario, pero no por el demandante. Claro ejemplo
de mala praxis administrativa. Así que, dado que la Comisión no había informado al
143
MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones
Públicas,… Op. Cit., pág. 36.
Pág. 128
demandante sobre en qué lugar tendrían lugar los seminarios, el Defensor del Pueblo
Europeo concluyó que la Comisión no garantizó un trato en igualdad de condiciones
para los licitantes, lo que menoscabó el imperturbable principio de igualdad en la
contratación pública y la posibilidad de culminar con éxito el procedimiento de
licitación para todos los licitantes. En consecuencia, propuso una solución amistosa en
el sentido de que la Comisión debía compensar al demandante por los gastos en los que
éste hubiera incurrido al participar en el proceso de licitación, lo que dio como resultado
que la Institución europea abonara a la consultora demandante la cantidad de 10.000 €,
dándose así por archivado el caso. Si bien, no deja de resultar asombroso que en el seno
de la Unión Europea y en concreto en la propia Comisión Europea se den casos tan
flagrantes de mala praxis en la gestión de compras públicas por vulneración grotesca del
principio de igualdad en la contratación pública. Simple y banal me parece por tanto la
solución a la que llegó en teste caso concreto el Defensor del Pueblo Europeo.
4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD)
Es el organismo de la Unión Europea que se encarga de la tan importante tarea de
protección de los datos personales y la intimidad de las personas, así como de la
promoción de buenas prácticas en este ámbito, trabajando para ello con los responsables
de la protección de datos de cada institución u organismo de la Unión con el fin de
asegurar que se apliquen las normas de confidencialidad a dichos datos.
Esta actividad está regida por una estricta normativa europea y la protección de
dicha información constituye un derecho fundamental, de modo que si se tienen razones
para creer que el derecho a la intimidad ha sido infringido se debe denunciar el caso al
SEPD 144. A éste le corresponderá investigar la denuncia interpuesta por toda persona
que considere que se han vulnerado sus derechos y hacer saber si está de acuerdo con
ella y, en caso afirmativo, cómo resolverá la situación. Para los casos en que el
denunciante no esté conforme con la decisión del SEPD, puede recurrir la misma ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea como garante último de la legalidad en la
Unión.
144
La denuncia deberá presentarse utilizando el formulario de presentación de denuncias disponible en la
página Web del SEPD: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/lang/es/EDPS [fecha última
consulta: 22-marzo-2015].
Pág. 129
Podríamos concluir que el SEPD tiene la responsabilidad de garantizar que las
instituciones y organismos de la Unión Europea respeten el derecho fundamental de las
personas a la intimidad en el tratamiento de sus datos personales, supervisando para ello
las actividades y los sistemas de información y datos de las instituciones y organismos
de la Unión.
4.4. Organismos descentralizados: las Agencias
La finalidad de estos organismos es ofrecer información o asesoramiento a las
instituciones de la Unión, a los Estados miembros y a los ciudadanos. Se trata de
organismos de carácter eminentemente técnico, científico, de gestión o de cometido
específico 145. Responden a una necesidad de descentralización geográfica o de
especialización y se pueden clasificar en varias categorías:
 Agencias descentralizadas: son entidades que se rigen por el Derecho público
europeo y que tienen su propia personalidad jurídica. Tienen sus sedes en
distintas ciudades de toda Europa, por lo que se las denomina ‘Agencias
descentralizadas’. Pueden encargarse de tareas de naturaleza jurídica y científica.
Quizás el ejemplo más conocido sea Europol, con sede en La Haya (Países
Bajos), que proporciona una plataforma de cooperación para las fuerzas y
cuerpos de seguridad de los países miembros de la Unión Europea.
 Agencias y organismos de EURATOM: Estos organismos operan en el marco
del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se crearon para
apoyar los objetivos de dicho Tratado a fin de coordinar la investigación de los
Estados miembros sobre el uso pacífico de la energía nuclear, facilitar
145
Ejemplos de Agencias con sede en España son:

El Centro de Satélites de la Unión Europea, ubicado en Torrejón de Ardoz, que es una Agencia
que lleva a cabo tareas en el marco de la política exterior y de seguridad común de la Unión
Europea utilizando información procedente de los satélites de observación terrestre;

OAMI, Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), con sede
en Alicante;

EU-OSHA, Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo, con sede en Bilbao;

ACCP, Agencia Comunitaria de Control de la Pesca, con sede en Vigo.
Pág. 130
conocimientos en este área y garantizar la suficiencia y seguridad del suministro
de esta energía.
 Agencias ejecutivas: han sido creadas para encomendarles determinadas tareas
relacionadas con la gestión de uno o más programas europeos, encargándose así
de garantizar la gestión práctica de estos programas, como por ejemplo el
tratamiento de las solicitudes de subvenciones con cargo al presupuesto de la
Unión Europea. Son creadas para un período de tiempo concreto, así quiero
destacar la actual Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas
(EASME) que sustituye desde el 1 de enero de 2014 a la anterior Agencia
Ejecutiva de Competitividad e Innovación y la cual gestiona en nombre de la
Comisión una serie de programas entre los que se encuentra por ejemplo el
denominado Horizonte 2020, enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’
en la que aporta un papel fundamental la contratación pública, también en el
desarrollo de las PYMEs.
4.5. Organismos Interinstitucionales
4.5.1. La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea
Actúa como editorial de las instituciones de la Unión Europea, elaborando y
distribuyendo todas las publicaciones oficiales de la Unión, en papel y en soporte
digital. Su misión principal es la de publicar el Diario Oficial de la Unión Europea.
4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea (EPSO)
Se ocupa de preparar los sistemas de acceso (oposiciones) y de provisión de puestos
de trabajo (concursos) destinados a la selección y contratación del personal que
trabajará en todas las instituciones de la Unión Europea146. Según datos del Parlamento
Europeo el número de funcionarios públicos de la Unión Europea asciende a 55.000 lo
146
Para conocer mejor la función pública europea y sus procedimientos de selección y provisión véase
PUERTA SEGUIDO, F.E. (Coord. ORTEGA ÁLVAREZ, L.I.), La función Pública de la Unión
Europea, Estudios de la Unión Europea, 2011, págs. 249-280.
Pág. 131
que también nos permite obtener un dimensionamiento físico de la entidad de esta
Administración Pública global de la Unión Europea147.
4.5.3. La Escuela Europea de Administración
Es la encargada de la formación a nivel central del personal de la Unión Europea,
actuando en colaboración y coordinación con los departamentos de formación de todas
las instituciones para optimizar la eficacia y la eficiencia de la actividad formativa de
los empleados de la Unión Europea.
III. CONCLUSIONES
El ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la pasada,
presente y futura Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho.
Este ordenamiento jurídico está amparado por una consolidada estructura orgánica que
entre otras funciones hace las veces de fuente material del Derecho de la Unión
Europea.
Sólo a través de la creación de este nuevo Derecho y su salvaguardia pueden
realizarse los objetivos perseguidos con la creación de la Unión Europea. El
ordenamiento jurídico comunitario ya ha realizado grandes logros en este sentido. Es
gracias a este ordenamiento que existen fronteras abiertas, intercambio de mercancías y
servicios, migración de trabajadores, etc. Baste pensar la prosperidad, consecuencia en
gran medida de los fondos provenientes de la Unión, alcanzada por España desde su
incorporación a la Unión Europea en el año 1986 hasta nuestros días. Lo cual no quiere
decir que la Unión Europea suponga, en conclusión, la panacea y no tenga elementos y
aspectos que mejorar, en los que también hay poner énfasis como no podía ser de otra
forma. Es enormemente criticable, en mi opinión, el carácter hegemónico que ejerce
Alemania en la Unión Europea y más todavía en las políticas encuadradas en el marco
de los países miembros de la Unión que comparten la moneda única, así como el
147
Se puede consultar el dato en la dirección web: http://www.europarl.europa.eu/news/es/newsroom/content/20121211FCS04528/5/html/%C2%BFCu%C3%A1ntos-funcionarios-p%C3%BAblicoshay-en-la-Uni%C3%B3n-Europea [fecha última consulta: 18-marzo-2015].
Pág. 132
marcado carácter económico que ha adquirido en las últimas décadas, más que nunca si
cabe, esta organización supranacional. En este aspecto profundizaremos en los próximos
Capítulos en pro de la defensa de los derechos legítimos de los ciudadanos.
Otra característica positiva e innegable, hoy día histórica y quizás con el tiempo la
más importante, del ordenamiento jurídico comunitario es su poder pacificador. Basado
en el objetivo de preservar la paz y la libertad, este ordenamiento sustituye a la violencia
que durante siglos ha imperado en Europa para resolver conflictos, violencia bélica que
sigue operando en gran parte del mundo e incluso, actualmente, en parte del continente
europeo, pero sin haber llegado a afectar en las últimas décadas de manera física a los
Estados miembros. Lo anterior lo es en virtud de las normas de Derecho que unen tanto
a los individuos como a los Estados miembros en una comunidad solidaria. No podemos
olvidar que sólo en el siglo pasado, Europa fue el origen de las dos grandes Guerras
Mundiales. De otro lado, tampoco se puede olvidar que es este Derecho y esta unión
solidaria la que ahuyentan cualquier atisbo de golpe de Estado en los Estados miembros,
algo ciertamente extendido en décadas pasadas y que en muchos países seguramente se
hubieran seguido sucediendo de no ser por esta Unión Europea y el Derecho que la
sostiene.
El ordenamiento comunitario se ha convertido, de esta forma, en un importante
instrumento de garantía y mantenimiento de la paz. El ordenamiento jurídico
comunitario y la comunidad de Derecho que se fundamenta en él sólo pueden sobrevivir
si se garantiza su respeto y su protección. Los garantes jurídicos de ello son los tres
pilares del ordenamiento jurídico comunitario: su autonomía, su aplicabilidad directa y
la primacía de este último sobre los Derechos nacionales. Estos principios, cuya
existencia y mantenimiento son defendidos decididamente por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, garantizan la validez uniforme y prioritaria del Derecho de la Unión
Europea en todos los Estados miembros y en todos los campos a los que por ejemplo
afecta su competencia exclusiva, como es el nuestro referido a la contratación pública,
en el que es evidente la fuerza que ha tenido el mercado común interno de la
contratación pública como sistema integrador y armonizador de los Derechos nacionales
de los distintos Estados miembros a favor de una normativa más igualitaria y fundada
en los clásicos principios generales de la contratación pública y cada vez más, en los
que considero venideros principios generales que se acabarán por instaurar de
Pág. 133
promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad, que han tenido y
tienen
sus
primeras
manifestaciones en
los llamados
criterios
sociales
y
medioambientales, criterios o cláusulas por las que se hace una decidida pero todavía
insuficiente apuesta por parte de Derecho global de la contratación pública de la Unión
Europea, algo que en definitiva podemos pensar, depende del conjunto de ciudadanos de
la Unión Europea y de los dirigentes elegidos democráticamente mediante sufragio
universal, libre, directo y secreto al Parlamento Europeo, ya que éste en virtud del
procedimiento legislativo ordinario ostenta la capacidad legislativa suficiente como para
incursionar estos dos nuevos principios generales en la contratación pública de la Unión
Europea y de los países que la forman.
Pág. 134
CAPÍTULO IV
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE
LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER
HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES
LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN EL SISTEMA DE DERECHO
COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN
EUROPEA
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS.- II.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ.- 2. UNIDAD
E IGUALDAD.- 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3.1. Libre circulación de capitales.- 3.2. Libre
circulación de mercancías.- 3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores.- 3.4.
Libertad de establecimiento y de prestación de servicios.- 4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.- 5.
EL DESEO DE SEGURIDAD.- 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA.- III.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU
IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA.- IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS
DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 1. EL SISTEMA JUDICIAL
COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES
LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN
EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES
FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA
I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS
Desde el comienzo de este trabajo vengo incidiendo en la idea del necesario
conocimiento del Derecho de la Unión Europea desde una perspectiva general para
conocer y entender el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea.
Es, como ya he indicado también desde el primer Capítulo, que este Derecho global de
la contratación pública está carente actualmente de la implantación de los principios
generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad
Pág. 135
ambiental, lo que a todas luces demuestra la necesidad en mi opinión de enfocar el
estudio y aplicación de la contratación pública desde un punto de vista sociolaboral y
medioambiental, como instrumento de progreso económico, social y medioambiental en
manos de los poderes públicos y al servicio de los ciudadanos.
Es desde esta perspectiva, desde la que también resulta ahora necesario analizar el
Derecho global de la Unión Europea y las posibilidades que el mismo otorga a los
ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este sistema de
Derecho y judicial, entre ellos sus derechos e intereses en el campo de la contratación
pública, ya sea como operadores económicos, como beneficiarios, usuarios o
destinatarios de los contratos públicos o como simples ciudadanos en general que se
puedan de algún modo ver favorecidos por las compras públicas. Porque no podremos
hablar del carácter social y medioambiental, ni de los principios generales de promoción
del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental sin antes ver si
están garantizados los derechos del ser humano.
De este modo, la Unión Europea tiene como objetivos promover la paz, sus valores y
el bienestar de sus pueblos y también tiene presentes la economía social de mercado, el
pleno empleo y el progreso social.
En el centro de la Unión Europea están los Estados miembros y sus ciudadanos,
aunque todos ellos son países soberanos e independientes han cedido parte de esa
soberanía al objeto de buscar el bienestar común de sus pueblos. Ese es el rasgo
distintivo de la Unión Europea, que en la práctica significa que los Estados miembros
delegan algunos de sus poderes decisorios en las instituciones europeas comunes,
haciendo única a la Unión Europea al situarla en un término medio entre el sistema
federal pleno de los Estados Unidos y el débil sistema de cooperación
intergubernamental de otras organizaciones internacionales como las Naciones Unidas.
Como ya se ha apuntado, la Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su
creación en 1950. Entre ellos destacamos ahora el hecho de ser el mayor proveedor de
programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo, algo que está en
consonancia con sus objetivos y finalidades. Asimismo, se encuentra en la vanguardia
de la lucha contra el cambio climático y sus consecuencias.
Pág. 136
La Unión Europea se basa en el Estado de Derecho, lo que significa que todas las
acciones emprendidas por la Unión Europea se basan en tratados que han sido aceptados
por todos los Estados miembros de la Unión Europea y, a su vez, ratificados por sus
parlamentos o mediante referéndum de sus pueblos. Los tratados establecen los
derechos de los ciudadanos europeos, los objetivos de la Unión Europea, las normas
para sus instituciones, cómo se toman las decisiones y la relación entre la Unión y sus
Estados miembros. Han sido modificados con cada adhesión de nuevos Estados
miembros y, además, también han sido modificados para reformar las instituciones y
darles nuevas áreas de responsabilidad. Pues es precisamente de esos Tratados148 y de la
consideración primera realizada en esta introducción de donde derivan todas las
cuestiones que a continuación se exponen.
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO
CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Cuando en el Capítulo III nos referíamos al sistema institucional europeo, nos
introducíamos en el mismo a través de la idea que la construcción de una Unión Europa
148
Como ya sabemos el conjunto de Tratados de la Unión Europea o Derecho originario de la Unión
Europea está formado por: 1. Los tratados originarios de las Comunidades Europeas [Tratado de París,
por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) –firmado el 18 de abril
de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 habiendo perdido ya su vigencia- y los Tratados de Roma,
por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la
Energía Atómica (CEEA o EURATOM) –firmados el 25 de marzo de 1957, entraron en vigor el 1 de
enero de 1958-]; 2. Las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido [Tratado de Bruselas firmado el 8 de abril de 1965, entró en vigor el 1 de julio de 1967-; Tratado del Acta Única Europea firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y en La Haya el 28 de febrero de
1986 por otros tres Estados, entró en vigor el 1 de julio de 1987-; Tratado de Maastricht o de la Unión
Europea -firmado el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993-; Tratado de
Ámsterdam -firmado el 2 de octubre de 1997, entró en vigor el 1 de mayo de 1999-; Tratado de Niza
-firmado el 26 de febrero de 2001, entró en vigor el 1 de febrero de 2003- y Tratado de Lisboa -firmado el
13 de diciembre de 2007, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009-]; y 3. Los distintos tratados de
adhesión de los Estados miembros [Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo
y los Países Bajos fueron los seis países fundadores firmantes del Tratado de París el 18 de abril de 1951;
Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión
firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado
de Adhesión firmado en Atenas el 28 de mayo de 1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1
de enero de 1986 tras la firma de los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de
junio de 1985; Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de
Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994); Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República
Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004 (Tratado
de Atenas de 16 de abril de 2003); Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007
(Tratado de adhesión de 25 de abril de 2005) y Croacia se incorporó a partir del 1 de julio de 2013
(Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012)].
Pág. 137
se fundamenta en unos principios vertebrales con los que los Estados miembros se
tienen obligatoriamente que comprometer, principios entre los que encontrábamos la
consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la
seguridad y la protección de los derechos y libertades fundamentales. Principios
transversales y complementarios entre sí, que constituyen los principios fundamentales
de la Unión Europea que analizaremos acto seguido.
1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ
A este principio nos hemos referido ya en varias ocasiones precedentes, por ejemplo
al hablar de los antecedentes en el proceso de creación y desarrollo de la Unión
Europea, como el primordial y fundamental eje, motivo y principio que ha dado lugar a
la actual Unión Europea.
Sin miedo a ser reiterativo por lo nuclear de este principio fundamental en el seno de
la matriz de la Unión Europea, no quiero dejar pasar la oportunidad de recordar que
Europa ha sido el origen de las dos Guerras Mundiales contemporáneas, conflictos
bélicos que por los medios armamentísticos del momento han provocado más de 15 de
millones de muertes 149 en el caso de la primera de esas guerras mundiales (1914-1918),
mientras que en la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) perecieron más de 50 millones
de personas150, sin contar por supuesto con los heridos y mutilados que sólo en la
Primera Guerra Mundial se cuantifican en cerca de 20 millones de personas.
Huelga por tanto cualquier comentario a mayores al respecto de la importancia vital
de este principio para la prosperidad social, medioambiental y económica de la
población europea y mundial.
149
Hasta 31 millones según la fuente consultada.
150
Hasta 72 millones según la fuente consultada.
Pág. 138
2. UNIDAD E IGUALDAD
Unidad e igualdad son dos principios fundamentales que van de la mano. Sólo puede
existir unidad donde reine la igualdad, tanto entre los ciudadanos de la Unión Europea
como entre sus Estados miembros.
Así, entre los ciudadanos europeos no puede haber discriminación de ningún tipo por
motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual, por lo que todos los ciudadanos europeos son iguales ante la ley. Por
su parte, para los Estados miembros, el principio de igualdad significa que ninguno de
ellos tiene primacía sobre otro y que las diferencias de orden natural, como la extensión,
la población o la estructura organizativa y territorial propia, deben resolverse
únicamente en el marco del principio de igualdad, aunque es cierto que esta última
premisa no siempre se cumple de manera fiel, como ocurre cuando nos referimos a
Alemania y a su poder hegemónico, que se vio significado por ejemplo cuando tras la
entrada en vigor del Tratado de Lisboa Alemania mantuvo sus 99 diputados europeos
hasta el final de la legislatura 2009-2014 del Parlamento Europeo, siendo no obstante 96
el máximo posible de diputados por Estado.
Es manifiesto que este principio de igualdad está patente desde sus orígenes en la
contratación pública de la Unión Europea. Como ya he avanzado y reafirmo ahora, las
miles de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo
de toda su actividad, la mayoría con carácter prejudicial, han tenido y tienen una
repercusión fundamental en el Derecho global administrativo y de la contratación
pública de la Unión Europea, suponiendo también importantes avances en la defensa de
los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.
De esta forma, respecto a los derechos sociales y a la igualdad de trato el alto
Tribunal de la Unión Europea se ha pronunciado en muchas ocasiones. Podemos
referirnos como ejemplos a la sentencia Defrenne 151, en la que ya en 1976 el TJCE
decidió que la disposición del Tratado que establece el principio de la igualdad de
retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo tenía efecto directo.
Era una cuestión prejudicial interpuesta por un tribunal belga como consecuencia de una
demanda presentada por una azafata de vuelo contra su empresario por la discriminación
151
STJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne, asunto 43/75, Rec. p. I-175.
Pág. 139
en la retribución que ella percibía en relación con la de sus compañeros de sexo
masculino que realizaban el mismo trabajo. En sus conclusiones el Tribunal determinó
“1) El principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos
establecido por el artículo 119 puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales
nacionales. Estos órganos jurisdiccionales tienen el deber de garantizar la protección
de los derechos que tal precepto confiere a los justiciables, en particular en el caso de
discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios
colectivos de trabajo, así como en el supuesto de retribución desigual de trabajadores
femeninos y masculinos por un mismo trabajo, cuando éste se realice en un mismo
establecimiento o servicio, privado o público.
(…)
4) Incluso en aquellos ámbitos en los que el artículo 119 no tuviere efecto directo, no se
puede interpretar dicha disposición en el sentido de que reserva al legislador nacional
una competencia exclusiva para la aplicación del principio de igualdad de retribución;
aplicación que puede resultar, en la medida en que sea necesario, de una convergencia
de disposiciones comunitarias y nacionales.”
Otro ejemplo significativo en defensa de la igualdad de derechos de la mujer
embarazada es la sentencia Brown 152 en la que en 1998 el TJCE concluye que
“El apartado 1 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE
del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al
despido de una trabajadora en cualquier momento de su embarazo por ausencias
debidas a una incapacidad laboral motivada por una enfermedad causada por dicho
embarazo.
A este respecto, carece de influencia la circunstancia de que se despida a la
trabajadora durante su embarazo en virtud de una cláusula contractual que permite al
empresario despedir a los trabajadores, independientemente de su sexo, después de un
número determinado de semanas de ausencia continuada”.
152
STJCE de 30 de junio de 1998, Brown, asunto C-394/96, Rec. p. I – 4224.
Pág. 140
Un ejemplo importante más es el referido a la garantía del derecho irrenunciable a
las vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores. En el año 2001, el Tribunal de
Justicia a través de la sentencia BECTU153 estableció doctrina acerca de este derecho,
prescribiendo que el derecho a vacaciones anuales retribuidas es un derecho social que
el ordenamiento jurídico comunitario reconoce directamente a todos los trabajadores, sin
que pueda privarse a ningún trabajador del mismo y por lo tanto sentando el derecho a la
igualdad en este aspecto, ya que
“la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no permite que
un Estado miembro adopte una normativa nacional con arreglo a la cual un
trabajador no comienza a adquirir el derecho a vacaciones anuales retribuidas
hasta que haya realizado un período mínimo de trece semanas de empleo
ininterrumpido con el mismo empresario” [y la normativa británica privaba de
este derecho a los trabajadores que tuvieran contratos de trabajo de corta
duración].
Ejemplos hay muchos más, así podríamos aludir a la STJCE en el caso Nimz/Freie
und Hansestadt Hamburg 154, en la que el Tribunal consideró discriminación indirecta
por razón de sexo la cláusula de un convenio colectivo en la que el trabajo a tiempo
completo predeterminaba la promoción profesional, ya que la mayor parte de los
contratos a tiempo parcial son cubiertos por mujeres; o la STJCE Draehmpaehl/Urania
Immobilienservice 155 en la que se sentenció que cuando se interpone una demanda
judicial alegando discriminación por razón de sexo, es el demandado quien debe probar
que no ha habido discriminación y que no existe ninguna discriminación directa o
indirecta, invirtiendo de este modo la carga de la prueba; o las conocidas SSTJCE
Kalanke 156 y Marschall 157, en las que el Tribunal de Justicia viene a decir que, a igual
capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el
153
STJCE (Sala Sexta) de 26 de junio de 2001, BECTU, asunto C-173/99, Rec. p. I – 4922.
154
STJCE (Sala Sexta) de 7 de febrero de 1991, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, asunto C-184/89,
Rec. p. I-314.
155
STJCE de 22de abril de 1997, Draehmpaehl/Urania Immobilienservice, asunto C-180/95, Rec. p. I2212.
156
Sentencia de 17.10.1995, Kalanke, asunto C-450/93, Rec. p. I-3069.
157
Sentencia de 11.11.1997, Marschall, asunto C-409/95, Rec. p. I-6363.
Pág. 141
equilibrio no es contrario al Derecho comunitario, siempre y cuando se garantice que
cada candidatura en particular, de un hombre o de una mujer, será objeto de una
apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino
no quedará excluida a priori.
Todas ellas doctrinas a favor de la igualdad de género y, porque no, con una
vinculación muy grande en cuanto a su consideración en la utilización como criterio
social de la igualdad de género en la contratación pública, como veremos también en
este trabajo llegado el momento.
Como recuerda el alto Tribunal europeo en la Sentencia de 8 de octubre de 1980 en
el asunto 810/79, Überschär, el principio general de la igualdad de trato, del cual la
prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión
específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
comunitario158.
3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La libertad es el resultado de la paz, la unidad y la igualdad. La creación de un gran
espacio europeo garantiza al mismo tiempo la libertad de circulación a través de las
fronteras nacionales, concretamente la libre circulación de las personas y trabajadores, la
libertad de establecimiento y de prestación de servicios, la libre circulación de
mercancías y la libre circulación de capitales.
Estas cuatro libertades básicas son el garante del principio fundamental de libertad
dentro de la Unión Europea, garantizando, por ejemplo, a las empresas la libertad de
ofrecer sus bienes y servicios a un número de consumidores o compradores públicos
incomparablemente mayor, a los trabajadores la libre elección de su lugar de trabajo o a
los consumidores y poderes adjudicadores la libertad de elegir dentro de un variado
abanico de productos y proveedores nacionales o de otros Estados miembros.
158
MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones
Públicas,… Op. Cit., pág. 34.
Pág. 142
Libertades, como ya he dicho, de las que emanan los principios generales de la
contratación pública global de la Unión Europea. Principios como el de igualdad de
trato, el de no discriminación, el de reconocimiento mutuo, el de proporcionalidad, el de
transparencia o el de integridad, son la pieza fundamental para comprender la aplicación
práctica al mercado interior de la contratación pública en la Unión Europea, de las
libertades de circulación de mercancías, de establecimiento y de prestación de servicios,
mercado interior de la contratación pública que es a su vez un elemento esencial del
mercado común de la Unión Europea y núcleo del Derecho global de la contratación
pública de la Unión Europea.
Es por tanto que también el mercado interior de la contratación pública queda
reforzado y asegurado en el ámbito de la Unión Europea a través de las cuatro libertades
de circulación cuyo contenido podemos concretar a continuación.
3.1. Libre circulación de capitales
Esta es una libertad consistente en la prohibición total de las restricciones a los
movimientos de capitales y a los pagos. Las excepciones a la misma se limitan
fundamentalmente a los movimientos y transacciones con terceros países y están
sometidas a una decisión conjunta de la Unión Europea.
Así por ejemplo, entre los millares de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, muchas han afectado a los ámbitos más importantes del Derecho de la Unión
Europea, como es el caso de las que afectan a estas cuatro libertades. Sea suficiente a
título de ejemplo citar la última de estas sentencias que defiende el derecho de los
ciudadanos a esta libertad: STJUE (Gran Sala), de 24 de febrero de 2015, Grünewald,
en el asunto C-559/13, consecuencia de un procedimiento prejudicial.
3.2. Libre circulación de mercancías
La Unión Europea se basa en una unión aduanera que abarca la totalidad de los
intercambios de mercancías y que implica la prohibición entre los Estados miembros de
establecer e imponer derechos de aduana de importación y exportación y de
Pág. 143
cualesquiera exacciones de efecto equivalente, como pueden ser por ejemplo las de
carácter fiscal, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones
con terceros países. Asimismo, también quedan prohibidas entre los Estados miembros
en base a esta libertad las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación,
si bien esto último lo es con alguna excepción.
Ya desde el año 1979 en virtud de la sentencia del TJCE Cassis de Dijon 159, los
comerciantes de un Estado miembro pueden importar cualquier producto que provenga
de otro Estado de la Unión Europea, siempre que ese productor cumpla con los
estándares legales de este último Estado y de que no existan limitaciones referidas a la
protección de la salud y del medio ambiente. Idéntica situación que es predicable
respecto de los poderes adjudicadores y las compras públicas.
3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores
Libertad que incluye el derecho para buscar trabajo en otro Estado miembro; el
derecho a trabajar en otro Estado miembro de la Unión; el derecho a residir en otro
Estado miembro con este objetivo y el derecho a permanecer allí después de haber
ejercido en él un empleo; así como el derecho a la igualdad de condiciones de acceso al
empleo, condiciones de trabajo y todas las ventajas que el país de acogida preste a sus
propios nacionales. Se trata de una libertad que no es aplicable a trabajadores por cuenta
propia, estudiantes o jubilados, que sí están cubiertos por otras disposiciones de los
Tratados de la Unión Europea. Existen dos limitaciones esenciales al ejercicio de este
derecho:
1. Por razones de seguridad y salud pública, la cual permite a los Estados
miembros denegar la entrada o la estancia en su territorio a un nacional
comunitario.
2. Limitaciones al acceso a la función pública que incluyan el ejercicio de
autoridad inherente a los poderes públicos, concepto muy vinculado a la
contratación pública por cuanto su presencia excluye la posibilidad del uso
159
STJCE de 20 de febrero de 1979, Cassis de Dijon, asunto C-120/78, Rec. p. I-649.
Pág. 144
de las figuras contractuales típicas del contrato de servicios y el contrato de
gestión de servicios públicos160.
Como ejemplos jurisprudenciales podemos referirnos a la sentencia Kraus161, en la
que el alto Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró como consecuencia de una
cuestión prejudicial que
“los artículos 48 y 52 del Tratado CEE deben ser interpretados en el sentido de que no
se oponen a que un Estado miembro prohíba a uno de sus propios nacionales, que
posee un título universitario de tercer ciclo expedido en otro Estado miembro, utilizar
dicho título en su territorio sin haber obtenido una autorización administrativa para
ello, siempre y cuando el procedimiento de autorización tenga como único objetivo
verificar si el título universitario de tercer ciclo ha sido expedido de forma regular, el
procedimiento sea fácilmente accesible y no dependa del pago de tasas administrativas
excesivas, toda decisión denegatoria de la autorización sea susceptible de recurso
judicial, el interesado puede conocer los motivos en que se basa dicha decisión y las
sanciones previstas en caso de que se incumpla el procedimiento de autorización no
sean desproporcionadas respecto a la gravedad de la infracción”
De lo que se colige que el nacional comunitario que tiene un título universitario de
tercer ciclo de un Estado miembro puede ejercer el derecho de acceso a una profesión o
al menos al ejercicio de una actividad en otro Estado miembro, de forma que este último
Estado sólo puede exigir autorización administrativa para la utilización del citado título
en su territorio cuando dicha autorización tenga como único objetivo verificar si éste ha
sido expedido de manera correcta, algo que es evidente que también puede afectar a la
contratación pública y a los contratos transfronterizos.
Otra sentencia muy conocida por afectar al mundo del futbol y de los fichajes de
jugadores de la Unión Europea e internacionales de los equipos de la primera división
de futbol nacional y por tanto a las posibilidades de configuración de sus plantillas y
jugadores titulares, fue el caso Bosman 162, en la que el Tribunal se pronunció sobre la
compatibilidad de los reglamentos de las federaciones de fútbol con la libre circulación
160
En cuanto al alcance del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos véase el apartado I
del capítulo XII de este trabajo.
161
STJCE de 31 de marzo de 1993, Kraus, asunto C-19/92, Rec. p. I-1689.
162
STJCE de 15 de diciembre de 1995, Bosman, asunto C-415/93, Rec. p. I-5040.
Pág. 145
de los trabajadores, ya que el Tribunal de Justicia indicó que esta libertad se opone a la
aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas, con arreglo a las cuales un
jugador profesional de fútbol nacional de un Estado miembro sólo puede, al término del
contrato que le vincula a un club, ser empleado por un club de otro Estado miembro si
este último ha abonado al club de origen una compensación por transferencia,
formación o promoción; asimismo se opone a las mismas normas según las cuales, en
los partidos de las competiciones por ellas organizadas, los clubes de fútbol sólo pueden
alinear un número limitado de jugadores profesionales nacionales de otros Estados
miembros. Apreciación esta última que ha sido ampliada a los deportistas profesionales
procedentes de países terceros que han celebrado un acuerdo de asociación 163 o de
colaboración164 con la Unión Europea, los también llamados en el argot deportivo como
‘Comunitarios B’ 165.
Otra de las acepciones de la libre circulación de trabajadores implica la prohibición
de que la normativa de los Estados miembros conlleven medidas que disuadan a sus
propios nacionales a ejercitar su derecho a la libre circulación166, dos ejemplos son:
-
El caso D´Hoop 167: en él se considera que el Derecho de la Unión Europea se
opone a que un Estado miembro deniegue a uno de sus nacionales, estudiante en
busca de un primer empleo, la concesión de los subsidios de espera por el mero
163
STJCE de 8 de mayo de 2003, Deutscher Handballbund e.V./Maros Kolpak, asunto C-438/00, en la
que el Tribunal interpreta que “El Acuerdo de asociación entre las Comunidades y Eslovaquia se opone a
la aplicación de las normas adoptadas por una federación deportiva según las cuales los jugadores
eslovacos no tienen más que una posibilidad limitada de participar en los partidos de Liga y de Copa de
la Liga federal y de las Ligas regionales”.
164
STJCE (Gran Sala) de 12 de abril de 2005, Simutenkov, asunto C-265/03, Rec. p. I – 2596, en la que la
parte demandada era la Real Federación Española de Futbol y el Gobierno español y en la que el tribunal
se postuló a favor del demandante, el jugador Igor Simutenkov, por cuanto “El artículo 23, apartado 1,
del Acuerdo de colaboración y cooperación por el que se establece una colaboración entre las
Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la Federación de Rusia, por otra,
firmado en Corfú el 24 de junio de 1994 […], debe interpretarse en el sentido de que se opone a la
aplicación a un deportista profesional de nacionalidad rusa, contratado de manera regular por un club
establecido en un Estado miembro [Estado miembro que era en este caso el Estado español], de una
norma adoptada por una federación deportiva del mismo Estado en virtud de la cual los clubes sólo
pueden alinear en las competiciones de ámbito estatal un número limitado de jugadores procedentes de
Estados terceros que no formen parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”.
165
Sobre la cuestión de la sujeción a la normativa de contratos del sector público véase MORENO
MOLINA, J.A., “La sujeción de las federaciones deportivas a la Ley de Contratos del Sector Público”,
Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, nº 27, 2009, págs. 45 a 64.
166
GALLEGO CÓRCOLES, I., “Libre circulación de personas”, Capítulo del Libro Colectivo Derecho
Comunitario Europeo (Dir. Luis Ortega), Lex Nova, Valladolid, 2007.
167
STJCE de 11 de julio de 2002, D´Hoop, asunto C-224/98.
Pág. 146
hecho de que dicho estudiante haya terminado sus estudios secundarios en otro
Estado miembro. Así, según el TJCE,
"en la medida en que debe reconocerse a cualquier ciudadano de la Unión en
todos los Estados miembros el mismo trato jurídico que se otorga a los
nacionales de dichos Estados miembros que se encuentran en la misma
situación, sería incompatible con el derecho de libre circulación que pudiese
aplicársele en el Estado miembro del que es nacional un trato menos favorable
del que disfrutaría si no hubiera hecho uso de las facilidades concedidas por el
Tratado en materia de circulación "(apartado 30).
-
El caso Terhoeve 168 en el que se establece que constituye un obstáculo a la libre
circulación de trabajadores, prohibida por el artículo 39 CE, una normativa que
impone a un nacional de un país comunitario que abandona su país de origen
para ejercer una actividad por cuenta ajena el pago de cotizaciones sociales
superiores a las que tendría que satisfacer si mantuviese su residencia en el
mismo Estado miembro durante todo el año, sin disfrutar, no obstante, de
prestaciones adicionales.
3.4. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios
Esta libertad, que afecta a las actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal
y a las denominadas profesiones liberales, sienta el principio de libre ejercicio de la
actividad no asalariada bajo dos aspectos, de forma que la persona física o jurídica
podrá:
1. Establecerse en otro Estado miembro con la finalidad de prestar servicios en
dicho Estado, que es la primera parte de esta libertad, esto es, libertad de
establecimiento;
2. y/o prestar sus servicios en otros Estados miembros aun siguiendo
establecido en su país de origen, que es la segunda parte de esta libertad, es
decir, la libre prestación de servicios.
168
STJCE de 26 de enero de 1999, Terhoeve, asunto C-18/95.
Pág. 147
Al igual que en los casos anteriores ejemplos de reconocimiento y defensa por parte
del TJUE basados en la necesaria igualdad de trato en el ejercicio de esta libertad hay
muchos. Así, sentencia de 2 de febrero de 1989, Cowan, 186/87; Sentencias Kohll y
Decker, 28 de abril de 1998, asuntos C-120/95 y C-158/96, respectivamente; sentencia
de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet, asunto C-385/99; o la Sentencia de
23 de octubre de 2003, Inizan, asunto C-56/01 que complementa precisamente la
anterior. Todas ellas sentencias referidas a la defensa de esta libertad respecto a
tratamientos sanitarios y reembolso de gastos derivados de estos. Prestación de servicios
sanitarios que muchas de las veces se ‘conciertan’ a través de contratos públicos169.
4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La libertad exige como contrapartida la solidaridad: el uso desmedido de la libertad
va siempre en detrimento de los demás. Se debe decir que los derechos de uno acaban
donde empiezan los derechos de los demás. Por esta razón, un orden europeo, para ser
duradero, deberá siempre reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus
miembros, Estados y ciudadanos, y repartir de manera equitativa tanto los derechos
como las obligaciones, o lo que es lo mismo, tanto las ventajas como las cargas.
En este sentido hay que recordar que con el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma
que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 se ha ahondado en busca de una mayor
solidaridad entre los Estados miembros de manera que si un Estado miembro es objeto
de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano, el
Tratado prevé una colaboración entre Estados en este sentido. Abriendo, a su vez,
nuevas posibilidades de actuación transfronteriza en campos como la salud pública, la
protección civil, el deporte, todas ellas materias que afectan a las compras públicas, o
incluso la energía en donde el hasta ahora último Tratado europeo hace hincapié en la
solidaridad en el ámbito del sector energético, siendo como dato relevante añadido, que
es en el Tratado de Lisboa donde por primera vez desde la Comunidad Económica del
169
Véase Resolución 2/2015, de 16 de enero de 2015, del Órgano Administrativo de Recursos
Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que dispone que en el marco del TRLCSP el
servicio de ambulancias puede ser objeto tanto de un contrato de servicios como de un contrato de gestión
de servicio público.
Pág. 148
Carbón y el Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o
EURATOM) se vuelve a dedicar un apartado a este sector estratégico de la energía 170.
5. EL DESEO DE SEGURIDAD
Todos estos principios fundamentales dependen, en definitiva, de la seguridad, que
se convierte en una necesidad elemental que la Unión Europea debe satisfacer para
proporcionar a los ciudadanos, a las empresas y a los Estados de la Unión Europea la
posibilidad de mirar con seguridad al futuro y conferir estabilidad a las circunstancias de
su entorno. Estamos hablando por ejemplo de la seguridad en el empleo de los
trabajadores, de la seguridad social de todos los ciudadanos o de la seguridad que
pueden tener los empresarios cuando toman sus decisiones, incluso a la hora de querer
proveer al Sector Público.
En conclusión, estamos refiriéndonos a la seguridad jurídica que todos aquellos que
forman la Unión Europea y los que se relacionan con ella deben tener respecto, por
ejemplo, de la estabilidad de la política económica y monetaria y, en definitiva, de la
prosperidad de la Unión Europea y sus pueblos. No hablamos de otra cosa que de la
aplicación del principio de confianza legítima en las relaciones con la Unión Europea y
en las relaciones con los Estados miembros y entre los Estados miembros, de forma que
ésta no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la
razonable estabilidad en las decisiones que ha tomado. Principio de seguridad y de
confianza legítima que también se encuentra y se requiere en la regulación comunitaria
de la contratación pública, pormenorizada, rigorista, transparente e impregnada de los
principios generales y que debe impregnar igualmente las actuaciones de los poderes
adjudicadores en este sector económico y social.
170
El 25 de febrero de 2015, la Comisión Europea ha lanzado la Estrategia marco para lograr la Unión
Energética. Se trata de una Estrategia global, que busca obtener una energía segura, sostenible,
competitiva y asequible para todos los ciudadanos de la Unión y que conlleva una serie de medidas
programáticas, políticas y legislativas. Puede verse al respecto ANTÓN VEGA, D., “La Unión
Energética, el nuevo pilar de la Unión Europea”, Diario La Ley, nº 8515, Sección Tribuna, 9 de Abril de
2015.
Pág. 149
6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA
Resulta inevitable hablar de los derechos fundamentales individuales de los
ciudadanos de la Unión Europea y de las personas que habitan en ella, sin los cuales
jamás puede existir democracia ni Estado de Derecho.
Los mismos son, no cabe duda, otro de los ejes sobre los que gira el funcionamiento
de la Unión Europea, el principal a mi juicio, siendo parte integrante de los sistemas
constitucionales de la mayoría de los países civilizados y en particular condición ‘sine
qua non’ de todos los Estados miembros de la Unión, cuyos ordenamientos jurídicos,
como fundamentos del orden político y de la paz social, se basan en la tutela de la
dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes, del libre
desarrollo de la personalidad, del respeto a la ley y a los derechos de los demás, tal y
como reconoce por ejemplo nuestro artículo 10.1 de la Constitución española de 1978.
Además de lo establecido en los ordenamientos nacionales existen suscritos
numerosos acuerdos internacionales sobre la protección de los derechos humanos que
también vinculan a la Unión Europea y a sus Estados miembros, entre los cuales
destacan, por ejemplo y por orden cronológico, la Declaración Universal de Derechos
Humanos proclamada por la ONU en 1948, el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que se firmó en Roma en 1950 y entró en
vigor en el año 1953, inspirado en la anterior Declaración y cuyo máximo exponente es
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos171 o la Declaración Universal de los
Derechos del Niño, proclamada también por la ONU en el año 1959.
Es precisamente en el seno de los derechos fundamentales, en donde descansa la
justificación y garantía de la inclusión dentro del ordenamiento jurídico comunitario de
la contratación pública del principio general de promoción del desarrollo humano y de la
sostenibilidad ambiental como derecho fundamente a una calidad de vida digna, para así
ser luego obligatoriamente transpuesto a la totalidad de Estados miembros.
171
Como ya hemos dicho tribunal internacional independiente que no forma parte de la Unión Europea.
Véase nota al pie número 128.
Pág. 150
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los principios generales del Derecho de la Unión Europea merecen una mención
especial debido a la importancia vertebral y transversal que tienen en todo el Derecho de
la Unión Europea, al margen de los principios generales de la contratación pública que
también veremos en este trabajo expresamente. No se puede obviar y por tanto dejar
pasar, para una completa comprensión del Derecho de la Unión Europea, una referencia
a lo que son y suponen los principios generales dentro del ordenamiento jurídico
europeo y también, cómo no, dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un
Estado social y democrático de Derecho. Son el fundamento de las normas y en su
origen representan la idea principalidad que les confiere preferencia frente al resto de
fuentes del Derecho. Tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la
naturaleza de las cosas 172, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia de
todo principio general del Derecho 173.
Es por ello que los principios generales del Derecho, revisten una importancia
fundamental en todo Derecho, como el de la Unión Europea, y en toda rama del
Derecho, como la de la contratación pública,
“ya que ellos tienden a facilitar la injerencia de las normas y disposiciones de su
derecho positivo a cada caso en particular, colman las lagunas que en los mismos
siempre existen, y ayudan a encontrar nuevas soluciones a los nuevos y variados
problemas que la realidad y el mundo actual nos presenta, en orden a los valores
superiores que siempre deben informarlos, y que constituyen directa o indirectamente
al Estado Social y Constitucional de Derecho, que se caracteriza en esencia por
colocar en el centro de su ser la dignidad de la persona humana, y el fomento y mayor
respeto de sus derechos y libertades fundamentales”. 174
172
CASSAGNE, J.C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, págs. 29 y 30.
173
DEL VECCHIO, G., Los principios generales del derecho, Bosch, Madrid, 1979, pág. 149.
174
LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios
generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo”, Revista de Derecho administrativo, nº 83,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre-2012, pág. 1532.
Pág. 151
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su misión de garante del respeto del
Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, formula con mucha
frecuencia categorías generales (principios) que unas veces tienen el carácter de
desarrollo de categorías ya contempladas normativamente, y otras, las más, implican
una construcción ‘ex novo’ ante el silencio normativo al respecto. Para el desarrollo de
esta labor creativa, el Tribunal acude con normalidad a los Derechos de los distintos
Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, es doctrina reiterada por el máximo
órgano judicial europeo la que señala que en el ejercicio de los poderes que les
confieren las Directivas comunitarias los Estados miembros deben respetar los
principios generales del Derecho que forman parte del ordenamiento jurídico
comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de junio de 2000,
Schlossstrasse 175, apartado 44, y de 26 de abril de 2005, Goed Wonen 176, apartado 32).
Entre los principios generales formulados por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea dentro del marco comunitario es preciso destacar los derechos fundamentales
de las personas177. Así es según reiterada jurisprudencia del Tribunal, que plasmamos a
través de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, de 14 de
mayo de 1998 178:
…los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del
derecho cuyo respeto garantiza este Tribunal (véase, en particular, el dictamen del
Tribunal de Justicia, de 28 de marzo de 1996, 2/94, Rec., p. I-1759, apartado 33, y la
sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p.
I-2629, apartado 14), de conformidad con las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados miembros, así como con los instrumentos internacionales en los que los Estados
miembros han intervenido o a los que se han adherido. El Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950 presenta en este orden una singular relevancia. Por otra parte, a tenor
del apartado 2 del artículo F del Tratado de la Unión Europea, la Unión respetará los
derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos
175
Sentencia de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse, C-396/98, Rec. p. I-4279.
176
Sentencia de 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C-376/02, Rec. p. I-3445.
177
Véase también COMISIÓN EUROPEA, Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión
Europea. Ha llegado el momento de actuar: informe del grupo de expertos sobre derechos
fundamentales, Oficina de publicaciones de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1999.
178
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de la Unión Europea, de 14 de mayo de
1998, asunto T-348/94.
Pág. 152
Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros como principios generales del Derecho comunitario.
De este modo al declarar el Tribunal de Justicia que los derechos fundamentales
forman parte de los principios generales del derecho, ha contribuido a elevar los niveles
de protección y seguridad de estos derechos, teniendo presente además que desde la
entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 ha adquirido idéntico valor jurídico que los
Tratados por lo que con ese mismo valor el Tribunal de Justicia podrá aplicar e
interpretar la misma en defensa de estos derechos.
Junto a los derechos fundamentales, el Tribunal ha ido estableciendo toda una serie
de principios generales cuyo respeto impone no sólo a las instituciones comunitarias,
sino también a todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la
Unión Europea. Entre estos principios hay que resaltar, de acuerdo con la jurisprudencia
reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
-
el principio de igualdad, en el que como ha señalado el alto Tribunal, las normas
sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones abiertas basadas en
la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación
que, aplicando otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo
resultado179;
-
el de seguridad jurídica, que tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las
situaciones y de las relaciones jurídicas que entran dentro del ámbito del
Derecho de la Unión Europea 180;
-
el de confianza legítima, muy ligado al anterior, en el que el derecho a
reclamarlo se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de la
que se desprenda que la Administración comunitaria le hizo concebir esperanzas
fundadas, siendo preciso determinar si un operador prudente hubiera podido
protegerse de los riesgos en que se incurran en un determinado supuesto y que
los operadores económicos igualmente deben soportar los riesgos económicos
179
STJCE de 12 de junio de 1997.
180
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 17 de febrero de 1998.
Pág. 153
inherentes a sus actividades, teniendo en cuenta las circunstancias de cada
caso 181;
-
el de proporcionalidad, que exige que los actos de las instituciones comunitarias
no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los
objetivos
legítimamente
perseguidos
por
la
normativa
controvertida,
entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas
adecuadas, deberá recurrirse a la menos gravosa u onerosa, y que las desventajas
ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos
finalmente perseguidos 182.
El Derecho de la contratación pública no es una rama, ni una materia ajena a los
derechos fundamentales y tampoco al resto de principios generales del Derecho, por lo
que todos ellos son aplicables por consiguiente al ámbito de la contratación pública y a
los procedimientos administrativos de adjudicación derivados de las compras públicas.
IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES
DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS
Hemos referido ya con anterioridad que sólo a través de este nuevo Derecho y su
salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos por la Unión y que es gracias a
este ordenamiento que existe paz y se ha conseguido una mejor realidad cotidiana para
la población de la Unión. También hemos dicho que sólo puede sobrevivir si se
garantiza su defensa y que los pilares de la misma son el principio de autonomía de este
Derecho, su aplicabilidad directa y la primacía de este último sobre los Derechos
nacionales. Son estos tres pilares ya referidos con anterioridad los que le otorgan la
fuerza, vigorosidad y durabilidad al Derecho de la Unión Europea, pilares que son
salvaguardados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su qué hacer diario.
181
STJCE de 26 de junio de 1990, asunto C-152/88.
182
STJCE de 5 de mayo de 1998, asunto 157/96, relativa a la enfermedad conocida como ‘fiebre de las
vacas locas’.
Pág. 154
Es por tanto de este modo que el ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico
fundamento de la Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad
democrática de Derecho.
Centrémonos pues en las siguientes líneas en las posibilidades del sistema judicial de
la Unión como defensor de los derechos e intereses de los ciudadanos y las posibilidades
de las medidas cautelares de qué dispone el sistema para la protección de los
particulares frente a las Leyes internas a priori incompatibles con el Derecho de la
Unión Europea.
1. EL SISTEMA
JUDICIAL COMPUESTO DE LA
UNIÓN EUROPEA
COMO PROTECTOR DE
LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS
La estructura del sistema judicial de la Unión Europea está formada por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (entendiendo por ello los tres tribunales que lo
componen, básicamente como hemos indicado anteriormente: el Tribunal de Justicia, el
Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública) junto con los jueces y tribunales
de los distintos Estados miembros, cuya incorporación a esta estructura es consecuencia
inmediata de los principios que articulan las relaciones entre el Derecho de la Unión
Europea y los Derechos internos nacionales, los principios de autonomía, de efecto
directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia es la institución comunitaria encargada de garantizar el
respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea,
es decir, es el máximo garante del cumplimiento de la legalidad comunitaria. Sus
decisiones se imponen tanto a las instituciones comunitarias como a los Estados
miembros y a las empresas y particulares. A lo largo de la Historia Comunitaria ha
jugado un papel decisivo estableciendo los grandes principios generales que han
permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión Europea, principios que
posteriormente se han ido plasmando en el propio Derecho positivo, esto es, en los
tratados y en las normas derivadas, algo muy reflejado en el marco normativo del
Derecho de la contratación pública de la Unión Europea de gran base jurisprudencial.
Pág. 155
El Tribunal de Justicia Europeo desempeña por un lado funciones de naturaleza
constitucional, en este sentido resuelve los conflictos que surjan entre las instituciones
comunitarias, entre los Estados y entre las instituciones y los Estados. Pero por otro
lado, desempeña una función similar a la de los tribunales internos, ya que protege los
intereses y derechos de los particulares frente a las posibles ilegalidades comunitarias o
de los Estados, siendo que las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General
tienen carácter vinculante en los Estados miembros.
El Tribunal garantiza, por ejemplo, que los tribunales nacionales no se pronuncien de
manera diferente sobre una misma cuestión y también que los Estados miembros y las
instituciones de la Unión Europea hagan lo que las leyes les dicen que deben hacer. El
Tribunal se encarga también de pronunciarse, a petición de un tribunal nacional, sobre la
interpretación o validez de las disposiciones del Derecho comunitario. Es por tanto el
garante de un ordenamiento jurídico propio, el de la Unión Europea, que, como hemos
visto, se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales. Estando
garantizada, en todo caso, la unidad de este sistema judicial mediante las cuestiones
prejudiciales, que atribuyen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una función que
permite garantizar una interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea.
En esta estructura compuesta, el reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea y las jurisdicciones nacionales se realiza de acuerdo con el
principio de atribución de poderes propio del Derecho de la Unión Europea, de forma
que con carácter general, la jurisdicción centralizada comunitaria conoce de los litigios o
recursos que tienen directamente por objeto el control de la legalidad de los actos o
disposiciones adoptados por las instituciones comunitarias, los relativos a la
responsabilidad de las instituciones comunitarias y los recursos que se dirigen al control
directo del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros.
Por su lado, los jueces y tribunales nacionales conocen de los recursos que se ocasionen
por la aplicación del Derecho de la Unión Europea por las autoridades nacionales o por
la aplicación entre los particulares. Pero pasemos a concretar de una forma más
detallada este reparto general de competencias.
El nivel comunitario de la jurisdicción conoce, en primer lugar y con carácter
exclusivo, del control directo de la legalidad de la actuación de las instituciones
europeas que se lleva a cabo a través de un recurso dirigido contra un acto o disposición
Pág. 156
comunitaria, que es conocido como recurso de anulación porque en él el demandante
solicita la anulación de ese acto o disposición 183. En segundo lugar, también cabe un
recurso por omisión ante la inactividad de las instituciones comunitarias184. Estos dos
recursos, de anulación y por omisión, permiten respectivamente al Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, o bien declarar la anulación o legalidad del acto o disposición
impugnada, o bien la legalidad o ilegalidad de la omisión realizada, obligando, en su
caso, a adoptar las medidas oportunas.
Existen, a su vez, unas variantes de control directo de la legalidad que son el recurso
contra las sanciones y el recurso de funcionarios y también existen además el recurso de
casación185 y el reexamen. El de casación puede interponerse por cuestiones limitadas a
derecho contra las sentencias del Tribunal General, aunque también puede interponerse
ante el Tribunal General por sentencias dictadas por el Tribunal de la Función Pública,
que es el que conoce en primera instancia del recurso de funcionarios. Mientras que en
el reexamen las resoluciones dictadas por el Tribunal General en los recursos
183
Este recurso puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General. A través de él se
persigue la anulación de un acto jurídico vinculante (Reglamentos, Directivas o Decisiones) del Consejo
de la Unión Europea, de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo o del Banco Central Europeo. El
recurso puede basarse en la incompetencia del órgano correspondiente, en defectos de forma sustanciales,
en la violación del Derecho comunitario o en la desviación de poder.
Los ciudadanos y empresas de la Unión sólo pueden presentar este recurso contra aquellas decisiones que
les afectan de forma directa e individual, es decir, cuando se produzca el denominado efecto directo, que
hemos visto anteriormente, de ese acto jurídico comunitario, algo que según la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea se cumple para estos casos si el acto distingue a una persona de
tal manera que se destaca a ésta respecto de los demás agentes económicos. La nulidad del acto
finalmente puede ser declarada con efectos retroactivos.
184
Al igual que el anterior, puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General, previo
requerimiento obligatorio instando a actuar a la institución correspondiente. Este recurso permite
controlar la legalidad de la inactividad de las instituciones comunitarias, ya que autoriza a recurrir
judicialmente contra la omisión ilegal de un acto jurídico comunitario.
La finalidad del recurso es conseguir un pronunciamiento del Tribunal de Justicia Europeo o del Tribunal
General en el que se determine que la institución en cuestión ha omitido adoptar un acto jurídico
obligatorio y que, por tanto, ha vulnerado el Derecho comunitario, teniendo como consecuencia, en ese
caso, la obligación de adoptar las medidas que se fijen en la sentencia para corregir la citada omisión.
185
Pueden interponerse ante el Tribunal de Justicia recursos de casación limitados a las cuestiones de
Derecho contra las sentencias del Tribunal General. El recurso puede basarse en cuestiones de
incompetencia, en vicios de procedimiento o en una violación del Derecho de la Unión Europea por parte
del Tribunal General. Si la sentencia al recurso es positiva se anula la decisión previa del Tribunal
General, pero además si las circunstancias son claras la propia sentencia del Tribunal de Justicia puede
resolver el caso, el conflicto; en caso contrario, le corresponde nuevamente al Tribunal General volver a
dictar sentencia en el asunto, pero vinculado al criterio jurídico que previamente ha fijado el Tribunal de
Justicia al resolver el recurso de casación. También puede interponerse ante el Tribunal General por
sentencias dictadas, en este caso, por el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea.
Pág. 157
interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Función Pública de la Unión
Europea pueden ser reexaminadas, excepcionalmente, por el Tribunal de Justicia.
Asimismo, nos encontramos con que el recurso para el control del cumplimiento del
Derecho de la Unión Europea por los Estados es el recurso de incumplimiento, cuya
competencia de resolución es únicamente del Tribunal de Justicia y que permite
controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud
del Derecho Comunitario, dándose sobre todo ante la falta de transposición de las
Directivas o por una transposición incorrecta186.
Por otro lado y respecto a la responsabilidad extracontractual, cuando se produzcan
daños a consecuencia de una violación del Derecho de la Unión Europea, el Tribunal de
Justicia de la Unión tendrá la competencia para conocer de esos litigios si el origen de
los daños y perjuicios se debe a la actuación de las instituciones comunitarias,
correspondiéndole conocer a los tribunales nacionales si la responsabilidad se deriva de
la actuación de un órgano de cualquier administración nacional.
De este modo, teniendo presente lo hasta ahora expuesto y que como sabemos el
principio de primacía del Derecho de la Unión Europea es una regla dirigida
fundamentalmente a los Jueces y Tribunales nacionales para la defensa de los derechos e
186
Se interpone por las violaciones del ordenamiento jurídico comunitario en su conjunto, tanto por
omisión como por acción, llevadas a cabo por cualquier órgano, entidad o autoridad nacional, siendo en
todo caso el Estado Central el que responde por el incumplimiento. El recurso consta de dos fases.
La primera de ellas, la fase precontenciosa comienza cuando la Comisión detecta o le advierten mediante
denuncia de una posible infracción del Derecho de la Unión Europea realizada por uno de los Estados
miembros, momento en el que remite un requerimiento a ese Estado solicitándole las correspondientes
aclaraciones al respecto. Si el Estado no responde o las aclaraciones no son suficientes, la Comisión se
vuelve a dirigir al Estado pero, en este caso, mediante dictamen indicándole la infracción cometida y las
medidas que debe adoptar para corregir esa situación. Si el Estado no responde adecuadamente al
cumplimiento de esas medidas entonces la Comisión interpone el recurso por incumplimiento ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A partir de ese momento comienza la segunda fase, la judicial, en la que el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea establece si existe o no incumplimiento por parte del Estado en cuestión. Si el Tribunal
determina que ha habido incumplimiento el Estado miembro debería proceder a la ejecución de la
sentencia que conlleva la eliminación del incumplimiento, sin embargo y por raro que parezca la
sentencia tiene un contenido meramente declarativo, no ejecutivo, por lo que si el Estado no cumple la
sentencia se abrirá un nuevo proceso ante el Tribunal del que se pueden derivar multas económicas para
ese Estado.
En conclusión, el recurso por incumplimiento permite controlar si los Estados miembros respetan las
obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea. Es muy común en los casos de
falta de transposición en plazo o transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados
miembros y le corresponde iniciarlo a la Comisión, por iniciativa propia o como consecuencia de una
queja o denuncia.
Pág. 158
intereses legítimos de los ciudadanos, por lo que ese Juez o Tribunal nacional debe
dirigirse mediante la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
para solicitarle que interprete o determine la validez de la norma comunitaria en
cuestión si tiene dudas o la certeza de que la misma puede ser contraria al ordenamiento
comunitario.
Este es el mecanismo más importante del sistema de control jurisdiccional
comunitario, de carácter descentralizado, que convierte a los Jueces y tribunales
nacionales en los garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea, permitiendo,
asimismo, asegurar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea por
parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el control de la legal aplicación de
los actos y normas comunitarias mediante un examen de validez de dichos actos y
normas. En consecuencia, el control de legalidad de las normas comunitarias no es
competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque ostente el
monopolio de la declaración de invalidez.
A su vez, el control de la actuación de los Estados miembros se lleva a cabo
normalmente por los Jueces y tribunales nacionales, que pueden incluso dejar
inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias a las normas comunitarias; y es que
esa labor de garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea de los Jueces y
tribunales nacionales no se agota, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, en las actuaciones propias de la cuestión prejudicial,
sino que continúa en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de dar a la
ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme
con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Munster187, apartado 34, y
Engelbrecht 188, apartado 39). Ocurriendo que si tal interpretación conforme no es
posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho
comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose
de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación
conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho
187
Sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661.
188
Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321.
Pág. 159
Comunitario (véanse, en particular, las sentencias Solred 189, apartado 30, y Engelbrecht,
antes citada, apartado 40).
Sin olvidar tampoco la obligación ya comentada que recae sobre los Estados
miembros de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión
Europea.
2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO
DE LA UNIÓN
A finales de los años 80 y principios de los 90 del Siglo
XX
se aprobaron las
conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que pretendieron garantizar la
existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de recursos en
materia de contratación.
Posteriormente al objeto de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en
1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores modificaciones.
Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de 14 de
junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’.
Una de las principales novedades del sistema recursivo de la contratación pública el
conocido como recurso especial en materia de contratación (REMC) regulado en los
artículos 40 y siguientes del TRLCSP 190. Son muchas las Comunidades Autónomas que
han creado sus propios tribunales administrativos de recursos contractuales191, algo que
está previsto en el TRLCSP y que ha sido objeto de crítica en el Informe CORA 192.
Pretensiones éstas del Informe CORA cuestionadas por GIMENO FELIU 193. Además en el
189
Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937.
190
Sobre el procedimiento de recurso en materia de contratación pública véase la STJCE de 2 de junio de
2005, en el asunto C-15/04. También sobre el REMC se puede consultar la STJCE de 27 de febrero de
2003, asunto C-327/00.
191
Extremadura, La Rioja, Región de Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Comunidad Valenciana,
Principado de Asturias, Galicia, etc.
192
Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, 2013, disponible
http://www.seap.minhap.gob.es/es/areas/reforma_aapp.html [fecha última consulta: 27-julio-2015].
en:
193
“El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica”, Observatorio de Contratación Pública
(ObCP),
disponible
en:
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.109/relcategoria.121/relmenu.3/chk.dff5ee2
25dc5053dcffa35ee13103a48 [fecha última consulta: 27-julio-2015].
Pág. 160
nuevo Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pública, actualmente en trámite,
“se suprime la posibilidad de creación de tribunales locales de recursos
contractuales”. 194
Por su especial importancia requiere un hueco dentro de este epígrafe dedicado a la
defensa de los derechos e intereses legítimos y por ello, es precisamente en esa
legitimidad en la que únicamente quiero poner el acento, al no ser este recurso objeto de
estudio particular de este trabajo.
Como es sabido, tanto el Tribunal Constitucional (véase como ejemplo la STC
58/2011, de 3 de mayo) como el Tribunal Supremo (entre otras STS de 20 de mayo de
2008) han reconocido con carácter amplio la legitimación para impugnar los distintos
trámites del procedimiento de licitación. Frente a ello, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea adopta una postura más estricta (entre otras, STJUE de 9 de junio de
2011, asunto C-401/09) ya que entiende que sólo deben tener acceso al recurso especial
aquellos licitadores que pudieran resultar adjudicatarios.
Por tanto y en aras de una mayor seguridad jurídica la cuestión que planteo está
referida al concepto de legitimación en el ámbito del recurso especial en materia de
contratación en el Derecho español. Para ello, analizaré de manera breve, pero crítica,
dos resoluciones de dos tribunales administrativos de recursos contractuales distintos, a
saber: la Resolución 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales y el Acuerdo 36/2012, de 21 de agosto, del Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
En primer lugar es necesario partir de lo dispuesto al respecto por la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los
194
MORENO MOLINA, J.A., “El Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público y su
imprescindible aprobación”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). Disponible en:
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.197/relcategoria.208/relmenu.3/chk.758640
b719acd6127a53331dcedc12db [fecha última consulta: 28-julio-2015]. “Se refuerza la planta: no
tribunales locales. La decisión de la CCAA atrae la competencia del concreto órgano de recursos
contractuales” dice GIMENO FELIU, J.M., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de
contratos
del
Sector
Público”,
(ObCP),
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.208/relmenu.3/chk.019107
1d304547b70e9318413213c254 [fecha última consulta: 17-julio-2015].
Pág. 161
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de
suministros y de obras 195.
“Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que
podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean
accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés
en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se
haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En
particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee
utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de
la presunta infracción y de su intención de presentar recurso”.
También debemos tener muy presente que el artículo 24.1 de la Constitución
española de 1978 establece que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
A su vez nos encontramos con que el artículo 42 del TRLCSP establece que “Podrá
interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona
física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o
puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”
Debemos acudir por tanto al artículo 31, apartado primero, de la LRJPAC, que
señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
A. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos
individuales o colectivos.
B. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
C. Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva.
195
Diario Oficial Comunidad Europea núm. L 395 de 30/12/1989 p. 0033 – 0035.
Pág. 162
Estableciendo el apartado segundo de dicho precepto que “Las asociaciones y
organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de
intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”.
No podemos obviar por último el artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) que dispone
que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las personas
físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.
De este modo el legislador tanto en la LRJPAC, como en la LJCA, considera el
presupuesto de legitimación con carácter amplio. Idéntico sentido al que lo ha hecho el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
A la vista de lo anterior las consideraciones que cabe hacerse pueden ser:
1ª.- Para precisar el alcance del concepto de legitimación en el ámbito del recurso
especial en materia de contratación ha de tenerse en cuenta la doctrina
jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo,
siendo pues la clave común en todos los casos dicho concepto.
2ª.- El criterio del legislador, tanto en la LRJPAC como en la LJCA, es
considerar el concepto de legitimación con carácter amplio. En este sentido, el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional también han precisado en sus
sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia.
Así y de conformidad con lo dispuesto por el fundamento jurídico cuarto, párrafo
cuarto, de la Resolución nº 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales
“según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias tales
como las de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998 entre otras, si el
derecho subjetivo es siempre reconocible, el interés legítimo equivale a la titularidad
de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la
pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un
beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de
que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente
hipotética, criterio éste coincidente con las Sentencias de 31 de marzo de 1999 y de
31 de mayo de 1990”.
Pág. 163
En efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo de 20 de mayo de 2008 expone que
“Para resolver la cuestión de la legitimación …, debe tenerse en cuenta que en el
orden Contencioso-Administrativo … viene determinada por la invocación en el
proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 CE y art. 19.1.a)
Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la
pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la
eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido
patrimonial (S. 29-6-2004).
Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional
ha precisado que la expresión “interés legítimo”, utilizada en el artículo 24.1 de la
Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de
“interés directo”, ha de entenderse referida a un interés en sentido propio,
cualificado o específico (sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de
diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a
insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto
impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su
anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de
un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal
Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución
administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y
acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la
correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha
de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y
general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de
17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de
febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991,
195/1992 y ATC 327/1997).”
3ª.- De otro lado, sobre la legitimación activa de los sindicatos en el orden
contencioso administrativo existe también abundante doctrina del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo que se ha de entender, igualmente, aplicable
en el ámbito del procedimiento del recurso especial en materia de contratación y
Pág. 164
donde el núcleo también a tener en cuenta es al mismo tiempo el concepto de
“interés legítimo”, en este caso colectivo.
De este modo, sin ánimo de ser exhaustivo y de no reproducir aquí cada una de
estas sentencias, cabría citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional
358/2006, 153/2007, 202/2007 y 33/2009, o la Sentencia del Tribunal Supremo de
17 de mayo de 2005. Pudiéndose concretar todas ellas, en el pronunciamiento que al
respecto realiza la Resolución 89/2011 del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, en un supuesto de impugnación por el Sindicato Provincial
de Sevilla de la Federación de Servicios de UGT Andalucía de los pliegos de
condiciones de un concurso para la limpieza de los edificios de la Agencia Estatal de
la Administración Tributaria, donde este Tribunal manifestó, con invocación de esta
Jurisprudencia, que “el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de
ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se
materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material
o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio
o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética”.
En la misma dirección se pronuncia la STC 159/2006 y es que “para poder
considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta que éste acredite la
defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad
sindical”, sino que “debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho
sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá
de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o
económico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la
obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que
prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido
patrimonial”
4º.- Finalmente, no se puede obviar lógicamente lo que al respecto de esta
cuestión establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que nos obliga a
acudir a la sentencia de 9 de junio de 2011, en el asunto C-401/09, de la cual se
deduce que sólo deben tener acceso al recurso especial aquellos licitadores que
pudieran resultar adjudicatarios, dando por tanto un carácter mucho más reducido y
Pág. 165
concreto a la legitimación para impugnar los distintos trámites de un procedimiento
de licitación.
Todo lo anterior me lleva a las siguientes conclusiones al respecto de la cuestión de
la legitimación en el REMC:
A la vista de todo lo expuesto, lo primero que hay que decir es que aunque el
legislador, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan precisado un
concepto de interés legítimo amplio, es imprescindible, en esta materia como en tantas
otras, tener presente como guía a seguir lo que al respecto establece la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual, en este caso no deja lugar a dudas de
que su opción por una interpretación estricta de este concepto a la hora de reconocer
legitimidad para recurrir, por ello, y ante una cierta ‘contradicción’ entre la doctrina
jurisprudencial del Alto Tribunal Europeo y la doctrina de los Tribunales españoles cabe
pronunciarse a favor de lo dispuesto por el primero de ellos.
Al margen de la también cierta ‘oposición’ existente entre la doctrina del propio
Tribunal Constitucional en cuanto al concepto abierto o muy abierto de esta
legitimación (ver SSTC 159/2006 ó 58/2011, por un lado y SSTC 119/2008 ó 38/2010
por otro, respectivamente), es de ley posicionarse a favor del criterio seguido por el
TJUE por cuanto de la propia jurisprudencia de éste se desprende que, como ya enuncié,
corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la
máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de
la Unión, exigencias que deben hacerse extensibles al Acervo comunitario entre las que
se encuentra, como no, la jurisprudencia sentada por el TJUE. Y si bien la doctrina
enunciada del TJUE es referida al criterio que deben seguir los órganos jurisdiccionales
en su actividad, se entiende que la misma es igualmente aplicable ‘mutatis mutandi’ a
los Tribunales administrativos.
En conclusión, hechas las anteriores consideraciones, parece como mejor criterio a
seguir el recogido por la Resolución nº 237/2011 del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales (o la seguida por la Resolución 89/2011 del mismo Tribunal),
frente al llevado a cabo por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón, por cuanto el mismo se adecua en mayor medida a lo establecido por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su doctrina jurisprudencial al fijar un
Pág. 166
criterio de legitimación para el recurso especial en materia de contratación menos
abierto.
Ahora bien, no es menos cierto que el art. 1.3 Directiva de recursos dispone que
“Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que
ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como
mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado
contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”.
Lo que avoca indefectiblemente con que el precepto y la jurisprudencia del TJUE son
compatibles con el hecho de que un Estado miembro otorgue una legitimación más
amplia, punto que me lleva al final de esta disertación al respecto del sistema recursivo:
a la vista de la importancia económica, social y medioambiental de la contratación
pública y de la gran cantidad de escándalos al respecto de la misma porque no dar
cabida a la ‘acción popular’ en el REMC bajo la premisa del perjuicio ante la presunta
infracción, evitando así que multitud de contratos viciados de antemano se perfeccionen,
como aquéllos grandes contratos en que es evidente la falta de competencia por la
presentación de una sola oferta, evitando así esperar a la acción popular en la vía penal.
Estoy convencido que ello sería un revulsivo del cumplimiento de los principios
generales de la contratación pública que llevaría a una mejora de los resultados de los
datos de transparencia y corrupción en la contratación pública196. Es un sistema el de la
acción popular en el REMC que con las garantías procedimentales adecuadas en
salvaguarda también del cumplimiento de los objetivos generales, perfectamente se
podría plantear.
196
Como concepto ambivalente lo define MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “«Transparencia» vs
«transparencia» en la contratación pública Medidas para la transparencia material en todas las fases de la
contratación pública como antídoto contra la corrupción”, Diario La Ley, Nº 8607, Sección Doctrina, 17
de Septiembre de 2015: “Aunque ‘transparencia’ es un concepto ambivalente: un principio básico de la
contratación necesario para garantizar la igualdad de trato y alcanzar la eficiencia en el gasto público;
un principio complementario del acceso a los expedientes y participación ciudadana para lograr un
‘Gobierno abierto». Esta segunda vertiente del principio de trasparencia es subsidiaria de la primera en
la lucha contra la corrupción en la contratación pública”.
Pág. 167
3. LA
TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS
LEYES
INTERNAS A
PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
La tutela cautelar ante posibles violaciones del Derecho de la Unión Europea por los
poderes públicos nacionales constituirá en muchas ocasiones la única posibilidad para el
particular de ver protegidos sus derechos e intereses legítimos, ello se debe a que el
reconocimiento de un derecho puede llegar para el ciudadano tan tarde que ya no pueda
ejercitarlo plena y eficazmente, por ello finalmente este proceso de defensa de derechos
e intereses legítimos de los ciudadanos se ve refrendado a través de esta tutela cautelar.
Las medidas cautelares entre las que se encuentra la suspensión de la eficacia del
acto o de la norma, son un instrumento fundamental de cualquier sistema judicial y
frente a ellas no cabe alegar la presunción de legalidad de las normas o actos.
En los casos de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria le
corresponde al Juez o tribunal nacional valorar si el Derecho en juego exige adoptar la
medida cautelar paralizando la aplicación de la norma interna que se presuma contraria
al Derecho de la Unión Europea. Los criterios que debe manejar el Juez nacional son la
apariencia de buen derecho, esto es, que se presuma fundadamente que la ley nacional
causaría perjuicios de gravedad irreversibles, y por último una ponderación entre los
intereses en juego, públicos y privados.
La aplicación de las medidas cautelares fue establecida por el Tribunal Europeo de
Justicia en la sentencia Factortame197, sentencia en la que el Tribunal decidió no aplicar
una Ley inglesa contraria al Derecho de la Unión Europea.
Consiguientemente y para concluir, es obligado remarcar que el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea es una institución que ha jugado un papel decisivo en el desarrollo
del ordenamiento jurídico comunitario (y por ende de los ordenamientos jurídicos
nacionales de los distintos Estados miembros) y también y más que en otras ramas del
Derecho en el de la contratación pública, ordenamiento jurídico que es el legítimo
fundamento de la Unión Europea y que confiere a ésta su carácter de comunidad de
Derecho, dado que la contribución de este ordenamiento a la solución de los problemas
políticos, económicos y sociales de los Estados miembros es de un valor incalculable,
197
Sentencia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame, Rec. p. I-2466.
Pág. 168
que se debe en buena parte a la actividad y a los principios generales, los de las
contratación pública también, instaurados por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea a lo largo de su ya dilatada práctica judicial en defensa, entre otros bienes
protegidos, de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos de la Unión Europea,
como puede ser el de igualdad de acceso y a la libre concurrencia de los postores a las
compras públicas, que han permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión
Europea, a través también de su posterior plasmación en el propio Derecho positivo de
la Unión Europea y de los Estados miembros.
Por ello, definitivamente, a pesar de todas las lagunas y ambigüedades que también
caracterizan al ordenamiento jurídico comunitario, dado que como todos no es un
ordenamiento jurídico perfecto, la contribución de éste ordenamiento y, por
consiguiente, del Acervo Comunitario 198 a la defensa de los derechos e intereses
legítimos de los habitantes de la Unión Europea y a la solución de los problemas
políticos, económicos y sociales de los Estados miembros y de los ciudadanos de la
Unión Europea, también a través del Derecho de la contratación pública, no deja de ser
indudable e invaluable.
198
La Real Academia de la Lengua Española define el Acervo Comunitario como el «conjunto de
prácticas, decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas». La Unión Europea señala del mismo [véase
http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/community_acquis_es.htm (fecha última consulta: 11abril-2015)] que vincula a los Estados miembros de la Unión y que comprende:

el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados;

la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea;

las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unión;

los actos adoptados en materia de Política Exterior, Seguridad Común, Justicia y Asuntos de
Interior;

los acuerdos internacionales firmados por la Unión Europea y los celebrados por los Estados
miembros entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión.
Pág. 169
CAPÍTULO V
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE
LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER
HUMANO (II): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
EL ÚLTIMO DE LOS TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO
ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA
SUMARIO: I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA
TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. EL CONCEPTO DE
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.- III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO
ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA.- 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO
PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA.- 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS
PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3. LAS POLÍTICAS
SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4. LA POLÍTICA MONETARIA.- IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA
DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.- 1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS
LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA.- 2. LA
ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA.- 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN
MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A
TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- V. CONCLUSIONES.- 1. EL REFUERZO DE LOS
DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO
HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.- 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL
MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y
DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS
I. CLIENTELISMO ECONÓMICO
COMO IMPERANTE Y ABUSIVA
TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
No se puede negar la evolución que ha existido en las constituciones económicas de
los Estados miembros de la Unión Europea, de forma que donde se establecían a
mediados del siglo
XX
mercados casi exclusivamente nacionales ahora encontramos a
países que forman un mercado único, un mercado único también de las compras
públicas con licitaciones transfronterizas.
Pág. 170
Evolución y cambios que se han ido produciendo por la existencia y superposición
de una normativa europea de carácter económico frente a las diferentes constituciones
de cada nación, y es que según el principio de primacía el Derecho de la Unión Europea,
tanto el originario como el derivado, tiene un valor superior a los Derechos nacionales
de los Estados miembros, incluso cuando se trata de la Carta Magna interna de estos
Estados199.
Un ejemplo lo encontramos en el Acta Única Europea, que constituye la primera
gran reforma de los Tratados de París y Roma 200 y en la cual, como ya vimos, uno de
sus puntos más relevantes era el establecimiento de las condiciones jurídicas para la
creación de un mercado único, donde no hubiera ningún tipo de discriminación ni a
personas, ni a productos, ni a servicios (recordemos que son libertades que sustentan
algunos de los principios generales de la contratación pública). En el Acta Única se fijó
el 31 de diciembre de 1992 como fecha tope para la consecución del objetivo
perseguido, objetivo que finalmente se consiguió en fecha, para lo cual hubo
necesariamente que evolucionar en aquél momento el Derecho económico y
constitucional de los distintos Estados miembros.
Otro ejemplo lo encontramos también en el Tratado de Maastricht o Tratado de la
Unión Europea, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de mayor
integración europea, provocando el surgimiento de la unión económica y monetaria, con
divisa única, y la creación de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco
Central Europeo a la cabeza.
199
Basta como ejemplo interno la modificación del artículo 135 de la Constitución española de 1978
(BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011). Qué decir de esta modificación que se tramitó en un
tiempo record, entre el 28 de agosto y el 27 de septiembre de 2011, tras una Proposición conjunta del
Partido Socialista Obrero Español, a la sazón en el Gobierno del Estado, y del Partido Popular,
tramitándose por el procedimiento de urgencia y mediante la tramitación en lectura única, con un plazo de
enmiendas de dos días tras el que se rechazaron la totalidad de las 29 presentadas, siendo verdaderamente
de tal importancia su regulación que en puridad afecta y forma parte del bloque de constitucionalidad, sin
haber ‘tocado’ para ello ningún otro precepto de la propia Constitución y, por si fuera poco, con una
previsión coyuntural y de transitoriedad para los límites establecidos en el artículo 135.2, cuya entrada en
vigor se producirá a partir de 2020, que no ha sido incluida en la Constitución sino en una Disposición
adicional única del texto de la reforma, publicado en el BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.
200
Recordemos que fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados, a saber,
Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, y en La
Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras
un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un
referéndum al igual que en Dinamarca.
Pág. 171
Si nos remontamos a la génesis del proyecto de Constitución europea, en diciembre
de 2001 a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión Europea tenía que
hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de Europa Central y
Oriental201, partiendo del texto del fallido proyecto de Constitución europea, que fue
más una suerte de Constitución económica europea por lo que a continuación se
señalará, cabe indicar que en las próximas líneas de este Capítulo se abordan
precisamente cuestiones como el concepto de constitución económica; las
características generales, principios y normas fundamentales que tenía esta Constitución
para Europa; así como otros factores de influencia en el constitucionalismo económico
español y también para el Derecho de la contratación pública, dada su importancia
estratégica y económica, junto con las principales razones que en materia de derechos
de las personas le diferenciaban en gran medida del Tratado de Lisboa, que sí ha llegado
a entrar en vigor y ser aplicado 202.
La idea que enfocada en este Capítulo es la contraposición que hemos venido
sufriendo en nuestras sociedades y también en la contratación pública, que por
desconocimiento jurídico y práctico, por falta quizás de interés y voluntad y por mala
praxis finalmente, ha sido planteada de una forma antitética cuando no necesariamente
ha de ser hecho así y que el profesor RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ define muy bien:
“En fin, Europa precisa reconocer la situación en la que se encuentra y empezar,
desde la autocrítica, a colocar de nuevo, con fuerza, compromiso y determinación, a
la dignidad del ser humano como centro y raíz de una nueva forma de estar y hacer
política, como una nueva forma de comprender y realizar el mercado. Nada más y
nada menos”203
“En fin, la contratación administrativa es una política pública muy relevante en cuya
virtud es posible, o no, que la sociedad pueda disfrutar de bienes y servicios públicos
201
Se trataba de Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia
y Eslovaquia, que se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud del Tratado de Adhesión
firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. Posteriormente se incorporarían Bulgaria y Rumanía a partir del
1 de enero de 2007, en virtud del Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005. El último Estado en
incorporarse recientemente a la Unión Europea ha sido Croacia, que lo hizo el 1 de julio de 2013
mediante el Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012.
202
Consúltese el epígrafe “De la Constitución europea al Tratado de Lisboa” de la obra AA.VV. (Dir.
ALCAIDE FERNÁNDEZ, J., y CASADO RAIGÓN, R.), Curso de Derecho de la Unión Europea,
Tecnos, Madrid, 2011, págs. 50-52.
203
“La nueva Europa”, 24 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha
última consulta: 29-julio-2015].
Pág. 172
de calidad, de bienes y servicios públicos que permitan que los ciudadanos vivan en
mejores condiciones de vida. Tenemos una oportunidad más para diseñar técnicas
administrativas más humanas y solidarias, algo que la tecnoestructura dominante no
entiende o no quiere entender. Qué pena.”204
II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
La primera vez que se utilizó el concepto de ‘Constitución económica’ fue en
Alemania con la Constitución de Weimar de 1924. Concepto del que se apropiaron los
ordoliberales de la escuela de Friburgo, escuela que fue de gran importancia en este
aspecto, primero, por llevar a máximos la noción de Constitución económica; segundo,
por haber establecido el nexo implícito entre derecho y economía y, sobre todo y muy
importante, porque a ella se debe la posición de relevancia de la competencia en el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
Tenemos de referencia a la denominada ‘Declaración Schuman’ como punto a partir
del cual surgió la creación en 1951 de la primera Comunidad Europea, la CECA y
sabemos que años después en 1957 se firmaron los Tratados de la CEE y la CEEA o
EURATOM, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.
El Tratado CEE pretendía ya entonces establecer un mercado común y la
aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados y para ello fijó unos
principios directores y unas políticas comunes, de forma que este mercado común debía
permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre prestación de
servicios y la liberación de los movimientos de capitales, con lo que el sistema
económico y el jurídico quedaron integrados, colocando de este modo la disciplina
legislativa de la competencia (por supuesto en materia de contratación pública también a
través del principio de libre concurrencia), tanto en el centro del orden jurídico de la
economía, como en el seno de una ‘comunidad económica’, la Comunidad Económica
Europea, hoy Unión Europea.
204
“La contratación pública”, 11 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1828
[fecha última consulta: 29-julio-2015]
Pág. 173
III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA
UNIÓN EUROPEA
1. CARACTERÍSTICAS
GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE
CONSTITUCIÓN
EUROPEA
El Tratado de Roma o Tratado Constitucional por el que se pretendía una
Constitución para Europa pretendía ser una Constitución económica. Ese nacimiento de
carácter exclusivamente económico de la Comunidad Europea como una comunidad
económica fue trasladado de una manera muy pronunciada a este texto constitucional
europeo, que también aportaba otras cuestiones como la referida al tratamiento de los
derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, si bien es cierto que ocupando
posiciones relegadas a un segundo plano detrás del plano económico, tal y como
abordaremos. De lo anterior precisamente se deriva que el Tratado Constitucional fue en
su origen una Constitución económica, conservando en su tramitación y en su texto
final sometido a aprobación esa fuerte caracterización económica205.
Características que nos llevan a hablar directamente de la existencia de una
Constitución económica europea, Constitución que podríamos calificar de compuesta,
en el sentido que el sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea es de jerarquía
normativa (Derecho derivado subordinado al Derecho originario), y en el sentido de que
la Constitución económica europea vincula a instituciones y organismos de la propia
Unión, Estados miembros, personas físicas y jurídicas, etc. Lo cual permite afirmar que
se hubiera tratado de una Constitución más compleja que las nacionales a las que
hubiera englobado.
Por tanto, podemos referirnos al fallido texto de Constitución europea como una
auténtica Constitución económica europea, constituida como un cuerpo de principios en
busca de la libre competencia, la unión económica y el mercado único, todos elementos
que influyen de lleno en la contratación pública nacional y transfronteriza, que hubiera
evolucionado como una Constitución abierta conforme a factores de desarrollo como el
del mutuo reconocimiento, consistente en la obligación de los Estados de permitir el
205
Véase el análisis que de este texto constitucional hace SABINO CASSESE en la Conferencia que
impartió en los Cursos de Postgrado en Derecho para Iberoamericanos de la Universidad de Castilla-La
Mancha con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa de dicha Universidad el día 21 de
enero de 2002, en el que ponía de manifiesto el marcado carácter económico que el proyecto de
constitución europea poseía.
Pág. 174
comercio de productos procedentes de otros Estados, aunque no respondan a las
condiciones previstas por las legislaciones nacionales y mientras cumplan las
condiciones impuestas por la legislación del Estado de origen; la iniciativa de los
particulares para equilibrar las condiciones en el ámbito de mercado; o la competencia
de las reglas, técnica que consiente aceptar el Derecho más favorable, todos elementos
en evidente apoyo del libre mercado más voraz que entierran los valores de la lucha por
los derechos humanos y el posicionamiento centralizado de la dignidad de la persona en
post de una supremacía de lo económico y lo financiero.
Si se hubiera aprobado la Constitución europea se podría ahora prever que este texto
constitucional europeo hubiera sido diferente pasada más de una década, partiendo de la
base que era una Constitución incompleta porque de hecho no toda la Constitución
económica se hubiera aplicado a los quince Estados miembros de la Unión Europea en
aquél momento 206, lo cual ya hacía dudar en demasía de su eficacia, digamos,
constitucional. Si bien la idea que subyacía en la Constitución económica europea, era
que ésta se integraría en las constituciones nacionales en virtud del principio de
primacía del Derecho de la Unión Europea, con la función de que aunque su peso y sus
efectos variaran, la Unión Europea desempeñaría un rol dominante de integración que
haría ya imposible las distinciones netas entre la Constitución económica europea y las
nacionales, aspecto que nos llevaría a considerar que todas estarían insertadas, las unas
en la otra y viceversa.
Pues bien, he comentado en el Capítulo anterior lo que supone la unidad e igualdad
con carácter general desde el plano social y humano. En la Constitución económica
europea se asentaba con un ‘valor fundacional’ el principio de unidad de mercado y el
que de él deriva, el principio de prohibición de discriminación en este mercado, otra
vez, mercado también de la contratación pública. Este principio comporta la continua
equiparación de las condiciones y circunstancias, lo que a su vez conlleva dos
implicaciones que se complementan entre sí, de manera que la primera es organizada y
la segunda espontánea, siendo que la segunda tiene bajo control a la primera. Son:
1. La eliminación, desde arriba, de los factores estatales y no estatales de
desigualdad.
206
Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca,
Grecia, España, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia.
Pág. 175
2. La acción, desde abajo, de todos los operadores económicos para construir
un sistema sin discriminaciones.
Igualmente hemos explicado desde el mismo plano humano las cuatro libertades,
pero ocurre que las libertades de circulación son estructuralmente semejantes a los
derechos de propiedad, de empresa, de trabajo y de los consumidores que reconocía y
defendía el fallido Tratado Constitucional. Sin embargo ocurre también que estos
derechos son funcionalmente diferentes y que aunque no estuviesen garantizados, la
Unión Europea podría existir, pero si no lo estuviesen las libertades públicas de la
Unión Europea no existiría. De este modo, las libertades de circulación son
instrumentales para la Unión Europea, mientras que por otro lado, la unidad del
mercado, las normas sobre la competencia, así como las de las ayudas de Estado y las de
la armonización de las legislaciones nacionales son, a la vez, instrumentales para las
cuatro libertades de circulación que también reconocía la fallida Constitución
económica europea.
De esta forma, como una prueba del marcado carácter económico del proyecto de
Constitución europea el grupo de derechos garantizados por la Constitución económica,
eran el de la propiedad; el de empresa; el de trabajo y el de los consumidores. Es cierto
que por otra parte, al lado de estos cuatro grupos de derechos establecía que “la Unión
respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”.
Esta técnica legislativa nos llevaría a concluir que en materia de derechos de los
ciudadanos de la Unión Europea lo que nos encontrábamos en el fallido proyecto
Constitucional europeo era un listado específico de derechos de carácter económico,
seguido por una fórmula general que remitía a los ordenamientos nacionales como
elemento característico de la Constitución económica europea en materia de derechos
fundamentales. Baste señalar también en este sentido que la enumeración de los
derechos fundamentales en el articulado del Tratado Constitucional era posterior a las
cuestiones de carácter económico.
Pág. 176
2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
En la década del proyecto de Constitución Europea lo concerniente a la privatización
de las empresas públicas y lo referido a las ‘ayudas de Estado’, asumió inicialmente un
peso relevante como incentivo de esta privatización.
En este punto, si bien el ordenamiento comunitario, en principio, es neutral respecto
a la propiedad y gestión, que pueden ser tanto públicas como privadas, en los
procedimientos de control de las ayudas de Estado se ha planteado varias veces el
problema de la participación estatal como forma de ayuda, lo que ha empujado a la
Comisión a tomar decisiones enfocadas a limitar la extensión de la mano pública en la
economía y a ser declaradas posteriormente estas ayudas incompatibles con el Derecho
de la Unión Europea y sometidas a un régimen especial de control por parte de la
Unión.
Como ocurrió cuando España fue sancionada en virtud del recurso de
incumplimiento en las conocidas como “acciones de oro”, “golden share” o “action
spécifique”, mecanismo éste que permitía a los Gobiernos nacionales intervenir en
algunas operaciones de empresas privatizadas. Ejemplo de este caso fue la Sentencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 13 de mayo de 2003, en el
asunto C-463/2000, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España,
que puso de actualidad en España la posible compatibilidad de ciertas medidas
adoptadas por parte del Estado español, para mantener el poder de control y dirección
de las empresas públicas que habían sido privatizadas, con determinados principios
recogidos en el Tratado de la Comunidad Europea, en particular, el relativo a la libertad
de establecimiento y la libre circulación de capitales.
Sucedió también en el caso de las acciones de oro de la República Italiana
(Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de
2000, dictada en el asunto C-58/99) 207; o de la República Portuguesa (Sentencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto
C-367-1998); o de la República Francesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de las
207
Se puede consultar también sobre el caso italiano el trabajo de MORENO MOLINA, J.A., “Las
acciones de oro y el Derecho comunitario: la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 23 de mayo de 2000”, Justicia Administrativa, núm. 9, 2000.
Pág. 177
Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-483/1999); o del Reino de
Bélgica (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio
de 2002, en el asunto C-503/1999), lo que demuestra que no era situación aislada del
Reino de España.
De forma más reciente también ha salido a la luz esta cuestión, demostrando la
actualidad del siempre recurrente asunto de las acciones de oro, pero en este caso
resolviendo a favor del Estado alemán en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de 22 de octubre de 2013, en el asunto C-95/12, que tiene por objeto un
recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra la República
Federal de Alemania y en la que el Tribunal declara conforme al artículo 260 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea la normativa nacional alemana por la
que se establece una minoría de bloqueo del 20% para la adopción de determinadas
decisiones por los accionistas de la Volkswagen AG.
En el intento de texto constitucional europeo se preveía que las empresas encargadas
de la gestión de servicios de interés económico general quedaban sometidas a las
normas del Tratado por el que se establecía una Constitución europea y a las reglas de la
competencia.
El caso es que todas estas figuras y herramientas de privatización de empresas
públicas suponen en gran medida la evasión al control de los principios y
procedimientos de la contratación pública de una gran cantidad de negocios jurídicos.
3. LAS
POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y
MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como ya sabemos en el núcleo de la Unión Europea están los Estados miembros y
sus ciudadanos, siendo que los países han cedido parte de soberanía al objeto de buscar
el bienestar común, o esa es o debería ser la concepción de la Unión.
Con base en esta idea, existen una serie de acciones públicas en el campo de la
economía que están sometidas al control comunitario. Este control se lleva a cabo
Pág. 178
separando las materias entre la Unión Europea y los Estados miembros208. Siendo la
separación de las responsabilidades, que subordina las intervenciones estatales a las
comunitarias, diferente según el sector. Así era reconocido por el proyecto de Tratado
Constitucional. Quizás las dos más conocidas e importantes sean la Política Agraria
Común (PAC) y la Política de Cohesión Económica y Social.
De este modo, la PAC regula la producción, el comercio y el tratamiento de los
productos agrícolas en la Unión Europea. Para lograr los objetivos de la PAC se han
creado distintas Organizaciones Comunes de Mercados Agrícolas (OCM’s) para cada
uno de los diferentes productos agrarios, de forma que les corresponde a estas
organizaciones regular la producción y comercialización de los productos agrícolas.
Tres son los principios fundamentales que caracterizan a estas organizaciones: un
mercado unificado, la preferencia comunitaria y la solidaridad financiera.
Como se ha dicho, la PAC es una de las políticas sectoriales más importantes (sino
la más importante para muchos de los Estados miembros) y uno de los elementos
esenciales del sistema institucional de la Unión. Gestiona las subvenciones que se dan a
la producción agrícola en la Unión Europea con la finalidad de mejorar su
productividad, garantizar el nivel de vida de los trabajadores y asegurar el suministro
alimentario a precios razonables a los consumidores209.
En cuanto a la política de Cohesión Económica y Social consiste en la cooperación
territorial europea con el fin de promover e instaurar definitivamente una cooperación
transfronteriza, transnacional e interregional en sectores como el del desarrollo urbano,
rural y costero, el cultivo de relaciones económicas y la interrelación entre pequeñas y
medianas empresas, objetivos éstos que son financiados a través de fondos específicos
208
Adelanto aquí que el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma ha establecido un nuevo reparto de
tareas en las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, de forma que el Tratado precisa
quién debe actuar –una u otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general
de las competencias en tres categorías: exclusivas; en acciones de apoyo, coordinación o complemento; y
compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se definen
en un Protocolo específico anexo al Tratado de Lisboa.
209
Anteriormente se gestionaba a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA)
dedicado precisamente a estos fines, pero este se vio sustituido por el Fondo Europeo Agrícola de
Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola para el Desarrollo Rural (FEADER). A título de
ejemplo se podría decir que con el FEADER se financian únicamente los programas de desarrollo rural,
mientras que con el FEAGA son financiados, entre otros, los gastos referidos a intervenciones destinadas
a la regularización de los mercados agrarios o a medidas de información y promoción de los productos
agrícolas tanto en el mercado interior como exterior a la Unión Europea.
Pág. 179
de la Unión Europea. Es necesario que en este campo gran parte de los proyectos y
financiación deriven a inversiones realizadas a través de contratos públicos, así ocurre
por ejemplo en el caso de los fondos europeos derivados del Fondo de Cohesión 210.
Por ello no se puede obviar también la importancia que sumada a la contratación
pública pueden llegar a tener otras tres herramientas jurídicas, dos de las cuales
analizaremos en profusión también en este trabajo. Me refiero con estas últimas a las
encomiendas de gestión y a los convenios administrativos y con la tercera a la figura
jurídica de las subvenciones.
Pues bien, si la contratación pública representa aproximadamente el 19% del PIB de
la UE, hay que entender que la suma de estas tres figuras jurídicas más supone una
elevación importante de ese PIB que por decir algo podríamos estimar en un 25%, sino
más. Ese tanto por ciento del PIB trasladado a los presupuestos de una Administración
Pública aumenta por lo que podríamos llegar a decir que con estas cuatro figuras
jurídicas, contratos públicos, en primer lugar, subvenciones públicas en segundo lugar y
convenios de colaboración en tercer lugar y encomiendas de gestión en cuarto lugar
podríamos estar hablando estimadamente de un tercio del presupuesto de cualquier
Administración Pública, al menos de carácter central.
Entonces, aprendamos a utilizar correctamente estas figuras jurídicas, en su
distinción entre sí y en sus posibilidades reales como herramientas para un mejor
bienestar y desarrollo de las sociedades y sus poblaciones, convirtiéndolas en ejes e
instrumentos de desarrollo y de carácter socializador y ambiental, porque sabiendo
manejar bien estas cuatros herramientas jurídicas, regulando, conociendo y explotando
al máximo su régimen jurídico estaremos ejecutando un 25% del PIB y un tercio del
210
La política de cohesión económica y social se apoya en un concepto relativo que se basa en la
comparación entre el nivel de renta de un Estado miembro o una región con la renta media comunitaria y
se desarrolla a través de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión. Los primeros, los Fondos
Estructurales, se componen del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), que se destina a
reforzar la cohesión económica, social y territorial mediante la reducción de las diferencias entre regiones
y el apoyo al desarrollo de las economías regionales, incluida la reconversión de las regiones industriales
en declive; y el Fondo Social Europeo (FSE), que se destina a financiar las iniciativas relacionadas con la
formación profesional y la creación de empleo. El Fondo de Cohesión, por su parte, se utiliza para
financiar los proyectos medioambientales y de infraestructuras de transporte en aquellos Estados
miembros que cuentan con un Producto Interior Bruto per cápita inferior al 90% de la media comunitaria.
Podríamos concluir que estos Fondos son destinados a tres objetivos prioritarios: convergencia;
competitividad regional y empleo; y cooperación territorial europea.
Pág. 180
presupuesto público de una Administración de una forma estratégica hacía la
innovación, lo social y lo medioambiental 211.
4. LA POLÍTICA MONETARIA
Hemos querido en este Capítulo confrontar la vertiente económica y los derechos
fundamentales de las personas, desde el prisma que esa confrontación, esa antítesis que
no existe en puridad pero que sí se da en la realidad. Para ello es obligatorio al menos
tener unas mínimas nociones de cuál es nuestro sistema y modelo económico, tanto en
la Unión Europea como en España. Veamos a continuación la de la primera212.
Respecto a la política monetaria de la Unión, hoy en día son diversos los conceptos
que hay que distinguir en materia de política monetaria y Gobernanza Económica213. En
primer lugar, todos los países de la Unión Europea forman parte de la unión económica
y monetaria (UEM) 214, lo que significa que coordinan sus políticas económicas y
consideran que las decisiones económicas son una cuestión de interés común.
211
Así en el caso de las subvenciones y sólo como ejemplo de políticas en materia de igualdad se podría
pensar en: que prime y beneficie a aquellas entidades con un claro compromiso con la igualdad de género;
el disponer de una Junta Directiva con representación equilibrada de mujeres y hombres; la utilización de
un lenguaje escrito y visual inclusivo en la publicidad, campañas de comunicación, imágenes, etc.; que
los planes de formación internos incluyan objetivos de igualdad y favorezcan la participación equilibrada
de mujeres y hombres y se facilite la capacitación de su personal en esta materia; la inclusión en los
contenidos objeto de subvención, de actividades que posibiliten la participación de mujeres
(empoderamiento); la desagregación por sexo de la información referida a personas; el uso de un lenguaje
no sexista en todos los documentos relacionados con la subvención; o dedicar un porcentaje del
presupuesto al avance de la igualdad.
Para el caso de los convenios aquéllos en los que serían más utilizables la vertiente de gestión expuesta
serían los convenios entre Administraciones Públicas, ceñidos al marco de actuación de la Administración
General y que se acogen al amparo del artículo 6 de la LRJPAC y a los que se refiere el artículo 57 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, aplicándose a todas aquellas
relaciones de cooperación entre administración local, autonómica y central.
Por último, el marco de las encomiendas de gestión se nos presenta sobradamente abierto a estas
posibilidades ya que estamos hablando del marco de actuación de los servicios propios de una
Administración en los que ella decide el cómo, siempre dentro de los límites jurídicos de esta figura.
212
Sobre el modelo de integración económica europea véase BRUNET CID, F., Curso de Integración
Europea, Alianza Editorial, Madrid, 2010.
213
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ‘gobernanza’ significa arte o manera
de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional
duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía.
214
El antecedente de la UEM fue el sistema monetario europeo (SME) que tenía como moneda de
referencia el ‘ecu’, la cual consistía en una ‘cesta’ de todas las monedas de los Estados miembros. Fue en
el Consejo Europeo de Madrid, celebrado en junio de 1989, donde los líderes de la Unión Europea
Pág. 181
Pues bien, en el seno de la UEM, no hay una única institución responsable de la
política económica general, sino que las competencias están repartidas entre los Estados
miembros y las instituciones y organismos de la Unión Europea. Así, los gobiernos de
todos los Estados miembros son responsables de la política fiscal en sus respectivos
países. Pero como las decisiones en materia fiscal adoptadas por un Estado miembro de
la zona del euro pueden afectar a toda la zona del euro, estas decisiones deben ajustarse
también a las normas establecidas a nivel de la Unión Europea. Por lo tanto, para que la
UEM funcione eficazmente y garantice la estabilidad y el crecimiento, es necesario
coordinar las finanzas públicas, las políticas estructurales (entre las que se sitúa la
utilización inteligente y estratégica de la contratación pública), la política económica y
la política fiscal.
De esta manera, la gobernanza económica se realiza básicamente del siguiente
modo:
 El Consejo Europeo supervisa las finanzas públicas y la política económica de los
Estados miembros, pudiendo realizar recomendaciones a los distintos Estados
miembros a partir de propuestas de la Comisión, así como sancionar a países de
la zona euro que no adopten medidas correctoras para reducir los niveles
excesivos de deuda y de déficit.
 Por su parte el Banco Central Europeo se ocupa de manera independiente de la
política monetaria en la zona euro, que se define y aplica en euros y que se centra
fundamentalmente en la estabilidad de los precios y en los tipos de interés,
aunque la gobernanza de la zona euro y las reformas importantes de la política
económica también se tratan en las Cumbres del Euro, en las que, entre otros, se
reúnen los Jefes de Estado o de Gobierno de los miembros de la zona euro.
 No podemos olvidar en este punto al Eurosistema, que es la autoridad monetaria
que controla la eurozona, ni tampoco al SEBC. Órganos de los que ya hemos
hablado en el Capítulo III.
adoptaron un plan para conseguir esta unión económica y monetaria, que posteriormente fue incorporado
al Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea. Dicho plan se articulaba en torno a tres etapas
siendo la tercera y última etapa culminar con el nacimiento del euro.
Pág. 182
 Por último, tenemos al Eurogrupo, que es el órgano informal en cuyo marco se
reúnen los Ministros de Finanzas o Economía de los países de la zona euro y
cuyo objetivo es velar por una mejor coordinación de las políticas económicas,
vigilar las políticas presupuestarias y financieras de los países de la zona del euro
y representar al euro en los foros monetarios internacionales215.
Volviendo al proyecto de Constitución europea al que venimos refiriéndonos en este
Capítulo, por haber constituido quizás el intento europeo más reciente y fuerte en
plasmar un marcado carácter económico en la Unión, se ponía de manifiesto que en los
doce países que en aquél momento formaban ‘Eurolandia’ los Estados habían perdido su
soberanía monetaria, con la absorción de la tarea de acuñar moneda y de llevar a cabo la
política
monetaria
realizada
por
una
autoridad
administrativa
independiente
perteneciente a la Unión Europea. Algo que no suponía una innovación en aquél
entonces, dado que ya el 1 de enero de 1999, once países adoptaron el euro 216, que se
convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda,
Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia, convirtiéndose de
este modo también en la moneda única europea.
De forma que desde estos inicios el Banco Central Europeo tiene la exclusividad de
autorizar la emisión de billetes y monedas de Euro, aunque, una vez autorizado, los
billetes y monedas también puedan ser emitidos por los Bancos Centrales Nacionales de
los países miembros que pertenecen a la zona euro. Lógicamente, los Estados miembros
cuya moneda no sea el euro y los Bancos Centrales de éstos mantienen sus
competencias en el ámbito monetario.
Fue el 1 de enero de 2002 cuando se emitieron y entraron en circulación los billetes
y monedas de euro en los doce países que en esos momentos formaba la zona euro, dado
que Grecia se había incorporado al euro con los once primeros países el 1 de enero de
215
Pero, al margen de las propias instituciones comunitarias que participan de esta gobernanza, nos
encontramos, por ejemplo, con otra serie de figuras como los aludidos Eurosistema y el Sistema Europeo
de Bancos Centrales; con el Eurogrupo o con la Cumbre del Euro, que es cuando los Jefes de Estado o de
Gobierno de los países cuya moneda es el euro se reúnen, al menos dos veces al año, junto con el
presidente de la Comisión y el presidente del Banco Central Europeo, aunque el presidente del
Parlamento Europeo también pueda ser invitado.
216
El signo del euro es una E atravesada por dos líneas paralelas horizontales claramente marcadas. Está
inspirado conjuntamente en la letra griega épsilon, como referencia a la cuna de la civilización europea y
en la inicial de la palabra ‘Europa’. Las líneas paralelas representan su estabilidad.
Pág. 183
2001. Dos meses después se retiraban de la circulación las monedas nacionales y desde
entonces el euro ha sido la única moneda de curso legal para todas las transacciones
comerciales, incluidas todas las operaciones de contratación pública nacional y
transnacional, y bancarias en los países de la zona euro, que representan más de dos
tercios de la población de la Unión Europea, la cual en su conjunto ronda los 500
millones de personas.
En la actualidad son dieciocho los miembros que forman la eurozona, que por orden
alfabético son: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia,
Letonia (que ha sido el último país en entrar el 1 de enero de 2014), España, Finlandia,
Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos y Portugal. Además
Andorra, el Vaticano, Mónaco y San Marino también utilizan el euro a pesar de que no
son miembros de la Unión Europea. Por consiguiente, los otros estados de la Unión
Europea que no utilizan el euro son Bulgaria, Dinamarca, el Reino Unido, Suecia,
Hungría, Lituania, Polonia, la República Checa y Rumanía.
IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978
1. DE
LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS
ESTADOS
MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA
La creciente influencia del proceso de integración europea ha supuesto un
deslizamiento hacia Europa de la actuación de la intervención pública en la economía,
desplazando en nuestro caso a la Constitución española de 1978 (en adelante, CE), de
forma que la actuación de los diversos operadores ha ido concretando las genéricas y a
veces ambiguas normas del texto constitucional en ese tránsito de adaptación al Derecho
de la Unión Europea. En el seno de la contratación pública ídem.
Manifestación y ejemplo de ellos son la liberalización, la privatización y la
armonización que prueban la fuerza que ha tenido el mercado común o único como
sistema para abrir las puertas de los Estados a la hoy Unión Europea.
De este modo, el Derecho de la Unión Europea se incorpora y condiciona el marco
jurídico interno en el que se lleva a cabo la intervención pública de la economía.
Pág. 184
Teniendo en cuenta los objetivos de la Unión en el ámbito económico (la creación
de un mercado interior; el establecimiento de un régimen común de disciplina de la
competencia y el establecimiento de una unión económica y monetaria), esa influencia
de la que acabamos de hablar afecta a los derechos económicos, reforzando la libertad
de empresa hasta convertirla en una pieza clave de la economía; a los objetivos
económicos que deben orientar la intervención de los poderes públicos, afectando tanto
a la política económica general como también de lleno a las políticas sociales; a los
instrumentos de intervención económica de los poderes públicos, como la contratación
pública; a la actividad de fomento de las Administraciones Públicas217, como las
subvenciones públicas; o a la iniciativa económica y además, en el caso español, a la
distribución de competencias de intervención económica entre los poderes públicos,
absorbiendo a favor del Estado competencias propias de las Comunidades Autónomas,
repercutiendo así en estas relaciones internas.
De hecho los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales se
plasman por ejemplo en que los Estados miembros ponen en común su política
económica con el propósito de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión
Europea. También en el estricto cumplimiento de otros principios directivos que deben
ser respetados tanto por los Estados como por la Unión Europea, como puedan ser el
mantenimiento de unos precios estables; la existencia de unas finanzas públicas sanas,
de forma que los Estados tienen que evitar el déficit público excesivo, estableciendo la
Unión los parámetros que definen como excesivos tales déficits, regulando a su vez
también un mecanismo de prevención, vigilancia y sanción; o el balance de los pagos
sostenibles.
Es por ello que, en conclusión, cabe destacar el enorme impacto que sobre la
Constitución económica interna de los Estados miembros ha producido la Unión
Europea, fenómeno extendido a áreas que no pueden considerarse estrictamente ligadas
al mercado de modo que ha desembocado en que la aproximación se ha convertido en
armonización. Armonización que, a su vez, se ha convertido en un instrumento llave
para asegurar la preeminencia del Derecho de la Unión Europea permitiendo dictar unas
normas uniformes en las disciplinas más variadas, como por ejemplo en materia de
217
Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho
administrativo2, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54.
Pág. 185
contratación pública, actividad de servicio público que constituye uno de los ámbitos
vertebrales de la actuación administrativa con un gran potencial económico, social y
medioambiental.
2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA
En el caso español, como se adelantaba antes, la armonización afectó a la
distribución de competencias entre los poderes públicos, traspasando competencias
propias de intervención económica de las Comunidades Autónomas a favor del Estado.
En este sentido, la Constitución otorga amplias competencias al Estado en materia
económica, pero sin un sistema de distribución competencial que delimite con nitidez
los poderes que le corresponden al Estado de los que les corresponden a las
Comunidades Autónomas, de forma que ha tenido que ser a través de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional como se han reconstruido el sistema de reparto
competencial en materia económica.
Esta reconstrucción del Tribunal Constitucional ha sentado el principio de unidad
económica del Estado y la competencia estatal sobre la ordenación general de la
economía, librando al Estado así de los posibles límites existentes en los títulos
competenciales expresos del artículo 149.1 de la CE. Decisión que no pudo sino vaciar
en parte el contenido de las competencias que los Estatutos de Autonomía atribuían y
atribuyen a las Comunidades Autónomas.
Sin embargo la dilucidación de qué aspectos de una regulación deben considerarse
básicos y cuáles propios de una legislación de desarrollo es una operación compleja, en
la que resulta necesario ponderar diversos elementos, como la naturaleza de la materia
que se regula o la mayor o menor necesidad de la regulación uniforme de sus diversos
aspectos en todo el territorio nacional. Es ésta una función que corresponde a las Cortes
Generales, y, en determinados supuestos, a la potestad reglamentaria, si bien bajo la
revisión del propio Tribunal Constitucional 218.
218
STC 86/1989, de 11 de mayo de 1989.
Pág. 186
De modo que el Tribunal Constitucional declaró que cuando una materia concreta no
viene incluida en el artículo 149.1 de la CE como competencia reservada al Estado y sí
aparece expresada como competencia exclusiva de una Comunidad Autónoma según su
Estatuto, se trata de una competencia efectivamente exclusiva, comprendiendo la
potestad legislativa y ejecutiva. Precisando no obstante el Tribunal que dicha
competencia debe entenderse inserta dentro del marco constitucional, del que pueden
derivarse limitaciones expresas o implícitas 219.
Es así por ejemplo que el Tribunal Constitucional ha admitido que una competencia
ejecutiva puede ser calificada de básica por su trascendencia en todo el territorio
nacional 220. Sin embargo, esta posibilidad es una excepción que para que pueda
admitirse como adecuada al sistema constitucional y estatutario de distribución de
competencias, ha de verificarse por el Tribunal Constitucional si resulta imprescindible
su reserva al Estado para garantizar los objetivos buscados por el legislador y el
cumplimiento en todo el territorio nacional del principio de unidad económica del
Estado y de ordenación general de la economía.
Por otro lado, la transferencia de servicios entre Estado y Comunidades Autónomas
ha de hacerse a través de las oportunas Comisiones Mixtas y de conformidad con las
bases previstas en los Estatutos de Autonomía en aplicación del artículo 147.2 d) de la
CE. Los Acuerdos de las Comisiones Mixtas son plasmados en correspondientes
Decretos y, en consecuencia, no puede alterarse su contenido mediante una intervención
unilateral del legislador estatal. Existe, por consiguiente, una reserva procedimental en
función de las bases recogidas en los Estatutos de Autonomía para el traspaso de
servicios que no puede ser obviada. Ahora bien, tal reserva no significa que los
Acuerdos y Decretos interpreten correctamente el reparto competencial derivado del
bloque de la constitucionalidad221, y mucho menos todavía que constituyan una
interpretación definitiva e inalterable de dicho reparto222.
219
STC 69/1982, de 23 noviembre de 1982.
220
STC 32/1983, de 28 de abril de 1983.
221
Véase DE CABO DE LA VEGA, Antonio, “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad… Op. Cit.
[fecha última consulta: 8-septiembre-2015].
222
STC 76/1983, de 5 de agosto de 1983.
Pág. 187
Aunque referido a todo lo anterior cabría hacer mención todavía a otras sentencias
del Tribunal Constitucional (entre otras, las sentencias 29/1986, 95/1986 y 1/1982). A
donde en definitiva se pretende llegar es al impacto del Derecho de la Unión Europea en
el equilibrio interno de poderes y a las formas en que éste se puede producir, donde
podemos distinguir dos vertientes:
1. A través de la cesión de soberanía a favor de la Unión Europea y por tanto
también de la capacidad decisoria de las Instituciones de la Unión. Afecta a la
contratación pública.
2. A través de la tan común aportación de fondos comunitarios a proyectos que se
condicionan así en su diseño e incluso gestión, que puede hasta llegar a ser
conjunta con los Estados miembros. Igualmente afecta a la contratación
pública.
Pues bien, cabe afirmar que el traspaso de poderes internos a la Unión Europea no
tiene las mismas consecuencias para el Estado español que para las Comunidades
Autónomas, ya que aunque quien más poderes ceda, sea el primero, el Estado compensa
esta pérdida con una participación directa en las instituciones decisorias, a diferencia de
las Comunidades Autónomas que sólo participan del carácter consultivo del Comité de
las Regiones.
Manifestación ésta de la presencia estatal que se da tanto en las competencias que
son según el bloque de constitucionalidad propias del Estado español, como las que ya
corresponderían a las propias Comunidades Autónomas, teniendo por tanto la pérdida
de poder decisorio un doble efecto, por un lado, concentrador a favor de la Unión
Europea y, por otro, concentrador a favor del Gobierno español, que altera, a priori, el
reparto constitucional de poderes entre Estado y Comunidades Autónomas, en perjuicio
de la cuota de poder de éstas últimas. Equilibro que se intenta ver compensado
internamente a través de la figura de las Conferencias Sectoriales Estado-Comunidades
Autónomas 223.
223
Otra manifestación de este fenómeno sería el caso de la transposición de las Directivas comunitarias.
Decimos que por transposición o medidas nacionales de transposición se entiende uno o varios textos que
aprueba oficialmente un Estado miembro para incorporar lo dispuesto en una Directiva a su propio
ordenamiento jurídico. Pues bien, como hemos dicho en España las Directivas son transpuestas por el
Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial del Bloque de
Pág. 188
3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA.
EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Pasando ahora a nuestro sistema y modelo económico nacional, la relación de
artículos de la CE relacionados con la materia económica la podríamos concretar en la
siguiente: El Preámbulo, los artículos 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 53, 103, 128, 129, 130, 131,
132, 135, 138, 139, 149.1 y por último, y no por ello con un contenido en materia
económica menos importante que los preceptos anteriormente enumerados, cabría citar
como conjunto, los arts. 39 a 52, los cuales integran el Capítulo III del Título I con la
denominación “de los Principios rectores de la política social y económica”, los cuales
deberían interpretar e influir la práctica de la contratación pública tal y como reza el
artículo 53.1 de la CE.
Es cierto que cabe considerar algunos de los artículos referidos como de contenido
no económico, en concreto los de los principios rectores reconociendo así primero su
vertiente social, así por ejemplo el art. 43 dedicado a la protección de la salud y al
fomento del deporte, pero cabe sin embargo traer a colación a modo de ejemplo el
actual problema de financiación que supone la sanidad pública, hecho que por desgracia
demuestra que el citado precepto y la correspondiente materia también tienen una gran
trascendencia económica. Huelga ahondar que tras el gasto en materia de personal la
mayor parte del gasto sanitario se ejecuta a través de la figura del contrato público.
Incidiendo escuetamente en la relación anterior, el Preámbulo de la Constitución
afirma la voluntad de la Nación de garantizar la convivencia democrática conforme a un
orden económico y social justo, promoviendo el progreso de la economía para asegurar
a todos una digna calidad de vida. Lo que pone de manifiesto la meta hacia la que debe
caminar el sistema económico constitucional español, incluyendo a ‘todos’.
Además, la propia definición del Estado como Estado Social y Democrático de
Derecho (art. 1.1 CE) y la obligación impuesta a los poderes públicos para promover las
condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas,
remover los obstáculos que la impidan, y facilitar la participación ciudadana en la vida
Constitucionalidad, aunque a la postre el verdadero responsable del cumplimiento correcto de esa
transposición ante la Unión Europea es únicamente el Estado español.
Pág. 189
política, cultural, social y económica (art. 9.2 CE), nos muestran el espíritu que reside
en el orden constitucional económico español y el mandato imperativo y taxativo que se
le impone a los poderes públicos. Este mandato por supuesto que se extiende también a
la actividad contractual administrativa de los poderes adjudicadores.
Junto a lo anterior, la Constitución, en su articulado, establece que el gasto público
realizará una asignación equitativa de los recursos públicos (art. 31.2), asimismo
reconoce y garantiza a los ciudadanos derechos de actuación en el ámbito de las
relaciones económicas (art. 33 propiedad privada y herencia y 38 libertad de empresa,
libertad que es un elemento básico del orden económico nacional que fija nuestra
Constitución económica).
En cuanto al porqué del contenido económico de los preceptos que conforman los
principios rectores de la política social y económica, el art. 39.1 se refiere, entre otras
cuestiones, a la protección económica de la familia; el art. 40.1 fija los objetivos y fines
a los que el Estado debe dirigir prioritariamente su actuación económica, promoviendo
las condiciones favorables para el progreso económico y para una distribución de la
renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad
económica; el art. 41 habla especialmente, dentro del marco de la Seguridad Social, de
las prestaciones en caso de desempleo, prestaciones entre las que es de todos conocidos
las hay de carácter pecuniario; el art. 42 se refiere a los derechos económicos de los
emigrantes españoles; al art. 43 referido con anterioridad en cuanto a la protección de la
salud y el fomento del deporte; el art. 44 además de referirse al acceso a la cultura, lo
hace sobre la promoción de la investigación científica y técnica en beneficio del interés
general, interés general que es muchas veces claramente de tipo económico; el art. 45.2
establece como condiciones al ejercicio de la libertad empresarial la protección y mejora
de la calidad de vida, así como la defensa y restauración del medio ambiente; el art. 46
versa sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los
bienes que los integran, entre otros, bienes patrimoniales por ejemplo; el art. 47 además
de establecer el derecho a la vivienda, ordena la regulación del suelo de acuerdo con el
interés general “económico”; el art. 48 se refiere a la participación de la juventud en el
desarrollo económico; los arts. 49 y 50 acotan su contenido hacia la especial protección
que requieren determinados colectivos, en este caso y respectivamente, disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos a los que garantiza el disfrute de los derechos del Título
Pág. 190
I, por tanto también de los derechos de contenido económico y la tercera edad, a la cual,
entre otras cuestiones, le garantiza la suficiencia económica mediante pensiones
adecuadas y periódicamente actualizadas; el art. 51.1 supone la imposición de otra
condición o limitación al ejercicio de la libertad empresarial, en este caso, la defensa de
los consumidores y usuarios, asimismo en su punto tercero establece la regulación por
ley del comercio interior y del régimen de autorización de productos comerciales; por
último el art. 52 establece la reserva legal con relación a los intereses económicos
propios de las organizaciones profesionales. Muchos de ellos, sino todos, pueden ser
orientadores de la contratación pública, así por ejemplo se puede fomentar el derecho a
la salud mediante la protección especial en la ejecución de los contratos de las medidas
de prevención de riesgos.
Dejando atrás el Capítulo III del Título I, de acuerdo con el art. 53 nos encontramos
con los tres niveles de protección constitucional a los distintos derechos reconocidos en
la Constitución, derecho que como el de propiedad privada o el de libertad de empresa
sólo podrán regularse por ley que en todo caso deberá respetar su contenido mínimo.
Por su parte el punto tres de dicho precepto se refiere expresamente al Capítulo de la CE
que contiene los principios rectores de la política social y económica disponiendo que
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos (como ya he avanzado la contratación pública), pudiendo ser alegados ante la
Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan.
Del art. 103 se deriva que la intervención de la iniciativa pública puede basarse en la
satisfacción de cualquier interés general y por ende, en la satisfacción de intereses
generales de carácter económico, ya que cuando los poderes públicos actúan al servicio
del interés general su intervención en la actividad económica no es por antojo, sino a
consecuencia de un mandato constitucional, no del todo definido como veremos a
continuación y que es precisamente el punto hacia dónde queremos ir y llegar.
El art. 128 abre el Título VII de la Constitución rotulado ‘Economía y Hacienda’. Se
comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse
claramente en aquellos que se dedican a la Economía (arts. 128 a 132) y los que regulan
la Hacienda Pública (arts. 133 a 136). En relación a esto me referiré únicamente al
primer grupo.
Pág. 191
De este modo, la Constitución establece que toda la riqueza del país está
subordinada al interés general (art. 128.1), de toda la población social, de todos, añado
yo; reconoce la legitimidad de la acción pública mediante Ley, especialmente en caso de
monopolio o por exigencia del interés general (art. 128.2); también establece que se ha
de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art.
129.2); en otros casos consagra, la obligación de los poderes públicos de atender la
modernización y desarrollo de todos los sectores de la economía, en particular, de la
agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, con el fin de equiparar el nivel
de vida de los españoles, y prestando una atención especial a las zonas de montaña (art.
130); prevé la planificación de la actividad económica general para atender a las
necesidades colectivas, armonizar y equilibrar el desarrollo regional y sectorial y
estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y de su más justa distribución (art.
131.1); y el art. 132 que se refiere a los bienes de dominio público, así como al
Patrimonio del Estado y al Patrimonio Nacional.
Por otro lado, el art. 138 establece la solidaridad e igualdad territorial, velando por el
establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes
del territorio nacional, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular y
estableciendo, a su vez, la prohibición de los privilegios económicos y sociales entre
Comunidades Autónomas, acción a la que puede contribuir directamente la política de
contratación pública de la Administración General del Estado. Por su parte, el art. 139
establece la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en el territorio del
Estado y la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes, las mismas
libertades públicas de la Unión Europea pero enunciadas ahora dentro del marco
jurídico interno español y que igualmente tienen su reflejo en los principios generales de
la contratación pública, sobre todo, igualdad y no discriminación, publicidad,
transparencia y concurrencia competitiva.
Para concluir este sucinto análisis del artículo económico de la CE, no se puede
dejar de citar el art. 149.1 de la misma en donde se enumeran las competencias
exclusivas del Estado y entre las que figura, a modo de ejemplo, la legislación mercantil
(art. 149.1.6º), competencia que deviene imprescindible para lograr la unidad de
mercado, sin perjuicio de que en algunos casos se confíe a las Comunidades Autónomas
facultades para su desarrollo y ejecución; o la legislación básica sobre contratos y
Pág. 192
concesiones administrativas (art. 149.1.18º), actividad administrativa como sabemos
con un gran significado económico y social.
Es de recibo indicar que asombrosamente y pese a la importancia económica que
posee la contratación pública, el artículo 149.1.18ª es el único precepto de la CE que se
refiere a materia de contratación pública a diferencia por ejemplo de la Constitución del
Perú de 1993, que además de otras alusiones le dedica íntegramente el artículo 76 a la
contratación pública o que expresamente prohíbe a los congresistas relaciones de
compatibilidad con empresas que contratan con el Estado 224 o de la Constitución de la
República Dominicana 225, con casi una decena de referencias a los contratos.
4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE
DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Como sinopsis del análisis expuesto, se puede decir que el modelo económico que
ofrece la Constitución es, a primera vista, un modelo de economía de mercado, en el que
se hace posible una amplia acción estatal, primer elemento que podría hacer entrar con
fuerza en el seno de esta acción estatal a la contratación pública.
Sus límites se dejan en gran parte a discreción del legislador, con las limitaciones,
eso sí, del mantenimiento de una economía de mercado y del principio de libertad de
empresa. Esto es, nuestros constituyentes optaron por configurar la Constitución
económica como un marco amplio y flexible en el que caben distintas opciones políticas
en materia económica, siempre y cuando queden enmarcadas dentro del ámbito de una
economía de mercado y del respeto al resto de preceptos constitucionales,
principalmente de los derechos fundamentales, pero permitiendo, como se ha señalado,
un mayor o menor intervencionismo de los Poderes Públicos en la economía.
224
La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado,
representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que
tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas
públicas o prestan servicios públicos (artículo 92 de la Constitución política del Perú, 1993).
225
Proclamada recientemente el 26 de enero de 2010 (Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de
enero de 2010).
Pág. 193
Carácter que permite aseverar que en España no hay una Constitución económica
propiamente dicha, sino un Derecho constitucional económico, Derecho que tiene como
límite el respecto a los derechos reconocidos en el Título I de la propia CE, ya que la
flexibilidad de la Constitución en este punto no equivale a la apertura absoluta de la
misma hasta el extremo que permita a los poderes públicos utilizar las distintas formas
de intervención económica hasta el límite que fija el respeto a los derechos y libertades
constitucionalmente garantizados. Es en ese juego de la libertad de acción estatal y del
respeto máximo a los derechos del Título I, encabezados por los derechos
fundamentales donde entran en juego al unísono la contratación pública y los principios
generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad
ambiental.
En la certeza, además, que el constitucionalismo económico nacional, como se ha
puesto de manifiesto, no puede entenderse hoy sin tener presente la integración europea,
es donde entra en juego actualmente el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, último
de los Tratados de la Unión Europea.
En definitiva, se podría destacar como característico del constitucionalismo
económico español la gran cantidad de preceptos de naturaleza económica; la
flexibilidad que el Estado tiene en la aplicación de estos preceptos y en las posibilidades
de intervención pública en la economía, conforme a lo expresado anteriormente.
Por supuesto también el carácter subjetivo que, a mi juicio, hay que otorgarle al
Capítulo III del Título I de la CE desde la perspectiva de los derechos fundamentales
que se hacen valer frente al Estado, algo que debería informar la actuación de los
poderes públicos y la práctica administrativa de la contratación pública; así como el
carácter objetivo que poseen los arts. 128 a 132 de la CE desde el punto de vista que
constituyen la base para servir a los intereses del Estado, si bien, claro está, sin
contradecir el citado capítulo ni el resto de derechos y libertades contenidos en el Título
I de la CE.
Pág. 194
V. CONCLUSIONES
De lo explicado hasta ahora, es manifiesto concluir que en el marco de la Unión
Europea el mercado único y de la contratación pública se ha construido y se construye
no sólo por la ley de la oferta y la demanda, sino también a través de la deconstrucción
de las barreras estatales. En este sentido, destacaba el hecho de que el fallido proyecto
de Constitución económica europea pretendía englobar a las nacionales y que su
carácter dinámico hubiera previsto hoy en día cumplidos diez años un futuro a muy
corto plazo. A ese carácter dinámico contribuiría el fenómeno de la multifuncionalidad
de las instancias jurídicas de la Unión.
Es fundamental en este apartado final destacar la fórmula que utilizaba el fallido
proyecto de Constitución europea al dar un listado específico de derechos
fundamentales de contenido más económico, seguido a continuación de una remisión
general a los ordenamientos nacionales respecto del resto de derechos fundamentales y
libertades públicas, fórmula amplia pero poco precisa, ambigüedad que atentaba contra
la seguridad jurídica en un pilar de la convivencia democrática de los Estados miembros
y de la Unión Europea. Técnica de la que se puede extraer una crítica velada al marcado
carácter económico que siempre ha poseído la Unión Europea, antes Comunidad
Económica Europea, que fue acentuado en este proyecto de Constitución económica
europea. El proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea226 supuso, en
inicio, un punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea,
suponía un paso de gigante en aquellos momentos.
En este proyecto se siguió trasladando el marcado carácter económico que hasta la
fecha había tenido la Unión, dado que aunque se decía que la que pretendía ser la
Constitución de todos los ciudadanos y ciudadanas de la Unión Europea aportaría una
mayor eficacia de las instituciones, mayor simplificación de los procedimientos, más
democracia y más solidaridad, lo cierto es que la Parte I del Tratado Constitucional
estaba referida a los valores, objetivos y competencias de la Unión, relegándose así a un
segundo plano (Parte II) la Carta de los Derechos Fundamentales, la dignidad humana,
la igualdad, la libertad y la solidaridad. Algo, a priori, inaudito en cualquier texto
226
Véase FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. “La noción de Constitución Europea en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm.
241, 1994.
Pág. 195
constitucional de corte social y democrático de Derecho y quizás razón suficiente para
que este Tratado Constitucional fuera rechazado en referéndum de la población227, por
ejemplo de Francia y Holanda, pasando de esta forma su proceso de aprobación un
periodo de suspensión para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor y dar por
concluso este proyecto.
Así, el Tratado Constitucional constituyó en aquél momento la etapa más avanzada
en el proceso de integración europea. La Unión, largo tiempo asociada al mercado
interior o a la unión económica y monetaria, proclamó en ese momento su ambición
como una comunidad política democrática basada en valores comunes y en el concepto
de ciudadanía europea, que sin embargo parece que no se plasmó finalmente en negro
sobre blanco para que fuese entendido así por la ciudadanía europea, que fue en último
término la que se opuso al texto, dando lugar al rechazo de la misma en votaciones
democráticas, llevándonos de este modo a reflexionar porqué ese proyecto dio al traste y
no otros como el posterior Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, siguiente y último
intento hasta el momento de integración europea después del fallido Tratado por el que
se creaba una Constitución para la Unión Europea228.
Es por ello, que el Tratado de Lisboa merece una mención especial, porque no sólo
es el último de los Tratados de la Unión, sino que además supuso un cierto giro en las
políticas de la Unión, buscando así unas políticas más sociales y democráticas que las
pretendidas por el anterior texto de la Constitución europea, fórmulas que ayudan en la
finalidad y objeto de este trabajo que camina hacia la humanización y socialización de
herramientas jurídicas como la contratación pública en pos y beneficio de la sociedades.
227
En España el Tratado de Roma o Tratado Constitucional fue aprobado mediante referéndum de fecha
20 de febrero de 2005, con una escasa participación del 44% de la población con derecho de sufragio
activo, de la cual una mayoría del 77% de los votos emitidos fue favorable a la aprobación de la entonces
llamada Constitución Europea.
228
Es preciso hacer una muy breve referencia en primer lugar al Tratado Constitutivo del Mecanismo
Europeo de Estabilidad (MEDE) firmado en Bruselas el 2 de febrero de 2012, entre Bélgica, Alemania,
Estonia, Irlanda, Grecia, España, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria,
Portugal, Eslovenia, Eslovaquia y Finlandia. Así como al Tratado de Estabilidad, Coordinación y
Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que fue firmado por todos los Estados
miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en marzo de 2012 y
que está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la coordinación de las políticas
económicas y mejorar la gobernanza de la zona del euro; este tratado es a menudo denominado “pacto
fiscal”. Ambos no son tratados de la Unión Europea sino que en realidad se trata de tratados
intergubernamentales firmados por algunos de los Estados miembros.
Pág. 196
Sabemos que el Tratado de Lisboa se firmó en la ciudad del mismo nombre el 13 de
diciembre de 2007, fruto de negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la
Conferencia Intergubernamental del año 2007 en la que participaron también la
Comisión y el Parlamento Europeo. Al igual que el fallido proyecto de Tratado
Constitucional, el Tratado de Lisboa para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por
todos los Estados miembros, siendo sólo Irlanda el país que lo hizo a través de
Referéndum229, de este modo el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
También hemos señalado y ahora recordamos que el Tratado de Lisboa tuvo por
objeto modificar los dos textos fundamentales de la Unión Europea, el Tratado de la
Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conservando ambos
textos el mismo rango y pasando a llamarse el Tratado de la Comunidad Europea
(TCE), Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Es este Tratado, que sustituyó al intento fallido de Constitución Europea, el que sí
llegó a entrar en vigor debido, entre otras razones, a los principales motivos que en
materia de derechos de las personas le diferenciaban en gran medida del proyecto de
Constitución económica europea, motivos que podríamos sintetizar en el refuerzo de los
derechos y valores de la Unión Europea y en la integración de una mayor democracia
gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, de los Parlamentos nacionales
y de la iniciativa ciudadana. Veámoslos.
1. EL
REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA
UNIÓN EUROPEA
Y LOS
PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL
El Tratado de Lisboa no sólo protege de manera más amplia los derechos a la
libertad, solidaridad y seguridad, que sabemos influyen en el respeto de los principios
generales de la contratación pública, sino que además se refiere expresamente a otros
nuevos disponiendo que todos los Estados miembros tienen que compartirlos y tienen
que respetarlos, imponiendo esta obligación también a cualquier país que desee
incorporarse a la Unión Europea. Estos nuevos derechos a los que se refiere el Tratado
229
algo que debería corregirse a futuro, Tratados de esta importancia deberían requerir de la aprobación
de los pueblos, pero es evidente que a los Gobiernos no les interesa, sobre todo a la vista del tropiezo que
en ese sentido supuso el proyecto de Constitución europea.
Pág. 197
de Lisboa son, por ejemplo, la democracia, el Estado de Derecho y el respeto de los
derechos humanos, todos ellos también partícipes, extrapolables y de concreción en la
contratación pública, como por ejemplo a través de los enunciados principios de
desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental.
Asimismo, se añaden otros objetivos como son: el fomento de la justicia, la
protección social y la lucha contra la exclusión social y la discriminación, garantizando
también expresamente la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales que
pasa a ser jurídicamente vinculante. Qué decir de estos efectos para la contratación
pública, si se pretenden, que no se haya dicho ya.
En definitiva lo que pretende con ello el Tratado de Lisboa es que la propia Unión
Europea, al margen de lo que dispongan los Derechos nacionales de los Estados
miembros, se dote de un catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y
sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros, hasta
tal punto que el Tratado de Lisboa concede a la Carta de los Derechos Fundamentales
rango de Derecho primario 230.
En esta misma línea y en aras de la libertad de los ciudadanos de la Unión Europea,
el Tratado de Lisboa conserva y consolida las cuatro libertades básicas (libertad de
circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y de prestación de
servicios, libre circulación de capitales y libre circulación de mercancías), así como la
libertad política, económica y social de estos ciudadanos y ciudadanas.
De otro lado, en cuanto a la política exterior también hay avances sociales, el
Tratado afirma explícitamente que la reducción y la erradicación de la pobreza son el
objetivo principal de la política de la Unión en el ámbito de la cooperación para el
desarrollo. No hay que olvidar en este punto que la Unión Europea es el mayor
proveedor de programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo. Como
valor añadido el Tratado, prevé la creación de un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda
Humanitaria. Según el Tratado, la cooperación para el desarrollo y la ayuda humanitaria
pasan a ser competencias compartidas paralelas, lo que significa que la Unión aplicará
una política propia y los Estados miembros podrán hacer lo mismo, evitándose así que
230
Sobre la Carta de los Derechos Fundamentales véase AA.VV. (2006): La Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea: explicaciones, concordancias y jurisprudencia, Civitas, Navarra.
Pág. 198
la actuación de la Unión Europea sea un mero complemento de las políticas nacionales.
Esto también supone un importante matiz a la hora de las compras públicas que haga la
Unión Europea para dar cobertura a esta acción exterior, ya que no hay que olvidar que
la Unión también se abastece a través del sistema de compras públicas.
Este importante matiz busca en realidad un relanzamiento importante de las políticas
de la Unión Europea en el ámbito de la cooperación para el desarrollo y, como no, la
garantía de los derechos de las personas más allá de las fronteras de la Unión Europea.
En definitiva, se podría decir que los objetivos capitales de la Unión Europea en el
ámbito internacional son promover la democracia; el Estado de Derecho; los derechos
humanos y la libertad; el respeto a la dignidad humana y a los principios de igualdad y
solidaridad, objetivos para los que la Unión Europea desarrolla relaciones y
colaboraciones con otros países y organizaciones del mundo entero que se han visto
francamente reforzadas a partir del Tratado de Lisboa. Quién puede dudar entonces de la
inclusión expresa de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de
promoción de la sostenibilidad ambiental en el marco normativo de la contratación
pública en la Unión Europea.
2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO
EUROPEO,
DE LOS
PARLAMENTOS NACIONALES
Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA.
UN
REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS
El funcionamiento de la Unión Europea se rige por tres principios democráticos: la
igualdad democrática, que representa la igualdad de trato que las instituciones de la
Unión han de otorgar a los ciudadanos, también en los contratos públicos, entiendo yo
no sólo desde la vertiente de los licitadores, sino de los destinatario finales, los usuarios
o beneficiarios; la democracia representativa y la democracia participativa, las cuales se
refieren a continuación. Pues bien, es tras el Tratado de Lisboa cuando se ha producido
un avance hacia una mayor participación democrática en la Unión Europea que no
supone otra cosa, a priori, al menos sobre el papel, que el reforzamiento de los derechos
de los ciudadanos y ciudadanas de la misma. Matizo nuevamente que contamos con los
contratos administrativos como figura jurídica que sirva para hacer efectivo este
reforzamiento.
Pág. 199
En lo que se refiere a la democracia representativa, con el Tratado de Lisboa se
produce un avance democrático al otorgarle, por un lado, mayor poder al Parlamento
Europeo y, por otro, mayor participación a los Parlamentos Nacionales. Así, con
respecto al primero de los avances, el Tratado de Lisboa incrementa los poderes del
Parlamento Europeo en materia:

Legislativa, de forma que el procedimiento de codecisión pasa a denominarse
procedimiento legislativo ordinario, ampliándose a su vez la utilización de
este procedimiento a varios ámbitos a los que antes no se aplicaba, lo que
supone que el Parlamento Europeo pasa ahora a adquirir un verdadero poder
legislador en igualdad de condiciones con el Consejo de la Unión
Europea231. Esto ocurre también para el caso de las Directivas en materia de
contratación pública o de la legislación comercial y del comercio
internacional.

Presupuestaria, incorporando el marco financiero plurianual que deberá ser
aprobado obligatoriamente por el Parlamento Europeo 232. Además, éste y el
Consejo de la Unión Europea deberán fijar todos los gastos de manera
conjunta, suprimiéndose la distinción existente hasta ese momento entre los
gastos obligatorios y no obligatorios, aspecto que siempre generaba
problemas, dado que el Consejo siempre tenía la última palabra sobre los
obligatorios, mientras que el Parlamento la tenía sobre los gastos no
obligatorios. Ahora este poder también recae en los representantes electos de
los ciudadanos. Con el Tratado de Lisboa las ventajas de establecer un
231
El procedimiento de codecisión es el más común de todos y es por ello que es denominado como
procedimiento legislativo ordinario.
232
El marco financiero plurianual tendrá por objeto garantizar la evolución ordenada de los gastos de la
Unión dentro del límite de sus recursos propios, estableciéndose para un período mínimo de cinco años y
respetando el presupuesto anual de la Unión, para lo que fijará los importes de los límites máximos
anuales de créditos para compromisos, por categoría de gastos, y del límite máximo anual de créditos para
pagos. Asimismo establecerá cualesquiera otras disposiciones adecuadas para el buen desarrollo del
procedimiento presupuestario anual. El Consejo adoptará con arreglo a un procedimiento legislativo
especial un reglamento que fije un marco financiero plurianual. El Consejo se pronunciará por
unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo por mayoría de los miembros que lo componen.
Si al vencimiento del marco financiero anterior no se ha adoptado el reglamento del Consejo por el que se
establece un nuevo marco financiero, se prorrogarán los límites máximos y las demás disposiciones
correspondientes al último año de aquél hasta que se adopte dicho acto. Durante el procedimiento
conducente a la adopción del marco financiero plurianual el Parlamento Europeo, el Consejo y la
Comisión adoptarán todas las medidas necesarias para facilitar dicha adopción, es decir, buscarán el
consenso.
Pág. 200
procedimiento presupuestario cada vez más preciso y un marco
presupuestario estable para varios años resultan indudables ya que ambas
circunstancias refuerzan los mecanismos de previsión, disciplina y consenso
que deben imperar en toda elaboración presupuestaria en beneficio, en
definitiva, de las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea233.

Aprobatoria, de modo que deberá aprobar todos los acuerdos internacionales
que se refieran a asuntos en los que corresponda aplicar el procedimiento
legislativo ordinario o de codecisión, que como hemos visto ha sido además
ampliado a más ámbitos y que incluye también a la contratación pública y
por tanto a los tratados de libre comercio que en la materia quiera suscribir la
Unión Europea.
En lo que se refiere al segundo avance, el aumento de la participación de los
Parlamentos nacionales, es importante subrayar que por primera vez los Parlamentos
nacionales quedan plenamente reconocidos como parte del tejido democrático de la
Unión Europea, siendo una de las grandes innovaciones la referida al control de la
subsidiariedad. Asimismo, hay que recordar que los Parlamentos nacionales también
participan directamente en la aplicación de la legislación de la Unión Europea mediante
la actividad legislativa que deben realizar para transponer las Directivas de la Unión
Europea a la legislación nacional en una fecha determinada. De esto último y de sus
posibilidades en materia de contratación pública hemos hablado mucho hasta el
momento y todavía hablaremos más, si bien es menester indicar que España ha
transpuesto de manera reiterada fuera de plazo las Directivas en materia de contratación
administrativa, espero que no pase lo mismo con respecto a la cuarta generación de
Directivas dado que todavía estamos a tiempo de corregir esta mala tendencia234.
233
La ejecución del presupuesto es sometida al control del Tribunal de Cuentas Europeo, del Consejo de
la Unión Europea y, por último, del Parlamento Europeo que será, en su caso, el encargado de aprobar la
gestión de la Comisión en la ejecución del presupuesto. En definitiva, el presupuesto anual de la Unión es
decidido conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, de forma que éstos
fijan todos los gastos de manera conjunta. El presupuesto no entra en vigor hasta que lo firma el
presidente del Parlamento Europeo, lo que supone la aprobación definitiva por éste del presupuesto.
Además controla su ejecución mediante su Comisión de Control Presupuestario, que entre otras funciones
examina el informe general anual que elabora la Comisión Europea para decidir si aprueba o no la gestión
que de la ejecución del presupuesto del ejercicio anterior ha realizado la Comisión.
234
Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y 31/2007, de 30 de octubre,
sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, incorporaron tardíamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y
Pág. 201
Resulta importante detenerse en la aplicación de la subsidiariedad. Con el Tratado de
Lisboa, desde 2009 los derechos y deberes de los Parlamentos nacionales en la Unión
Europea están claramente fijados. Los Parlamentos nacionales ahora pueden manifestar
más fácilmente su opinión sobre los proyectos de actos legislativos así como sobre otros
asuntos que consideren de especial interés. Las acciones de la Unión Europea están
sujetas al principio de subsidiariedad, lo que significa que la Unión solo actúa cuando la
acción es más eficaz a nivel de la Unión Europea que a escala nacional. Así se ha
considerado que sucede cuando los Tratados han conferido competencias exclusivas a la
Unión Europea, mientras que en los demás supuestos el nivel adecuado de actuación se
decide caso por caso. Hay que recordar que la normativa de contratación pública es una
competencia exclusiva de la Unión.
Son los Parlamentos nacionales los que supervisan la correcta aplicación de este
principio en la toma de decisiones de la Unión Europea, siendo la mayor novedad la
facultad que estos tienen de hacer cumplir la subsidiariedad. Para permitir a los
Parlamentos nacionales supervisar la aplicación de la subsidiariedad, la Comisión envía
los proyectos legislativos a estos Parlamentos al mismo tiempo que los envía al
Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea. Cualquier Parlamento nacional
puede emitir un dictamen motivado si considera que la propuesta en cuestión no es
conforme con el principio de subsidiariedad, de forma que en función del número de
dictámenes motivados emitidos por los Parlamentos nacionales, la Comisión podría
tener que reexaminar su propuesta y decidir si la mantiene, la modifica o la retira, que es
lo que se conoce como ‘procedimiento de tarjeta amarilla y de tarjeta naranja’.
En el caso del procedimiento legislativo ordinario, si la mayoría de los Parlamentos
nacionales emite un dictamen motivado y la Comisión igualmente decide mantener su
2004/17/CE, cuyo plazo de transposición había finalizado el 31 de enero de 2006, es decir, al retraso
manifiesto en la publicación hubo que sumar la ‘vacatio legis’ que para estas dos normas se contemplaba,
el 30 de abril de 2008. Lo mismo ocurrió con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, que transpuso al Derecho español lo dispuesto por las Directivas 93/36/CEE y
93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de
transposición vencía el 14 de junio de 1994 o con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas
93/38/CEE y 92/13/CEE, cuyo plazo de transposición había vencido el 1 de enero de 1997. Si a esto le
sumamos las sanciones que España ha tenido por transposición incorrecta de las Directivas comunitarias,
se podría calificar la actividad de nuestros legisladores en esta trascendente materia económica, social y
medioambiental con la expresión popular de ‘tarde, mal y a rastras’.
Pág. 202
propuesta tendrá que explicar sus razones, debiendo el Parlamento Europeo y el Consejo
decidir si continúan con ese procedimiento legislativo.
Por último en cuanto a la existencia de una mayor democracia participativa a través
de la iniciativa ciudadana, es imprescindible resaltar que con el Tratado de Lisboa surge
un nuevo derecho democrático para la ciudadanía que se plasma en la denominada
‘iniciativa ciudadana europea’, a través de la cual un grupo de al menos un millón de
ciudadanos, nacionales de varios Estados miembros, podrán sugerir a la Comisión
Europea que presente una propuesta en los ámbitos de competencia de la Unión,
incluyendo por tanto, también la materia de la contratación pública 235. Es la misma
figura a la que en nuestro Derecho interno se conoce como iniciativa legislativa popular
que recoge el artículo 87.3 de la CE y al igual que en ella el Tratado de Lisboa remite la
regulación y precisión de las normas prácticas de su ejercicio a lo que disponga un
posterior acto legislativo 236. En esta misma línea, el Tratado de Lisboa destaca también
la importancia de las consultas y del diálogo con las asociaciones, la sociedad civil, los
interlocutores sociales, las comunidades religiosas y las organizaciones no
confesionales, cuestiones que una vez más no hacen sino reforzar los derechos de los
habitantes de la Unión Europea, todos elementos fructíferos y aprovechables en aras de
una contratación pública más social y ambientalmente responsable.
Contribución a la que no se pudo sumar finalmente el fallido proyecto de
Constitución Europea fundamentalmente, en mi opinión, por incorporar un alto y
hegemónico contenido económico en detrimento claro del resto de principios y derechos
fundamentales que soportan la Unión, principios y derechos que sí han sido, sin
embargo, defendidos y puestos de manifiesto por el Tratado de Lisboa, último de los
Tratados de la Unión Europea.
235
Utópico parecería, pero no estaría mal que la población le exigiera a la Unión Europea una normativa
más social y medioambiental en materia de contratación pública para ejecutar a través de los contratos
administrativos el dinero que es de todos.
236
Se encuentra regulada en el Reglamento (UE) nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
16 de febrero de 2011, sobre la iniciativa ciudadana [http://ec.europa.eu/citizensinitiative/public/legislative-framework (fecha última consulta: 20-agosto-2015)].
Pág. 203
PARTE SEGUNDA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pág. 204
CAPÍTULO VI
LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS
Y EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL. UNA VISIÓN
CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA INCORPORACIÓN
DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE
SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL
SUMARIO: I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO
ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS.- II. LAS
CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- III.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA.- 1. El sistema nacional de contratación pública español.- 2. Las incontables
reformas del TRLCSP.- IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN
ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO
ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS
Como he dicho, es imposible entender y hablar de un Derecho global de la
contratación pública en la Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho
de la Unión Europea como ordenamiento jurídico global. Asimismo, es imposible
atender al Derecho interno español de la contratación pública sin antes referir el
Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.
De este modo, sabemos ya que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u
ordenamiento jurídico comunitario es un verdadero ordenamiento ya que posee su
propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y,
asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas
como de sanción por su incumplimiento.
Sabemos que el Derecho de la Unión Europea está compuesto por los denominados
‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.
Pág. 205
De igual modo conocemos que el Derecho originario se sitúa a la cabeza del
ordenamiento jurídico de la Unión Europea y que esa preeminencia se da también en la
normativa sobre contratación pública a través de la plasmación de los principios
consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que posteriormente
se reflejan en la contratación pública como principios generales de la misma.
Hemos dicho que el Derecho derivado está integrado por las normas y actos
jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias distinguiendo entre actos típicos y
actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas,
las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos
destacan los principios generales del Derecho a los que se quiere hacer especial
referencia en este estudio.
Es este Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas
comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que
fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuación que hemos
nombrado y que también inciden en la contratación pública, como pueden ser por
ejemplo el del mercado único o la supresión de fronteras internas a través del Acuerdo
Schengen.
Recordemos que la pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como
consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El
Estado se reserva un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen
las normas nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto
el Derecho originario, como el Derecho derivado. Una de esas materias cedidas de
importante ámbito por su trascendencia social, medioambiental y económica es la
contratación pública.
Es manifiesto en estos momentos que las normas de los dos ordenamientos jurídicos
coexisten, que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios y que esa
coexistencia y relación está gobernada por los principios de autonomía, de efecto
directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que sabemos deben ser
obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos
jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la normativa interna, principios
Pág. 206
fundamentales que también afectan a la normativa de la Unión y a la normativa nacional
de los Estados miembros en materia de contratación pública.
Hemos definido la autonomía del Derecho de la Unión Europea respecto del
Derecho interno, aunque se integre en los sistemas jurídicos nacionales.
También el efecto directo, estableciendo que no es una regla absoluta, de modo que
una norma de la Unión Europea tendría efecto directo siempre que sus características de
incondicionalidad y precisión sean tales que la hagan susceptible de una aplicación
judicial directa. Efecto directo vertical237 que se predicaba de conformidad con la
sentencia Walter Tögel 238 de las Directivas en materia de contratación pública por su
contenido incondicional y suficientemente preciso.
En lo referido al principio de primacía establecido por Sentencia Costa contra Enel,
hemos referido el valor superior del Derecho de la Unión Europea originario y derivado
con respecto a los Derechos nacionales, de forma que las normas del Derecho de la
Unión Europea prevalecen sobre toda norma nacional que se les oponga 239.
II.
LAS
CUATRO
GENERACIONES
DE
DIRECTIVAS
SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pese a la existencia de ejemplos de otros actos típicos referidos a la contratación
pública y diferentes a la Directiva, como por ejemplo de aquéllos que tienen carácter de
fuente del Derecho (el Reglamento o la Decisión), es menester a continuación centrarse
únicamente en el acto típico de la Directiva.
Dijimos que la Directiva supone una legislación en dos etapas, obliga en cuanto al
resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la forma y los medios de
237
Esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado, pero no
frente a otros particulares, sean éstos últimos personas físicas o jurídicas.
238
STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto C-76/97.
239
Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
merece la pena traer a colación la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el asunto C-84/03, en la
que el Estado español fue sancionado por que la transposición que había hecho del Derecho de la Unión
Europea era contraria al mismo, de forma que primó este último en detrimento del Derecho interno
español, que en definitiva, no pretendía otra cosa en los tres casos objeto de autos que huir del Derecho de
la contratación pública de la Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables
en el mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español.
Pág. 207
incorporación. No tienen un alcance general, sin embargo, cuando las Directivas se
dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las Directivas en materia de
contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación indirecta que en
la práctica tiene un alcance general.
En materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de
Directivas, ya que son el acto (o norma) más abundante y más importante en la
regulación del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.
La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación
administrativa con un gran significado económico y social, dado que representa
aproximadamente un 19 % del PIB de la Unión Europea240 y una de las principales
medidas para luchar contra la crisis económica con un papel clave en la estrategia
Europa 2020.
El ordenamiento jurídico europeo sobre contratación pública está integrado, como ya
se ha indicado, tanto por normas de Derecho originario y derivado como además por la
decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha
interpretado y cuya doctrina se ha ido incorporando a las sucesivas generaciones de
Directivas formando parte así del correspondiente Acervo Comunitario.
La primeras Directivas en materia de contratos públicos fueron la 71/305/CEE, de 26
de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y suministro,
respectivamente. El objetivo de estas normas era homogeneizar mínimamente en los
Estados miembros los procedimientos nacionales de formalización de los contratos
públicos.
En los años 90 del siglo
XX
aparece tras las oportunas reformas de las Directivas
anteriores la segunda generación de Directivas, de forma que vieron la luz la Directiva
90/531, sobre los contratos en el ámbito de los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y las telecomunicaciones, y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos
de servicios. Se aprobaron también las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y
240
Datos del año 2010, aunque debe tenerse en cuenta que en este dato no están incluidos los
correspondientes a los contratos de concesión de servicios, salvo las concesiones de obra pública, ya que
según las Directivas sobre contratación pública en ese momento no constituían una figura jurídica sujeta a
las mismas, como luego veremos.
Pág. 208
92/13, que pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y
eficaces de resolución de recursos en materia de contratación. Al objeto de una mayor
racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas
Directivas con sus posteriores modificaciones que dieron lugar a las Directivas 93/36,
93/37 y 93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en
los ‘sectores especiales’ 241.
La tercera generación de Directivas es la que actualmente se está aplicando en
nuestros textos legislativos internos. Del año 2004 son las Directivas 2004/17/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de
los transportes y de los servicios postales; y de la ya anteriormente referida Directiva
2004/18/CE. Estas normas tenían por objeto refundir la legislación comunitaria relativa
a contratos públicos, dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de
contratos administrativos242.
Ya situándonos en la más reciente cuarta generación de Directivas europeas,
existieron tres nuevas propuestas de directivas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011
que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la
contratación pública, todas de fecha 26 de febrero de 2014 243, siendo que dos derogan a
las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula
una laguna existente hasta la fecha en el Derecho de la contratación pública de la Unión
Europea, la de los contratos de concesión de servicios, dado que las concesiones de
241
MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al
Derecho español”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb
2014, pág. 16.
242
MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos
Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013,
págs. 115 a 163.
243
Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de
la Unión Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los
veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entre medias de estas Directivas y
las de 2004 no podemos olvidar la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de
julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de
obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa
y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.
Pág. 209
obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas, pero no así las de servicios 244.
Así nos encontramos con:
•
La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa
a la adjudicación de contratos de concesión.
•
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Conocida
como Directiva ‘clásica’.
•
La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa
a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva
2004/17/CE.
La Directiva relativa a la contratación pública o Directiva clásica, ésta claramente
influenciada por el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial
del Comercio245, y la Directiva referida a los contratos de los sectores especiales tienen
dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público y permitir el uso
estratégico de la contratación pública 246. Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, tiene como objetivo reducir la inseguridad
jurídica en la adjudicación de contratos de concesión en beneficio de las autoridades
públicas y los operadores económicos247.
244
Las concesiones de servicios se encontraba sometidas sólo a los principios generalmente aplicables a
la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de
servicios como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios,
con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el
derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17
excluía expresamente a esta figura de su ámbito de aplicación.
245
MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la
Directiva 2014/24/UE”, Capítulo de la obra colectiva Observatorio de los contratos públicos 2013, Cizur
Menor, Navarra, Aranzadi, 2014.
246
MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos
Públicos”… Op. Cit.
247
LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la
propuesta de nueva directiva comunitaria”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La
Ley, núm. 129, ene-feb, 2014. Véase también la nota informativa núm. 4/2014, marzo 2014, que contiene
extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados, disponible en el enlace
http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf
[fecha
última
consulta: 17-julio-2015]; GONZÁLEZ DE OLANO, G. y NAVARRO MANICH, J.A., “comentarios a la
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la
Pág. 210
No es menester de estas líneas comentar todas las novedades que las mismas nos
traen porque sobre la cuestión ya se ha escrito mucho y muy bien 248, si bien los
principales aspectos comunes que se podrían destacar de las mismas son la importancia
de los principios generales (punto este hacia donde me dirijo en este trabajo y
transversal al mismo); la flexibilización y simplificación de los procedimientos de
adjudicación; la reducción de la documentación exigible a los licitadores; la
colaboración entre poderes adjudicadores; las asociaciones para la innovación; el uso
estratégico de la contratación pública; el impulso del acceso a las PYME, por ejemplo
con el fomento de la división en lotes —homogéneos o heterogéneos— 249 de los
contratos públicos y, finalmente, el reforzamiento de la contratación agregada y la
contratación electrónica. Precisamente en este último aspecto a través de la
implantación de un calendario progresivo y obligatorio para todos los Estados
miembros, en contraposición a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantación
de medios electrónicos en la contratación pública, que dejaba a la discrecionalidad de
los países la incorporación o no de distintos procedimientos y trámites, lo que se ha
traducido en la práctica en un muy reducido uso por parte de las Administraciones
nacionales de estos medios electrónicos en la contratación pública 250
Pero como refería, no es en lo anterior sino precisamente en los principios generales,
junto a la concepción global de la contratación pública, en dónde se quiere poner más el
acento de este trabajo. Es así que la Directiva plantea diversas medidas para garantizar
la integridad de los procedimientos de contratación pública 251, para cuya mejor garantía
adjudicación contratos de concesión”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 37-2014 y HERNÁNDEZ
GONZÁLEZ, F.L., “La nueva directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”, Ponencia
AEPDA. Madrid, febrero de 2015.
248
Sería interminable la lista de reconocidos autores que han escrito sobre la materia, empezando por dos
de los grandes maestros nacionales en la disciplina, MORENO MOLINA y GIMENO FELIU, por lo que
huelga ahora reproducir aquí las citas bibliográficas de todos estos trabajos.
249
MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al
Derecho español”… Op. Cit, pág. 20. Sobre la nueva regulación de la división obligatoria en lotes salvo
motivación en contrario véase MUÑOZ ZAPATA, D., “La división del contrato en lotes tras la
aprobación de la cuarta generación de Directivas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley,
nº 136, marzo-abril 2015, págs. 42.63.
250
Véase por lo que se refiere al caso español, RAZQUIN LIZÁRRAGA, M.M., “La Ley de Contratos
del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los Entes locales”, RAP, nº
186, 2011, pág. 57.
251
Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para
garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista
Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535, también “La reforma comunitaria en
Pág. 211
se debe exigir el respeto en todo caso de los conocidos y comúnmente aceptados
principios generales de la contratación pública, igualdad, no discriminación, publicidad,
transparencia y libre concurrencia.
III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL
Hemos visto hasta aquí como el sistema nacional de contratación pública español es,
desde la entrada el 1 de enero de 1986 de España en la Unión Europea (entonces
Comunidades Europeas), deudor del Derecho de la Unión Europea y su Acervo
Comunitario, correspondiendo al Estado español de conformidad con el artículo
149.1.18ª dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.
Continuando con el marco temporal de la Directivas enunciadas con anterioridad252,
nos situamos primeramente en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba
el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado que fue derogado por la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, la cual ya sí se
enmarca dentro del citado espacio temporal en el que el Derecho nacional de la
contratación pública se vuelve tributario principal del Derecho de la Unión Europea.
Posteriormente las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron
lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que fue
reemplazado casi íntegramente por la hoy también derogada Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que también, a su vez, fue objeto de
numerosas reformas253.
materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva
de la integridad” Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015.
252
Sin retrotraernos por consiguiente a momentos históricos o temporalmente anteriores.
253
Véase GIMENO FELIÚ, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre
de 2007 en la regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, Civitas,
Pamplona, 2010 y “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz...", Op. Cit., págs.
518 y ss.
Pág. 212
En la actualidad, el sistema vigente de contratación pública, se integra
fundamentalmente por tres normas de rango legal: el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (TRLCSP), que derogó la LCSP y lo que quedaba vigente del TRLCAP;
la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales, resultado de la transposición a
nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/17/CE 254; y finalmente la Ley 24/2011, de 1
de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad,
mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE.
Como norma básica resulta también de aplicación el Real Decreto 817/2009, de 8 de
mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP (RPLCSP) y también, en todo lo que no
contradiga al TRLCSP, lo dispuesto por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (RGLCAP) 255.
No obstante lo anterior y la competencia exclusiva estatal enunciada, existen
Comunidades Autónomas que en materias no básicas han publicado sus propias Leyes
de contratación, así la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos
Públicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de
contratos del sector público y ello al margen de otras Leyes autonómica sectoriales con
incidencia en la contratación pública y de reglamentaciones e instrucciones de otro tipo
como las de Consejo de Gobierno dictadas en materia de contratación pública 256.
254
Esta Ley derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que había incorporado a nuestro
ordenamiento jurídico interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE).
255
Habría que tener en cuenta además la modificación del RGLCAP por el Real Decreto 773/2015, de 28
de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE del 5 de septiembre de 2015. El
proyecto de este reglamento fue sometido a trámite de información pública del artículo 24.1.c) de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y sobre el mismo puede leerse LÓPEZ TOLEDO, P.,
“Análisis de las modificaciones introducidas por el Proyecto de Real Decreto en determinados preceptos
del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, La Ley, nov-2014.
256
También es necesario añadir que el pasado 25 de septiembre de 2015 el Boletín Oficial del Estado
publicó con carácter básico el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el que entre sus
novedades destacan su apuesta por los medios electrónico y el desarrollo reglamentario de la normativa
reguladora de los convenios mediante los cuales las Comunidades Autónomas encargan al Tribunal
Pág. 213
La batería de modificaciones sufridas primero por la Ley 13/1995, que dieron lugar
al texto refundido de 2000 y después también por la LCSP 257 que han dado como
consecuencia el actual texto refundido de 2011, han generado una complejidad,
dispersión legislativa e inseguridad jurídica que parece ya innata a la normativa sobre
contratación pública española, que se ha acrecentado por la resistencia de nuestros
gobernantes y legisladores en adaptar la normativa interna a la exigencias comunitarias
en la materia, lo que ha provocado más modificaciones añadidas a las ya de por sí
exigidas por la legislación europea 258.
Para más inri, ocurre que este sistema de mala praxis legislativa y de parcheado
generalizado de la misma, se ha visto desorbitado en los últimos tiempos tras la
aprobación del TRLCSP, de forma que tras su publicación y entrada en vigor a finales
de 2011 han sido incontables el número de ocasiones que ha sido modificado el
TRLCSP en poco más de tres años, lo cual no puede sino avocar a una gran inseguridad
jurídica para todo el sector y ello sin contar con la gran cantidad de normativa incidental
que afecta a la contratación pública como la reciente Resolución de 14 de julio de 2015,
de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la
función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión 259.
Central de Recursos Contractuales la resolución de los recursos especiales interpuestos contra sus órganos
de contratación, en concreto son siete Comunidades Autónomas (La Rioja, Castilla La Mancha, Murcia,
Cantabria, Illes Balears, Comunidad Valenciana y Asturias), junto con las Ciudades Autónomas de Ceuta
y Melilla.
257
Así el propio Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP y que
modificó los Anexos I y II de la Ley, la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen
públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir
del 1 de enero de 2010; el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la
recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan
medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de
medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de
viviendas; la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información
geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales;
la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público; La Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los
ámbitos de la defensa y de la seguridad o la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
258
MORENO MOLINA, J.A., “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación
pública en la Ley de contratos del sector público”, El Derecho de los Contratos del Sector Público,
monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública (GIMENO FELIÚ, J.M., ed.), 2008, págs.
49 a 86.
259
BOE núm. 176, de 24 de julio de 2015.
Pág. 214
2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP
El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto único las disposiciones de la
LCSP, con las sucesivas leyes que la habían modificado; así como las normas sobre la
captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos contenidas en
el TRLCAP y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible260.
La ordenación en un único texto de estas disposiciones y de todas las reformas
normativas comentadas, obligó a realizar muchos ajustes en la numeración de los 334
artículos que integraron el TRLCSP y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre
ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de modificaciones legislativas que ha
sufrido esta norma legal después de su entrada en vigor; y es que ese era su efímero
objetivo, el de integrar y ordenar, porque sin ánimo de exhaustividad esta corriente
modificadora no ha sido abandonada en ningún momento a la vista de la enorme
cantidad de modificaciones legislativas que también ha sufrido el TRLCSP:
1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2013, en la que su disposición vigésima octava añade un nuevo apartado 3
a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP.
2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la ley general de derechos de las personas con discapacidad
y de su inclusión social.
3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la
morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con
problemas financieros, en el que su disposición final quinta modifica el artículo
316.3, deja sin efecto el artículo 322, incluye una nueva disposición adicional,
trigésimo quinta y una nueva disposición transitoria novena.
260
La disposición derogatoria única del TRLCSP declara derogadas todas las disposiciones de igual o
inferior rango que se opongan a dicho texto y, en particular, la LCSP; el Capítulo IV del Título V del
Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposición adicional
séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el
artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias
para la reducción del déficit público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible.
Pág. 215
4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación
urbanas cuya disposición final decimotercera añade la disposición adicional
trigésima cuarta al TRLCSP.
5. La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial
en el sector público.
6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento
jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre fármaco vigilancia, y 2011/62/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención
de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se
modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios. Su disposición final octava añade un
apartado cuarto a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP.
7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de
estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
8. También nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización,
publicada en el Boletín Oficial del Estado al día siguiente de su promulgación261
y cuya entrada en vigor se produjo de forma inmediata al día siguiente de esa
publicación oficial, con las salvedades establecidas en su Disposición final
decimotercera, a la cual nos remitimos262 con las modificaciones que en esta
261
BOE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013.
262
En general y resumiendo se previó su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, esto es el 29
de septiembre de 2013, salvo para el Capítulo V del Título I, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos,
las medidas tributarias y el artículo 35, relativo a la cifra mínima del capital social de las sociedades de
garantía recíproca, para los cuales se establecen distintas fechas para su entrada en vigor. Además,
respecto del Derecho transitorio aplicable a las modificaciones en materia de contratación administrativa
introducidas por la Ley 14/2013 nos remitimos a lo dispuesto por la Circular 2/2013 de la Abogacía
General del Estado, cuyo tenor literal establece que “Ante el silencio de la Ley 14/2013 en este punto,
este Centro Directivo considera aplicable la regla general establecida en la disposición transitoria
primera del propio TRLCSP, por ser ésta la norma objeto de modificación. En consecuencia, los
expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2013 […] se regirán por
la normativa anterior, debiendo entenderse que los expedientes de contratación han sido iniciados si se
hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato o, en
el caso de los procedimientos negociados, si hubieran sido aprobado los pliegos. A sensu contrario, las
modificaciones introducidas en el TRLCSP por la Ley 14/2013 serán aplicables a los procedimientos de
contratación que se inicien […] con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2013”.
Pág. 216
Disposición final introdujo la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la
factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector
Público. Es así que la Ley 14/2013 irrumpe en nuestro Derecho positivo, al
margen de las derogaciones expresas y tácitas que realiza en su Disposición
derogatoria, modificando hasta un total de veinticuatro normas de diverso rango
y contenido, en materias del Derecho administrativo tales como la
administración electrónica, los registros y la organización administrativa o, y
sobre todo, la contratación administrativa, cuyas modificaciones introduce en su
capítulo II con una serie de medidas para impulsar la contratación pública con
emprendedores y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del
TRLCSP, con el objetivo de conseguir una simplificación de los procedimientos
de contratación en beneficio último de los contratistas. Por ello, al amparo de
títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la
Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como
el procedimiento administrativo común o también sobre la legislación básica de
contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013 adoptó medidas para
acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras,
resultando necesaria la adaptación de nuestras Administraciones a este nuevo
impulso emprendedor para conseguir un entorno normativo e institucional que
permita ahorrar esfuerzos en el cumplimiento del marco jurídico vigente, cuyos
regímenes de autorización previa y requisitos de obligado cumplimiento son
muchas veces un verdadero obstáculo de la actividad económica empresarial o
profesional, por lo que en definitiva resultaba necesario mejorar todas aquellas
iniciativas públicas que ofrecen servicios de asistencia, información y fomento
de la cultura emprendedora o impulsan la prestación de estos servicios, por
ejemplo a través de esquemas de colaboración público-privada ubicados en la
contratación pública. Puesto que, entre otras muchas obligaciones, los poderes
públicos deben buscar como objetivo primordial las condiciones más favorables
para alcanzar el progreso social, ambiental y económico con el fin conseguir una
distribución de la renta más equitativa, en el marco de una política económica
orientada al pleno empleo 263.
263
No puedo dejar de cerrar esta breve aproximación al ámbito del Derecho público administrativo al que
Pág. 217
9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, que ha establecido importantes obligaciones
informativas en materia de contratos públicos a las que también nos referiremos
en este trabajo.
10. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que
prevé que la Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334
del TRLCSP pase a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público,
sin modificar sin embargo el TRLCSP, algo que no se acaba de entender
demasiado bien.
11. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
afecta la Ley 14/2013, por constituir en mi opinión una ley de mucha importancia social, sin hacer
referencia precisamente a aquello que se echa en falta, es decir, aquello que no ha sido afrontado por el
amplio espíritu reformador de esta norma, ya que en este ardor emprendedor donde se crean, por ejemplo,
figuras como la del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas
podrán evitar en determinados casos que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a
su vivienda habitual; o nuevas Sociedades como la de régimen de formación sucesiva o la muy novedosa
modalidad de miniempresa o empresa de estudiantes, no se ha tocado el olvidado régimen de
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuya regulación cumple
precisamente ahora tres décadas (el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas está contenido con carácter general en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -BOE núm. 4, de 4 de enero
de 1985- y en el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al servicio
de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas
dependientes -BOE núm. 107, de 4 de mayo de 1985-).
Lo cierto, es que perfectamente podía haberse explorado esta vía tabú, tabú por la inamovilidad de esta
legislación de incompatibilidades, en el sentido de aprovechar el enorme capital humano productivo y la
gran cantidad de materia gris que suponen el conjunto de empleados públicos que, azotados como
colectivo por los continuos recortes salariales y de derechos laborales, tienen una predisposición y
capacidad idónea para contribuir a la creación de empresas propias o a la aportación de sus ideas al sector
privado como simples profesionales, o, sin ir tan lejos, bastaría por ejemplo con permitir la dedicación a
tiempo parcial de todos los empleados públicos al igual que ocurre en el ámbito del personal docente
universitario, poniendo incluso límites extremos a estas posibles medidas, como pueden ser la prohibición
de relacionarse en sus actividades económicas empresariales o profesionales con cualquier tipo de
Administración Pública o poder adjudicador y la de actuar en el ámbito material de su ocupación pública,
pero abriendo de esta forma la puerta no sólo a la mejora de la calidad de vida de estas personas y sus
entornos, sino al crecimiento económico y social sostenible y, por ende, al aumento de la productividad y
el consumo nacional, saliendo así este colectivo, en beneficio de toda la sociedad, de la jaula que supone
esta normativa ya obsoleta vinculada todavía absurdamente en muchas ocasiones a la percepción de
complementos específicos que son precisamente aquéllos que en mayor medida han subido
porcentualmente en las últimas décadas al estar vinculados al puesto de trabajo y recaer sobre la
competencias de cada una de las distintas Administraciones Públicas.
Pág. 218
12. La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, que
en su Disposición adicional 88 contempla la desindexación respecto a índices
generales de contratos del sector público264.
13. La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrónica y creación del
Registro Contable265.
14. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la
Administración local, que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artículo 85 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, en cuanto
a las formas de gestión de los servicios públicos de competencia local.
15. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de
infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, con el que se añade
un apartado séptimo al artículo 271.
16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la
Financiación de los Pagos a Proveedores con la que se añade contenido al
artículo 216.4, segundo párrafo.
17. La Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, que
ha afectado de lleno al régimen de revisión de precios regulado en el TRLCSP
que se ha visto notablemente alterado y cuyo objeto consiste en el
establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean
modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan. A tal
264
Véase la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 19 de
mayo de 2015 sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado por esta
norma y por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que también
modifica el sistema de revisión de precios de los contratos.
265
En aplicación de esta norma se deben consultar en entre otras Orden HAP/1650/2015, de 31 de julio,
por la que se modifican la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos
funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de
facturas en el Sector Público; la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las
condiciones técnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas,
y la Circular 5/2015, de 15 de julio, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre la
aplicación de la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del
registro contable de facturas en el sector público, a la distinta tipología de facturas prevista en el Real
Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación.
Pág. 219
efecto, deroga los artículos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da una nueva redacción a
los artículos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3 266.
18. La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, modifica en su
disposición final séptima el artículo 327 del TRLCSP, añadiéndole tres nuevos
apartados y cambiando la denominación del artículo que pasa a titularse
“Competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de
licitadores y empresas clasificadas”, mientras que antes se llamaba “Registros
Oficiales de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades
Autónomas”. Esta modificación lo que viene a hacer es regular el juego y las
relaciones entre los distintos registros oficiales de licitadores y empresas
clasificadas de las Comunidades Autónomas y el Registro Oficial de Licitadores
y Empresas Clasificadas del Sector Público.
19. Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa
en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del
trabajo autónomo y de la Economía Social267, que modifica la Disposición
adicional quinta dedicada a los contratos reservados a los efectos de incluir
también en la reserva a las empresas de inserción.
20. Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos
extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se
adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la
economía, que recoge una modificación del apartado 1 del artículo 75 del
266
Para conocer esta última modificación véase MORENO MOLINA, J.A., “La revisión de precios en los
contratos del sector público tras la Ley de Desindexación”, en el Observatorio de la Contratación Pública
(ObCP),
disponible
en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a581
9a8644744021 [fecha última consulta: 16-julio-2015]. La última norma al respecto de esta materia es la
Orden HAP/1868/2015, de 10 de septiembre, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales
para el año 2014, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas (BOE
nº 222, de 16 de septiembre de 2015).
Se puede consultar también el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el proyecto de
Real Decreto que desarrolla esta norma, Informe IPN/CNMC/015/15 proyecto de Real Decreto de
desindexación de la economía española en el que a priori la CNMC realiza una valoración positiva.
Disponible
en
http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/notasdeprensa/2015/PROMOCION/201508_IPNCNMC_%2001515.pdf
[fecha última consulta: 21-septiembre-2015].
267
BOE 10/09/15, entrando en vigor a los 30 días de su publicación.
Pág. 220
TRLCSP ya que según la exposición de motivos de este Real Decreto-ley “con
el objetivo de profundizar en estas reformas estructurales de erradicación de la
morosidad y coadyuvar al adecuado cumplimiento de los plazos de pago
establecidos por la citada Directiva europea, se modifica la Ley de contratos del
sector público para incluir el periodo medio de pago a proveedores del
empresario como elemento acreditativo de su solvencia económica y financiera
cuando concurre a un proceso de contratación pública”268.
Además de ello, no podemos olvidar la corrección de errores del TRLCSP de fecha
3 de febrero de 2012, casi tres meses después de su publicación y dos meses de su
268
Al respecto RAMÓN VILLAR, J.C., en su web www.contratosdeobras.com hacía el siguiente y
acertado comentario:
“Ciertamente lo que más llama la atención de esta modificación, es la fecha de su entrada en
vigor, señalada para el mismo sábado 12 de septiembre. Cabe recordar que la Ley 25/2013 de
impulso de la factura electrónica modificó, entre otros, todos los artículos –menos uno- del
TRLCSP referidos a la solvencia exigible en los contratos, esto es, los artículos 75 a 78,
añadiendo además un nuevo artículo 79 bis. Pues bien, la entrada en vigor de tal modificación
se hizo depender de la entrada en vigor de la norma reglamentaria que desarrollase tales
preceptos. Esta norma reglamentaria fue el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el
que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
publicado en el BOE del pasado sábado 5 de septiembre, que entrará en vigor el 5 de noviembre
y, a su vez, hará que cobre vigencia en esa misma fecha la modificación del TRLCSP
introducida por la Ley 25/2013.
De este modo, a día de hoy, -vía R.D-L 10/2015-, se encuentra vigente parte de los cambios de
normativa legal (que no reglamentaria), que regula la solvencia económica y financiera –
recordemos que los apartados 2 y 3 del artículo 75 continúan en periodo de vacatio legis-, en
tanto el resto de preceptos que regulan la solvencia, y el propio desarrollo reglamentario del
artículo 75.1 no entrará en vigor hasta el 5 de noviembre.
Pero no estamos aquí ante un mero embrollo legal que el tiempo por si sólo habrá de
desenredar. En efecto, desde el sábado 12 de septiembre son susceptibles de recurso y
declaración de nulidad todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que,
publicados a partir de esa fecha, prevean unos medios de acreditar la solvencia económica y
financiera distintos a los previstos en el nuevo artículo 75.1 del TRLCSP, así por ejemplo, los
que establezcan como modo de acreditar la SEF la presentación de declaración apropiada de
entidades financieras, o los que exijan simplemente la presentación de cuentas anuales pero sin
referencia concreta a la exigencia de una determinada cifra de patrimonio neto o de un ratio
entre activos o pasivos.
(Nota: Recuérdese que la disposición transitoria primera del TRLCSP, única aplicable al caso,
en defecto de disposición transitoria del R. D-L 10/15 que establezca otra cosa, dispone que:
“Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán
por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han
sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de
adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el
momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”)
Ya por último, y lo que lleva a calificar la actual situación de esperpéntica, es que la verdadera
modificación introducida en el artículo 75.1 del TRLCSP (el párrafo cuarto añadido y arriba
reproducido) no entra en vigor de facto el sábado 12 de septiembre, pues tal y como en él se
indica: “…no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de
Hacienda y Administraciones Públicas…” Tal Orden ministerial no ha sido publicada, en
consecuencia tal apartado cuarto no es de aplicación a día de hoy.
En definitiva, ¿No estaremos ante un desliz fácilmente subsanable vía corrección de errores?”
Pág. 221
entrada en vigor 269 y tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden
EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos
tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero
de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los
límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público
a partir del 1 de enero de 2014 270, que traspone lo establecido por el Reglamento UE
1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas
2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo
que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de
adjudicación de contratos.
En definitiva, a la ristra de modificaciones anteriores en nuestro país del TRLCSP 271
se suma a una tradicional lista interminable de reformas de la legislación reguladora de
la contratación pública, que ha generado una preocupante y constante inseguridad
269
Artículos corregidos: artículo 52.2; Disposición final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012).
270
Sólo la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos
tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE
núm. 310, de 27 de diciembre de 2013), modificó los umbrales de los distintos contratos. La referencia de
los artículos a los que afectó esta modificación son los siguientes:
1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:
a)
La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1,
141.1.a) y 274.2.
b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b);
21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3.
c)
La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a).
2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales:
a)
La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artículo 16, letra b).
b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2.
3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la
defensa y de la seguridad:
a)
La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artículo 5, letra a).
b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artículo 5, letra b).
271
Si claro está a fecha de presentación de este trabajo el BOE no ha publicado ninguna modificación más
del TRLCSP. Además también hay que tener en cuenta la gran cantidad de normativa con incidencia
sobre la contratación pública, las más recientes las leyes 37/2015, de carreteras y 38/2015, del sector
ferroviario, ambas de 29 de septiembre y publicadas en el BOE de 30 de septiembre de 2015, que recogen
referencias en la materia. Así los artículos 26 y 27 de la Ley de Carreteras establecen que las áreas de
servicio pueden ser construidas y explotadas mediante concesión de servicios públicos o el artículo 24 de
la Ley del Sector Ferroviario que dispone que los administradores generales de infraestructuras
ferroviarias ajustarán su actividad contractual a lo previsto en el TRLCSP y en la Ley 31/2007.
Pág. 222
jurídica en un sector del ordenamiento jurídico-público esencial, por su significado
económico, social y medioambiental, para el adecuado funcionamiento de las
Administraciones Públicas y poderes adjudicadores así como para la eficaz prestación
de servicios a los ciudadanos272.
Tal ha sido este arranque modificador que con la modificación que opera el Real
Decreto-ley 8/2013 en el TRLCSP, se produce una misma y doble numeración de una
nueva disposición adicional trigésimo cuarta (que posteriormente fue corregida a
trigésimo quinta).
Tal es así que la Ley 8/2013, de 28 de junio, en su disposición final decimotercera
modifica el TRLCSP para incorporar una nueva disposición adicional trigésima cuarta
que explicita que, en los contratos ejecutados aportando de forma sucesiva bienes y
servicios de precio unitario, las demandas de la Administración que sobrepasen el
presupuesto máximo que fue objeto de licitación para adjudicar el contrato, tendrán el
tratamiento de modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación de
dicho contrato. Por su parte el Real Decreto-ley 8/2013, de 26 de junio, en su
disposición final quinta introduce una nueva disposición adicional trigésima cuarta al
TRLCSP denominada “Referencias a órganos competentes en materia de contratación
centralizada”. De modo que como consecuencia de esta mala técnica legislativa, de esta
mala praxis legislativa, por un periodo de tiempo existieron a la par dos disposiciones
adicionales trigésimo cuartas en el TRLCSP. Increíble pero cierto.
Sin embargo, pese a la anterior vorágine modificativa del TRLCSP, cabe decir que
es el vigente texto más importante de nuestro sistema de contratación pública, cuya
modificación en ciernes es a la que me quiero referir a continuación.
IV.
EL VENIDERO
SISTEMA
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
EN
ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
272
Véase CARLÓN RUÍZ, M., “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter
estructurante del ordenamiento jurídico”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (dirección GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004.
Pág. 223
Como hemos ido viendo el marco normativo de la contratación pública en el
Derecho de la Unión Europea queda integrado, además de por las nuevas Directivas
2014/23, 24 y 25, por la Directiva 2009/81, que establece normas específicas para la
contratación en los ámbitos de la defensa y la seguridad y por las Directivas 89/665 y
92/13, con sus modificaciones a través de la Directiva 2007/6, que fijan normas
comunes para los procedimientos de recurso. También es necesario tener presente la
Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014,
relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna una
facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de
facturación electrónica, que elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y
los costes operativos adicionales para los operadores económicos.
Los Estados miembros tienen la obligación de transponer las Directivas 2014/23, 24
y 25 como máximo el 16 de abril de 2016 273. El Consejo de Ministros de 17 de abril de
2015 aprobó los informes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre
el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) y el Anteproyecto de
Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Los Anteproyectos ya han pasado el trámite de información pública y han sido
informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo
Económico y Social y se someterán a informe del Consejo de Estado antes de su
remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales para su tramitación como
proyecto de Ley.
Aunque tal y como ya ha anunciado el Gobierno “una vez recibidos dichos
informes, se analizarán y se elevarán los textos de nuevo al Consejo de Ministros, que
decidirá sobre su remisión a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria,
que previsiblemente no finalizará antes del año 2016, dentro del plazo que las propias
Directivas de contratación recogen para su transposición a la normativa nacional [18
de abril de 2016]”274.
273
Existen determinadas excepciones a este plazo en materia de contratación electrónica que
posteriormente trataremos. Para la trasposición de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación
electrónica en la contratación pública hay un plazo mayor que se extiende hasta el 27 de noviembre de
2018.
274
Consulta disponible en:
http://tuderechoasaber.es/es/request/1828/response/2280/attach/html/3/Notificacion%20001%20001845%
20003654%20csv.pdf.html [fecha última consulta: 29-julio-2015].
Pág. 224
El ALCSP tiene por objeto la transposición al Derecho español de la Directiva sobre
contratación pública y de la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de
concesión. Por otro lado, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación
en los sectores especiales, incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/25/UE
y, en lo que afecta a estos sectores especiales, la Directiva relativa a la adjudicación de
contratos de concesión. De este modo, pese a que el legislador europeo ha regulado de
manera diferenciada los contratos públicos de obras, suministros y servicios y los
contratos de concesión de obras y de servicios, el ALCSP busca una mayor seguridad
jurídica al pretender un solo texto legislativo, al margen, eso sí, de los contratos en los
sectores especiales.
Coincido con MORENO MOLINA275 en que “se trata de una excelente oportunidad
para llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y
aprobar una nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el
cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública y permita una
uniformidad jurídica en toda la contratación del sector público español”276 y en que
“la incorporación al Derecho español de las nuevas directivas europeas puede
constituir una excelente oportunidad para redactar un nuevo texto legal que bien
podría ser un Código de contratos públicos, como ha defendido GIMENO FELIÚ 277”; y
con GIMENO FELIÚ en la importancia, relevancia y cantidad de novedades introducidas
en el ALCSP 278, que son fruto de la labor realizada por el Grupo de Expertos para la
elaboración de la legislación de contratos (GELEC) y que suponen un gran salto
cualitativo con respecto al régimen jurídico actual, incluso en ocasiones de forma más
garantista a lo exigido por la nueva generación de Directivas a transponer.
275
“La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”… y “la nueva
Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”… Op. Cit.
276
Como apunta el profesor GIMENO FELIÚ, nos encontramos ante una nueva realidad jurídicoeconómica de la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico
globalizado (‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación
española. una visión desde la perspectiva de la integridad’, Ponencia presentada en el X Congreso de la
AEPDA. Madrid, febrero de 2015).
277
“¿Hacia una nueva ley de contratos públicos?”, Observatorio de Contratación Pública,
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.16/relcategoria.121/relmenu.3/chk.b91d889
2df0b2e3d2b56736389f34e91 [fecha última consulta: 17-julio-2015].
278
Novedades cuyo comentario no es el objeto de este trabajo. Véase GIMENO FELIÚ, J.M.,
“Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público”,… Op. Cit. [fecha
última consulta: 17-julio-2015].
Pág. 225
Así ocurre por ejemplo con respecto a los principios generales, entre los que se ubica
ahora expresamente como novedad el principio de integridad en el artículo primero del
ALCSP 279; o en el que se es más exigente que la normativa europea en el respeto de los
principios de transparencia, igualdad y libre concurrencia en los modificados del
contrato; o con la eliminación de las instrucciones internas de contratación para los
poderes adjudicadores no Administración Pública y resto de entes del sector público que
no tengan el carácter de poderes adjudicadores, medida infinitamente más garantista a
favor, me atrevería a decir, de la totalidad de principios generales del Derecho positivo
de la contratación pública.
En definitiva la mejora ostensible de nuestro régimen jurídico de contratación
pública parece asegurada, al menos por ahora en negro sobre blanco, ya que hasta que
no se vea el texto legislativo definitivo y la aplicación práctica que del mismo se realiza
no se puede afirmar que vaya a ser la panacea, dado que tendrá que pasar todavía un
arduo trámite parlamentario, punto este último para el Anteproyecto que todavía se
encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas 280 y
del impacto de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto
fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria.
Si bien, como el objeto último de esta breve exposición del sistema de contratación
pública español no es sino dar una visión crítica, pero a la vez en su intento
constructiva, de los principios generales que lo conforman y como no puede ser sino
que un estudio no consista, finalmente en este caso, sólo en alabar y describir la
extraordinaria labor que han hecho los expertos del GELEC en la propuesta de
Anteproyecto y también, en menor medida, el legislador Europeo en la redacción de las
nuevas Directivas, es por lo que acto seguido intentaré desgranar esta suma constructiva
279
Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para
garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista
Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535; ‘La reforma comunitaria en materia
de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la
integridad’,… Op. Cit. y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la
corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, nº 7382, 2010, págs. 1 a 20.
280
Para tener una visión completa del complejo procedimiento de elaboración de normas hay que tener
presente las dificultades que conlleva la elaboración de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa
el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los restantes y del
Ministerio con competencias en materia económica, Conferencias Sectoriales en su caso, Comisión de
Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente alguna Comisión delegada del Gobierno, Consejo
de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al respecto puede verse LÓPEZ GUERRA, Luis,
“Pluralismo y técnica normativa”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 29, septiembre-diciembre 2006.
Pág. 226
a los principios generales de la contratación pública del Derecho de la Unión Europea y
del Derecho nacional español.
El primer considerando de la nueva Directiva clásica resalta la necesidad de respetar
los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las
autoridades de los Estados Miembros281. Se identifican estos principios con los
reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en
particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre
prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la
igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y
la transparencia”; asimismo también los identifica con el principio de libre
competencia al añadir actos seguido este primer considerando: “Ahora bien, para los
contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones
que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que
estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la
competencia”.
Por su parte, el apartado primero del artículo 1 del ALCSP dispone:
“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e
igualdad de trato entre los candidatos; y de asegurar, en conexión con el objetivo de
estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una
eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición
de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de
las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la
oferta económicamente más ventajosa”.
Es evidente ya la manifiesta y generalizada aceptación de estos principios generales
y su consustancialidad a la contratación pública282. Sin embargo, no es nada habitual en
281
MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la
Directiva 2014/24/UE”,… Op. Cit., pág. 137.
282
Por todos MORENO MOLINA, J.A., “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios
generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012,
págs. 3429 y ss. del tomo II. En el ámbito comparado por todos DELPIAZZO, C.E., Los principios
generales en la contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern – Dirección,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires (Argentina), 2007.
Pág. 227
nuestros ordenamientos que se defienda la inclusión entre los mismos de los principios
generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad
ambiental.
Es, que hace ya tiempo vengo posicionándome dentro del marco del ordenamiento
jurídico de la Unión Europea a favor de la defensa de los derechos fundamentales de las
personas por encima de los intereses económicos particulares, entendiendo el principio
de desarrollo ambiental sostenible como un derecho fundamental más283. Pues bien, del
mismo modo que el ALCSP es en ocasiones más garantista a lo exigido por la nueva
generación de Directivas a transponer, así por ejemplo en lo concerniente a los
principios generales, resulta también el momento oportuno para introducir en nuestro
ordenamiento jurídico estos principios generales encuadrándolos expresamente dentro
del artículo primero de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
Dicho ‘ex professo’ lo anterior, soy consciente de la aparición de las llamadas
cláusulas o criterios sociales o socio-laborales y medioambientales en la contratación
pública, primero con la jurisprudencia del TJCE284 y posteriormente con las Directivas
2004/18/CE y 2004/17/CE y las correspondientes Leyes 30 y 31/2007; si bien su
aplicabilidad real es más bien escasa y de poco rendimiento en el conjunto de la práctica
de la contratación pública española y aunque se afirme ahora que la nueva generación
de Directivas supone un impulso a las mismas 285, no es de recibo dudarlo ya que según
la exposición de motivos del ALCSP “El sistema legal de contratación pública que se
establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una
mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública
como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en
materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las
283
Véase artículo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01).
DOUE C 364/1 de 18.12.2000.
284
Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Sentencia de
26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; Sentencia de
28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596; Sentencia de 17.09.2002,
Concordia Bus Finland, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213; Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom
GmbH contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, entre otras que analizaremos.
285
Así lo afirman autores como MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., en “Avanzando en Contratación
socialmente responsable: de la recomendación a la obligación”, publicado el 22 de junio de 2015 en el
ObCP: “La consideración en los contratos públicos de criterios que favorezcan una contratación pública
socialmente más responsable ha pasado de ser una mera posibilidad para los poderes adjudicadores, a
un mandato imperativo, obligatoriedad que se refuerza en el Anteproyecto de la nueva Ley de Contratos
del Sector Público”. www.obcp.es [fecha última consulta: 15-julio-2015].
Pág. 228
PYMES…”, pero sí poner en evidencia los problemas prácticos que al respecto nos
traerá la nueva regulación, algo que a priori no parece que sea claro como impulso
cualitativo y cuantitativo de estas fórmulas.
Sabemos que estos ‘aspectos’ 286 de la contratación pública son ubicables en las tres
fases de los procedimientos de adjudicación, entendiendo por las mismas la fase de
admisión, la de valoración/adjudicación y la de ejecución. De las tres, hasta ahora, la
fase que más juego otorgaba a la utilización de estos aspectos era la última, la de
ejecución del contrato ya que las exigencias consistían en el respeto al Derecho de la
Unión Europea, tanto específicamente en materia de contratación pública, como, más
genéricamente, los principios fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea. Es decir, no se exigía ni era necesaria de manera expresa una relación
directa con el objeto del contrato, siempre evidentemente que dentro del respecto al
Derecho comunitario no fueran cuestiones de lo más peregrino.
Sin embargo, la nueva regulación sí supone una cortapisa importante a la cuestión,
ya que el artículo 200 del ALCSP, en desarrollo del artículo 70 y de los considerandos
3, 37 y 104 de la Directiva 2014/24/UE exigen también una vinculación con el objeto
del contrato en la fase de ejecución al igual que viene ocurriendo en la actualidad con la
fase de valoración/adjudicación, lo cual no es sino una clara restricción a la utilización
de estos aspectos justamente en la vía que más accesibilidad contemplaba, la de la
ejecución del contrato. Esta simple cuestión hace más cuestionable el espíritu
favorecedor de estas políticas, con el avance positivo que se puede pensar se alcanza en
la materia en la nueva generación de Directivas y concretamente en el ALCSP al
imponer al órgano de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos
consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, dejándole
la opción de elegir si las incluye como criterio de adjudicación o como condición
especial de ejecución con vinculación al objeto del contrato en ambos casos.
El Dictamen del Consejo Económico y Social de España al ALCSP, en la parte
referida a consideraciones generales, pone en solfa el desacertado tratamiento dado en el
Anteproyecto a la manera de garantizar el adecuado cumplimiento de las normas
286
Personalmente los refiero como aspectos porque opino que hasta ahora son mal llamados ‘criterios o
cláusulas’ sociales (socio-laborales) y medioambientales, dado que no son sino ‘aspectos’ en el sentido de
‘elemento, faceta o matiz de algo’.
Pág. 229
sociales, laborales y medioambientales287, advirtiendo una incompleta transposición en
este tipo de medidas ya que se “detectan omisiones y deficiencias importantes a la hora
de hacer referencia a la necesidad de respetar las normas sociales, laborales y
medioambientales”.
Por ello, si ese es el objetivo que se persigue (“implementar las políticas tanto
europeas como nacionales en materia social, medioambiental”), es el momento
primeramente de incluir los dos principios generales enunciados -promoción del
desarrollo humano y promoción de la sostenibilidad ambiental- de manera expresa en el
ordenamiento jurídico nacional de la contratación pública, avanzando un paso adelante
en lo establecido al respecto por el ordenamiento de la Unión, para luego mejorar la
regulación en lo que sea posible como por ejemplo haciendo referencia la legislación
laboral y social aplicable, convenios colectivos incluidos, en la regulación del contenido
mínimo del contrato (art. 35 ALCSP).
Dado que si como ya he manifestado en esta defensa, los principios generales de la
contratación pública son el fundamento de la misma y se caracterizan por su
transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su
cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose
asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación 288; y son, por
consiguiente, el fundamento de todas las normas y en su origen representan la idea de
principalidad que les confiere preferencia frente al resto de fuentes del Derecho; y como
hemos señalado tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de
las cosas, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia, siendo por ello que
también revisten una importancia fundamental en todo Derecho; es mi parecer que
podríamos incluir los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad
ambiental como verdaderos principios-guía del marco normativo de la contratación
pública, ya sea sin olvidar que de conformidad con el TJUE entre los principios
generales se encuentran los derechos fundamentales de las personas289.
287
Dictamen dado en sesión ordinaria del Pleno de 25 de junio de 2015, pág. 15.
288
Por todas la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1993,
asunto C-243/89.
289
Sirva como ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95,
Rec. p. I-2629, “Ha de recordarse, en primer lugar, que, según jurisprudencia reiterada (véase, en
particular, el Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, Rec. p. I-1759, apartado 33), los derechos
Pág. 230
Porque si estos dos principios ya son parte en realidad de nuestros ordenamientos
jurídicos (comunitario y nacional) porque no incluirlos entonces también expresamente
en la contratación pública al nivel jurídico, interpretativo y dogmático de principios
generales.
Es así que estos principios generales de promoción del desarrollo humano y de
sostenibilidad ambiental ya forman parte de ambos ordenamientos jurídicos.
Reconocidos como hemos visto por el TJUE, acaso no los encontramos también hace
tiempo en los Tratados, como el de Ámsterdam o el de Funcionamiento de la Unión
Europea, que consagran entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las
desigualdades; o no figuran ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea que con toda solemnidad se aprobó en el año 2000 y que tras el Tratado de
Lisboa de entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 pasa a ser jurídicamente
vinculante, cambio este de especial relevancia jurídica hasta tal punto que se confiere a
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea rango de Derecho
primario. Acaso no reconoce expresamente el Tratado de Lisboa los derechos a la
libertad, solidaridad y seguridad; a la justicia, la protección social y la lucha contra la
exclusión social y la discriminación; acaso no dota este Tratado a la Unión de un
catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y sociales, vinculantes tanto
para sus instituciones como para los Estados miembros y entre los que cabe incardinar
los dos principios inicialmente enunciados.
¿Es que como obligatorios no los acoge en su seno la Constitución española y todos
los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre las mismas
materias? expresamente lo hace la Constitución en sus artículos 9.2, 10, 14, entre otros
preceptos, o en el Capítulo III “De los principios rectores de la política social y
económica” del Título I “De los derechos y deberes fundamentales” de las personas y
en el artículo 53.3 cuando dice que estos principios informarán la legislación positiva y
la actuación de los poderes públicos; y expresamente los recogen la Declaración
Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal
de Justicia. A este respecto, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes
de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos
internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han
cooperado o a los que se han adherido” (apartado 14).
Pág. 231
de 19 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 19 de diciembre de 1966; la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959; el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de
1950; la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ya citada o Los
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, respecto a los que Tribunal
Constitucional hace referencia en decenas de sentencias, y un largo etcétera, tanto
referido al desarrollo humano como a la sostenibilidad ambiental.
Acaso no corresponde, como parte del pórtico de la Constitución en su Título
Preliminar (Título que contiene los principios constitucionales, esto es, los principios
fundamentales del orden jurídico constitucional y del Estado), a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y las igualdad del individuo y de los
grupos en que se integran sean reales y efectivas; así como remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y, también, facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida social, cultural, económica y política, sin que esta redacción del
artículo 9 de la Constitución española de 1978 tuviera precedentes en la historia
constitucional española con igual o análoga redacción290.
Esto es, estos principios generales son legales porque se encuentran incorporados en
los pilares de las normas fundamentales de la Unión Europea y de España y obligatorios
porque como obligatorios los acogen también los mandatos que realizan a los poderes
públicos ambos ordenamientos jurídicos.
Su carácter de necesario huelga de explicación más allá de una visión detenida y
comparada de la realidad que nos rodea 291 y su rentabilidad se justifica porque en el
290
Véase la sinopsis que del artículo 9 de la Constitución española realiza RODRÍGUEZ COARASA, C.,
en
la
Web
del
Congreso
de
los
Diputados
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=9&tipo=2
[fecha
última
consulta: 19-julio-2015].
291
Entiendo humildemente que la necesidad de estos principios no requiere de más explicación y que
huelga cualquier tipo de ejemplo que los justifique porque los mismos nos invaden diariamente. Sin
embargo quiero traer a colación las que me parecen extraordinarias líneas RODRÍGUEZ-ARANA
MUÑOZ en su página personal, respecto del artículo “La nueva Europa”, 24 de julio de 2015, en el que la
cuestión que nos ocupa, los derechos humanos, fundamentales y sociales, comienza diciendo que “El
espectáculo que Europa está ofreciendo al mundo en los últimos años es digno de reflexión y de
comentario”. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha última consulta: 29-julio2015].
Pág. 232
equilibrio de las poblaciones sociales y del medioambiente se encuentra en definitiva el
desarrollo sostenible, económico también, de los pueblos y los Estados.
Lo que me avoca a decir inexorablemente que los principios generales de promoción
del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental resultan, legales, obligatorios,
necesarios y, por supuesto, rentables a corto, medio y largo plazo.
Pero si su existencia en el ordenamiento jurídico es tan obvia porque incluirlos
expresamente, y entonces ¿por qué incluir el resto de principios generales si también su
obviedad es manifiesta en los ordenamientos jurídicos? Quizás porque tienen un perfil
más económico, los aquí patrocinados también, consiguiendo, a la vez, un crecimiento
social, ambiental y económico sostenible.
Por lo tanto he aquí mi apuesta y mi crítica constructiva a este venidero texto de la
LCSP. Nos encontramos en el momento idóneo para introducir y plasmar como
Derecho positivo los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad
ambiental en el marco nacional de la normas de contratación pública, haciéndolos de
este modo visibles y omnipresentes en los actuares de los órganos de contratación y en
las mentes de los gestores y de los operadores jurídicos y económicos. A nadie se le
escapa ya la existencia de los otros principios generales, los por todos conocidos y
aceptados, y sí a muchos todavía los hoy todavía denominados ‘aspectos’ sociolaborales y medioambientales.
Es así que he abogado al inicio de este estudio por la inclusión de estos principios
generales en el ordenamiento jurídico global de la contratación pública y que ahora lo
hago en el Derecho de la Unión Europea y en el sistema de contratación pública
español. Ocurriendo que para este último se ubica el momento perfecto con la
incorporación de las nuevas Directivas y la aprobación de la que será nuestra próxima
normativa nacional sobre contratación administrativa, todavía en trámite.
Como en otro Capítulo de este trabajo señalaré, hemos perdido un preciado tiempo
en la implantación de la contratación electrónica favorecedora de los principios
generales también por sus posibilidades de transparencia. Algo más de una década para
ser exactos, la transcurrida entre las laxas Directivas en la materia del año 2004 y el
momento en que se implante definitivamente la contratación electrónica como
consecuencia de la cuarta generación de Directivas del año 2014, allá por abril de 2018.
Pág. 233
Estimo que otro tiempo maravilloso perderemos también en el Derecho de la Unión
Europea de la contratación pública para la implantación de los principios generales que
ahora defiendo, entendiendo por ello que estos principios sí llegarán a formar parte del
Derecho positivo de la contratación pública en la Unión Europea, a la vista del impulso
que ahora se le ha querido dar en las nuevas Directivas (algo que en parte también he
cuestionado) y de las posibilidades estratégicas, y económicas también, que a estas
medidas se les está reconociendo en el marco de las políticas de contratación pública.
Además de que empieza a ser en Europa un demanda institucional y social considerando
que la implementación de medidas de carácter social representa uno de los ejes centrales
de la Estrategia comunitaria “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador” (COM(2010) 2020 final).
Pues bien, no perdamos nosotros una década y aprovechando la oportunidad que se
nos brinda con la transposición de las nuevas Directivas incorporemos a nuestro sistema
nacional de contratación pública estos novedosos principios generales en el ámbito de la
contratación pública, adelantándonos así posiblemente a las corrientes venideras, dando
ejemplo y haciendo justicia social y medioambiental con el dinero que es de todo.
Porque, en conclusión, la inclusión en nuestro Derecho positivo más actual de estos
principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad
ambiental, depende únicamente de las personas que tienen la capacidad de decidir e
influir en las normas de contratación pública y del esfuerzo que las mismas hagan en tal
sentido, porque si nadie se cuestiona la inclusión en el pórtico de la LCSP del principio
general de eficiencia en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y de
control del gasto, por qué cuestionarse la inclusión y existencia de estos principios
generales que como mandato obligatorio nos imponen nuestros ordenamientos jurídicos.
Pág. 234
CAPÍTULO VII
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA
EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Y SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL
SUMARIO: I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA.- III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA
UNIÓN EUROPEA.- 1. ANTECEDENTES.- 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN
LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE
DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN
GOBIERNO.- 1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA.- 2. BREVE APROXIMACIÓN
GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN
GOBIERNO.- 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE
TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO.- 3.1. Los artículos 2, 3 y 4:
ámbito de aplicación subjetivo.- 3.2. El artículo 8.1.a): la información económica,
presupuestaria y estadística sobre los contratos públicos.- V. CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los poderes adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y
principios del TFUE en todas las adjudicaciones de contratos públicos. Estos principios
incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre
prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la
proporcionalidad292, el reconocimiento mutuo 293, la publicidad y la concurrencia
competitiva.
La importancia que hoy revisten los principios generales deriva entre otras razones
de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modificadora de las normas y
292
Sentencia de 11 de julio de 1989, asunto 265/87, apartado 21.
293
Principios recogidos en la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre el Derecho
comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las
Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02).
Pág. 235
la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el
instrumento idóneo para resolver el caso concreto. De ahí deriva también la importancia
de su positivización en el Derecho escrito, en aras de esa mayor seguridad jurídica.
Los principios generales del Derecho constituyen pues verdaderos cimientos que
cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas
escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo
para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la
Administración 294.
Podríamos dividir a estos principios generales en función de su aceptación,
separando por lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación
pacífica; por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de
aceptación y por un tercer lado a aquellos otros que inician su andadura de difusión con
pretensiones de generalizarse, pero con más dificultades para ello “Propuestas y
aspiraciones” 295. Estos últimos lo son porque tal y como señala REBOLLO PUIG 296, los
principios generales del Derecho no se inventan, sino que se descubren. Ya están ínsitos
en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo informan. Son como secretos que esconde
el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar.
En la contratación pública, dentro del primer abanico de principios podríamos ceñir
a todos los enunciados con anterioridad, incluso a algunos otros como la eficiencia, el
principio de economía, el respeto a la confidencialidad, la motivación de las decisiones.
Además, en este primer grupo, como principios generales del Derecho administrativo
aplicables igualmente a la contratación pública también se pueden incardinar los
siguientes: el principio de responsabilidad administrativa; de confianza legítima; de
interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía; de autoejecutoriedad; de continuidad; de
especialidad y de presunción de veracidad. Asimismo y como principios generales del
294
DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública,… págs. 543/544.
295
AA.VV. (Dir. SANTAMARÍA PASTOR, J.A.), Los principios jurídicos del Derecho administrativo,
La Ley, Madrid, 2010.
296
REBOLLO PUIG, M., “Los principios generales del Derecho”, en AAVV, Los Principios Jurídicos
del Derecho Administrativo (Dir. SANTAMARIA PASTOR, JUAN), La Ley, Madrid, 2010, págs. 1563.
Pág. 236
Derecho aplicables al Derecho administrativo podríamos hablar, entre otros, de los
principios de interés general o de moralidad 297.
Pero no se trata de hacer un listado exhaustivo de principios, porque tendríamos que
acudir a los de organización, funcionamiento, etcétera. Se trata simplemente de ponerlos
sobre el tapete, ubicarlos en uno u otro grupo según sea nuestro parecer y darles un
tratamiento a aquellos que se encuentran, podríamos decir, en un segundo y tercer
estadio, identificando estos estadios con el segundo y tercer grupo de principios antes
explicados.
Así en ese segundo grupo o estadio podemos ubicar al principio de vigencia
tecnológica y en ese tercer estadio o grupo que se enmarca dentro de las ‘propuestas o
aspiraciones’ en materia de contratación pública podemos enclavar como verdaderos
principios generales a los principios de promoción del desarrollo humano y de
promoción de la sostenibilidad ambiental. A ellos nos referiremos en los Capítulos
siguientes, dedicando por tanto el presente Capítulo al primer grupo de principios y por
todos ellos como vertebral de los demás en la contratación pública al principio general
de transparencia.
II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Como hemos avanzado actualmente existen tres nuevas directivas europeas relativas
a la contratación pública: la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión;
la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de
2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la
Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Hemos dicho también que para la normativa que regula esta contratación pública, los
principios generales de la contratación pública son en nuestros días el fundamento de la
297
LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios
generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531.
Pág. 237
misma y se caracterizan por su transversalidad en todas las fases del procedimiento de
contratación, aplicándose además no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de
aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a
todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas 298.
De este modo por ejemplo la sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2011, asunto
C-274/09, Privater Rettungsdienst, en su apartado 49 establece que
“es preciso añadir que, a pesar de que, en el estado actual del Derecho de la Unión,
los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas
mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de los contratos
públicos, las autoridades públicas que celebran tales contratos están obligadas, no
obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular los
artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como a cumplir la obligación de transparencia que
de ellos se deriva, en caso de que el contrato en cuestión revista un interés
transfronterizo
cierto,
circunstancia
que
corresponde
apreciar
al
órgano
jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de abril de 2010,
Wall, C-91/08, Rec. p. I-0000, apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada)”.
Los principios han pasado de la jurisprudencia del alto Tribunal europeo a las
Directivas de contratación que hoy los recogen en sus primeros considerandos y
artículos299, siendo de esta forma como el Derecho de la Unión Europea ha impuesto
una nueva visión desde la que contemplar la normativa sobre la contratación pública.
Justamente, lo que esa normativa persigue como objetivo básico es asegurar la
transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos,
para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia
resulte falseada.
Con ello se busca, al elaborar las Directivas comunitarias sobre contratos, conseguir
un marco común apropiado para todos los Estados miembros, dado que éstos partían de
situaciones iniciales completamente diversas, situaciones que hoy en día siguen siendo
298
Véase MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de
adjudicación y recurso especial en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de
Navarra, núm. 45, ene-jun. 2008, Págs. 45 y ss.
299
Se recogían en los artículos 2 de la Directiva 2004/18/CE y 10 de la Directiva 2004/17/CE.
Pág. 238
en parte distintas300. Por ello los valores a defender por la legislación sobre contratos
son, entre otros, los de la transparencia, no discriminación y objetividad.
El Derecho español ha recogido esos principios generales como fundamento de su
normativa de contratación, ejemplo evidente de ello es el encabezamiento del articulado
del actual TRLCSP, en el que los principios de libertad de acceso a las licitaciones,
publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato
entre los candidatos y salvaguarda de la libre competencia, constituyen el objeto y
finalidad primera de esta norma como establece el primer párrafo de su artículo 1.
Si bien, en realidad, lo que establece el artículo 1 del TRLCSP es una manifestación
más de la exigencia del principio constitucional de igualdad del artículo 14 de la
Constitución española y, puesto que la contratación constituye un supuesto de actuación
administrativa, es también una imposición del principio constitucional de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de nuestra Carta
Magna.
También la jurisprudencia española aplica el principio de igualdad de trato y lo
considera como un principio fundamental en el ámbito de los contratos públicos.
Recuerda en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000
(Sala de lo Contencioso-Administrativo) que entre los principios esenciales que rigen la
contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas
dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación que tiende a
garantizar el interés público mediante la articulación de tres principios cardinales de la
licitación: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de
igualdad de oportunidades.
Por consiguiente, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación
son principios fundamentales que deben respetarse en todo caso y a lo largo de todo el
proceso de contratación. Pero junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él
se aplican en este ámbito los principios de publicidad 301, transparencia y concurrencia,
300
En algunos países se conoce la figura de los contratos administrativos como España, Francia o Bélgica,
pero en muchos de ellos no, los contratos que celebra la Administración tienen el mismo régimen jurídico
que los contratos privados, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña o Alemania.
301
Como señaló la STS de 17 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), la
manifestación más genuina del principio de igualdad de trato es la publicidad en la contratación y su
incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista. Sin previa publicidad de la contratación
Pág. 239
notablemente reforzados con la posterior introducción de medios electrónicos y
telemáticos en los procedimientos de licitación. De esta manera, el respeto del principio
de igualdad de oportunidades y prohibición de cualquier tipo de discriminación exige
que se garanticen los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, principios
que sirven al propósito de respetar la igualdad, ampliar el abanico de las posibles
opciones y garantizar la competitividad, de forma que la libre competencia sirve para
afianzar todavía más el principio de igualdad de oportunidades.
De esta suerte, el TJUE ha resaltado en su jurisprudencia la relación existente entre
el principio de transparencia y el de igualdad de trato, ya que el primero garantiza el
efecto útil de este último procurando que no se distorsionen las condiciones de
competencia 302. Asimismo también ha resaltado que el principio de no discriminación
por causa de la nacionalidad conlleva una obligación de transparencia, con el fin de
permitir al órgano de contratación asegurarse de que será cumplido303. La transparencia,
por tanto, guarda una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad,
concurrencia, no discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración
contratante, fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus
ofertas.
Ubicados, consecuentemente, ya en la transparencia, los principios de objetividad y
transparencia se reconocen entre los principios generales de actuación de las
Administraciones Públicas en los artículos 103 de la Constitución española y 3 de la
LRJPAC, apareciendo también recogido, además de en el artículo 1, en el artículo 139
del TRLCSP respecto a la adjudicación de los contratos.
La transparencia es una herramienta imprescindible en la lucha contra la
corrupción304. La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia
de ambigüedad en las cláusulas contractuales, la no existencia de impunidad para los
infractores, son argumentos en apoyo del establecimiento por la legislación europea de
no existiría tampoco concurrencia.
302
Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94, Bus Wallons, apartado 54.
303
Sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, apartado 31.
304
Sobre la corrupción (y la transparencia) véase el interesante trabajo de fecha 10 de diciembre de 2012,
realizado por VAZQUEZ MATILLA, J., “La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la
compra pública” publicado en el Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha
última consulta: 18-agosto-2015].
Pág. 240
condiciones estrictas de participación en los contratos públicos, con rigurosos sistemas
procedimentales y de control de la contratación pública.
De este modo, en su Comunicación sobre la corrupción305, la Comisión subrayó la
importancia de la contratación pública para lograr una política eficaz de lucha contra la
corrupción en toda la Unión, comprometiéndose a elaborar un sistema de listas negras
aplicable a los casos en los que se emplean fondos de la Comunidad. En un sentido
parecido, el Consejo europeo de junio de 1997 adoptó un Plan de acción para la lucha
contra el crimen organizado 306.
El TJCE, en su sentencia Telaustria, afirma que la obligación de transparencia que
recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador
potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de
servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación 307.
Asimismo en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV en donde
la cuestión que se planteaba ante el órgano jurisdiccional remitente era, en esencia, si el
Derecho comunitario, en especial, las obligaciones de transparencia y de libre
competencia establecidas en los artículos 43, 49 y 86 del Tratado de la Comunidad
Europea, se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que no fija ningún límite a la libertad de elección de un ente público entre las
diversas formas de adjudicar un servicio público, en particular, entre la adjudicación
mediante un procedimiento de licitación pública y la adjudicación directa a una
sociedad cuyo capital social pertenece íntegramente a dicho ente; en el que concluye el
Alto Tribunal Europeo que
“los artículos 43 CE, 49 CE y 86 del TCE y los principios de igualdad de trato, de no
discriminación por razón de la nacionalidad y de transparencia no se oponen a una
305
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo sobre Una Política de la Unión
contra la corrupción (COM(97) 0192).
306
DO C 251 de 15.8.97, página 1. Por su parte el apartado 43 de la exposición de motivos de la Directiva
2004/18/CE también contemplaba una advertencia en el mismo sentido de forma que debe evitarse la
adjudicación de contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización
delictiva o que hayan sido declarados culpables por corrupción o fraude contra los intereses financieros de
las Comunidades Europeas o por blanqueo de capitales. A su vez, en España nos encontramos con las
conocidas como prohibiciones para contratar con la Administración, que contempla actualmente el
TRLCSP en su artículo 60.
307
Sentencia TJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98.
Pág. 241
normativa nacional que permite que un ente público adjudique un servicio público
directamente a una sociedad cuyo capital social le pertenece íntegramente, siempre
que el ente público ejerza sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre
sus propios servicios y que dicha sociedad realice la parte esencial de su actividad
con el ente al que pertenece”.
Por otro lado y como se decía con anterioridad, la transparencia en la contratación
pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de
la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de
licitación, con la aparición de nuevas técnicas electrónicas de compra y publicidad.
De este modo, la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los
procedimientos de licitación ha supuesto para las Administraciones un notable
incremento de la transparencia y de la eficiencia de los procedimientos de contratación.
Así lo establecía el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que establecía que las
nuevas técnicas electrónicas de compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del
respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia; y lo
ratifica el Considerando 67 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación
pública que por ejemplo establece que para garantizar el respeto del principio de
transparencia establece que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que
puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin
intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean
cuantificables de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes.
Otros ejemplos del principio de transparencia vienen dados por el artículo 273 del
TRLCSP conforme al cual las autoridades y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación
deberán abstenerse o podrán ser recusados en los términos previstos en los artículos 28
y 29 de la LRJPAC; o también por el artículo 62.2 del TRLCSP en relación con la
fijación de las condiciones mínimas de solvencia para cada contrato, en el sentido de
que “la solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para
acreditarla se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del
contrato…”; y es que, según el considerando 39 de la anterior Directiva 2004/18/CE la
verificación de la aptitud de los licitadores y de los candidatos deben realizarse en
Pág. 242
condiciones de transparencia, mientras que el Considerando 58 de la actual Directiva
2014/24/UE dispone que
“aunque algunos elementos esenciales de un procedimiento de contratación, como los
pliegos relativos a la misma, las solicitudes de participación, la confirmación del
interés y las ofertas deben presentarse siempre por escrito, debe seguir siendo posible
la comunicación oral con los operadores económicos, siempre que su contenido esté
suficientemente documentado. Es necesario garantizar un nivel adecuado de
transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio
de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones
orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las
ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados,
como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la
comunicación”
Más ejemplos, y sin más ánimo de exhaustividad, nos los proporcionan el Registro
de Contratos del Sector Público308 o la herramienta del perfil de contratante.
Respecto del primero además existirán, como reconoce el artículo 333.6 del
TRLCSP, tantos Registros de Contratos como cuantas Administraciones Públicas
decidan instituirlos, incluyendo por supuesto las entidades locales que así lo decidan,
sin perjuicio de que esta coexistencia de distintos Registros no impide, como establece
el artículo 333.2 del TRLCSP, que el Registro de Contratos del Sector Público
constituya el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en
España.
Se trata de registros administrativos en los que se inscriben y publican datos sobre
los contratos celebrados por las diversas Administraciones Públicas y sus incidencias al
objeto de cumplir obligaciones estadísticas de carácter internacional, poder explotar la
información para mejorar la contratación pública y permitir una mayor difusión pública
de dicha información, realzando así la publicidad y la transparencia en la adjudicación
de contratos y permitiendo un exacto conocimiento de los celebrados por las
Administraciones Públicas.
308
Su desarrollo reglamentario se encuentra regulado por el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de
régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (BOE nº 19, de 22
de enero de 1991) y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Pág. 243
Precisamente, de estas tres funciones que cumplen los Registros de Contratos: de
publicidad, de estadística y de instrumento para mejora de la contratación pública, es la
de la publicidad de los datos del Registro, tal y como se desprende del art. 333.2 del
TRLCSP, la que constituye el sistema oficial para la difusión de la información sobre
contratación pública de conformidad con el principio de transparencia. Asimismo, como
instrumento de mejora de los procedimientos y prácticas de la contratación pública,
contribuye a la supervisión de la competencia y la transparencia en los mercados
públicos.
En cuanto al perfil de contratante es, quizás, la herramienta que desde su creación
por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha servido y
puede servir como un auténtico trampolín de la transparencia en los procedimientos de
contratación pública al permitir un incremento de la competencia y aumentar
notablemente las posibilidades de acceso a la información publicada en los
procedimientos de licitación.
Pues bien, como establece el primer apunte del artículo 53 del TRLCSP su finalidad
es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los órganos de contratación,
obligación que se impone a todos los órganos de contratación. Así, vinculada también a
la necesidad de transparencia se exige que la forma de acceso al perfil de contratante se
especifique en las páginas Web institucionales, en la Plataforma de Contratación del
Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.
Según el artículo 53.2 del TRLCSP, el perfil de contratante podrá incluir
cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de
contratación, estableciendo a continuación una serie de ejemplos y exigiendo sólo, en
principio, que sean publicados en el perfil de contratante la adjudicación de los
contratos. Sin embargo, este contenido se ve concretado posteriormente a lo largo del
Título I del Libro III del TRLCSP dedicado a la “Adjudicación de los contratos”.
De este modo, al margen de otras obligaciones que sobre publicidad el TRLCSP
pueda establecer, me interesa especialmente desde el punto de vista del principio de
transparencia extractar ahora el contenido que del perfil del contratante realiza el
TRLCSP, al objeto de que esta síntesis de la situación actual de publicidad y
Pág. 244
transparencia a la que sirve el perfil de contratante permita comprender las reflexiones
que se realizan en el presente estudio.
 Deberán publicarse obligatoriamente los anuncios de licitación (art. 142.4
TRLCSP). Además, en el caso de los contratos no sujetos a regulación
armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por razón de
su cuantía, el artículo 177.2 del TRLCSP establece que deberá publicarse un
anuncio de licitación cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si
se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros
contratos309.
 Como ya se ha indicado, en todo caso deberá publicarse la adjudicación de los
contratos (arts. 53.2 y 151.4 TRLCSP).
 Se exige la publicación de formalización de los contratos, a excepción de los
contratos menores (art. 154 TRLCSP).
 Se podrá publicar con carácter potestativo los anuncios previos que dan a
conocer los contratos de obras, suministros y servicios que se tenga proyectado
adjudicar en los próximos doce meses, lo que permitirá reducir los plazos de
recepción de ofertas (art. 141 TRLCSP).
 El TRLCSP no contempla expresamente que los pliegos de condiciones se
publiquen en el perfil de contratante, pero prevé la opción de que los órganos
de contratación ofrezcan acceso por medios electrónicos a los pliegos y la
documentación complementaria, entendiéndose que esta publicidad se hará a
través del perfil de contratante (art. 159 TRLCSP en relación con su art. 53).
 El TRLCSP sí prevé sin embargo que la celebración de acuerdos marco se
publique en el perfil de contratante del órgano de contratación (art. 197.2
TRLCSP).
309
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado que una publicidad adecuada de
los anuncios de licitación ofrece a todos los contratistas interesados de la Comunidad la posibilidad de
ser informados sobre la licitación y, en su caso de participar en ella (Sentencia de 18 de marzo de 1992,
Comisión contra España, Asunto C-24/91, apartado 2). Y si bien cuando esta sentencia fue dictada no
existía el perfil de comprador o el perfil de contratante, lo establecido por la misma es perfectamente
aplicable a éstos.
Pág. 245
 Se establece la obligación de publicar la composición de las mesas de
contratación en el perfil de contratante con una antelación mínima de siete días
con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la
documentación (art. 21, que carece de carácter básico, del RPLCSP).
 Deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante el acuerdo por el
que se conservan los efectos de los contratos incursos en un supuesto especial
de nulidad (art. 37 TRLCSP).
 En el perfil de contratante habrán de publicarse las instrucciones internas de
contratación de las entidades que no tengan la condición de Administración
Pública (art. 191.1 b. TRLCSP para poderes adjudicadores y art. 192.3
TRLCSP para el caso de otros entes, organismos y entidades del sector
público).
 Finalmente, en el perfil de contratante se puede publicar cualquier otro tipo de
información contractual, sin que haya límites al contenido que cada órgano de
contratación decida dar a su perfil de contratante (art. 53 TRLCSP).
En conclusión, el perfil de contratante no adquiere una funcionalidad concreta más
allá de servir de medio adicional de la publicidad realizada en boletines oficiales 310,
pero el mismo permite incrementar significativamente el nivel de transparencia al
establecer mayores obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radica su capacidad de
ser explotado en este sentido311.
310
En determinados casos la publicidad en el perfil de contratante sustituye a la publicación convencional,
como por ejemplo en la publicación de la adjudicación de los contratos realizados a través de
procedimiento negociado sin publicidad.
311
Véase OLLER RUBERT, M., “Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del
contratante como instrumento de transparencia”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 135,
ene-feb 2015, págs. 46-55.
Pág. 246
III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA
1. ANTECEDENTES
Son muchos los antecedentes que sobre esta materia existen. Sin ánimo de pretender
alcanzarlos todos, se pueden citar como ejemplos que superan el ámbito geográfico de
la Unión Europea la Convención de 2003 de las Naciones Unidas contra la corrupción
que fue firmada el 15 de septiembre de 2005 por la Comisión Europea y la presidencia
de la Unión Europea en nombre de esta última, o la Guía del usuario para medir la
corrupción, de 2008, correspondiente al Programa de Desarrollo de Naciones Unidas
(PNUD, en sus siglas en inglés).
En este ámbito geográfico de fronteras afuera de la Unión Europea nos encontramos
también con el Código Iberoamericano de Buen Gobierno firmado en Montevideo
(Uruguay), el 23 de junio de 2006, entre otros muchos países por España, y respaldado
por la XVI Cumbre Iberoamericana celebrada también en Uruguay en noviembre de ese
mismo año, o con el Estudio Especial sobre el Derecho a la Información de 2007
elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de
Estados Americanos. Actualmente y tras la XXII Cumbre Iberoamericana celebrada en
noviembre de 2012 en la ciudad española de Cádiz, se está impulsando la creación de la
Carta Iberoamericana de la Transparencia y Acceso a la Información Pública, donde
España pretende jugar un papel destacado.
Dentro del marco de la Unión Europea nos encontramos con el Libro Blanco de la
Gobernanza de la Unión Europea de 2001 (COM (2001) 428 final) que marca el punto
de arranque en esta materia en la Unión Europea, aunque precedentes de esta idea hubo
muchos y de distinto alcance 312.
312
Ejemplos de ellos pueden ser la Declaración del Comité de los Ministros del Consejo de Europa sobre
la Libertad de la Expresión y de la Información, adoptada el 29 de abril de 1982, así como las
Recomendaciones del Comité de Ministros de los Estados miembros Nº R (81) 19 sobre el acceso a la
información en poder de las autoridades públicas, Nº. R (91) 10 sobre la comunicación a terceros de datos
personales en poder de los organismos públicos, Nº R (97) 18 referente a la protección de los datos
personales recogidos y procesados para fines estadísticos, Nº R (2000) 13 sobre política Europea en el
acceso a archivos o el Libro Verde sobre la Información del Sector Público en la Sociedad de la
Información (COM (1998) 585).
Pág. 247
En ese mismo año, además, se aprueba el Reglamento 1049/2001, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los
documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión 313 y se incorpora el
derecho a la información a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de
2001, derecho posteriormente trasladado al Tratado de Lisboa (o al TFUE).
Otros antecedentes pueden ser la Guía de acceso a los documentos del Parlamento
Europeo, del Consejo y de la Comisión del año 2002; La Comunicación de la Comisión
“Contribución de la Comisión al período de reflexión y más allá: Plan D de democracia,
diálogo y debate” (COM (2005) 494 final); el Libro Verde Iniciativa Europea en Favor
de la Transparencia de 2006 (COM (2006) 194 final) o el Convenio número 205 del
Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, adoptado por el Consejo de
Ministros del Consejo de Europa el 27 de noviembre de 2008, que encuentra su
fundamento en los principios recogidos en la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité
de Ministros a los Estados miembros sobre acceso a documentos públicos.
Todo lo anterior al margen evidentemente del reconocimiento del principio de
transparencia en las primeras generaciones de Directivas sobre contratación pública.
2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como ya he indicado anteriormente los principales aspectos comunes que se podrían
destacar de las nuevas Directivas comunitarias sobre contratación pública son la
flexibilización de los procedimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la
reducción de la documentación exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las
PYMEs y, finalmente, la contratación electrónica. Por supuesto también y por encima
de todo, el mantenimiento y consolidación de los principios generales de la contratación
pública.
Dentro de esta consolidación destaca sobre manera el principio vertebral de
transparencia, vertebral porque está íntimamente ligado a todos los demás. Es tal la
importancia que le otorga el legislador europeo que lo formula, podríamos decir, de
313
DO L 145 de 31.05.2001.
Pág. 248
manera omnipresente a lo largo de todo el texto de las distintas Directivas. Buena
prueba de ello, que veremos como ejemplo de las demás, es la Directiva 2014/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE 314.
De esta forma esta Directiva inicia en el Considerando primero su defensa continua
del principio general de transparencia en la contratación pública y lo continúa haciendo
a lo largo de todo el texto de la Directiva. Es decir constituye parte del pórtico de la
nueva Directiva y extiende su presencia de manera permanente, a saber:
El Considerando 1 determina que la adjudicación de contratos públicos por las
autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del
TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento
y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales
como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo,
proporcionalidad y transparencia315.
En el Considerando 45 dispone que el procedimiento de licitación con negociación
debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los
principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes
adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la
naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones.
Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de
todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la
igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender
a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras,
suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Con el
fin de garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán
debidamente todas las fases del mismo.
314
Sobre el principio de transparencia en la nueva Directiva véase SANMARTÍN MORA, M.A., “La
transparencia en la contratación pública, nuevas perspectivas”, Revista Contratación Administrativa
Práctica, nº 129, ene-feb 2015, págs. 39-42.
315
Esto mismo ya se recogía en las STJUE de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p.
I-4635, y de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445.
Pág. 249
Por su parte, el Considerando 52 está dedicado a los medios de información y
comunicación electrónicos como herramientas que pueden simplificar enormemente la
publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los
procedimientos de contratación.
De otro lado, el Considerando 58 dice que es necesario garantizar un nivel adecuado
de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio
de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales
con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas
estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los
archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la
comunicación.
A su vez, el Considerando 59 nos muestra que en los mercados de contratación
pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la
demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala,
incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y
profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las
compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su
volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de
las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración
de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así
como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.
También el Considerando 61 establece que para garantizar la transparencia y la
igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la
contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección.
El Considerando 68, por otra parte, dispone que se están desarrollando
constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos
electrónicos. Estos catálogos constituyen un formato para la presentación y
organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes
que se presta al tratamiento electrónico. Un ejemplo de ello podría ser la presentación
de licitadores en forma de hoja de cálculo. Los poderes adjudicadores han de poder
exigir la presentación de catálogos electrónicos en todos los procedimientos disponibles
Pág. 250
en los que se requiere el uso de medios de comunicación electrónicos. Los catálogos
electrónicos contribuyen a incrementar la competencia y a racionalizar las compras
públicas, en especial gracias al ahorro de tiempo y dinero. Pero reza que deben
establecerse, no obstante, normas tendentes a garantizar que la utilización de las nuevas
técnicas cumple lo dispuesto en la presente Directiva, así como los principios de
igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Continúa el Considerando 73 diciendo que no obstante, los poderes adjudicadores no
deben utilizar las posibilidades de la contratación conjunta transfronteriza con el fin de
eludir las normas de Derecho público obligatorias, que, de conformidad con la
legislación de la Unión, les son aplicables en el Estado miembro en el que están
situados. Dichas normas pueden comprender, por ejemplo, disposiciones sobre la
transparencia y el acceso a documentos, o requisitos específicos para la trazabilidad de
suministros sensibles.
Más adelante el Considerando 80 afirma que la utilización de medios de información
y comunicación electrónicos, en particular la puesta a disposición de los operadores
económicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos
de la contratación y la transmisión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor
transparencia y ahorro de tiempo.
A continuación el Considerando 82 anuncia que para garantizar la transparencia
necesaria en el contexto de los procedimientos de contratación que conlleven la
celebración de negociaciones y diálogos con los licitadores, aquellos de estos últimos
que hayan hecho una oferta admisible deben, excepto cuando existan motivos graves
para no hacerlo, estar también autorizados a solicitar información sobre la ejecución y el
avance del procedimiento.
En el Considerando 90 la nueva Directiva clásica nos dice que la adjudicación de los
contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios
de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una
comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en
condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más
ventajosa. Añadiendo que para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de
trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar
Pág. 251
obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar
razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la
decisión relativa a la adjudicación del contrato.
Ya en el Considerando 105 se establece que es preciso velar por que haya cierta
transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes
adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan
las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios
en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales,
instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes
adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Sumando a lo anterior
que además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de
poder ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir
el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores
que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en
las que se justificaría la exclusión de operadores económicos.
De nuevo en el Considerando 110 se impone que de acuerdo con los principios de
igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por
otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a
deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación.
Asimismo el Considerando 114 dispone que los contratos de servicios a las
personas, cuyo valor esté situado por encima de un determinado umbral deben estar
sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia
del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los
Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los
proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. De este modo las
normas de la Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia
de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que
los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de
servicios, criterios de calidad específicos. Disponiendo además que los Estados
miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos
esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar
contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la
Pág. 252
concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan
las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas,
siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los
principios de transparencia y no discriminación.
Finalmente respecto de los Considerandos de la nueva Directiva 2014/24/UE, el
número 126 dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los
procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos
adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude 316.
Por su parte, ya en el articulado nos encontramos con la defensa particular de este
principio vertebral de la transparencia en la Sección Segunda del Capítulo III del Título
de la nueva Directiva de contratos públicos, dado que lleva por título sencillamente
“Publicación y transparencia”.
También encontramos una referencia expresa en el artículo 40 referido a las
consultas preliminares del mercado que se expresa en los siguientes términos:
“Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores
podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e
informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de
contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o
aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes
en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del
procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto
falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no
discriminación y transparencia”.
Para terminar en cuanto a la selección de los participantes y la adjudicación de los
contratos el artículo 56 con el título de principios generales se expresa en el siguiente
tenor literal en su apartado tercero
“cuando la información o documentación que deben presentar los operadores
económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados
documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo
316
Véase ESCRIHUELA MORALES, F.J., “La contratación del sector público y corrupción”, Revista
Contratación Administrativa Práctica, nº 135, ene-feb 2015, págs. 16-21 y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las
respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública… Op. Cit., págs. 1 a 20.
Pág. 253
en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los
operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la
información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que
dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de
trato y transparencia”.
Asimismo el artículo 76 refiriéndose a los principios de adjudicación de contratos
dice que
“los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los
contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los
poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato
de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las
normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes
adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión”.
La transparencia es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de
calidad institucional, siendo por ejemplo una de las características intrínsecas al buen
gobierno de forma que todo ello se refleje en un mejor proceso democrático.
Como podemos comprobar son reiteradísimas las referencias que la nueva Directiva
2014/24/UE realiza al que he denominado principio general vertebral de los contratos
públicos. Tratamiento que se repite de manera idéntica y en similares características en
el resto de las dos nuevas Directivas europeas, esto es, la Directiva 2014/25/UE, relativa
a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE 317 y
la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Así y
sólo a título de ejemplo esta última incide en la transparencia en los considerandos 4, 6,
33, 53, 24, 61, 67, 68, 72, 74, 77, en los artículos 3, 7, 10 y 35 y en el Anexo III, buena
muestra nuevamente del empuje y de la importancia vital que ha cobrado este principio
en la que es ya la cuarta generación de Directivas comunitarias en materia de
contratación pública.
317
Sobre los principios generales en esta última Directiva véase DIEZ MORENO, “Principios jurídicos
de la contratación pública: los considerandos de las directivas sobre sectores excluidos”, en AAVV, La
contratación pública en los llamados sectores excluidos. Agua, energía, transportes y
telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 1997.
Pág. 254
IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO
A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO
1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA
La situación de España respecto a la transparencia pública y el acceso a la
información pública de los ciudadanos no era (o es aun), a diferencia de lo que sucede
en la mayoría de los países desarrollados y de los Estados miembros de la Unión
Europea, una situación modélica, dado que a fecha hasta hace bien poco nuestro país no
poseía una normativa específica que regulara estas materias.
El Proyecto de Ley de Transparencia fue aprobado por el Consejo de Ministros el 27
de julio de 2012318 y remitido posteriormente a las Cortes Generales, habiendo sido
publicado finalmente como Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno 319. Ha sido un procedimiento, el de creación de
la actual norma, de más de año y medio desde que el Gobierno, junto a los trámites
preceptivos, incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública
electrónica a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012,
procedimiento que también ha pasado por numerosas enmiendas parlamentarias, si bien
muchas no se han trasladado al texto final de la Ley debido a la mayoría parlamentaria
con la que cuenta el Gobierno de la Nación, ya que como es sabido y con carácter
generalizado la existencia de mayorías absolutas no lleva obligatoriamente a la
necesidad de tener que transigir o pactar la mayor parte de los textos legales con fuerzas
minoritarias.
318
Realiza un interesante estudio del Proyecto de Ley de Transparencia GUICHOT REINA, E., en “El
Anteproyecto de Ley de Transparencia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel,
junio, 2012 y también en “El proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el
margen de actuación de las Comunidades Autónomas”, Revista Andaluza de Administración Pública,
núm. 84, Sevilla, septiembre-diciembre 2012, págs. 89-134.
319
BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013. En relación al estudio generalista de la citada Ley no se
pueden dejar de consultar las obras de MESEGUER YEBRA, J., La transparencia en las
Administraciones Públicas: el procedimiento de acceso a la información pública, Editorial Bosch,
Barcelona, 2013; La transparencia en las Administraciones Públicas, Editorial Bosch, Barcelona, 2014; y
“El procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”,
Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 33, mayo-2014, de las que se puede afirmar que aportan una
guía práctica que permite ejercer debidamente y con garantías el procedimiento que da paso a este nuevo
derecho de acceso a la información.
Pág. 255
Fue por tanto la Ley de Transparencia 19/2013 la que sacó a España del ostracismo
de ocupar el único puesto entre los países de Europa con más de un millón de habitantes
sin ley de transparencia, dejando de ser así también uno de los pocos países europeos
sin normativa al efecto. Aunque ésta no era la situación de algunas Comunidades
Autónomas como Galicia 320, Islas Baleares321, Aragón 322, Navarra 323, Extremadura 324 y
Andalucía 325, que sí poseían con anterioridad a la publicación de la Ley 19/2013 ya su
propia ley de transparencia autonómica.
Es en este contexto normativo y considerando la importancia de la transparencia de
las autoridades públicas en una sociedad democrática, en el que se aprueba la Ley de
Transparencia y es, precisamente este contexto normativo, el que hace si cabe todavía
más vehemente el hecho de que España no poseyera hasta ese momento una ley de
transparencia. Mayor transparencia es igual a instituciones fuertes y con mayor
legitimidad, especialmente, en el espacio normativo de los países que forman parte de la
Unión Europea326.
En cualquier caso, esta Ley dispuso de varios precedentes concretos en España
cuales fueron la Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública
presentada por el Grupo Parlamentario Socialista327, que fue rechazada en el transcurso
de la tramitación parlamentaria; la Proposición de Ley sobre transparencia y lucha
contra la corrupción presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y
320
Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública
gallega (BOE Núm. 198, de 19 de agosto de 2006, Sec. I. Pág. 14944).
321
Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears (BOE
Núm. 103, de 30 de abril de 2011, Sec. I. Pág. 44048).
322
Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de
Aragón (BOA Núm. 54, de 19 de marzo de 2012).
323
Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto (BOE Núm. 168, de14
de julio de 2012, Sec. I. Pág. 50547).
324
Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura (DOE Núm. 99, de 24 de mayo de
2013).
325
Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOJA Núm. 124, de 30 de junio
de 2014).
326
Véase JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen
gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales. Un primer análisis”, Revista CEMCI, núm. 16, juliosept. 2012.
327
BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-10-1 de 27/12/2011 Pág.: 1.
Pág. 256
Democracia328 cuyo texto ha sido tomado en consideración y en la legislatura 20082011 la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno, presentada por el Grupo Parlamentario Popular 329 y cuyo resultado fue
la caducidad de la iniciativa 330.
Interesa especialmente destacar de esta última proposición y dejando a un lado otras
cuestiones como pueden ser el ámbito de aplicación, la referencia expresa que contenía
en su artículo 9 denominado literalmente “contratos públicos” 331. A la vista del mismo,
328
BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-36-1 de 05/01/2012 Pág.: 1.
329
BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-326-1 de 15/07/2011 Pág.: 1.
330
Actualmente se encuentra en trámite el Real Decreto XX/2015 por el que se aprueba el reglamento de
desarrollo de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno que ya ha obtenido el informe favorable del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y cuya
memoria de análisis de impacto normativo e Informe de la Agencia Española de Protección de Datos
pueden ser consultados en el Portal de Transparencia (http://transparencia.gob.es/).
331
El artículo 9 de la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en la legislatura 2008-2011 decía así:
“1. Los órganos de contratación de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la
presente Ley darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio
y actuarán con transparencia.
2. En los procedimientos de contratación en que, de conformidad con la Ley 30/2007, de
Contratos del Sector Público, y el resto de normativa de contratos públicos, sea preceptiva la
publicación de anuncios de licitación, el órgano de contratación publicará, con carácter
complementario, un anuncio en su página electrónica en el cual se indicará el objeto del
contrato, su precio, la referencia del diario oficial en que se publicó el anuncio, la fecha de
finalización del plazo de recepción de ofertas o solicitudes de participación y el lugar donde
éstas habrán de ser presentadas, así como los pliegos de cláusulas administrativas y
prescripciones técnicas.
Los órganos de contratación podrán publicar en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su
página electrónica anuncios relativos a contratos públicos que no estén sometidos a una
publicidad obligatoria.
3. De conformidad con lo que reglamentariamente se determine, cada órgano de contratación
publicará en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su página electrónica, una vez
adjudicado el contrato público, información sobre:
a) Los licitadores. b) Los criterios de selección y su valoración. c) El cuadro comparativo de las
ofertas económicas. d) La puntuación obtenida por cada oferta, detallando la otorgada para
cada uno de los criterios de valoración. e) El resumen de la motivación de la valoración
obtenida. f) El adjudicatario. g) En su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que
supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato. No procederá
la divulgación de la información facilitada por los operadores económicos que los mismos
hayan designado como confidencial. Esta información incluye, en particular, los secretos
técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. Asimismo, podrá no
publicarse aquella información relativa a la adjudicación del contrato en caso de que su
divulgación constituya un impedimento para aplicar la legislación, sea contraria al interés
público o perjudique los intereses comerciales legítimos de los operadores económicos públicos
o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre ellos, debiendo motivarse la
concurrencia de estas circunstancias en cada caso.
4. En los supuestos en que se proceda a la cesión de contrato o a la subcontratación, se dará
Pág. 257
podríamos pensar que las líneas maestras de la nueva Ley de Transparencia encuentran
su explicación en esta Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en
julio de 2011, por cuanto el objeto y finalidad de esta iniciativa parlamentaria era el
mismo, siendo el Grupo Parlamentario proponente en aquél momento el que ahora se
encuentra en el Gobierno del Estado. Pues bien, como se puede comprobar en lo
sustanciado en materia de contratación pública hay una notable distancia entre ambas
iniciativas legislativas, todavía más si consideramos el texto del Anteproyecto de Ley de
Transparencia que propuso el Gobierno antes de su paso por la consulta pública que
tuvo lugar, siendo por tanto en inicio más ambiciosa la Proposición de Ley de 2011 que
el Anteproyecto que presentó el Gobierno que antes estaba en la oposición, dejando así
una pregunta abierta al porqué de este cambio de criterio en el transcurso de poco
menos de un año.
Considerando lo dispuesto en el apartado anterior parece evidente que la Ley de
Transparencia se ha alimentado de diferentes fuentes comparadas332 y con ella parece
que por fin España se ha incorporado a las políticas de transparencia y buen gobierno.
Es importante reseñar que junto a la Ley de Transparencia vio la luz la Ley Orgánica
7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal
y en la Seguridad Social 333 que, entre otras conductas, por ejemplo castiga las de la
publicidad a estas circunstancias junto con las razones que justifican tal decisión, identificando
a los cesionarios y subcontratistas y las condiciones de los acuerdos alcanzados entre el
contratista y aquellos, con las excepciones a que se refieren los dos últimos párrafos del punto
anterior.”
332
La referencia al Derecho comparado nos podría llevar al estudio y disertación respecto de la existencia
de un Derecho global de la transparencia, cuestión de estudio que no es objeto del presente trabajo, si
bien, al igual que ocurre en otras disciplinas jurídicas como puede ser el Derecho global de la
contratación pública (dentro del cual se incardina con total normalidad el principio de transparencia), cabe
plantearse esta disertación. Así, en el ámbito de la disciplina administrativista, y sólo como uno de los
muchos ejemplos, nos encontramos con la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras
y de Servicios aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países para evaluar y modernizar su régimen
y prácticas de la contratación pública o para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer
de uno” que nos avanza, en definitiva, la posible existencia de un Derecho global de los contratos
públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo.
333
BOE nº 60, de 10 de marzo de 2012. El Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Buen Gobierno, se presentó al mismo tiempo que el Proyecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social
(Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de septiembre, serie A, Proyectos de Ley, núm. 17-1).
Pág. 258
autoridad o funcionario público que voluntariamente puedan causar un perjuicio
económico a la entidad pública de la que dependan334.
Veamos pues ahora con más detalle y con el ánimo de profundizar en esta norma
cuáles han sido los propios antecedentes de la Ley de Transparencia. Como dijimos el
Gobierno incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública electrónica
a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012, los cuales pudieron
emitir opiniones y sugerencias sobre el borrador de la norma proponiendo
modificaciones. Fueron unos 80.000 los interesados entre ciudadanos, organizaciones
representantes de la sociedad civil e instituciones diversas, aportando aproximadamente
unas 3.700 observaciones que tuvieron su traducción en una serie de modificaciones
respecto del primer texto sometido a esa consulta pública electrónica.
Respecto de este procedimiento de consulta pública abierta en la que han participado
ciudadanos y distintas organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, colegios oficiales,
cámaras, asociaciones representativas, etc.), hay que decir que se trató de un innovador
procedimiento que en principio convertía la tramitación de la Ley en un acto de
transparencia misma, si no fuera porque hay que decir que no han sido accesibles las
sugerencias que plantearon ciudadanos y colectivos durante la consulta popular, al igual
que no lo son los informes en los que se ha basado el Gobierno para redactar el texto, lo
que demuestra en el fondo y en cierto modo una falta de transparencia ya en el propio
procedimiento de elaboración de la norma que va a regular la transparencia en
España 335.
Entre las aportaciones de la consulta pública en materia de contratos destaca la
incorporación de la obligación de suministrar información a los adjudicatarios de los
contratos públicos, la ampliación de la información económico-presupuestaria que debe
hacerse pública, entre la que tendrá que incluirse la relativa a los contratos y la
obligatoriedad de hacer públicos más datos sobre los contratos. Estas fueron algunas
mejoras conseguidas en materia de contratación pública en ese trámite abierto.
334
Al respecto véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., “¿Qué queda de la reforma del Código Penal en
materia de transparencia, acceso a la información y buen gobierno?”, Diario La Ley, núm. 8020, Sección
Doctrina, 11 Feb. 2013.
335
La Coalición Pro Acceso, una plataforma que engloba a 59 organizaciones refiriéndose a este punto ha
señalado la paradoja de tramitar con opacidad una ley que debe instalar la transparencia en las
instituciones, dado que esas aproximadamente 3.700 sugerencias que los ciudadanos habían hecho podían
haber sido publicadas sin incluir los datos personales de las personas físicas o jurídicas que las realizaron.
Pág. 259
Ya con carácter general las propuestas ciudadanas han llevado a introducir
mecanismos que garantizan la accesibilidad, calidad y reutilización de la información
publicada; a reforzar la independencia de la Agencia Estatal de Transparencia,
Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios; a introducir una
infracción tipificada como grave por el incumplimiento reiterado de la obligación de
resolver en plazo las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos. No
obstante, no se ha atendido la petición de que se contemple el silencio positivo para los
casos en que la Administración no conteste a las peticiones de información.
Por último, se introdujo una variación respecto a la ‘vacatio legis’ del texto legal,
previendo una inmediata entrada en vigor del Título de Buen Gobierno el mismo día de
su publicación en el Boletín Oficial del Estado, mientras que se difirió un año la entrada
en vigor para todo lo relativo a la publicidad activa y el derecho de acceso.
Posteriormente, el Gobierno, tras este procedimiento de consulta pública puso a
disposición de toda la ciudadanía el Anteproyecto de Ley en el mismo momento en que
éste era remitido en mayo de 2012 para su informe a la Agencia Española de Protección
de Datos y al Consejo de Estado.
El informe de la AEPD se centra, como es menester en estos casos, casi
exclusivamente en la protección de datos, sobre todo en el artículo 11 del Anteproyecto
titulado “Protección de datos personales” y hay que decir que muchas de sus
sugerencias han sido finalmente incorporadas primero al Proyecto de Ley y luego a la
propia Ley y que será en este punto donde previsiblemente surjan en la práctica muchos
problemas de armonía entre el ejercicio de dos derechos, el derecho de acceso a la
información y el derecho a la protección de datos personales.
Respecto del Dictamen del Consejo de Estado y en lo que a contratación pública se
refiere, el superior órgano consultivo del Estado objetó que debido al carácter horizontal
de la norma pueden surgir diversos conflictos de coexistencia entre la ley de
transparencia y las distintas regulaciones sectoriales, concretamente respecto a la
publicidad de contratos en el sector público, por lo que cabe una tendencia en algunos
casos a que no se llegue a identificar cuál es la norma de aplicación preferente ni el
carácter de la disposición proyectada. Asimismo, el Consejo de Estado objeta en su
Dictamen que no se solicitara informe del Anteproyecto a la Fiscalía General del
Pág. 260
Estado, ni al Ministerio de Defensa, ni a las Comunidades Autónomas, ni al Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, que agrupaba a los expertos que trabajaban en el
texto.
Precisamente fue ahí, en esa remisión en mayo de 2012 donde se produce otro de los
puntos ‘negros’ en la tramitación de la Ley y es que no se llegó a escuchar al comité de
expertos integrado por 38 personas y designado por el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, dependiente del Ministerio de Presidencia y Administraciones
Públicas, dado que el Consejo de Ministros de 18 de mayo de 2012 dio luz verde al
Anteproyecto de Ley de Transparencia sin que este grupo de expertos concluyera su
debate.
En ese momento el comité solo había analizado la mitad de la norma, el Capítulo I,
teniendo convocadas otras dos reuniones para abordar el Capítulo II y el análisis y
debate de propuestas, respectivamente. Curiosamente es este grupo de académicos,
economistas, sociólogos, politólogos y responsables de las organizaciones de estudio de
la transparencia y el acceso a la información los que tuvieron encomendada la tarea
posterior de asesorar a los grupos parlamentarios durante la tramitación de la ley en las
Cortes Generales, por ello parece que hubiera sido lo más correcto escucharles con
anterioridad y no sólo a posteriori. Cabe pensar que: trabajo se hubiera ahorrado y buen
hacer se hubiera ganado.
2. BREVE APROXIMACIÓN
GENERAL AL CONTENIDO DE LA
LEY DE TRANSPARENCIA,
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO
Conviene comentar y resaltar brevemente (dado que su análisis puntual sobrepasa
los estrechos límites de este Capítulo) las cuestiones, digamos, ‘más críticas’ de la Ley
de Transparencia, no referidas expresamente a la contratación pública, por parecer
adecuado realizar un somero acercamiento a su contenido.
El texto de la Ley se compone de tres bloques que a su vez podemos dividir en dos
vertientes. En la vertiente de la transparencia tenemos a la publicidad activa y el
derecho de acceso, mientras que en la otra vertiente nos encontramos con lo referido al
buen gobierno. En este sentido, la ley tiene por objeto:
Pág. 261
 Ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, de forma que se
incrementan y refuerzan las obligaciones de publicidad activa ya contenidas en
algunas leyes sectoriales, como la LRJPAC y se incorporan otras nuevas.
 Reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a
actividad pública, que se regula al igual que la publicidad activa con un amplio
ámbito subjetivo. Este derecho hasta ahora se encontraba regulado, con carácter
general, en la LRJPAC y, con carácter especial, en normas como la Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la
información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de
medio ambiente 336 y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización
de la información del sector público337.
 Establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los
responsables públicos, parte en la que hay una clara vertiente hacia la
dimensión sancionadora y en la que este régimen sancionador no da respuesta
al objeto central de la ley, que no es otro que la publicidad activa y el derecho
de acceso a la información pública, desvirtuando así la transparencia hacia las
medidas relativas al buen gobierno desde la perspectiva sancionadora.
Perspectiva sancionadora que se encuentra focalizada en cuestiones
circunstanciales como el cumplimiento del déficit y de la Ley Orgánica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera 338
cuya regulación parece más propia de estas leyes que de una ley pretendida
inicialmente como de transparencia; y ello al margen de las sanciones penales
para castigar las conductas ya delictivas que contempla la antes referida Ley
Orgánica por la que se ha modificado el Código Penal.
Una de las principales novedades de la Ley es el establecimiento de una serie de
nuevas obligaciones de publicidad activa, lo que supone que los poderes del Estado y
las Administraciones Públicas habrán de poner a disposición de la ciudadanía, sin
solicitud previa alguna, información cuyo conocimiento se considera de interés y, en
336
BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006.
337
BOE núm. 276, de 17 de noviembre de 2007.
338
BOE núm. 103, de 30 de abril de 2012.
Pág. 262
particular, información institucional, de organización, de planificación, de relevancia
jurídica, económica, presupuestaria y estadística: por ejemplo, información relativa a
contratos, todo ello a través de un Portal denominado “de la Transparencia” concebido
como un único punto de acceso en el que el ciudadano tenga a mano toda la información
pública, materia que es de las pocas, como a continuación veremos, que carece de
carácter básico en el contenido de la norma 339.
Con esta Ley la ciudadanía podrá solicitar la información que desee a las
Administraciones Públicas, sin necesidad de motivación. Sin embargo este
aparentemente amplio derecho de información se ve claramente sesgado por los límites
vagos y ambiguos introducidos en el texto de la Ley, ya que esta petición se limita a que
no entre en conflicto con otros intereses protegidos, o lo que es lo mismo a que no
exista un riesgo de perjuicio por el hecho de que la información se haga pública
teniendo como premisa un concepto jurídico tan indeterminado como “la concurrencia
de un interés público o privado superior que justifique el acceso”, por lo que se puede
deducir que el criterio para autorizar o no el acceso puede llegar a ser bastante
discrecional.
En este punto y como ha reconocido la doctrina 340, debería darse un interés
prioritario a la transparencia y fijarse un ‘numerus clausus’ de excepciones que deberían
estar relacionadas con el criterio de ‘fuentes accesibles al público’ previsto en la
normativa sobre protección de datos.
Para permitir el ejercicio de este derecho de acceso a la información pública, la Ley
de Transparencia establece un procedimiento específico. Lo que interesa destacar más
allá del procedimiento es el derecho sobre el que se refugia el mismo. Así, el derecho de
acceso a la información pública se encuentra estipulado en el artículo 105 b) de la
Constitución española, incardinado por tanto fuera de los derechos fundamentales
recogidos en los artículos 15 a 29 de la misma.
339
Por ejemplo, en el artículo 22 del Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de
medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la
contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20
de mayo de 2011), se reglamenta el Portal de la Contratación Pública de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha.
340
JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen
gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales…” Op. Cit.
Pág. 263
No es necesario precisar la importante diferencia de régimen aplicable en uno u otro
caso. Son muchas las voces autorizadas que entienden que este derecho de acceso a la
información pública debería configurarse, sin necesidad de modificar la Constitución
para ello, como un derecho fundamental directamente relacionado con la libertad de
información (“a … recibir información veraz por cualquier medio de difusión” dice la
Norma Fundamental en su artículo 20.1 letra d) y con el derecho de participación
-artículo 23 C-, así como con la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho
-artículo 1.1 CE-. Es largo e intenso el debate doctrinal en este sentido en el que no
corresponde aquí y ahora entrar, más allá de afirmar que al situar expresamente la Ley
de Transparencia en su artículo 12 el reconocimiento del derecho de acceso a la
información pública en el ámbito del artículo 105 de la Constitución española se está
ordenando el mismo desde un punto de vista más limitado.
Sí que dentro del procedimiento de solicitud de información es necesario aludir a
que en materia de impugnaciones en vía administrativa, se ha añadido una reclamación
potestativa y previa a la vía contenciosa, ante la que la Ley configura como el nuevo
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 341.
En lo que respecta a Buen Gobierno, principios que estaban contemplados hace ya
tiempo para los empleados públicos, véase por ejemplo los artículos 52 a 54 de la Ley
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporan ahora
dirigidos a los altos cargos de la Administración en esta ley, con un régimen
sancionador al que ya me he referido anteriormente, por tanto la novedad no parece
tanta, sino más bien la tardanza.
En lo que concierne a las disposiciones, recogen un plan de revisión, simplificación
y, en su caso, consolidación normativa que habrán de acometer todas las
Administraciones Públicas con el fin de conseguir una mayor calidad del ordenamiento
jurídico y una mayor transparencia en el ámbito jurídico. En esas mismas disposiciones,
se amplía la obligación de publicar la declaración de bienes y rentas a todos los altos
341
La creación de este órgano fue objeto de discusión ya que el Proyecto de Ley de Transparencia
encomendaba las funciones de este nuevo a la que llamaba Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación
de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, que no era otra que la actual Agencia Estatal de
Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, órgano que a priori no parecía el idóneo
por cuanto para ello lo realmente satisfactorio era crear una autoridad administrativa totalmente
independiente que buscara garantizar ese acceso a la información y haga efectivo el principio de
transparencia, como así finalmente ha sido.
Pág. 264
cargos de la Administración General del Estado y se contempla que las leyes anuales de
Presupuestos Generales del Estado establecerán las retribuciones de los miembros de los
órganos de gobierno de las Entidades Locales.
Finalmente, las disposiciones de la Ley establecen que la ley tendrá naturaleza
básica, excepción hecha de los artículos 8, apartados 1 y 2 (que regula el Portal de la
Transparencia), y 18, apartado 2 342, con amparo en los títulos competenciales del
artículo 149.1 puntos primero, décimo tercero y décimo octavo de la Constitución.
3. LA
TRANSPARENCIA
EN
LA
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
EN
LA
LEY
DE
TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO
3.1. Los artículos 2, 3 y 4: ámbito de aplicación subjetivo
El ámbito de aplicación subjetivo se encuentra recogido primeramente en los
artículos 2 y 3 de la Ley de Transparencia. De este modo, las disposiciones de la Ley
relativas a la transparencia, que como ya vimos antes son la publicidad activa y el
derecho de acceso a la información pública, que se aplican a todas las Administraciones
(incluidas las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social) y
poderes públicos (a la Casa del Rey, al Congreso de los Diputados, al Senado, al
Tribunal Constitucional, al Consejo General del Poder Judicial, al Consejo de Estado, al
Defensor del Pueblo, al Tribunal de Cuentas, al Consejo Económico y Social y a las
instituciones autonómicas análogas y Corporaciones de Derecho Público en sus
actividades sujetas a Derecho administrativo; organismos autónomos; entidades de
Derecho Público y Sociedades Mercantiles con participación pública, directa o
indirecta, mayoritaria). Además de a las asociaciones constituidas por los anteriores.
Las disposiciones referidas a la publicidad activa serán también aplicables a los
partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y a las
entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones
públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de
342
Este último referido a las funciones de las Unidades de Información especializadas en el ámbito de la
Administración General del Estado que consisten en sistemas de organización interna para integrar la
gestión de solicitudes de información de los ciudadanos.
Pág. 265
sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que
alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.
Como cláusula de cierre del ámbito subjetivo el artículo cuatro establece que todas
las personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades
administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o
entidad de las anteriores a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la
información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en materia de
transparencia en la Ley. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos
del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.
Pues bien, a la vista de este amplio ámbito subjetivo de aplicación el mismo pueda
parecer suficiente343. Aunque, si bien desde el prisma de la contratación pública es
valorable muy positivamente la extensión de las obligaciones derivadas de la
transparencia a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos
previstos en el respectivo contrato, no es menos cierto que lo correcto hubiera sido una
completa equiparación de este ámbito subjetivo con el ámbito subjetivo del TRLCSP,
de forma que se hubieran incluido todos aquellos entes que según el TRLCSP pueden
celebrar contratos públicos.
Así, aunque se puede llegar a deducir que dentro de la cláusula de cierre del ámbito
subjetivo de aplicación que establece la Ley de Transparencia se encuentran, lo que
podríamos definir, como los restantes entes del sector público, que se identifican
negativamente en el TRLCSP por no tener el carácter de Administraciones Públicas ni
de poderes adjudicadores. Son, en definitiva, los entes que, estando incluidos en el
ámbito del artículo 3.1, no se encuentran mencionados en el artículo 3.2 ni en el 3.3 del
TRLCSP. Sería, por ejemplo, el caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, si no reúnen los requisitos de los
poderes adjudicadores.
343
Se han quedado fuera del ámbito subjetivo de la Ley en cuanto a la publicidad pasiva los partidos
políticos. Para entender la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero
también desde el enfoque de la contratación pública, véase el comentario realizado por BERNAL BLAY,
M.Á., “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos”, publicado el 21 de enero de 2013
en el Observatorio de la contratación pública (ObCP), http://www.obcp.es/ [fecha de consulta: 21-enero2015].
Pág. 266
No parece haberse incluido sin embargo a los poderes adjudicadores que no son
Administraciones Públicas, ni asociaciones constituidas por los entes, organismos y
entidades mencionados en el artículo 3 del TRLCSP, por cuanto el carácter de estos no
se agota en las previsiones contenidas en el artículo 2 de la Ley de Transparencia
respecto de “Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa
o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100” (letra
g) y de “Las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de
fundaciones” (letra h), dado que se tratan estos poderes adjudicadores de una categoría
de entes cuyos criterios se encuentran fijados tanto en la letra b) del artículo 3.3
TRLCSP, como en la letra h) del apartado 1 del propio artículo 3 considerando como
tales a: todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia
distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los
miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Por consiguiente, la definición de poder adjudicador se hace en función del
cumplimiento de tres requisitos que deben darse simultáneamente 344:
a) El ente, organismo o entidad debe tener personalidad jurídica
b) Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil y
c) Estar sujeto a dependencia de una Administración u otro poder adjudicador
porque alguno de ellos financie mayoritariamente su actividad, controle su
gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.
Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la
Constitución y en el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
344
Respecto a la simultaneidad o acumulación de los requisitos véanse las Sentencias del TJCE de 12 de
diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo
de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003,
Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, apartado 69.
Pág. 267
Fundaciones 345, las fundaciones del sector público no pueden tener por objeto fines de
carácter industrial o mercantil por lo que cabe considerarlas, en principio, como poderes
adjudicadores346 y que en ausencia de riesgo empresarial, cualquier ente controlado por
el poder público es un poder adjudicador y estará sometido a las reglas y principios de
la contratación pública 347, el quid de esta definición para el caso que nos ocupa, el
ámbito subjetivo de la Ley, es que el control dominante del ente, organismo o entidad
sea realizado por una Administración Pública u otro poder adjudicador.
Debiéndose estar, invariablemente, al requisito de la influencia dominante del poder
público sobre el poder adjudicador y debiéndose recordar consecuentemente que la
condición de poder adjudicador en el TRLCSP no se agota con la participación pública
mayoritaria en el capital social, sino que la misma afecta igualmente al control público
de dichas entidades y a la capacidad de nombrar a la mitad de los miembros de su
órgano de administración, dirección o vigilancia, precisiones éstas que no se encuentran
recogidas en el ámbito subjetivo de la Ley de Transparencia.
3.2. El artículo 8.1.a): la información económica, presupuestaria y estadística sobre
los contratos públicos
Este precepto a letra dice:
1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer
pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión
administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a
continuación:
a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de
licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los
instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de
licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así
345
BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2002.
346
En este sentido véase MORENO MOLINA, J.A. “La contratación de las fundaciones en la Ley de
Contratos del Sector Público”, Revista electrónica CEMCI, núm. 4, jul-sept 2009 y RAZQUÍN
LIZÁRRAGA, M.M., “Las fundaciones y la contratación pública”, Revista Vasca de Administración
Pública, nº 87-88, 2010, págs. 905 y ss.
347
Sentencia del TJCE de 13 de octubre de 2003, de condena al Reino de España en el asunto SIEPSA.
Pág. 268
como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las
decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la
información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.
Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen
presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los
procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.
A la vista de esta redacción del artículo que nos ocupa, comentaré por un lado las
diferencias y mejoras que la nueva redacción supone con respecto al anteproyecto o
proyecto 348, así como las lagunas o deficiencias que la misma puede plantear y, por
otro, la necesaria y coetánea adaptación que dicho precepto debería haber supuesto en el
TRLCSP.
Respecto a la primera de las cuestiones, aunque alguno de los puntos a los que a
continuación me referiré conciernen al ámbito de aplicación objetivo de la Ley, he
preferido para una mejor estructuración de los conceptos unirlos a este análisis
comparativo entre la redacción del artículo en la Ley y en el Anteproyecto y el Proyecto
de Ley.
Lo primero que podríamos destacar, entrecomillando en lo sucesivo nada más que
los cambios en la redacción, es el inicio del nuevo precepto “Todos” los contratos
formalizados. Al hacer referencia a este todos, lo razonable es entender que entre ellos
se encuentran los contratos menores, pero a la vista del resto del precepto es evidente
que puede de alguna forma llegar a entenderse que esto no es así, ya que otro de los
cambios es que “la publicación de la información relativa a los contratos menores
podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”. Es evidente también que esta
expresión puede ser entendida simplemente con una laxitud en la temporalidad de
348
El artículo 6 a) del Anteproyecto establecía “Los contratos adjudicados, con indicación del objeto, el
importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración y la identidad del
adjudicatario, así como las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato.
Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos
adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del
sector público”, redacción que cambió tras la consulta ciudadana y pasó a ser el artículo 7 a) del Proyecto
de Ley que disponía “Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de
licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de
los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la
identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de
publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información
relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”.
Pág. 269
publicación de la información de estos contratos, pero la redacción final elegida por la
Ley no es la mejor de todas por ser hasta cierto punto ambigua, cuando la población
diana que habrá de aplicarla es elevadísima en número, me refiero a la gran cantidad de
administraciones, órganos de contratación y gestores.
Precisamente si ponemos como ejemplo, al margen de la gran cantidad de contratos
menores que puedan llevar a cabo otras Administraciones y poderes adjudicadores, que
gran parte de la contratación pública que se realiza por las entidades locales se acomete
a través de los contratos menores, teniendo en cuenta, además, el gran número de
Ayuntamientos y otro tipo de entidades locales menores que existen en España y los
altos umbrales económicos con los que los contratos menores se regulan actualmente en
el TRLCSP 349, contratos cuya existencia no es ni siquiera contemplada por las
Directivas de contratación, es manifiesto que si se interpreta incorrectamente se está
dejando fuera de esta obligación a un importante número de contratos de la mayoría, en
número, de Administraciones, de forma que la publicación potestativa de esta figura
contractual, como se podría llegar a entender, supondrá la pérdida de información de un
importante volumen de negocio que influye notablemente en el PIB, y más si tenemos
en cuenta que muchas son de las Administraciones que gozan de menos recursos
personales y materiales como para dedicarlos a los fines de publicidad, lo cual permite
afirmar que esto supondría una importante zancadilla a la transparencia350.
349
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de
contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos (art. 138.3 segundo párrafo
TRLCSP).
350
Es de sobra conocido el excesivo uso que se hace en España de la figura del contrato menor (véanse
por ejemplo las conclusiones del Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio
2004 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimientos de contratación
establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 21 de diciembre de 2006 -Informe publicado por el
Tribunal de Cuentas, Madrid, 2007-), de forma que todos los objetivos de la norma respecto a la
transparencia en la contratación pública quedarán en duda si los órganos de contratación deciden –como hasta
ahora vienen haciendo mayoritariamente las Corporaciones locales- utilizar la figura del contrato menor por la
que pueden seleccionar libremente al contratista. Para ello también hay que tener claro que tal y como
establece el artículo 333.1 del TRLCSP en el Registro de Contratos se inscribirán los datos básicos de los
contratos adjudicados por las distintas Administraciones Públicas y demás entidades del sector público sujetas
al TRLCSP, estableciendo el derogado artículo 114 del RGCAP “con exclusión de los contratos menores”,
exclusión que sigue llevándose a la práctica (véase art. 18 del citado Decreto 54/2011 –DOCM: 20.5.2011-);
conjuntamente se debe recordar que el artículo 154.1 del TRLCSP excluye la obligatoriedad de publicar la
formalización de los contratos menores en el perfil de contratante, por lo que la publicidad de estos contratos
queda francamente coartada.
Pág. 270
Al margen de los contratos menores, hay otra cuestión que se plantea dentro de esta
expresión “Todos” los contratos formalizados. Haciendo una interpretación extensiva
de la misma y teniendo presente que, como ya se ha puesto de manifiesto en este
trabajo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que la obligación de
respeto de los principios generales a aplicar en la adjudicación de los contratos se
extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las
Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos
que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen
distintos preceptos del TFUE, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal,
nos encontramos con que ese “todos” hace referencia a cualquiera de los contratos que
celebren los sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de
Transparencia ya sean aquéllos contratos públicos, privados, patrimoniales, etc.
Ahora bien, en mi humilde opinión y para no tener la necesidad de llegar a esta
actuación interpretativa, no hubiera holgado, hubiera sido correcta, una referencia
explícita a la inclusión dentro de la expresión “todos” de los distintos tipos de contratos
que se puedan celebrar según su naturaleza jurídica. Ello podría evitar la pérdida de
datos en la publicación que entiendo se producirá con la actual redacción y amplitud y
variedad de sujetos que conforman el ámbito subjetivo y de gestión de la Ley de
Transparencia.
Acto seguido nos encontramos con el acierto que supone la supresión en la Ley de la
expresión todos los contratos “formalizados”. En primer lugar, es lógico el cambio en
la referencia a “contratos formalizados” en el Proyecto de Ley y no a “contratos
adjudicados” que contenía el Anteproyecto, dado que desde la modificación operada
por la Ley 34/2010 351 los contratos que celebren los poderes adjudicadores se
perfeccionan con su formalización (artículo 27 TRLCSP). Ahora bien, no se llega bien a
alcanzar el sentido de porqué esta misma modificación en el texto no se opera en el
último párrafo del precepto cuando se está refiriendo al “volumen presupuestario de
351
Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua,
la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE núm.
192, de 9 de agosto de 2010). Sobre la importante modificación que operó esta norma en la Ley 30/2007,
véase MORENO MOLINA, J.A., “La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de
Contratos del Sector Público en materia de recursos y su incidencia en Castilla-La Mancha”, Revista
Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 49, diciembre 2010.
Pág. 271
contratos adjudicados”, porque entre la adjudicación y la formalización se darán, con
seguridad, una serie de decisiones de desistimiento o renuncia, así como un conjunto de
contratos que por alguna razón se queden desiertos, aportando por tanto un dato sobre el
volumen presupuestario que no será acorde a la realidad del dato del volumen
presupuestario de los contratos realmente formalizados, entendiendo en todo caso, que
el dato que se publicará será mayor siempre que el que realmente se vaya a llevar a
ejecución. Lo correcto hubiera sido referirse simplemente al volumen presupuestario de
los contratos o como mínimo al de los contratos formalizados.
En cambio suponen mejoras, a mi juicio, incuestionables la introducción de la
publicidad respecto de “los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha
publicitado” y “el número de licitadores participantes en el procedimiento”. No lo es
tanto, en mi opinión, el cambio de la expresión que inicialmente tenía el Anteproyecto
respecto a la publicidad de las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de
precio del contrato por la expresión genérica “las modificaciones del contrato”, por
cuanto aun entendiendo que esto se haya podido hacer considerando que son
modificaciones del contrato todas las anteriores, no es menos cierto que con
probabilidad en la práctica dará lugar a que muchos gestores entiendan esta obligación
de publicidad activa referida exclusivamente a los conocidos como modificados, entre
otras razones porque el TRLCSP le da a todas estas figuras (modificaciones, prórrogas,
variaciones de plazo, revisiones de precio) un tratamiento diferenciado352, tratamiento
que en mi opinión debería haberse trasladado a la Ley en aras de la consecución de una
mayor transparencia y con el fin de que los múltiples gestores tengan bien presente que
cambios en el contrato habrán de ser objeto de publicidad activa sin dejar dicha cuestión
sujeta a interpretación.
En este punto y respecto de las prórrogas me parece extremadamente importante y
transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos,
si una establecida de común acuerdo dentro del periodo legal de duración de los
contratos o ante una prórroga de las denominadas comúnmente como forzosas u
obligatorias, dirigidas estas últimas a cubrir las prestaciones que se dan a través del
352
Sirva como ejemplo que el artículo 333.3 del TRLCSP hace referencia expresa a la inscripción en el
Registro de Contratos del Sector Público de las “modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de
precio” y no sólo a modificaciones como concepto comprensivo de todos los demás.
Pág. 272
correspondiente contrato hasta que se produzca una nueva adjudicación o hasta que se
decide qué hacer con esas prestaciones, que son fruto las más de las veces de una mala
gestión y planificación de los contratos públicos. Asimismo, entiendo imprescindible
para la transparencia en la contratación pública la exigencia de publicar todos los casos
en los que se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato
de facto y que posteriormente es aprobada por los oportunos órganos de gobierno de las
distintas Administraciones Públicas y poderes adjudicadores. Estos dos datos aportarían
bastantes parámetros de la forma de gestionar de los distintos poderes adjudicadores.
Igualmente suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de
desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP,
entendiendo por decisiones el hecho de que se publicará el motivo o motivos por el cual
se adoptan.
Sin embargo, personalmente echo de menos la obligación de dar a conocer los
contratos que han sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de
incumplimientos contractuales, al menos los que traen causa de la Administración y
entre ellos, claro está, los derivados del impago del precio del contrato; así como un
informe de morosidad 353, de la periodicidad que se considere (trimestral, semestral o
anual, no mayor), sobre el pago de obligaciones contractuales, que no es lo mismo que
exige el art. 8.1. d) de la Ley de Transparencia “los presupuestos, con descripción de
las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de
ejecución”; también el número y clase de los procedimientos de adjudicación que han
sido declarados desiertos, así como los motivos de esa declaración, indicativos en
algunas ocasiones de que algo se está haciendo mal en el seno del poder adjudicador; o
del mismo modo la publicidad en los casos de cesión del contrato y de subcontratación,
con identificación de las causas, cesionarios y subcontratistas.
353
La recopilación de estos datos se contempla ya actualmente en la normativa vigente y con destino a otros
órganos, como por ejemplo en el caso de la extinción anticipada para el Tribunal de Cuentas (art. 30 del
TRLCSP). También se recoge el supuesto del informe de morosidad y no sólo dirigido al Consejo de
Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sino también para toda la ciudadanía en el art.
25 del aludido Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se
establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de
la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20 de mayo de 2011).
Pág. 273
Por último, dado que como hemos visto se trata en todo momento de garantizar la
publicidad activa es imprescindible referirse a los procedimientos negociados sin
publicidad.
El procedimiento negociado está configurado como un procedimiento de carácter
excepcional que sólo puede utilizarse en casos tasados. El TJCE en su sentencia de 10
de marzo de 1987, Comisión/Italia, asunto 199/85, ha precisado en el apartado 14 que
las disposiciones que rigen este procedimiento “deben ser objeto de una interpretación
estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias
excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de
ellas”, pero la práctica demostrada a través de muchos procedimientos de infracción
incoados por la Comisión y muchas sentencias del TJUE, pone de relieve que la
utilización de este procedimiento sin publicidad se muestra cuanto menos abusiva. Lo
cual, unido a lo anteriormente referido respecto de la también abusiva utilización de los
contratos menores, nos puede llevar a la conclusión que el obligatorio respeto a los
principios generales de la contratación pública se pueda ver comprometido. Para
evitarlo debería incluirse en el texto del artículo 8 de la Ley de Transparencia alguna
referencia que obligara a publicar no sólo la formalización de los contratos que han sido
adjudicados a través del procedimiento negociado sin publicidad, como ocurre hasta
ahora en virtud del artículo 54 del TRLCSP, sino también la causa y justificación de la
aplicación de este procedimiento al caso concreto y el número de invitaciones cursadas.
Por otro lado, en lo que concierne al segundo de los aspectos al que me referí al
inicio de este epígrafe, la necesaria y para mí coetánea adaptación que dicho precepto
debería suponer en el TRLCSP 354, viene justificada por el carácter imperativo que la
Ley de Transparencia impondrá a estas obligaciones de publicidad que realmente
producen una incidencia en la actividad contractual pública. Algunas de estas
obligaciones ya se encuentran hoy presentes en el TRLCSP, por lo que no huelga que la
Ley de Transparencia hubiera hecho las oportunas remisiones al TRLCSP, a saber, la
publicación del objeto, de los instrumentos a través de los cuales se ha publicitado, del
354
En este sentido resulta imprescindible acudir al documento en el que se contiene la participación del
Observatorio de la Contratación Pública (ObCP) en la consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, elaborado por un nutrido conjunto de
expertos en la materia. Colección de Documentos ObCP 1/2012, de 9 de abril de 2012, publicado en el
Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 24-agosto-2015].
Pág. 274
importe de licitación, del procedimiento utilizado para su celebración, del importe de
adjudicación y de la identidad del adjudicatario o de la formalización355.
Pero por otro lado, resultaría asimismo oportuno modificar el contenido del
TRLCSP para adaptar e incluir las nuevas obligaciones de publicidad en el marco de los
procedimientos de contratación pública. Sirva a título de simple ejemplo la necesidad de
adaptar en el TRLCSP la obligatoriedad de dar publicidad también a los contratos que
están excluidos del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido, dado que
hemos visto que sí se contemplan dentro del ámbito de aplicación de la Ley de
Transparencia y sin embargo no están afectos por esta obligación de publicidad en el
TRLCSP; o la necesidad de publicar las referencias que ahora contempla la Ley de
Transparencia respecto del número de licitadores participantes en el procedimiento, de
los acuerdos de prórroga, de modificación del contrato, de ampliación de plazo, de
revisión de precios, al igual que las decisiones de desistimiento y renuncia, que tampoco
aparecen recogidas en el TRLCSP.
De manera idéntica sería oportuno modificar el contenido del TRLCSP en la
regulación que la Ley de Transparencia hace de las obligaciones de publicidad de los
contratos menores.
Por lo demás y como ya hemos comentado, la transparencia en la contratación
pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de
la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de
licitación, desempeñando un papel estrella en esa función el perfil de contratante cuya
finalidad ya se sabe es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los
órganos de contratación.
He aquí, otro de los problemas donde surge la necesidad de adaptar el TRLCSP a las
nuevas exigencias de publicidad que establece la Ley de Transparencia con el fin de que
la efectividad de las mismas pueda ser garantizada regulando cómo, cuándo y en qué
plazo y dónde estas obligaciones de publicidad habrán de ser cumplidas, suponiendo ‘ab
initio’ y sin perjuicio de otras formas de publicación en diarios o boletines oficiales, el
355
Estas obligaciones de publicidad se recogen a lo largo de la normativa de contratos públicos, por
ejemplo artículos 53, 151.4, 154 ó 142 del TRLCSP en relación con la Disposición Final segunda,
Anexos I y II del RPLCSP.
Pág. 275
perfil de contratante una herramienta preferente para darle soporte a esta nueva
publicidad.
En definitiva, se trata ésta, la modificación del TRLCSP, de una materia que
sobradamente requiere un estudio pormenorizado que sobrepasa la extensión de estas
líneas, no siendo ello un obstáculo para que sirvan como llamada a la necesidad de que
el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo hubieran abordado estas modificaciones al
mismo tiempo que el Proyecto de Ley de Transparencia, cuanto más en una materia y en
unos procedimientos tan exigentes en todas sus fases (admisión, adjudicación y
ejecución) para gestores, licitadores y contratistas, como lo son los derivados de la
contratación pública. Siendo por tanto que la nueva Ley de Contratos del Sector Público
supone también una oportunidad extraordinaria para enmendar este desajuste normativo.
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Por consiguiente, la situación de España respecto a la transparencia pública y el
acceso a la información pública de los ciudadanos no es ejemplar, evidentemente por la
poca andadura legal en la que la misma se soporta. Sabemos que la transparencia guarda
una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, no
discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración contratante,
fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus ofertas; que
constituye asimismo una herramienta imprescindible en la lucha contra la corrupción y
que es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de calidad institucional.
Es de recibo por tanto reconocer lo positivo de la iniciativa legislativa que por fin
dota a España de una Ley de Transparencia y de cualquier avance que se produzca en
esta dirección y a favor de una mayor transparencia del uso de los recursos públicos.
Pero acto seguido es importante destacar las cuestiones que todavía podrían ser
mejoradas, para lo cual hay que tener en cuenta que muchos de los datos que ahora se
pretenden publicar en la Ley de Transparencia ya son hoy en día objeto de publicidad
por imperativo legal o reglamentario y que algunos de los restantes datos a los que se
incorpora ahora una nueva obligación de publicidad también son actualmente objeto de
recopilación y accesibles a través de otros medios como el Registro de Contratos del
Sector Público, caso de las modificaciones o de las prórrogas de los contratos, eso sí con
Pág. 276
las limitaciones que para este acceso establece el artículo 37 de la LRJPAC en su
remisión al resto de normas. Es por ello que es admisible un plus de exigencia a la que
será nuestra primera Ley de Transparencia.
Con carácter general y como he ido avanzando, hubiera sido deseable que la nueva
Ley de Transparencia se ocupara estrictamente de esta vertiente, dejando para otra
norma con rango de Ley la regulación del Buen Gobierno, no siendo esto así, por lo
menos hubiera sido deseable que la faceta sancionadora que tiene la Ley de
Transparencia no centrara únicamente sus esfuerzos en el ámbito del Buen Gobierno,
como así ha sido. Del mismo modo encontramos la disyuntiva de incardinar el acceso a
la información pública en el ámbito del artículo 20 ó 23 de la Constitución o del artículo
105 de la misma, sabiendo que no tendremos un derecho a la transparencia de máximo
grado mientras este principio no se vincule a la protección que se otorga a los derechos
fundamentales de libertad de expresión y de participación.
Igualmente, desde el punto de vista de la contratación pública resulta mejorable el
ámbito de aplicación objetivo de la nueva Ley de Transparencia, agradeciendo que
hubiera una referencia expresa, con el fin de no dejar margen interpretativo a la
expresión “todos los contratos” de su artículo 8.1. a), a los contratos excluidos del
ámbito de aplicación del TRLCSP, dado que por ejemplo el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha destacado que la obligación de respeto a los principios generales de
la contratación pública se extiende a todos los contratos que celebren los órganos de
contratación sujetos a las Directivas.
Asimismo y desde el punto de vista del ámbito subjetivo hubiera sido deseable y
necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo
3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos
políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la
Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública
regulada en el Capítulo III del Título I de la nueva norma, obligaciones a las que
finalmente no se encuentran sujetas.
Interesa igualmente destacar en cuanto al ámbito de aplicación que las obligaciones
derivadas de la transparencia que se imponen a los adjudicatarios de contratos del sector
público quedan supeditadas a los términos previstos en el respectivo contrato, algo que
Pág. 277
previsiblemente determina su pérdida de efecto si los profesionales de la contratación
pública y órganos de contratación no ponen los medios para hacer operativa esta
posibilidad.
Respecto de la expresión “asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el
porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados…” que establece el
segundo párrafo del artículo 8.1. a) de la nueva norma, no se llega bien a alcanzar el
sentido de por qué no se refiere a contratos formalizados en lugar de adjudicados, más
cuando el artículo 27 del TRLCSP dispone “los contratos que celebren los poderes
adjudicadores se perfeccionan con su formalización”, y es que entre esa adjudicación y
esa formalización se darán un conjunto de contratos que por alguna razón se queden
desiertos, aportando por tanto un dato que no será acorde a la realidad del dato del
volumen presupuestario de los contratos realmente formalizados.
Por otro lado, no supone un acierto, en mi opinión, la expresión genérica “las
modificaciones del contrato”, porque con probabilidad en la práctica dará lugar a que
muchos gestores entiendan esta obligación de publicidad activa referida exclusivamente
a los conocidos como modificados, entre otras razones porque el TRLCSP le da a todas
estas figuras (modificaciones, prórrogas, variaciones de plazo, revisiones de precio) un
tratamiento y denominación diferenciada.
En lo concerniente a las prórrogas me parece extremadamente importante y
transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos,
si una ordinaria o de las denominadas forzosas. Aunque a este último control contribuirá
de forma indirecta la obligación de publicar la duración de los contratos, obligación
añadida a la norma en su paso por el Senado. Asimismo, entiendo imprescindible para
la transparencia en la contratación pública la publicación de todos los casos en los que
se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato de facto.
Suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de
desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP.
Sin embargo, se echa de menos la obligación de dar a conocer los contratos que han
sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de incumplimientos
contractuales de la Administración; también el número y clase de los procedimientos de
Pág. 278
adjudicación que han sido declarados desiertos y los motivos de esa declaración; los
casos de cesión del contrato y de subcontratación.
También hubiera sido necesario que la Ley de Transparencia obligara a publicar no
sólo la formalización de los contratos que han sido adjudicados a través del
procedimiento negociado sin publicidad, como ahora regula el TRLCSP, sino también
la causa y justificación de la aplicación de este procedimiento al caso concreto y el
número de invitaciones cursadas.
Se han destacado pues en materia de contratación pública, las posibles lagunas o
deficiencias que para la publicidad activa y el cumplimiento del principio de
transparencia pueda tener la norma: al margen de la importancia de los casos de los
contratos menores o de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se ha
enfatizado en los supuestos de incumplimiento contractual, morosidad, cesiones,
subcontrataciones, etc.
Como ya ponía de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto
de la norma, es exigible una coordinación entre la misma y el resto de normas
sectoriales a las que afecta, particularmente con el TRLCSP en el caso de los contratos
públicos, a riesgo no obstante de que se produzca falta de efectividad en la aplicación de
las nuevas obligaciones de publicidad. Ello hubiera supuesto las oportunas remisiones
de la Ley de Transparencia a las obligaciones de publicidad que establece y que ya
vienen siendo exigidas con anterioridad por el propio TRLCSP y también la necesaria y
deseable coetánea adaptación del TRLCSP a lo dispuesto por la Ley de Transparencia.
No obstante, no se trata de conseguir una Ley de Transparencia de máximos o ideal,
sino una Ley de Transparencia lógica y que se pueda cumplir. Por ello se debería
analizar cuál es el impacto que sobre la organización, estructuras, procedimientos y
personal tendrá la aplicación de la nueva norma, particularmente en todo lo relativo a la
publicidad activa y el acceso a la información pública donde he subrayado el papel
preferente que el perfil de contratante puede cumplir como herramienta de publicidad.
Es evidente que los recursos personales y materiales de muchas Administraciones
Públicas son escasos, así ocurre por ejemplo en muchas de las entidades locales, que
deberán llevar a cabo un esfuerzo ímprobo si han de cumplir con esta norma en un
momento coyuntural donde la dirección ha venido siendo justamente la contraria, la de
Pág. 279
reducir en lo posible los recursos personales y materiales de las Administraciones
Públicas.
En conclusión, no se puede sino valorar de manera satisfactoria nuestra nueva Ley
de Transparencia por el avance que supone a favor del principio de transparencia, pero
son muchas aun las mejoras que se habrían de introducir en esta nueva norma para
conseguir una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de nuestras
Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, de forma que garantizase un
auténtico derecho de toda la ciudadanía a acceder a una información pública de calidad
que asegure el conocimiento y el control del gobierno que se realiza de los recursos que
son de todos. También es el momento para ello en los contratos públicos, con la
oportuna transposición de las nuevas Directivas y la corrección, ergo, de las deficiencias
aquí planteadas.
Pág. 280
CAPÍTULO VIII
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN
DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN
DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.
LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS SOCIALES
Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO
SUMARIO: I. PRELIMINAR.- II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y
ESPAÑOLA.- IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD
DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA.- 1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN.- 1.1. Cláusulas generales
aplicables a todos los contratos.- 1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas
con el objeto del contrato.- 2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN.2.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 2.2. Cláusulas exigibles solamente
cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- 3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE
EJECUCIÓN.- 3.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 3.2. Cláusulas exigibles
solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- V. BREVE ANÁLISIS DE LA
APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA
IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- VI. LOS ASPECTOS
MEDIOAMBIENTALES.- VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- PRIMERA.- SEGUNDA.- TERCERA.- CUARTA Y ÚLTIMA
I. PRELIMINAR
En la breve introducción a los principios generales de la contratación pública que
hicimos en el Capítulo anterior, dividíamos a estos principios en función de su
aceptación, separando por un lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de
aceptación pacífica, abordados en el Capítulo VII (en especial el principio de
transparencia); por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil
nivel de aceptación, que afrontaremos en el Capítulo siguiente, y por un tercer lado a
aquellos otros que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse,
pero con muchas más dificultades para ello, las llamadas propuestas que son las que
Pág. 281
enfrentaremos en el presente Capítulo, esto es los principios generales de promoción del
desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se encuentran en
el marco del primero de los principios generales del Derecho y por tanto también del
Derecho administrativo y del Derecho de la contratación pública como parte que es de
todos los anteriores, el derecho a la vida 356.
No obstante, es importante antes de entrar en materia hacer una pequeña
conceptualización de la expresión aspectos (criterios o cláusulas) sociales y
medioambientales. Respecto de la primera tiene diversas acepciones, entre ellas se
entienden incluidas, por ejemplo, medidas de carácter socio-laboral como la lucha
contra el desempleo y la exclusión social, o medidas por las que se garantiza el respeto
al principio de igualdad y dentro de este, concretamente, la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres. En definitiva, podríamos decir, generalizando, que se trata de
aspectos tendentes a fomentar políticas de empleo, políticas socio-laborales o políticas
de igualdad, que persiguen objetivos distintos de los puramente económicos, teniendo
por tanto un carácter no estrictamente comercial, si bien también una importante
repercusión económica. Lo mismo se podría decir de los aspectos medioambientales,
estos dirigidos a la conservación y preservación del medio ambiente que es de todos.
Pues bien, quiero en esta ocasión por la importancia de la temática tratada en este
Capítulo, adelantar brevemente lo que veremos en las próximas líneas de este Capítulo
y como se desarrollará en este caso la línea argumentaría respecto de la utilización de
los aspectos sociales y medioambientales en la contratación pública y, especialmente,
respecto a la consideración de la igualdad de género como aspecto social. De este modo:
1. Mostraré primeramente el reconocimiento que el TJUE hace de estos
aspectos en tres sentencias fundamentales.
356
El primer principio general de derecho consiste en el reconocimiento del ‘derecho a la vida’, sobre el
cual descansan todos los derechos, al extremo de que lo presuponen. En la jerarquía u orden sucesivo de
los derechos, aquél ocupa el primer lugar o rango. Con todo acierto dijo Alejandro Groizad y Gómez de la
Serna: “La vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los
hechos el tiempo”, (véase MARIENHOFF, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Buenos
Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1995, págs. 299 y ss.). Nuestra Constitución lo reconoce expresamente
en el artículo 15, ya que para el goce efectivo de los demás derechos cuya existencia garantiza, es
requisito ‘sine qua non’ la vida del titular de aquéllos, (véase LICO, M.A., “Principios generales del
Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho
administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531.)
Pág. 282
2. Que los mismos tienen perfecta cabida dentro del Derecho de la Unión
Europea y del Ordenamiento Jurídico español, incluido el autonómico de
Castilla-La Mancha, como decía por el especial interés que plantea esta
cuestión.
3. A continuación abordaremos a través de ejemplos prácticos como se puede
llegar a plasmar la igualdad de género en las distintas fases del
procedimiento de contratación administrativa.
4. Posteriormente haremos un breve análisis de la aplicación real de la igualdad
de género como aspecto social en la contratación pública.
5. Para acabar finalmente dando una opinión al respecto de todo lo comentado.
II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y
MEDIOAMBIENTALES
Pues bien, este tipo de aspectos o criterios de adjudicación, también los basados en
la igualdad de género, sí que tienen cabida dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico,
siendo perfectamente aplicables a la contratación pública, pero no sólo dentro de los
criterios de adjudicación/valoración, sino también a efectos de los criterios de admisión
y, por supuesto, en las condiciones de ejecución de los contratos públicos.
Cabida que la tendrán respetando en todo caso y con carácter general los dos límites
que señala el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias
Beentjes357 y Comisión/Francia 358 donde se establecen que los criterios que se
implanten deben observar todos los principios fundamentales del Derecho de la Unión
Europea y, en particular, el principio de no discriminación; asimismo la aplicación de
estos criterios debe tener lugar respetando todas las normas de procedimiento de la
Directiva pertinente y, especialmente, las normas sobre publicidad (deben mencionarse
expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de
licitación, aunque la recomendación sería hacerlo en ambos documentos para mayor
salvaguarda legal y mayor seguridad jurídica).
357
Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635.
358
Sentencia de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445.
Pág. 283
Además de lo anterior y con carácter más específico, también se pueden tener en
cuenta estos criterios, igualmente los basados en la igualdad de género, siempre que,
como añadidura a los anteriores límites o requisitos, tales criterios estén relacionados
con el objeto del contrato y no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad
incondicional de elección del adjudicatario, y ello de conformidad con la sentencia
Concordia Bus Finland 359, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
pensando que la misma, aun siendo consecuencia de la búsqueda de la protección del
medio ambiente a través de los contratos públicos360, es aplicable también a las
cláusulas sociales, al igual que las sentencias Beentjes y Comisión/Francia, antes
citadas, son indudablemente de aplicación a las cláusulas medioambientales, todas ellas
por tener como punto en común el englobar un criterio de interés general entre los
criterios de adjudicación de los contratos públicos.
Por lo demás, también sobran fundamentos de Derecho, aparte de todos los citados
anteriormente, que abundan en esta idea de la posibilidad de utilizar los criterios
sociales y medioambientales, y por tanto los criterios basados en la igualdad de género,
en el marco de las políticas de contratación pública. Por todas, cito, a título de ejemplo,
la importante Sentencia Evans Medical y Macfarlan Smith del TJCE 361 que en su
apartado 42 establece que
“con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p.
4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de
contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan
359
Sentencia de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213. Sobre esta sentencia realiza un comentario
MARTÍNEZ PALLARÉS, P.L., “Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales
como criterios de adjudicación de los contratos públicos”, Revista de Contratación Administrativa
Práctica, nº 18, marzo 2003, págs. 34 y ss. En él el autor hace también un análisis de la evolución
conceptual habida a través de los supuestos donde se ha planteado controversia con la inclusión de
cláusulas sociales como criterios de adjudicación de un contrato.
360
La sentencia es consecuencia de la adjudicación de un contrato público cuyo objeto era la prestación
de un servicio de transporte urbano en autobús, en donde la entidad adjudicadora tuvo en cuenta en el
procedimiento de adjudicación criterios ecológicos y en donde el Tribunal de Justicia admitió la
posibilidad de tener en cuenta esos criterios ecológicos a la hora de adjudicar un contrato al licitador que
ha presentado la oferta económicamente más ventajosa. A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la
Sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria (Asunto
C-448/01, Rec. p. I-14527) en donde el Tribunal igualmente admitió que era conforme al Derecho
comunitario la inclusión en un contrato de suministro de electricidad de un criterio de adjudicación
consistente en la exigencia de generar la electricidad suministrada a partir de fuentes de energía
renovable.
361
Sentencia de 28 de marzo de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596.
Pág. 284
utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la
oferta más ventajosa económicamente” añadiendo en el apartado 44 que “de ello se sigue
que la seguridad del abastecimiento puede formar parte de los criterios que deben tenerse
en cuenta […] para determinar la oferta más ventajosa económicamente en el marco de
un contrato destinado a suministrar a las autoridades de que se trata un producto como el
que es objeto de controversia en el litigio principal”
Que no era otro que un lote de diamorfina, producto derivado del opio, que se utiliza
en ocasiones como analgésico en tratamientos médicos y particularmente en el Reino
Unido (apartado 4 de esta sentencia) 362.
III.
LA
POSITIVIZACIÓN
DE
LOS
ASPECTOS
SOCIALES
Y
MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y
ESPAÑOLA
Entrando ya en el estudio del Derecho de la Unión Europea, fueron la Directiva
2004/18 y la Directiva 2004/17 las que plasmaron por primera vez en el Derecho de la
Unión criterios sociales y medioambientales en la contratación pública, normas
comunitarias que tuvieron su reflejo en España, en la Ley 30/2007 y en la Ley 31/2007.
Nosotros aquí nos centraremos en la Directiva 2004/18 y en el hoy TRLCSP, si bien
todo aquello que podamos decir de las mismas respecto a los criterios sociales y
medioambientales es igualmente aplicable a la normativa que regula los llamados
sectores especiales.
Si acudimos a la Directiva 2004/18/CE, que no podemos obviar todavía porque es la
que le da fundamento y rigor a nuestro actual TRLCSP, nos encontramos referencias
expresas a estos aspectos sociales o medioambientales en los apartados 1, 25, 33 y 46 de
la exposición de motivos, que aunque en el Considerando de esta norma sí figuran y
forman parte de la misma; asimismo también los refieren los artículos 19 y 26 de esta
misma Directiva. Pudiendo resumirse su contenido con la cita de su Considerando 1, el
cual afirma que “esta Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de
362
Al respecto de las cláusulas sociales es imprescindible la obra de RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A.,
La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector público tras el Real Decreto
Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, 2012 y “Las cláusulas sociales en la regulación de los contratos del
sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011”, Revista Contratación Administrativa Práctica,
Editorial La Ley, núm. 119, mayo-2012. Asimismo, MORENO MOLINA, J.A., “Cláusulas sociales en la
contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 60, 2007.
Pág. 285
Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación, sin excluir el ámbito
medioambiental o social siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto
del contrato, no otorguen a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada,
estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales
enumerados en el considerando 2”, que no son otros que los que anteriormente he
mencionado, libre circulación de mercancías, de servicios, igualdad, etc.
También encontramos en la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 15 de
octubre de 2001, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las
posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566
final) 363, en donde la Comisión además de consagrar entre las prioridades de la Unión
Europea la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en
todas sus políticas, dispone expresamente respecto a la igualdad de género que entre
las condiciones de ejecución que los poderes adjudicadores podrían imponer se
encuentra “la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a
promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”.
Respecto a las nuevas Directivas, refiriéndonos por todas a la Directiva
2014/24/UE, nos encontramos con referencias expresas en numerosos preceptos de la
misma. Sirva como ejemplo citar el artículo 18.2; el 20 que se refiere a los contratos
reservados; el 42 que recoge las especificaciones técnicas; el 43 en relación a las ofertas
anormales o desproporcionadas; el 57 con respecto a las causas de exclusión; el 67 o el
363
En esta Comunicación interpretativa la Comisión además de recordar que la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea ratifica la obligación de garantizar la igualdad entre hombres y
mujeres en todos los ámbitos y que el Tratado de Ámsterdam consagra entre las prioridades de la Unión
Europea la eliminación de las desigualdades y la promoción de la igualdad de oportunidades entre
hombres y mujeres en todas las políticas y las actividades de la Unión, dispone expresamente que “los
poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas
contractuales en materia social”, citando expresamente a modo de ejemplo (y siempre que se cumplan
los requisitos que previamente señala la propia Comunicación interpretativa que no son otros que los que
anteriormente ha fijado el TJUE en la sentencia Beentjes antes citada o en la sentencia Storebaelt de 22 de
junio de 1992, asunto C-243/89, de la cual se desprende que los poderes adjudicadores están obligados a
rechazar las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones, pues de lo contrario violarían el principio
de igualdad de trato de los licitadores, en el que se fundamentan las Directivas sobre contratos públicos)
entre las condiciones particulares adicionales que los poderes adjudicadores podrían imponer al titular del
contrato atendiendo a estos objetivos de carácter social “la obligación de aplicar, al realizar la
prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres …”.
Pág. 286
70 que dispone la posibilidad de establecer condiciones especiales relativas a la
ejecución del contrato de tipo medioambiental, social o relativas al empleo 364.
También se recogen estos aspectos en la normativa nacional, concretamente en los
artículos 60.1 c), 118.1 y 150.1 365 del TRLCSP, así como la disposición adicional cuarta
o la reciente modificada disposición adicional quinta que recoge los contratos
364
Sin referirse expresamente a la contratación pública es menester destacar el Informe de 30 de julio de
2015 del Parlamento Europeo sobre emprendimiento social e innovación social en la lucha contra el
desempleo (2014/2236(INI)) que señala “El Parlamento Europeo…. (21) Destaca que las empresas de la
economía social y solidaria tropiezan con dificultades para acceder a contratos públicos, como las
barreras relacionadas con el tamaño y la capacidad financiera; pide que se transpongan y se apliquen
con rapidez y eficacia las nuevas directivas sobre contratación pública y concesiones (Directivas
2014/24/UE, 2014/25/UE y 2014/23/UE) con el fin de lograr una mayor participación de las empresas de
la economía social y solidaria en los procedimientos de licitación de contratos públicos, mejorar la
reserva de contratos para estas empresas, promover su función y fomentar la inclusión y la innovación
sociales; pide que se adopten medidas para facilitar la participación de estas empresas en la
contratación pública mediante un asesoramiento adecuado, simplificando los procedimientos a los que
tienen que hacer frente y elaborando las licitaciones de tal forma que sean accesibles para los
operadores más pequeños; pide que en la contratación pública se primen las ofertas que aporten más
valor económico y social, antes que el precio más bajo, incluyendo criterios sociales o medioambientales
en los contratos públicos; (22). Acoge con satisfacción la reforma de las directivas sobre contratación
pública y concesiones, que incorpora clausulas sociales y criterios para fomentar la inclusión y la
innovación sociales, así como los contratos reservados para favorecer el empleo de las personas más
desfavorecidas en el mercado de trabajo; pide a los Estados miembros que apliquen adecuadamente
estos principios en todos los procedimientos de licitación y selección, utilizando ampliamente el criterio
de la oferta económicamente más ventajosa, cumpliendo las obligaciones impuestas por la legislación
medioambiental, social y laboral; insta a los Estados miembros a que incluyan en los procesos de
contratación pública cláusulas y criterios sociales para reforzar la posición de los más desfavorecidos en
el mercado laboral, reducir cargas administrativas, simplificar procedimientos y tomar medidas más
eficaces contra la corrupción; (23).Lamenta que la estrategia de la Comisión para el mercado único
digital de Europa no mencione a las empresas de la economía social y su contribución potencial a la
consecución de los objetivos de la Unión; lamenta que esta estrategia no tenga en cuenta la necesidad de
garantizar el acceso pleno, igualitario e ilimitado de todos a las nuevas tecnologías, mercados y
telecomunicaciones digitales, en especial por lo que se refiere a las personas con discapacidad; destaca
que las empresas de la economía social y solidaria basadas en la tecnología pueden desempeñar un
papel crucial para afrontar los retos societales de manera sencilla y rentable;”. Disponible en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-20150247&format=XML&language=ES [fecha última consulta: 19-septiembre-2015].
365
La relación de consideraciones de tipo social que realiza el artículo 118.1 del TRLCSP además de no
ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial, …”, contempla la posibilidad
expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer” en el mercado laboral. Lo mismo
ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios a utilizar, en el caso del artículo 150.1 del TRLCSP
en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes” (idénticas expresiones a
las utilizadas en los concordantes artículos 86.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en lo
sucesivo, TRLCAP- y 134.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –en lo
sucesivo, LCSP-), con lo que obviamente cabe entender que quepa incorporar como exigencia de
ejecución contractual cualquier cuestión vinculada a la igualdad de género. Véase en este sentido apartado
54 de la ya referida sentencia del TJUE Concordia Bus Finland, el cual, a su vez, hace a este respecto una
llamada al apartado 35 de la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, asunto C19/00, Rec. p. I-7725.
Pág. 287
reservados, de reciente modificación366. Preceptos que suponen un claro ejemplo de los
tres estadios donde cabe incluir las cláusulas sociales, esto es, las fases de admisión,
adjudicación y ejecución del contrato.
De esta forma y como ejemplo nos encontramos con la consideración social como
criterio de exclusión por infracciones graves en el orden social en el artículo 60.1 c)
del TRLCSP, y por la remisión que realiza al texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000) con
una prohibición para contratar expresamente vinculada a la igualdad de género,
constituida por el hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de
igualdad se establezca legalmente”.
Del mismo modo, en el artículo 118 del TRLCSP encontramos una relación de
consideraciones de tipo social como posibles condiciones especiales de ejecución que
además de no ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse,…”,
contempla la posibilidad expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la
mujer” en el mercado laboral.
Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de valoración a
utilizar, en el caso del artículo 150 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las
expresiones “tales como” y “otros semejantes”, con lo que obviamente y aunque en
este caso no ejemplifica ninguno referido a la igualdad de género cabe entender que
quepa incorporar como criterio de valoración contractual cuestiones vinculadas a la
igualdad de género 367.
366
Con esta modificación “se extiende la posibilidad de reserva en los procedimientos de adjudicación
de contratos públicos a las empresas de inserción. Una posibilidad de reserva que ya existía para los
Centros Especiales de Empleo, respecto de las personas con discapacidad, y que ahora se amplía para
que también las empresas de inserción, esta vez en relación a los colectivos referidos en su normativa
reguladora, puedan beneficiarse de la misma, ampliando por tanto el marco regulatorio actual en
relación a la protección de los colectivos en riesgo de exclusión laboral” (Preámbulo de la Ley 31/2015,
de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se
adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social).
367
Respecto de la posibilidad de invocar otros criterios “semejantes” u “objetivos” a los que se refiere el
art. 150.1 (antes artículo 86.1 del TRLCAP) me interesa especialmente destacar, simplemente por el
ámbito territorial de competencia del Tribunal, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha núm. 5/2004, de 7 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) en la que
este Tribunal estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ciudad Real
de fecha 24 de noviembre de 1999 relativo al pliego de condiciones de concurso para la adjudicación de
contrato de obras y donde al respecto se expresa en los siguientes términos: “Este criterio ha sido seguido
por esta Sala en varias sentencias, entre las que destacamos la de 25 de noviembre de 1998, que en su
Fundamento Jurídico Cuarto, … concluye «Por otro lado, lo cierto es que no resulta siquiera preciso
Pág. 288
Por su parte la Disposición adicional cuarta incorpora como criterio de preferencia
en la adjudicación del contrato para el supuesto de igualdad de ofertas, varios elementos
de tipo social, como por ejemplo tener un porcentaje superior al 2% de personas con
discapacidad en la plantilla de trabajadores o la preferencia en los productos en los que
exista alternativa de Comercio Justo.
Descendiendo todavía más hacia esa especial atención a la igualdad de género como
aspecto social y siguiendo con el Ordenamiento Jurídico español es el momento de traer
a colación la muy importante Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), norma que hay que apuntar introdujo
por primera vez en el Derecho positivo español 368, con rango de Ley y con anterioridad
a que lo hiciera la propia normativa sobre contratos públicos la aplicación en la
contratación pública de condiciones sociales referidas a la igualdad entre mujeres y
hombres, y es que la entrada en vigor de esta norma se produjo en marzo de 2007
mientras que las Leyes 30/2007 y 31/2007 entraron en vigor a finales de abril del año
2008, tras una ‘vacatio legis’ de seis meses de su publicación en el BOE.
Es necesario citar principalmente sus artículos 33 y 34 369, así como el carácter
transversal del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres que se recoge en
referirse a la normativa comunitaria para concluir con la ilegalidad de estas previsiones relativas a la
experiencia profesional. La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas,
en su artículo 87, que es el que determina cuales han de ser los criterios que sirvan de base para la
adjudicación del contrato, en el caso de concurso, lo hace también de forma ejemplificativa. Ahora bien,
siendo tal cosa cierta, no lo es menos que, como se ha apuntado ya, si bien las listas ejemplificativas no
agotan los supuestos admisibles, si sirven para determinar el «tipo» o «clase» de tales supuestos; en
nuestro caso el tipo o clase de condiciones que puedan establecerse como valorables para la resolución
del concurso. Así, el artículo 87 de la L.C.A.P. por un lado indica que se tomarán en cuenta «criterios
objetivos» (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar la enumeración ejemplificativa de los
mismos, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquella naturaleza: precio, fórmula de revisión,
plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o
funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, «u
otras semejantes»; por tanto deja claro queriendo la enumeración abierta lo es respecto a otras
«semejantes» u «objetivas», no a cualesquiera otras”. El párrafo no merece, a mi entender, afirmación
alguna por la claridad del razonamiento expuesto por el Tribunal. Nótese también que en aquél entonces
no se contemplaba todavía normativamente la posibilidad de incluir criterios medioambientales, ni
tampoco sociales, en los contratos públicos, pero al caso que nos ocupa de la objetividad de los criterios
elegidos, es exactamente aplicable.
368
Un tímido antecedente lo constituyó la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da
publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad
entre mujeres y hombres cuyo apartado 1.2 “acuerda introducir en los pliegos de cláusulas de contratación
con la Administración pública criterios que favorezcan la contratación de mujeres por parte de las
empresas que concursen” (BOE núm. 57, de 8 de marzo de 2005).
369
Sobre los artículos 33 y 34 de la LOI puede verse el trabajo de BERNAL BLAY, M.Á., “Contratación
pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del
Pág. 289
su artículo 15. ‘Mainstreaming’ o transversalidad del principio de igualdad de trato
entre mujeres y hombres y por ende de esta Ley Orgánica, que se recoge en el artículo
15 de la misma y que consiste en la organización, la mejora, el desarrollo y la
evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de
género se incorpore en todas las políticas por los actores que normalmente están
involucrados en ellas, a todos los niveles y en todas las etapas370. En otras palabras,
principio de transversalidad que consiste en que la perspectiva de igualdad de género se
incorpore en todas las políticas, por todos los sujetos intervinientes, a todos los niveles y
en todas las etapas.
Por su parte, el artículo 33 de la LOI contempla la posibilidad de que las
Administraciones públicas (todas en general) puedan establecer condiciones especiales
de ejecución con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado
de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector
público. Varios son los aspectos que interesa destacar de este artículo. El primero, el
carácter potestativo —no imperativo— del establecimiento de dichas condiciones
especiales y el segundo que las condiciones especiales que se introduzcan han de serlo
en relación con la fase de ejecución del contrato y no por tanto, a otras fases (admisión y
adjudicación).
En el artículo 34 de la LOI, referido ya únicamente al Sector Público estatal, de la
Administración General del Estado, se prevé que el Consejo de Ministros, anualmente
determine los contratos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de
ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres
en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector
público. Si bien esta medida merece una valoración positiva, lo cierto es que pierde toda
su efectividad al quedar sujeta a la adopción cada año del correspondiente Acuerdo por
el Consejo de Ministros. Lo correcto quizás hubiese sido que el propio precepto legal o
su desarrollo reglamentario, hubieran determinado qué contratos deben incluir
condiciones de ejecución tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y
sector público”, Monográfico núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2008, págs.
224 a 252.
370
CONSEJO DE EUROPA, Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación
de “buenas prácticas”. Informe final de las actividades del grupo de especialistas en mainstreaming (EGS-MS), Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Serie documentos, número 28,
Madrid, 1999.
Pág. 290
hombres en el mercado de trabajo, así como indicar las características de esas
condiciones de ejecución.
El citado artículo 34 también establece que los órganos de contratación podrán
utilizar la igualdad de género como criterio de preferencia en la adjudicación de las
proposiciones presentadas, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a
las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a
la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en la normativa
sobre contratos públicos, lo que quiere decir que es aplicable siempre con carácter
subsidiario a los criterios sociales que prioritariamente establece la Disposición
adicional cuarta del TRLCSP. En puridad, estamos ante un criterio adicional de
adjudicación para los casos de empate, el cual con los requisitos que se le exige lo hacen
en la realidad prácticamente inoperante, dado que es prácticamente imposible que ese
empate reiterado se llegue a dar y más cuando son varios los criterios de adjudicación.
En este preciso punto hay que traer a colación una novedad que introduce el ALCSP
que añade como criterio de desempate el que las proposiciones presentadas por las
empresas en el momento de acreditar su solvencia, incluyan medidas de carácter social
y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
A toda la normativa 371, jurisprudencia y demás actuaciones citadas hasta ahora, que
soportan positivamente lo manifestado, se pueden añadir aun otros textos y actuaciones
371
Además de la normativa comunitaria citada, por ser considerada la más relevante, existe toda una serie
de Directivas que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto
de vista de los criterios sociales, en particular los textos relativos a la salud y seguridad en el trabajo (por
ejemplo, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, DO L 183
de 29.6.1989, o la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de
seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles, DO L 245 de
26.8.1992), a las condiciones de trabajo y la aplicación del Derecho laboral (por ejemplo, la Directiva
96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, DO L 18 de 21.1.1997) y al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (por ejemplo, la
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos
de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, DO L 82 de
22.3.2001). En particular y referidas a la igualdad de género tenemos las Directivas 76/207, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales (DO L 39 de 14.02.1976) y 2004/113, por la que se aplica el
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DO
L 373 de 21.12.2004). Eso sí, todas estas normas en todo caso estarán supeditadas en su aplicación a la
contratación pública a lo que disponga la normativa propia de esta última, como luego veremos.
Pág. 291
ceñidos ya al ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La
Mancha. De esta suerte, nos encontramos:
En primer lugar, con la 12/2010, de 18 de noviembre, de igualdad entre mujeres y
hombres de Castilla-La Mancha 372 (en lo sucesivo, LICLM) que si bien fue objeto de
recurso de inconstitucionalidad, aunque no en lo referente a los artículos de la misma
que versan sobre la contratación pública, dichas discrepancias fueron resueltas mediante
Acuerdo 373 de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del
Estado-Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha previsto en el artículo 33.2 de la
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional374.
Volviendo entonces a la contratación pública y a esta LICLM, es menester, cuanto
menos, reseñar los artículos de la misma que inciden en la contratación administrativa.
Así, su artículo 38 tiene un título suficientemente claro para el caso que nos ocupa
“contratación pública”, siendo su contenido muy similar al de los artículos 33 y 34 de
la LOI. A su vez, el artículo 44 habla en su apartado primero del “Distintivo de
Excelencia el cual será valorado a los efectos de contratos administrativos, concursos
públicos,…” 375.
Asimismo el artículo 57 tiene también una denominación bastante clarificadora
“Cláusula igualitaria en contrataciones administrativas” disponiendo la posibilidad de
contemplar el principio de igualdad entre mujeres y hombres como obligación
372
Diario Oficial de Castilla-La Mancha (DOCM) núm. 228, de 25 de noviembre de 2010.
373
Este acuerdo fue publicado mediante Resolución de 14 de junio de 2011, de la Secretaría General de
Presidencia de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha (DOCM núm. 135, de 12 de julio de 2011).
374
El recurso de inconstitucionalidad se interpuso contra los artículos 26.1 y 27 de esta norma, “derechos
de las mujeres mayores” y “derechos de las mujeres viudas”, respectivamente. En virtud del referido
Acuerdo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se comprometía a promover la modificación de
la LICLM en los términos que expresamente se recogían en el mismo, de modo que esta modificación fue
llevada a cabo posteriormente mediante la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias
para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales, artículo 27 (DOCM núm. 44, de 29 de
febrero de 2012).
375
Se trata de un distintivo que podrá ser reconocido por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
a las empresas, públicas o privadas, que acuerden con los sindicatos o representantes del personal planes
de igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial. Parece importante destacar de este
precepto, a diferencia de los artículos 38 y 57, que no del 58 ya que recoge las sanciones, la imperatividad
con que la norma impone la obligatoriedad de tener en cuenta la valoración de este distintivo, sin hacer
una regulación un poco más detallada de esta imposición legal, ni remitir su desarrollo posterior a normas
de carácter reglamentario. Este distintivo ha sido recientemente, el pasado mes de febrero, objeto de
desarrollo reglamentario por el Decreto 6/2013, de 4 de febrero, de concesión del ‘distintivo de
excelencia’ en igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial.
Pág. 292
contractual esencial, y en consecuencia, como posible causa de resolución del contrato
por incumplimiento.
Por último su artículo 58 recoge la prohibición de participar en los procedimientos
de contratación a “las empresas que hayan sido sancionadas en firme por
incumplimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato atinentes a la no
discriminación por razón de sexo, constituyendo dicho incumplimiento infracción
grave,...”
Amén de estos preceptos incluidos en esta norma con rango de Ley cuya aplicación
está sujeta también al principio de ‘mainstreaming’ o de transversalidad de género tal y
como recoge su artículo 8, encontramos, en segundo lugar, otra referencia a la igualdad
entre mujeres y hombres en la Instrucción del Consejo de Gobierno, de 1 de abril de
2008, sobre fomento de la estabilidad en el empleo y establecimiento de otras medidas
de tipo social y medioambiental en la contratación de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha.
De este modo y aunque gran parte de la misma en la práctica ya no se aplique debido
a la contraposición, no absoluta, que le supone lo dispuesto por la Instrucción del
Consejo de Gobierno, de 10 de noviembre de 2011, sobre criterios de adjudicación de
los contratos administrativos de obras, suministros y servicios en el ámbito de la Junta
de Comunidades de Castilla-La Mancha 376, lo cierto es que la Instrucción de 2008 no ha
sido declarada expresamente inaplicable, tal y como dispone su punto tercero referido a
la vigencia. Por lo que cabe entender sobradamente que al no haber sido ‘sustituida’ en
su totalidad la primera de la Instrucciones citadas y al no haber sido tampoco declarada
inaplicable, sigue siendo de observación su apartado 6 que se refiere a medidas de tipo
social y que literalmente establece, eso sí, con carácter potestativo, que
“los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares podrán contemplar, en atención
al objeto del contrato, que el adjudicatario deba observar durante la ejecución del contrato
las siguientes condiciones de naturaleza social:”, concretando en el apartado a): “Si en el
sector servicios o en los sectores de prestación de servicios incluidos en el ámbito de
376
Publicada mediante Resolución de 13 de diciembre de 2011, de la Secretaría General de la Consejería
de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 249, de 23 de
diciembre de 2011).
Pág. 293
aplicación de esta Instrucción 377 existe infracontratación femenina y siempre que la
disponibilidad del mercado laboral lo permita, que el porcentaje de personal sobre el total
de nuevos empleados que se contraten para la ejecución del contrato supere en diez puntos
porcentuales a la media nacional del sector. A estos efectos, la mención a la medida
nacional del sector, relativa al porcentaje de personal femenino, se entenderá referida al
último dato publicado de la encuesta de población activa” 378.
En tercer y último lugar, no por ser de menor trascendencia se puede dejar de
mencionar la Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de Trabajo e
Inmigración de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud, por la que se acuerda el
depósito y se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de
19 de enero de 2011, por el que se aprueba el Plan de Igualdad de Oportunidades para
empleadas y empleados públicos de la Administración de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha 379, en donde el Objetivo número 4 de su primer Eje de actuación
(eje que consiste en la “gestión del capital humano y promoción del talento desde una
perspectiva de género”) es fomentar la inclusión del principio de igualdad entre mujeres
y hombres en las empresas y organizaciones que prestan servicios externalizados a la
Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (servicios externalizados que como no
podía ser de otra forma se contratan en base al Derecho de la contratación pública) y
donde como Medida primera de este Objetivo número 4 se establece la de “fijar
criterios de preferencia en la contratación de empresas y organizaciones que fomenten
la igualdad entre mujeres y hombres a través de la implantación de planes de igualdad
y conciliación, así como hacia aquellas que desarrollen su prestación de servicio desde
una perspectiva de género”. Evidentemente en este caso no estamos ante una cláusula
377
El ámbito de aplicación objetivo de esta Instrucción lo constituyen los contratos administrativos de
servicios en los sectores de la limpieza, la seguridad y vigilancia, el mantenimiento, la jardinería, la
hostelería, comedores y cocina, la atención telefónica, las conserjerías e información, el servicio auxiliar
sanitario y socio-sanitario, el transporte sanitario, la atención a personas mayores, con discapacidad y
dependientes y, por último, la gestión de lavanderías radicadas en centros de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha y sólo en tanto se trate del servicio de lavandería del propio centro. Como se puede
comprobar se trata de un amplio ámbito de aplicación objetivo, si bien atendiendo para este apartado 6 de
la Instrucción al objeto del contrato y siempre con carácter facultativo.
378
Siempre claro está, a igual capacitación, y ello de conformidad con las sentencias del TJCE Kalanke
[octubre de 1995) y Marschall (noviembre de 1997), en las que el alto Tribunal Europeo ya sabemos
indica que, a igual capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el
equilibrio no es contrario al Derecho de la Unión Europea, siempre y cuando se garantice que cada
candidatura en particular de un hombre o de una mujer será objeto de una apreciación objetiva y que, por
consiguiente, la promoción de un candidato masculino no quedará excluida a priori.
379
DOCM núm. 42, de 2 de marzo de 2011.
Pág. 294
social en sentido estricto sino más bien ante una orientación social de la política de
contratación pública.
Por consiguiente, tal y como ha quedado patente son abundantes las referencias
explícitas a la inclusión del principio de igualdad de género como cláusula social dentro
de la contratación pública, manifestándose lo anterior tanto en ámbitos territoriales
distintos como en textos de diferente fuerza normativa y en otras actuaciones; y ello
dejando a un lado el Derecho comparado con otros Estados miembros de la Unión
Europea y teniendo en cuenta que en la actualidad la totalidad de Comunidades
Autónomas han aprobado Planes y/o Leyes de Igualdad 380, teniendo así Castilla-La
Mancha además de una Ley específica en materia de igualdad entre mujeres y hombres
su propio Plan de Igualdad.
Éste, es el Plan Estratégico para la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y
Hombres de Castilla-La Mancha 2011-2016, aprobado por Acuerdo del Consejo de
Gobierno de Castilla-La Mancha el 8 de Marzo de 2011 381. Cabe decir que aunque este
Plan Estratégico de Igualdad no contiene ninguna referencia a las políticas de
contratación pública, es lógico pensar que estas referencias ya no son del todo
necesarias por cuanto para el ámbito de esta Comunidad Autónoma ya está recogida la
política de igualdad en materia de contratación pública en una norma con rango de Ley.
En conclusión, considero y queda demostrado que existe la posibilidad de incorporar
en la contratación pública cláusulas sociales orientadas en y a la igualdad de género,
además de las generales de carácter socio-laboral o medioambiental. Pudiéndose
establecer por un lado unas que tengan carácter genérico y sean aplicables en todos los
contratos, teniendo éstas en teoría por ello menor concreción; y pudiéndose, a su vez y
por otro lado, incluir en aquellas licitaciones en que la perspectiva de género esté unida
al propio objeto del contrato 382, cláusulas de género de una mayor precisión.
380
Cfr. Web oficiales de las distintas Comunidades Autónomas.
381
Constituye el V Plan de Igualdad de esta Comunidad Autónoma, correspondiendo el primero de ellos
al periodo 1990-1994 y el último y anterior al periodo 2004-2008. Véase “La Igualdad Efectiva de
hombres y mujeres. Políticas Públicas de Igualdad”, Instituto de la Mujer De Castilla-La Mancha, Junta
de Comunidades de Castilla-La Mancha. Consejería de Administraciones Públicas. Escuela de
Administración Regional, año 2009. ISBN: 978-84-7788-548-1.
382
El artículo 86.1 del TRLCAP, ya se refería a este vínculo con el objeto del contrato a través de la
expresión “criterios objetivos” que han de servir de base para la adjudicación, mientras que el tenor
literal del artículo 67.2 letra k) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas también contemplaba entre
Pág. 295
Entendiendo, asimismo, que ambos tipos de cláusulas son complementarias entre sí. De
la misma manera opino, como he dicho con anterioridad, que la normativa de contratos
permite incorporar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en distintas
fases del procedimiento de contratación.
IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD
DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Pese a todos los fundamentos anteriormente enarbolados, parece oportuno dotar a
esta afirmación de una mayor concisión a través de su plasmación en la vertiente
práctica.
Si bien antes aun cabe señalar que la primera oportunidad para integrar aspectos
sociales o medioambientales en los contratos está en el momento de la elección del
objeto del contrato conforme a la nomenclatura CPV de la Comisión Europea. De esta
forma, al señalar el objeto del contrato las Administraciones pueden optar, por ejemplo,
por la “contratación del servicio de imprenta con una empresa de inserción”, “el
suministro de alimentos procedentes de comercio justo”, o “equipos informáticos
energéticamente eficientes”383.
el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares esos criterios objetivos “cuando el
contrato se adjudique mediante forma de concurso”. Igualmente venía recogido, pero con otra
formulación, en la redacción inicial de la LCSP al adaptarse la normativa sobre contratos públicos a lo
dispuesto en la Directiva 2004/18/CE, la cual a su vez incorporaba la doctrina jurisprudencial del TJUE
que se cita en este trabajo respecto a la utilización de cláusulas sociales en la contratación pública. Vid.
artículo 134.1 de la LCSP que establece como deber la atención a “criterios directamente vinculados al
objeto del contrato” (hoy artículo 150.1 del TRLCSP).
383
El II informe general sobre el estado de la contratación pública verde en la Administración General del
Estado, sus organismos públicos y las entidades gestoras de la Seguridad Social de junio de 2015
concluye que “De ahí la importancia de la CPV como instrumento de impulso y facilitación del
crecimiento económico, desde el planteamiento de una economía circular, baja en carbono, eficiente en
recursos, sin residuos, no contaminante y eco-innovadora. De ahí también la importancia de la CPV
como herramienta favorable al emprendimiento y a las nuevas oportunidades de generación de empleo.”
Pág. 296
Como íbamos diciendo entonces algunos ejemplos, sin ánimo de exhaustividad,
tanto de la utilización de los dos ‘tipos’ de cláusulas de género 384 como de su inclusión
en las distintas fases del procedimiento, podrían ser los siguientes:
1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN
1.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos
Se podría utilizar el artículo 60.2 b) del TRLCSP como habilitante para establecer
nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en la
igualdad de género. Así por ejemplo, bajo el abrigo de este precepto se podrían excluir
del procedimiento de contratación a quienes incurran en prohibición de contratar por
delito o sanción firme por infracción grave en materia de igualdad de mujeres y
hombres. De esta forma la consideración social como criterio de exclusión no se
limitaría a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP, y ello al
margen de que ya se encuentre incluido dentro de éste la prohibición para contratar
referida al hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad
establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de
aplicación 385”.
384
Con el fin de conseguir una mejor comprensión de estos ejemplos y de la opinión manifestada, es
importante subrayar, aún a riesgo de ser reiterativo, que para asegurar la salvaguarda legal de las
cláusulas de carácter más específico de la igualdad de género se deben cumplir, con carácter general y al
margen de lo que cabría precisar para cada uno de estos ejemplos y para cada contrato, aquellos requisitos
que como imprescindibles exigen las sentencias Beentjes y Comisión/Francia antes citadas, y ello sin
perjuicio del resto de requisitos exigidos también jurisprudencial y normativamente, como son el
necesario vínculo con el objeto contractual, la inclusión como indispensable al contrato de la perspectiva
de género, entiendo yo en ambos pliegos, la publicidad de los criterios de adjudicación a través del
anuncio de licitación y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias de las categorías
de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan las personas usuarias o beneficiarias de
las prestaciones a contratar. Finalmente cabría, ya no como imperativo jurisprudencial o normativo sino
dicho como propuesta o proposición y en aras de una mayor difusión de la igualdad de género como
causa de interés público, la inclusión, por qué no, en el título de estos contratos de la perspectiva de
género.
385
Redacción dada por la disposición adicional decimocuarta de la LOI al apartado 13 del artículo 7 del
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Pág. 297
Otra prueba, ya clásica en la práctica de la contratación administrativa, es la
exigencia de tener elaborado un Plan de Igualdad a aquellas empresas que por Ley estén
obligadas a ello386.
1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del
contrato
Como primer ejemplo se podría pensar en la consideración como criterio de
solvencia técnica de los licitadores su experiencia, formación y recursos personales y
materiales relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres, admisible, como se
sobreentiende, siempre y cuando esta solvencia resulte imprescindible para ejecutar
correctamente el contrato.
Un segundo ejemplo lo encontraríamos en los procedimientos negociados, donde se
trataría de incorporar como exigencia la perspectiva de género en las ofertas con el fin
de conseguir que ésta sea tenida en cuenta en las negociaciones finales, a efectos de
adaptar estas ofertas a las prescripciones técnicas del contrato o de que las mismas
igualen y/o mejoren las ofertas del resto de licitadores. Hablaríamos de incorporar en las
acciones formativas la perspectiva de género, de medidas de acción positiva en materia
de conciliación de la vida laboral y familiar y/o en materia de igualdad, de tantos por
ciento de mujeres entre la plantilla vinculada al contrato y/o entre el personal
responsable de dicho contrato (empoderamiento), etc.
Al margen de la igualdad de género, también podemos pensar por ejemplo en que las
negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y
servicios adquiridos, con inclusión de la calidad, las cantidades, las cláusulas
comerciales y los aspectos sociales387, medioambientales e innovadores, en la medida
en que no constituyan requisitos mínimos.
386
El artículo 45 de la LOI impone a las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores la
obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad.
387
En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos
sociales, las nuevas Directivas (véase por ejemplo el considerando 65 de la Directiva 2014/23/UE)
reconocen también que pueden estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la
igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral
y la conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas desfavorecidas
superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser condiciones de ejecución de la
Pág. 298
2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN
2.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos
Dado que la presentación de variantes tiene carácter totalmente voluntario y no
discriminatorio, cabría la posibilidad de admitir en las ofertas variantes relativas a la
igualdad de oportunidades de forma que repercutan en una mejora de la prestación a
contratar 388. Por ejemplo, formación en materia de igualdad de género.
Otro argumento, recogido ya normativamente389, es la posibilidad de contemplar
como criterio de desempate la perspectiva de género, siempre y cuando las
proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de
vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo
establecido en la legislación de contratos del sector público. Requisitos estos últimos
que en la realidad hacen prácticamente, aunque se podría llegar a decir absolutamente,
inoperante a este criterio de preferencia390, por lo que, en puridad, antes que un criterio
de adjudicación sea, más bien, un criterio adicional de adjudicación para los casos de
empate.
concesión referidas a mejorar el empleo para los parados de larga duración, la aplicación de medidas de
formación para los desempleados o los jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con
discapacidad.
388
Sobre la posibilidad de admitir variantes de carácter social se pronuncia la antes aludida Comunicación
interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de
integrar aspectos sociales en dichos contratos, diciendo: “de forma general, los poderes adjudicadores,
al definir los productos o servicios que desean adquirir, pueden, incluso recurriendo a variantes, optar
por bienes, servicios u obras que se ajusten a sus preocupaciones sociales, siempre que esta elección no
dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados
miembros”. La negrita es de la propia comunicación, apareciendo además este párrafo encuadrado.
389
Artículos 34.2 de la LOI y 38.3 de la mencionada LICLM.
390
En este sentido se manifiesta por ejemplo MEDINA ARNÁIZ, T., en “La incorporación de cláusulas
sociales en la Ley de Contratos del Sector Público” en la obra colectiva dirigida por MESTRE
DELGADO, J.F., Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, Iustel, 2009 o también
BERNAL BLAY, M.Á. en el antes nombrado “Contratación pública socialmente responsable: las
oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”, págs. 251 in fine y
252.
Pág. 299
2.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del
contrato
Se trataría de incluir en este caso entre los criterios de adjudicación alguno que
valore la inclusión de la perspectiva de género en la oferta presentada, donde los
ejemplos podrían ser el número de mujeres beneficiarias y/o usuarias de las prestaciones
o servicios a contratar o el desglose por sexos de los resultados y conclusiones de
análisis, estudios y/o estadísticas, poniendo de manifiesto, a mi parecer, que debieran
tratarse de criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto
es, de criterios objetivos y cuantificables, al objeto de conseguir la mayor salvaguarda
legal y seguridad jurídica de los mismos, ya que en definitiva es este ejemplo de
cláusulas sociales el que genera mayor controversia cuando es utilizado en los contratos
públicos391. Podríamos hablar, por ejemplo, de contratos que se refieran a la elaboración
de informes o a la evaluación o diseño de planes de igualdad destinados al propio poder
adjudicador.
3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN
3.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos
Son variadas las demostraciones que cabría incluir en este caso, por citar algunas
podríamos hablar del deber de acreditar la ejecución del Plan de Igualdad a las empresas
que estuvieran obligadas a tenerlo 392 o del de incorporar en todos los textos que sean
consecuencia del contrato y que vayan dirigidos a las personas usuarias o beneficiarias
391
En este sentido, véase por ejemplo el comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura número 535/2009, de 16 de junio (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) que
realiza MEDINA ARNÁIZ, T. “La igualdad de género entre los criterios de adjudicación de un contrato
público”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 794, 11 de marzo de 2010. El núcleo del recurso
contencioso-administrativo era la inclusión de un criterio de adjudicación referido a la igualdad, el cual
otorgaba un porcentaje de entre 0 y 5 puntos según el personal femenino total de la empresa licitadora
(dando 5 puntos al de mayor porcentaje, 0 al de menos y una puntuación proporcional a los porcentajes
intermedios), siendo el objeto del contrato las obras de acondicionamiento de una carretera. Para la autora
la cláusula de igualdad por la cual se valora como criterio de adjudicación en un contrato de obras el
porcentaje de personal femenino fijo en el total de la empresa, no puede considerarse un criterio objetivo,
ya que tiene una evidente naturaleza subjetiva al estar referida a las empresas licitadoras y no a la obra a
ejecutar, postura que comparto pese a la posición en contrato del Tribunal Supremo en sentencia
294/2012 sala tercera, sección 7ª, de 17de julio de 2012 sobre recurso 5377/2009, en la que ratificó la
sentencia 535/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, admitiendo el empleo de dicho
criterio de adjudicación.
392
Artículo 45 de la LOI, antes citado.
Pág. 300
del mismo el uso del lenguaje de género, aplicable por ejemplo a los contratos donde
exista un ‘mailing’ o que traten la instalación de una herramienta informática para un
determinado colectivo.
3.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del
contrato
Como siempre, en determinados casos y previo análisis del contrato, podríamos
hablar de acciones de sensibilización; de la exigencia de contratar en el caso de
plantillas con un desequilibrio en la representación de mujeres, preferentemente a éstas
para las nuevas contrataciones laborales que se hagan vinculadas al contrato393 o de
muchos de los ejemplos anteriores, formación, conciliación, lenguaje no sexista, ... 394
Aplicable, por ejemplo, a contratos para estancias de tiempo libre para mujeres
desfavorecidas o en exclusión social, a contratos para la asistencia jurídico-procesal a
mujeres por impago de la pensión alimenticia, etc.
V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS
SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Es ya el momento de ver cómo está el panorama nacional en la aplicación de estos
aspectos en la contratación pública.
Para ello utilizaré un solo ejemplo y válido por todos los demás, es la censura que el
Tribunal de Cuentas hace en el informe de fiscalización de los convenios de
colaboración y la contratación celebrados por el Instituto Nacional de la Mujer, hecho
393
Siempre dentro del pleno respeto a lo dispuesto por las sentencias del TJCE Kalanke y Marschall,
antes citadas.
394
Los ejemplos antedichos, sin pretender ser exhaustivos si buscan la no reiteración, por tanto es
necesario indicar que para el caso de las cláusulas vinculadas al objeto del contrato algunos de los
distintos ejemplos pueden ser utilizados, según el caso, en una, otra u otras fases del procedimiento de
contratación, a saber, conciliación, sensibilización, formación, lenguaje de género, etc.
Pág. 301
público el 30 de junio de 2011 395, en donde se pone de manifiesto la censura que el
Tribunal de Cuentas hace en cuanto a la utilización de determinados aspectos
relacionados con la promoción de la igualdad de género como criterios de adjudicación,
de forma que el Tribunal de Cuentas concluye diciendo
“…ninguno de los criterios antedichos [se refiere a cuatro criterios diferentes que
anteriormente enumera, Vid. pág. 104 del informe 396] es susceptible de ser utilizado como
criterio de adjudicación, puesto que todos ellos se refieren a características subjetivas de
las empresas, que deben ser preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia
adjudicación. Por el contrario, ninguno de esos criterios afecta a la prestación objeto del
contrato, por lo que no son aptos para la evaluación de las cualidades intrínsecas de la
prestación y, en definitiva, la aplicación de los citados criterios no resulta válida para
determinar cuál sea la oferta más ventajosa económicamente…”,
Añadiendo el Tribunal de Cuentas que estos criterios sí que hubieran tenido encaje
como criterios de desempate que, como hemos visto, en la práctica son inservibles y se
pueden utilizar con carácter general para todos los contratos. Lo que demuestra la
incorrecta utilización que de estos criterios se realiza incluso por los órganos creados
específicamente para perseguir y alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
En definitiva, como conclusión de la situación real en cuanto a la aplicación de la
igualdad como criterio social dentro de la contratación pública y aunque sea desde el
reducido ámbito de conocimiento práctico que me puede aportar mi experiencia, creo
que queda mucho camino por recorrer en este aspecto, primero consiguiendo que los
distintos órganos de contratación tengan presentes estos criterios en sus licitaciones,
algo que prácticamente no ocurre en la actualidad, y segundo consiguiendo que los
mismos conozcan los requisitos jurídicos que los haga conforme a Derecho, cuestión
que como ha quedado patente desconocen hasta los propios órganos creados con el fin
específico de promover la igualdad entre hombres y mujeres.
Cabría decir que existen ya guías de contratación y recomendaciones en este sentido
elaboradas por una multiplicidad de órganos, tanto para la aplicación de criterios
sociales y medioambientales en general, como de criterios sobre igualdad de género en
395
Véase el comentario de fecha 3 de septiembre de 2012 de BERNAL BLAY, M.Á. “la igualdad de
género y los contratos públicos” publicado en el Observatorio de Contratación Pública,
http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 7-septiembre-2015].
396
Puede verse en: http://www.tcu.es/uploads/I898.pdf [fecha última consulta: 7-septiembre-2015].
Pág. 302
particular, pero parecen demostrarse insuficientes, lo que nos avocaría, a priori, a que la
única vía efectiva para su amplia y correcta implantación derive de una prolija
reglamentación normativa imponiendo su utilización con carácter imperativo en función
de las fases del procedimiento de contratación, los tipos de contratos y, por supuesto, los
dos tipos de cláusulas comentadas (generales para todos los contratos y específicas para
determinados contratos), tal y como viene ocurriendo, sin más, en algunos casos de
modo imperativo con la aplicación del criterio de valoración “precio”, donde se
establece para el mismo mediante instrucciones obligatorias un porcentaje mínimo muy
elevado sin que a nadie le parezca extraviado.
Ante esta afirmación creo necesario añadir, y me parece importante subrayarlo por si
quedara alguna duda, que los criterios medioambientes y sociales en absoluto están
reñidos con el carácter marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación
pública consecuencia de la actual coyuntura económica, dado que muchos de estos
criterios pueden ser exigidos, como ya hemos visto, con carácter general para todos los
contratos y con carácter particular para algunos contratos, en las fases de admisión y de
ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la búsqueda del precio más bajo
y sin afectar necesariamente al coste económico del mismo.
VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES
Como avanzaba se trata ésta de una cuestión, la de la utilización de cláusulas
sociales y medioambientales en la contratación pública, ampliamente reconocida tanto
por la jurisprudencia, primero, como por la legislación, después. Idéntico
reconocimiento que tiene la igualdad en la aplicación del mismo régimen jurídico de
utilización respecto de las unas y otras 397.
Es así que fue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas la que estableció la posibilidad de utilización de las cláusulas sociales en las
397
Sobre cláusulas medioambientales resultan imprescindibles los trabajos de la autora, LÓPEZ
TOLEDO, P., en concreto “La protección del medio ambiente en el Derecho comunitario de contratos
públicos: perspectiva y situación actual”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, Nº 7, diciembre
2014, págs. 1-32, en el que presenta una breve sinopsis de la evolución y desarrollo del estadio de
implantación de consideraciones ambientales en el ámbito contractual para, después, profundizar en el
análisis de los aspectos más relevantes que sobre la materia tratada se extraen a la luz del texto de la
nueva Directiva.
Pág. 303
sentencias Beentjes, Comisión/Francia o también en la Evans Medical y Macfarlan
Smith 398, respetando en todo caso y con carácter general (es decir, para todos los
contratos públicos) los principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea y, en
particular, el principio de no discriminación; y respetando asimismo todas las normas de
procedimiento de la Directiva pertinente sobre contratación pública y, especialmente,
las normas sobre publicidad, en el sentido que dichas cláusulas deben mencionarse
expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de
licitación, aunque sea más oportuno como he recomendado hacerlo en ambos
documentos.
Pero además de lo anterior y con carácter más específico (antes me he referido a un
carácter más general para todos los contratos), también se pueden tener en cuenta estos
criterios (sociales y medioambientales) siempre que, como añadidura a los requisitos
mencionados, tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran
a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del
adjudicatario, y ello de conformidad también con la citada sentencia del TJCE
Concordia Bus Finland o también con la sentencia EVN AG y Wienstrom GmbH contra
República de Austria399, entre otras.
Lo anterior es afirmando, como he adelantado, que aun siendo consecuencia unas
sentencias, las primeras de las citadas anteriormente, de la aplicación de cláusulas
sociales a los contratos públicos y otras, las segundas, de la búsqueda de la protección
del medio ambiente a través de los contratos públicos, todas por igual son
indudablemente de aplicación común a ambos casos, a ambos tipos de cláusulas,
sociales y medioambientales, por tener como nexo de unión el englobar un criterio de
interés general entre los criterios de adjudicación de los contratos públicos. Añadiendo
que este tipo de cláusulas o criterios se extienden también y son utilizables, a su vez, a
398
Sentencia de 28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596, que en su
apartado 42 establece que “con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec.
p. 4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de contratación
la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, pero tal elección sólo
puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente”.
399
A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom GmbH
contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, en la que el Tribunal igualmente admitió
que era conforme al Derecho de la Unión Europea la inclusión en un contrato de suministro de
electricidad de un criterio de adjudicación consistente en la exigencia de generar la electricidad
suministrada a partir de fuentes de energía renovable.
Pág. 304
efectos de los criterios de admisión y, por supuesto, de las condiciones de ejecución de
los contratos públicos.
Fueron la Directiva 2004/18 400 y la Directiva 2004/17, las que plasmaron por
primera vez en el Derecho de la Unión Europea los criterios sociales y
medioambientales en la contratación pública, transponiéndose a la Ley 30/2007 y Ley
31/2007, respectivamente.
Son, por tanto, ya conocidos los fundamentos jurídicos que hoy en día avalan en
nuestro Derecho positivo la utilización de este tipo de cláusulas medioambientales en
las políticas de contratación pública, entre los que, sin ánimo de exhaustividad por lo
exiguo de estas líneas, valgan a título de ejemplo la relación de los siguientes, que en
añadido, tal y como decía anteriormente, ratifican la utilización de los criterios de tipo
medioambiental en las distintas fases del procedimiento de contratación pública, esto es,
refiriéndonos a las fases de admisión, adjudicación y ejecución de los contratos:
-
En el ámbito de la Unión Europea y sólo, como ejemplo, respecto de la nueva
Directiva 2014/24/UE, podemos hablar de más de sesenta alusiones concretas al
medioambiente referidas a cuestiones tales como características, factores,
obligaciones, convenios, consideraciones, requisitos, gestión, protección, costes,
medidas, organizaciones, responsabilidades, auditoría, normas, Derecho y, por
supuesto, criterios y cláusulas medioambientales401.
400
Esta Directiva reconocía en su pórtico la utilización de cláusulas medioambientales al introducirlas
como criterio de adjudicación en su Considerando primero, continuando posteriormente en la misma línea
de la utilización de las cláusulas medioambientales en los Considerandos 29, 44 y 46, así como en los
artículos 23, 26, 48, 50 y 53.
401
Nótese la diferencia a mayores en las referencias al medioambiente que posee la nueva Directiva
2014/24/UE con respecto a la derogada y anteriormente aludida Directiva 2004/18/CE. En este sentido,
en esta más que breve alusión de materias se obvian toda otra serie de normas que pueden ser también de
aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto de vista de los criterios
medioambientales, normas referidas expresamente a la regulación de la materia medioambiental y no a la
regulación de la contratación pública, como pueden ser, por ejemplo, la utilización del Reglamento (CE)
nº 834/2007 del consejo de 28 de junio de 2007, sobre producción y etiquetado de los productos
ecológicos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 2092/91, para describir el concepto de
“alimento ecológico”; o incluso otros textos como la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre
la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos
medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, cuyo objetivo es mostrar las
posibilidades que ofrece la contratación pública para una óptima integración de la protección del medio
ambiente en las distintas fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.
Pág. 305
-
En el ámbito nacional nos encontramos con los aludidos artículos 60.1 c), 118.1
y 150.1 402 del TRLCSP. Aunque también podríamos acudir del mismo modo al
aludido al artículo 60.2 b) de este texto legal como habilitante para establecer
nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en
consideraciones de tipo medioambiental. De esta forma la consideración
medioambiental como criterio de exclusión no se limitaría a lo dispuesto en la
normativa relacionada en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP 403.
Por consiguiente, ante este claro panorama ya avanzado inicialmente de manifiesto
reconocimiento y aceptación de la utilización de las cláusulas medioambientales (y
sociales) en la contratación pública, cabe únicamente hacer unas mínimas precisiones a
modo de claves jurídicas prácticas en torno a la correcta utilización de este tipo de
cláusulas, al objeto que su incorporación a los contratos públicos resulte jurídicamente
idónea.
VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y
MEDIOAMBIENTALES
Por tanto, las claves que resumen todo lo manifestado y que constituyen las nociones
o ideas que, a mi parecer, permitirían aprovechar las oportunidades que la contratación
pública otorga a los poderes públicos como instrumento para influir positivamente en la
protección del medio-ambiente y de los sectores más desfavorecidos de la sociedad,
haciendo valer de esta forma con carácter imperativo otra clase de principios generales
402
Dicho está que la relación de condiciones especiales de ejecución del contrato que realiza el artículo
118.1 del TRLCSP no es taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial,…”. Lo
mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de adjudicación del contrato a utilizar en el
caso del artículo 150.1 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros
semejantes”.
403
Igualmente se obvia en esta enumeración la existencia de cláusulas medioambientales relacionadas en
la legislación propia de las Comunidades Autónomas a través de sus propias leyes de medioambiente o
evaluación ambiental, así como las posibles cláusulas de este tipo que existan en las instrucciones propias
de los distintos poderes adjudicadores, supuestos en los que encontraríamos también un gran número de
ejemplos como puedan ser la aplicación de distintivos medioambientales; la posesión de certificaciones
medioambientales ISO o de experiencia en el campo del medio ambiente; el uso de energías limpias o
alternativas; de productos reutilizables, reciclables o reciclados; de etiquetas ecológicas; o la posibilidad
de contemplar como criterio de desempate la perspectiva medioambiental, siempre y cuando, debo añadir
en este último caso, las proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el
punto de vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo
establecido en la legislación de contratos del sector público.
Pág. 306
que todavía constituyen ‘propuestas y aspiraciones’ como el principio de desarrollo
humano y de sostenibilidad ambiental, son:
Primera
Es necesario a efectos de la correcta introducción de aspectos medioambientales y
sociales en la contratación pública hacer una meridiana diferenciación entre las distintas
fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, tal y como realiza en
su doctrina jurisprudencial el alto Tribunal de la Unión Europea, se recoge en las
Directivas comunitarias y en la legislación nacional española404, y ello porque no todos
los ejemplos de criterios medioambientales y sociales pueden ser aplicados en todas las
fases del procedimiento de adjudicación y en todos los sentidos, general o específico 405.
Segunda
Asimismo, estas claves o precisiones pasan por diferenciar, en base a lo expuesto, la
existencia por un lado de cláusulas sociales y medioambientales que tienen carácter
general y son aplicables en todos los contratos públicos, independientemente por tanto
del tipo de contrato, teniendo estas cláusulas por ende un mayor alcance cuantitativo,
pero en su mayoría una menor concreción cualitativa. Diferenciando, a su vez y por otro
lado, la existencia de otro grupo de cláusulas sociales y medioambientales de un
carácter más específico, más delimitado, más ceñido en su uso, con mucho menor
alcance cuantitativo en su número de contratos públicos, pero de una mucho mayor
trayectoria cualitativa derivada de su también mayor precisión social o medioambiental.
404
La LOI hace esta distinción en la posible utilización de cláusulas de igualdad de género, refiriéndose
por un lado en el artículo 33 a la fase de ejecución mientras que en el artículo 34.2 utiliza estas cláusulas
como criterio de desempate en la valoración de ofertas, punto este último al que ya me he referido
anteriormente como segundo ejemplo de criterio general para la valoración/adjudicación de los contratos
públicos.
405
En el mismo sentido se pronuncia también la antes nombrada “Comunicación interpretativa de la
Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos
medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, así como la “Comunicación
interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de
integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566 final)”.
Pág. 307
Grupo de cláusulas estas últimas que se podrán incluir en aquellas licitaciones en
que el medioambiente o el aspecto social pretendido sea parte o constituya el propio
objeto del contrato. Entendiendo, notoriamente, que ambos tipos de cláusulas son
complementarias entre sí y no contrapuestas de forma que pueden ser utilizadas
conjuntamente en un mismo contrato. Teniendo en cuenta además, como se manifestaba
con anterioridad, que la normativa de contratos permite incorporar sendos tipos de
cláusulas en las distintas fases del procedimiento de contratación pública.
Si bien, como ya sabemos, para asegurar la salvaguarda legal de las cláusulas sociolaborales y medioambientales de carácter más específico se deben cumplir, en primer
lugar, aquellos requisitos que como imprescindibles para todas las cláusulas sociales o
medioambientales exigen las sentencias Beentjes, Comisión/Francia o Evans Medical y
Macfarlan Smith antes citadas, y posteriormente el resto de requisitos exigidos primero
jurisprudencial, véase en este caso las aludidas sentencias Concordia Bus Finland o
EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria y, segundo, normativamente,
como son:
-
el necesario vínculo con el objeto contractual;
-
la inclusión como indispensable al contrato de la materia socio-laboral o
medioambiental, preferiblemente, en ambos pliegos;
-
la publicidad de los criterios de adjudicación de carácter socio-laboral o
medioambiental a través del anuncio de licitación;
-
y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias del destino
o destinatarios de las prestaciones a contratar. Poniendo de relieve que si
tratara de criterios correspondientes a la fase de adjudicación, es decir, de
criterios de adjudicación, sería oportuno, a mi parecer, que se trate de
criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto
es, de criterios objetivos y cuantificables.
-
Finalmente cabría, en pro de una mayor extensión de la protección del medio
ambiente y del desarrollo humano como causas de interés general, la
inclusión, en el mismo título de estos contratos de la materia medioambiental
o social.
Pág. 308
Tercera
No se puede superponer el alcance de lo que disponga la normativa sectorial referida
al medioambiente o a cuestiones sociales y que es ajena a la contratación pública, a lo
dispuesto por la legislación contractual-administrativa. Es decir, la primera habrá de
adecuarse y supeditarse en su conformidad a lo previsto en la legislación de contratos
del sector público, actuando esta última en materia de contratos públicos como límite a
la presumida transversalidad de las políticas ambientales y sociales. Así por ejemplo, es
la propia LOI la que supedita la aplicación de la misma a su conformidad con lo
previsto en la legislación de contratos del sector públicos, lo mismo que hace también la
LICLM.
Cuarta y última
Terminar diciendo que me parece oportuno y necesario no dejar pasar la oportunidad
de cerrar este Capítulo reflexionando el impacto que el medioambiente tiene en la vida
de las personas y sobre las manifestaciones que los aspectos sociales en general y el
impacto de género, en particular, en sus distintas vertientes (rol de género o rol
establecido en función del sexo, sistema de géneros, discriminación directa o indirecta
por razón de género, segregación o discriminación horizontal y/o vertical en el empleo,
etc.406), tiene en la vida de las personas a través de diversas esferas o ámbitos, siendo
uno de esos ámbitos el denominado espacio público, que es aquel que propicia el
desarrollo de la persona en la vida política, económica, cultural y social.
Precisamente es aquí, en este impacto y en este espacio público, donde a mi juicio,
radica la fundamentación constitucional de la aplicación de criterios medioambientales
y sociales en el marco de la contratación pública, entendiendo por supuesto incluidos
los criterios referidos a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Porque
todas las normas de ámbito nacional o regional citadas en este trabajo y que buscan una
406
Todos estos conceptos vienen definidos en “100 palabras para la igualdad. Glosario de términos
relativos a la igualdad entre hombres y mujeres”, COMISIÓN EUROPEA, Dirección General de Empleo,
Relaciones Laborales y Asuntos Sociales, año 1998. Respecto a la discriminación directa o indirecta por
razón de género véanse también los artículos 6 y 8 de la LOI.
Pág. 309
acción positiva a favor del medioambiente, o de los aspectos sociales, o de la mujer,
dimanan, como no podía ser de otra forma y dentro del pleno respecto al principio de
primacía del Derecho de la Unión Europea, de nuestra Constitución, incardinándose al
amparo del mandato contenido por ejemplo en sus artículos 14 y 45.2 y del derecho que
recoge el apartado primero de este mismo precepto constitucional, que si bien no se
trata de un derecho fundamental, sí se encuentra ligado con el derecho a la vida (a la
calidad de vida) y con el principio constitucional del desarrollo adecuado de la persona,
de forma que es lícito promover por las Administraciones Públicas y poderes
adjudicadores como interés general los aspectos medioambientales, sociales y,
singularmente también, el principio de igualdad de género a través de las políticas de
contratación pública, pero siempre dentro del marco del conjunto de normas que regulan
la misma. Siendo que su utilización como he venido reiteradamente defendiendo
resultan legales, obligatorias, necesarias y rentables social, medioambiental y
económicamente a corto, medio y largo plazo, constituyendo la antesala necesaria de la
inclusión en nuestro Derecho positivo de los principios generales de promoción del
desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental como principios
generales que formen parte del ordenamiento jurídico de la contratación pública al
objeto de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan
o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social y cumplir con el mandato imperativo que marca,
sin ir más allá de nuestras fronteras, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 9.2 de
su norma suprema407.
407
Artículo al que el Tribunal Constitucional se ha referido como un precepto que puede imponer la
adopción de normas especiales que tiendan a corregir desigualdades (STC 19/1988, de 16 de febrero),
comprometiendo la acción de los poderes públicos a fin de que pueda alcanzarse la igualdad entre los
individuos (y los grupos en que se integran) con independencia de su situación social (STC 39/1986, de
31 de marzo) e incidiendo y modulando el mandato del artículo 14 de la Constitución española en el
sentido de que no podrán declararse inconstitucionales las medidas de discriminación positiva que los
poderes públicos realicen en beneficio de determinados colectivos históricamente marginados (STC
216/1991, de 14 de noviembre). Así, el mandato de acciones positivas a favor de la mujer que realiza por
ejemplo el artículo 11 y concordantes de la LOI se ampara en el artículo 9.2 de la Constitución española,
traspasando dicho artículo 11 en su apartado segundo el ámbito público de los sujetos activos de la acción
positiva (referente a este tenor véase “Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres”, por todos BALLESTER PASTOR, M.A. y BALLESTER
CARDEL, M., Editorial La Ley, Madrid, año 2008, Cap. I).
Pág. 310
CAPÍTULO IX
EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA:
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA
SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA
TECNOLÓGICA.- II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN
ELECTRÓNICA’.- III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS.- PRIMERO: 18 DE
ABRIL DE 2016.- SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017.- TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018.- CUARTO Y
DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018.- IV.- PALABRAS FINALES
I.
INTRODUCCIÓN:
EL
PRINCIPIO
GENERAL
DE
VIGENCIA
TECNOLÓGICA
Podríamos definir este principio general de reciente aparición como aquél que
supone que los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines
para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un
determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos 408. También
debe ser entendido como el principio de vigencia tecnológica en las normas y
procedimientos que regulas la contratación pública, así lo vemos nosotros409.
En la primera de sus acepciones su finalidad en garantizar la utilización de
tecnología punta en el cumplimiento de cualquiera sea el objeto del contrato y en
condiciones de perfecto funcionamiento a fin de otorgar la prestación de servicios
públicos efectivos y eficientes.
408
EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación
Pública…, Op. Cit., pág. 15-16.
409
Éste, como el resto de principios es aplicable a todos los sistemas de contratación pública. Para ver
desde una perspectiva comparada las recientes sobre contratación pública aprobadas en los países de
América latina y su impulso de la utilización de medios electrónicos en los procedimientos de compras
públicas véase MORENO MOLINA, J.A., “Análisis comparado de los recientes avances en contratación
pública electrónica en América latina”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 138, jul-ago
2015.
Pág. 311
Dentro de esta primera acepción podría tener ejemplos tan claros como la reposición
inmediata ante defectos de fabricación, ante deficiencias en los trabajos de
mantenimiento, ante la ausencia de repuesto; la reposición definitiva de los bienes en
caso de ser forzosa; la vigencia de la garantía técnica durante la vida útil del bien objeto
del contrato; el mantenimiento preventivo periódico y correctivo durante la vida útil del
bien objeto del contrato; la necesaria formación del personal que presta el contrato; la
provisión de los repuestos, accesorios y piezas necesarios y un largo etcétera410.
Sin embargo desde su segunda acepción, se incardina dentro del procedimiento de
contratación y dirigida más bien, aunque no exclusivamente a las primeras fases del
mismo, y por tanto a la relaciones horizontales dentro de la propia Administración y a
las relaciones verticales con los licitadores u operadores económicos. Es por ello que en
esta acepción actualmente este principio de vigencia tecnológica es imprescindible
vincularlo con la contratación pública electrónica.
Así en el marco de la división que realizamos en el Capítulo VII en función de la
mayor o menor aceptación de los distintos principios generales en el ámbito de la
contratación pública, el principio de vigencia tecnológica podríamos en el grupo de
segundo de aquellos principios generales que tienen un menor grado de antigüedad,
pero cuya aceptación es alta, asequible y hasta cierto punto pacífica, salvo la resistencia
al cambio en las personas y en las organizaciones que el mayor de los obstáculos que se
plantea en este y otros retos, cuando en la realidad misma de la vida lo único inmutable,
lo único que permanece siempre es precisamente ‘el cambio’.
Decimos que su ubicación en encuadra en el segundo grupo y estadio de aceptación,
porque la existencia y la vigencia de este principio está íntimamente ligada al avance
tecnológico, al avance económico y eficiente, a las imposiciones y necesidades del
mercado y el mercado es una maquinaria, es un monstruo que todo lo puede. Por ello es
este un principio de fácil incardinación en la contratación pública, más allá de la innata
resistencia al cambio de las personas y de las organizaciones públicas, porque tiene una
importante vertiente económica fácil de ver a primera vista. Lo que hace de él un
principio que no requiere de una especial protección, defensa y justificación motivada
de su razón de ser y existir de manera expresa en las normas (cómo sí la requieren los
410
Véase la Resolución N° RE-INCOP-2013 del Instituto Nacional de Contratación Pública del Perú.
Pág. 312
principios que se ubican dentro del concepto de propuestas o aspiraciones), porque los
vientos del cambio y de las necesidades económicas que se imponen lo hacen inmutable
y coetáneo a todos los tiempos y economías
II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINITRACIÓN ELECTRÓNICA’
Comenzábamos este trabajo afirmando actualmente ya la innegable existencia de un
Derecho administrativo global y de la llamada era de las tecnologías de la información y
las comunicaciones electrónicas (TICs). En este marco global, en el que se vislumbra un
de Derecho global de la contratación pública como Derecho incipiente, también están
jugando su baza destacada las TICs y por ende la contratación pública electrónica, que
ahora se aborda.
De esta forma, desde la base del Derecho de la Unión Europea y de los principios
recogidos en los artículos 103 y 105 de la Constitución española, así como de los límites
y garantías constitucionales y legales derivados del artículo 18.4 de la Constitución 411,
estamos asistiendo en las dos últimas décadas a la transformación de lo que conocemos
como ‘administración electrónica’ 412.
Transformación que empezó a operarse a nivel de Derecho nacional en la primera
redacción de la LRJPAC 413, cuyo artículo 45 se ocupaba de la incorporación de medios
técnicos, estableciendo la obligación de las administraciones de impulsar el empleo y
aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos para el
desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, y de permitir a los
ciudadanos relacionarse con las administraciones cuando fuese compatible con los
411
En este punto adquiere especial relevancia toda la normativa que regula protección de datos de carácter
personal: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE
núm. 298, de 14 de diciembre de 1999) y demás normativa concordante. Es necesario traer a colación que
la normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los datos
personales obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso a la información regulado en la Ley de
Transparencia.
412
Véase AA.VV., (Coord. PUNZÓN MORALEDA, J.), Administraciones Públicas y nuevas
tecnologías, Lex Nova, Madrid, 2005.
413
Antecedentes normativos de carácter reglamentario hubo otros como por ejemplo el Real Decreto
2291/1983, de 28 de julio, sobre órganos de elaboración y desarrollo de la política informática del
Gobierno (BOE núm. 204, de 26 de agosto de 1983) o la Orden, de 19 de febrero de 1990, por la que se
crea en el Consejo Superior de Informática la Comisión de los Sistemas y Tecnologías de la Información
y se regulan su composición y funciones (BOE núm. 50, de 27 de febrero de 1990).
Pág. 313
medios técnicos disponibles; o cuyo artículo 38 preveía la informatización de registros y
archivos.
Posteriormente a través de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social se modificó, además de este artículo 38 con el fin de
permitir el establecimiento de registros telemáticos para la recepción o salida de
solicitudes, escritos y comunicaciones por medios telemáticos, el artículo 59
añadiéndole un nuevo apartado 3 que permitía la notificación por medios telemáticos si
el interesado señalaba dicho medio como preferente o lo consentía expresamente.
No obstante, la configuración normativa que hasta este momento tenían las
previsiones de la administración electrónica en los citados artículos de la LRJPAC,
estaban enfocadas desde un punto de vista facultativo y no imperativo para las
administraciones. Es con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los
ciudadanos a los servicios públicos cuando se da un salto cualitativo en la configuración
normativa del uso de las TICs en el ámbito de las administraciones, pasando del
“podrán” al “deberán” y por tanto creando obligaciones en este sentido para las
administraciones a favor de los ciudadanos 414.
Por tanto, es la Ley 11/2007 la que define la relación con las Administraciones
Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una
obligación paralela para tales administraciones y regula los aspectos básicos de la
utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las
relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los
ciudadanos con las mismas415.
414
Sobre este cambio de sentido puede consultarse: AA.VV., La Administración Electrónica en España.
Experiencias y perspectivas de futuro, Editores FABRA VALLS, M., y BLASCO DÍAZ, J.L., Collecció
Estudis jurídics núm. 12, Publicacions de la Universitat Jaume I, 2007. En cuanto al periodo transitorio
para la plena exigencia de estos derechos véase la disposición final tercera de esta Ley 11/2007, que
vinculaba la garantía de esos derechos en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de la
Administración Local al 31 de diciembre de 2009, siempre que lo permitieran sus disponibilidades
presupuestarias (concepto jurídico totalmente indeterminado para el caso), aunque lo establecía en esa
fecha en todo caso con carácter imperativo para la Administración General del Estado.
415
Para conocer esta norma en profundidad consultar GAMERO CASADO, E. y MARTÍNEZ
GUTIÉRREZ, R., Legislación de Administración electrónica y de protección de datos, Tecnos, Madrid,
2008 y, de los mismos autores, la e-publicación “La administración electrónica y el servicio a los
ciudadanos. El Ministerio de Economía y Hacienda ante los retos de la Ley 11/2007, de Acceso
Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos”, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid,
2009.
Pág. 314
De este modo, la Ley 11/2007 recoge en su artículo 4 los principios generales que
han de regir en la utilización de las TICs, principios generales que no distan de los
enunciados para la materia de contratación administrativa por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y posteriormente incorporados a la normativa
sobre contratos públicos, hablamos por ejemplo de los principios de igualdad 416,
transparencia y publicidad.
Por su parte, el artículo 27 de la Ley 11/2007 recoge las comunicaciones
electrónicas con la novedad por primera vez en nuestro Derecho positivo de la
posibilidad de implantar reglamentariamente la obligatoriedad de comunicarse con las
Administraciones Públicas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados
se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de
su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados
tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, que
es lo que resulta aplicable en la mayoría de las ocasiones a los licitadores en los
contratos públicos.
También, el artículo 28 recoge los requisitos para entender válida la práctica de la
notificación por medios electrónicos fijando un plazo de 10 días naturales para que se
entienda que la notificación ha sido rechazada, desde que existiendo constancia de la
puesta a disposición de la notificación no se haya accedido al contenido de la misma 417,
aunque es preciso señalar que, en el ámbito de la contratación pública, el artículo 151.4
del TRLCSP dispone que la notificación de la adjudicación podrá realizarse por correo
electrónico en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, limitando no
obstante el plazo a cinco días naturales, en lugar de diez, para considerar rechazada la
notificación.
Es necesario indicar que tras la LRJPAC y entretanto llegó la Ley 11/2007 vieron la
luz otra serie de normas que también iban enfocadas en la misma dirección del uso de
las TICs en la actuación administrativa de los Poderes Públicos. A título de ejemplo se
416
Algunas manifestaciones concretas de la aplicación del principio de igualdad en la contratación
pública electrónica se encuentran en la disposición adicional decimosexta del TRLCSP, apartado 1, letras
a), b), c) e i).
417
Se trata de una presunción que consiste en convertir la inactividad del administrado en un rechazo
tácito de la notificación, sin embargo cuando de oficio o a instancia del interesado se pruebe que ha
existido imposibilidad técnica o material de acceso a la notificación esa presunción iuris et de iure se
convierte en una presunción iuris tantum impidiendo, a priori, que se entienda rechazada la notificación.
Pág. 315
puede citar la modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
que permitió con carácter potestativo las notificaciones electrónicas o el Real Decreto
263/1996, de 16 de febrero, por el que se regulaba la utilización de técnicas
electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, hoy
derogado por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a
los servicios públicos.
Pese a que el TRLCAP no señalaba referencia alguna al uso de las TICs, en nuestro
Ordenamiento interno ya existían algunas experiencias previas en materia de contratos,
como las recogida por la disposición adicional décima del RGLCAP; por la Orden
EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los formatos y
especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de datos de
contratos al Registro Público de Contratos; por la Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio,
por la que se establecen las condiciones generales, formularios y modelos para la
presentación y tramitación telemáticas de solicitudes de clasificación de empresas y se
aprueba la aplicación telemática para su tratamiento; por la Resolución de 16 de mayo
de 2005, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se aprueba la
aplicación Conecta-Patrimonio para la presentación telemática de proposiciones a los
concursos de adopción de tipo de bienes y servicios de adquisición centralizada, así
como de peticiones de suministros y servicios derivados de dichos concursos o por la
Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los
procedimientos de contratación 418. También la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de
las Bases del Régimen Local contemplaba el impulso de la utilización voluntaria de las
TICs.
Este es el panorama en el que aterriza la LCSP 419 al transponer la Directiva
2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
418
BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005.
419
Véase PUNZÓN MORALEDA, J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., La utilización de medios
electrónicos, informáticos y telemáticos en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, La Ley,
Madrid, 2009. Para conocer también esta norma en su vertiente de contratación electrónica:
DOMÍNGUEZ MACAYA, J., “La contratación electrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector
Público. Análisis y propuestas de mejora”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm.
62, marzo 2007 y, del mismo autor experto en contratación electrónica, “La ieContratacion, una nueva y
necesaria forma de entender la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa
Práctica, La Ley, núm. 53, mayo 2006. Se puede consultar específicamente también respecto de la e-
Pág. 316
públicos de obras, de suministro y de servicios 420. Esta Directiva y también la Directiva
2004/17/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
en los sectores especiales ya incorporaban entre sus previsiones el uso de las TICs al
introducir los sistemas dinámicos de adquisición como un proceso de adquisición
enteramente electrónico para compras de uso corriente, así como las subastas
electrónicas; y es que las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE proporcionaron un
marco abierto y voluntario, en gran medida, a los Estados miembros para llevar a cabo
la contratación por medios electrónicos, estableciendo eso sí normas para la licitación
por vía electrónica y requisitos relativos a las técnicas de adquisición basadas en las
TICs.
Centrándonos ya en el TRLCSP, sucesor de la LCSP, el mismo recoge una serie de
utilidades propias de la contratación electrónica, entre las que se puede reconocer en
primer lugar en el artículo 53 a la herramienta del perfil de contratante, cuya creación
obedece a la incorporación a nuestro Derecho del perfil de comprador previsto en el
artículo 35 y en el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE, la cual sólo vinculaba en
principio obligatoriamente al mismo a servir de soporte de publicidad de los anuncios
de licitación previa.
Mención aparte merece el perfil de contratante por su potencialidad y utilidad en el
marco de la contratación electrónica y también de la garantía de los principios
generalmente aplicables a la contratación pública, porque junto al principio de igualdad
y de prohibición de toda discriminación y en íntima conexión con él, se deben aplicar en
todo caso y a lo largo de todo el proceso de contratación los principios de publicidad,
contratación en esta norma la obra de: MANTECA VELARDE, V., “Aspectos de contratación electrónica
en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley,
núm. 75, mayo, 2008. Además, sobre los medios y procedimientos electrónicos en la LCSP véase
GIMENO FELIU, J.M., “Los medios electrónicos en la contratación pública”. Disponible en el web-site:
http://www.eipa.eu/files/File/PublicProcurement_Spanish/SanSebastian23_24Apr08/PresentacionJMGim
eno_esp.pdf [fecha última consulta: 16-junio-2015]; GONZÁLEZ ALONSO, A., “La contratación
pública electrónica”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 37, mayo-agosto 2009, Págs. 139-175 y
BERNING PRIETO, A.D., “Derecho de la contratación pública electrónica (I y II)”, en el web-site:
www.noticias.juridicas.com [fecha última consulta: 8-junio-2015].
420
En el caso de la Directiva 2004/18/CE debe consultarse para mayor detalle: PUNZÓN MORALEDA,
J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El uso de las nuevas tecnologías en la Administración Pública: la
Contratación Pública Electrónica prevista en la Directiva 2004/18/CE”, Revista del Derecho de las
Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red -REDETI-, núm. 24, septiembre-diciembre 2005.
Pág. 317
transparencia y concurrencia, que resultan notablemente reforzados con la introducción
de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación 421.
Así, como vimos con anterioridad cuando nos referíamos al principio de
transparencia, el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones,
sin adquirir una funcionalidad concreta más allá de servir de medio adicional de
publicidad. Sin embargo, el mismo permite incrementar significativamente la visibilidad
de la contratación electrónica y el nivel de transparencia al establecer mayores
obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radican sus capacidades de ser explotado
en los dos sentidos422.
Nos encontramos igualmente con la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico
de la figura de la subasta electrónica en el artículo 148 como método iterativo de
valoración de las ofertas que se basa en un dispositivo electrónico que permite su
clasificación a través de métodos de evaluación automáticos423. En los artículos 199 a
202 encontramos a los sistemas dinámicos de contratación con sus catálogos
electrónicos, aunque su incorporación a los Derechos nacionales no era imperativa 424.
En el artículo 334 se regula la Plataforma Electrónica de Contratación del Estado 425.
421
Ya apuntaba el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que las nuevas técnicas electrónicas de
compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del respeto de los principios de igualdad de trato, no
discriminación y transparencia. Por ejemplo, para garantizar el respeto del principio de transparencia la
Directiva establecía que sólo fueran objeto de subasta electrónica los elementos que pudieran ser
sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder
adjudicador, es decir, sólo los elementos que fueran cuantificables de modo que pudieran expresarse en
cifras o en porcentajes.
422
Sobre la vinculación y dependencia de la contratación pública electrónica y la transparencia véase la
comunicación de ROMEU GRANADOS, J., “La contratación pública electrónica: hacia la efectiva
transparencia administrativa” en el Congreso Internacional de Open Government, Valencia, 21 y 22 de
noviembre de 2013, que muestra en qué grado la “e-contratación” coadyuva a la consecución de la
transparencia.
http://www.researchgate.net/publication/270960445_La_contratacin_pblica_electrnica_hacia_la_efectiva
_transparencia_administrativa [fecha última consulta: 16-enero-2015].
423
Sobre este procedimiento de adjudicación íntegramente electrónico véase MESTRE DELGADO, J.F.,
“La subasta electrónica: consideraciones sobre el empleo de medios telemáticos en la contratación
pública”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 2, 2002 y, del mismo autor, Los sistemas de
subasta electrónica como un ejemplo de compra pública de tecnología, Cotec, Madrid, 2004.
424
Para estudiar esta figura véase la segunda parte del trabajo BLANCO LÓPEZ, F., “La subasta
electrónica y el sistema dinámico de adquisición”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley,
núm. 137, may-jun 2015, págs. 58-67.
425
Plataforma denominada ahora ‘de Contratación del Sector Público’ y cuya modificación de
denominación ha sido efectuada por la disposición adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre,
de garantía de la unidad de mercado, todo ello sin modificar expresamente el TRLCSP que sigue
redactado en los mismos términos y con la misma denominación que anteriormente.
Pág. 318
Ya en la parte final de la norma aparece la disposición adicional decimoquinta que
recoge las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los
procedimientos regulados en el TRLCSP y que según la cual las comunicaciones e
intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en
el TRLCSP podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de
contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por
telefax, o por medios electrónicos o telemáticos; así como la disposición adicional
decimosexta426 que regula el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en
los procedimientos regulados en la Ley 427 y que según la misma las referencias del
TRLCSP a la presentación de documentos escritos no impedirá la presentación de los
mismos por medios electrónicos, si bien en la mayor parte de los casos será necesario
que los pliegos admitan esta posibilidad.
Sin obviar, no obstante, que el TRLCSP también hace alusión expresa a la
aprobación de documentos en formato electrónico así como a la utilización de los
medios electrónicos, informáticos o telemáticos en diversas ocasiones como pueden ser
para el caso de la reducción de plazos en los artículos 112, 159, 164, 167 y 274; o el
caso del artículo 96.3 que dice que cuando así se prevea en el pliego, la acreditación de la
constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, informáticos y
telemáticos y del artículo 151.2 que permite acreditar al adjudicatario por medios
electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los
pliegos, que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y
con la Seguridad Social, así como aportar cualesquiera otros documentos acreditativos
de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiese
comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato.
426
La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras
(BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010), introdujo en cumplimiento del principio de transparencia en la
contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, que se fomentará y preferirá el
empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley
30/2007 por parte de los licitadores o los candidatos. Asimismo a la hora de redactar el TRLCSP en la
disposición adicional decimosexta se han introducido variaciones en la redacción con respecto a lo
regulado en la antes disposición adicional decimonovena de la LCSP.
427
Véase en este sentido la Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos
en los procedimientos de contratación (BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005) que limita su ámbito a la
Administración General del Estado y que es consecuencia de la habilitación que realizaba la disposición
adicional décima del RGLCAP.
Pág. 319
En materia de registros en el artículo 333 respecto del Registro de Contratos
Públicos aparece regulado que las comunicaciones de datos de contratos al Registro de
Contratos del Sector Público se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o
telemáticos y en el artículo 83.2 del TRLCSP se establece que la prueba y contenido de
los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante
certificación que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos 428.
Cuestión diferente es la facturación electrónica, regulada en la disposición final
cuarta del TRLCSP 429 y que por sí sola daría para un estudio singular, entre otras
razones por el impulso que se la ha otorgado en los últimos tiempos 430. El 28 diciembre
de 2013 se publicó la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura
electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, que define
los puntos generales de entrada de facturas electrónicas y en la que se establece la
creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga
atribuida la función contable y la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación
de facturas. La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 1 de enero de 2014,
imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrónica a partir del 15 de
enero de 2015431.
A su vez, en el ámbito comunitario se ha aprobado la Directiva 2014/55/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación
electrónica en la contratación pública, que propugna una facturación electrónica que
mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de facturación electrónica, que
428
La Orden EHA/1744/2005 es la que regula los certificados electrónicos de clasificación, estableciendo
en su artículo 4 que los certificados electrónicos de clasificación emitidos por el Registro Oficial de
Empresas Clasificadas tendrán igual valor, contenido y efectos que los emitidos por medios
convencionales. Por otro lado, en el caso del Estado la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, es la que
regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (BOE núm. 141, de
10 de Junio de 2010).
429
Esta disposición también se refundió en el TRLCSP con cambios respecto a la LCSP.
430
Según la Comisión Europea la facturación electrónica en Europa sólo supone entre el 4% y el 15% de
las facturas intercambiadas. Fuente: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-608_es.htm [fecha última
consulta: 19-junio-2015].
431
Véase GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas.
Análisis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del
registro contable de facturas en el sector público”, Antonio García Jiménez, Revista Contratación
Administrativa Práctica, nº 130, 2014 y también GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La articulación de la factura
electrónica en la contratación pública local”, Revista catalana de dret públic, núm. 49, dic-2014, págs.
114-129.
Pág. 320
elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes operativos
adicionales para los operadores económicos 432. Su plazo de transposición se extiende
hasta el 27 de noviembre de 2018.
Llegados a este punto, no se puede pasar por alto que esta respuesta legislativa
interna a una administración electrónica deriva de las iniciativas europeas y de los
compromisos comunitarios que en el ámbito de la Unión Europea adquirieron los
Estados miembros a partir de los Consejos Europeos de Lisboa y Santa María da Feira,
ambos de 2000, que dieron lugar a la Comunicación de la Comisión de 5 de mayo de
2006 al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al
Comité de las Regiones, sobre el Plan de acción sobre administración electrónica i2010
[COM (2006) final].
Hubo también otros antecedentes, como en el año 1996 el Libro Verde sobre
contratación pública (COM 96/583), que aludía como objetivos alcanzables a corto
plazo a la difusión electrónica entendida como la publicación de los anuncios de
licitación en formato electrónico, algo que se consiguió ya en el año 1998 con la
supresión de la edición en papel de la serie S del DOUE, y la notificación electrónica,
entendida como el envío por medios electrónicos de los anuncios de licitación a la
Comisión Europea; o como la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 13 de diciembre, por la que se establece un marco comunitario para la firma
electrónica y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de
junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el
mercado interior, conocida como “Directiva sobre el comercio electrónico”. O también
como el proyecto PEPPOL (Pan European Public Procurement OnLine) que pretendía
que la totalidad de la contratación pública se hiciera por medios electrónicos.
Este tipo de políticas se verían también plasmadas, de alguna manera, en
determinadas Directivas, como las antedichas Directiva 2004/18/CE y Directiva
2004/17/CE o como en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
también conocida como ‘Directiva Bolkestein’ o ‘Directiva de Servicios’, que promovió
432
Respecto de ambas iniciativas, comunitaria y nacional, véase el análisis que realiza GARCÍA
JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas”, Revista General de
Derecho Administrativo, núm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que
conlleva la implantación de la factura electrónica en las compras públicas.
Pág. 321
la creación obligatoria de ventanillas únicas electrónicas para lograr autorizaciones
integradas de prestación de servicios433.
Posteriormente la Comisión Europea, con fecha 29 de diciembre de 2004 adopta en
documento [COM 2004/841 (final)] el “Plan de acción para la aplicación del marco
jurídico de la contratación pública electrónica” (SEC/2004/1639) en el que se propone
un Plan de acción para la aplicación del nuevo marco jurídico de contratación pública
electrónica como parte de las medidas legislativas que introducen las Directivas
2004/18/CE y 2004/17/CE.
Si nos centramos decididamente ya en el nuevo paquete legislativo comunitario de
Directivas sobre contratación pública, esto es, en la cuarta generación de Directivas
sobre contratación pública que acaba de ver la luz en el año 2014 y plantean la
implantación obligatoria de la contratación pública electrónica, estas últimas iniciativas
legislativas y su apuesta por la contratación electrónica tienen sus raíces en el Libro
Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública
electrónica en la Unión Europea [COM(2010) 1214], también tuvieron otros
antecedentes que se pueden concretar en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], así como en las iniciativas
emblemáticas de la Comisión de Europa 2020: “Una Agenda Digital para Europa”
[COM(2010) 245], “Unión por la innovación” [COM(2010) 546], “Una política
industrial integrada para la era de la globalización” [COM(2010) 614], “Energía 2020”
[COM(2010) 639] y “Una Europa que utilice eficazmente los recursos” [COM(2011)
21]. También las Comunicaciones de la Comisión “Normativa inteligente en la Unión
Europea” [COM(2010) 543], “Hacia un Acta del Mercado Único. Por una economía
433
Al amparo de títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que
atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como el procedimiento administrativo común o
la legislación básica de contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización (que modificó el TRLCSP), adoptó medidas para
acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras, como la creación de los
Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), que serán ventanillas únicas electrónicas o presenciales a
través de las que se podrán realizar los trámites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad empresarial,
garantizándose por Ley la existencia de al menos un Punto de Atención al Emprendedor electrónico en el
Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Del mismo modo, la Ley 14/2013 prevé la colaboración con
otros sistemas electrónicos con ocasión de la constitución de sociedades utilizando el Documento Único
Electrónico; la existencia de otros Puntos de Atención al Emprendedor que presten este servicio con
arreglo al convenio que se suscriba al efecto, tanto con otras Administraciones Públicas como con
entidades privadas; la utilización del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red
de Creación de Empresa (CIRCE); o, en la Disposición adicional segunda, la integración de las
ventanillas únicas existentes a nivel estatal en los PAE.
Pág. 322
social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar,
emprender y comerciar mejor todos juntos” [COM(2010) 608], “Acta del Mercado
Único: Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza” de 13 de
abril de 2011. Derivan también la Resolución de la Comisión, de 18 de mayo de 2010,
sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública (DO C 161 E de 31.5.2011,
Pág. 38); el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de la
contratación pública de la UE - Hacia un mercado europeo de la contratación pública
más eficiente [COM(2011)0015] y la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de
octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública [2011/2048(INI)].
Este proceso lo concluye finalmente la Comisión afirmando en su comunicación al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de
las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica” COM(2012) 179
final 434, que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico no
planteaba dificultades de índole fundamentalmente técnica o tecnológica. Se trata ante
todo de un reto político y económico, y también de las organizaciones y las personas
que las componen, que no puede superarse sin una firme voluntad al más alto nivel de
decisión. La Comisión invitaba, en aquél entonces y de este modo, a los Estados
miembros y al Parlamento Europeo a enviar una señal clara de su determinación de
afrontar ese reto, adoptando el nuevo paquete legislativo sobre contratación pública, de
modo que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico se llevase
inicialmente a término y de manera satisfactoria en la Unión Europea para mediados de
2016 435.
Pero es que aun podríamos remontarnos y acudir en esta génesis de la contratación
pública electrónica en la Unión Europea a otra serie de actuaciones y documentos, a
434
Para un análisis enfocado en la contratación pública electrónica del Libro Verde de la Comisión sobre
la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE [COM(2010) 1214] y de la
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica
[COM(2012) 179 final], véase VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El impulso decisivo a la contratación
pública electrónica por la Unión Europea”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm.
125, may-jun 2013, Págs. 58 y ss.
435
Para conocer en profundidad el nuevo marco normativo comunitario de la contratación pública
electrónica véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., La Contratación Pública Electrónica: análisis y
propuesta de transposición de las Directivas comunitarias de 2014, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.
Estudio que realiza una propuesta de transposición a la legislación española del modelo de e-Contratación
definido por las Directivas de 2014.
Pág. 323
saber y sólo a título de ejemplo en el año 1991 el documento para uso interno de los
servicios de la Comisión Europea “Apertura de la contratación pública de cara a 1993”;
los Dictámenes en los años 1997 y 1998 al Libro verde “La contratación pública en la
Unión Europea: reflexiones para el futuro”; en el año 2004 el Libro Verde sobre la
colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación
pública y concesiones [COM(2004) 327 final]; en el año 2006 el Informe Final
“Interoperability of CPV coding system in Electronic Public Procurement”; en el año
2007 el Informe Final “Electronic Catalogues in electronic public procurement”; en el
año 2010 la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre de 2010 por la que se establece
el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación Electrónica; en el año 2011 la Decisión
de la Comisión de 3 de septiembre de 2011 por la que se crea un Grupo de expertos de
interesados de la Comisión en materia de contratación pública y se sustituye la Decisión
87/305/CEE, relativa a la creación de un Comité consultivo para la apertura de la
contratación pública (DOUE C 291/2 de 4.10.2011); en el año 2013 podríamos citar,
entre otros muchos, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al
Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
“Contratación pública electrónica de extremo a extremo para modernizar la
administración pública” [COM(2013) 453 final] o la Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de
las Regiones “Contra la dependencia de un proveedor: construir sistemas de TIC
abiertos mediante una mejor utilización de normas en la contratación pública”
[COM(2013) 455 final]; y ya en el año 2014, por ejemplo la Decisión, enfocada a la
normalización de las TIC, 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre
de 2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para
su uso como referencia en la contratación pública o el reglamento (UE) No 910/2014
del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la
identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas
en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
Pág. 324
III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS
El fruto de toda la génesis normativa aludida en materia de contratación pública
electrónica lo constituye la nueva generación de Directivas sobre contratación pública,
que plantea como obligatoria el uso de la contratación pública electrónica por parte de
los Estados miembros.
En las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación pública,
Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE uno de los principales aspectos
comunes que hemos destacado es el impulso último de la contratación pública
electrónica. Situándonos así en la directiva general de contratación pública o directiva
clásica, Directiva 2014/24/UE, ésta determina la transición a la contratación pública
electrónica en toda la Unión Europea a través del siguiente cronograma que marca
cuatro hitos temporales bien diferenciados:
• la primera fecha coincide con el plazo máximo de transposición que otorga la
nueva directiva, esto es, 24 meses después de su entrada en vigor, hablamos del
18 de abril de 2016 (art. 90.1),
• la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor
de la nueva directiva, es decir, como máximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2
segundo párrafo),
• la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de
2018 (art. 90.3),
• y la cuarta, y último hito temporal fijado, 54 meses después de la citada entrada
en vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5). 436
436
Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la
propuesta de Directiva y los últimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se
quieren exponer conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visión temporal de los tiempos,
lo cierto es que no han sido incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha
establecido en su lugar esas fechas concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de
2018, de forma que en realidad el cómputo de esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la
Directiva hasta las mencionadas fechas término, resultan siempre plazos de ese número de meses más un
día.
Pág. 325
PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016
Situándonos por consiguiente en la Directiva 2014/24/UE, dentro de este primer hito
temporal que es el 18 de abril de 2016 podemos ubicar como obligatorio en materia de
medios electrónicos, obviamente todo lo referido a los sistemas dinámicos de
adquisición (artículo 34), las subastas electrónicas437 (artículo 35 y Anexo VI donde se
desarrolla el apartado 4 de este artículo fijando la información que debe figurar en los
pliegos de la contratación relativa a las subastas electrónicas) y los catálogos
electrónicos (artículo 36), incluidas las comunicaciones electrónicas en todos los
procedimientos de contratación dirigidos por una central de compras, que forzosamente
se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 37.3 de la nueva Directiva.
En lo que se refiere a la publicación de los anuncios de información previa,
licitación y adjudicación (artículos 48, 49 y 50, respectivamente), como a la publicación
de los anuncios a los que hacen referencia los artículos 75, respecto de los contratos de
servicios sociales y otros servicios específicos438, y 79, respecto de los concursos de
proyectos, la Directiva 2014/24/UE impone la obligación de elaborarlos y enviarlos por
medios electrónicos a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, obligatoriedad
que impone en este primer plazo del 18 de abril de 2016 en virtud del artículo 90.2 en
relación con el artículo 51.2 y demás preceptos concordantes. Por otra parte, los poderes
adjudicadores podrán, y remarco que este segundo caso es facultativo y no imperativo,
publicar anuncios de contratos públicos que no estén sujetos a la antedicha publicación
obligatoria, siempre que estos anuncios se envíen a la Oficina de Publicaciones de la
Unión Europea por medios electrónicos con arreglo al formato y las modalidades de
transmisión que figuran en el anexo VIII, que es donde se regulan las distintas
especificaciones relativas a la publicación.
437
Véase al respecto PUERTA SEGUIDO, F.E., “La naturaleza jurídica y el ámbito objetivo y subjetivo
de la subasta electrónica en la nueva Directiva general de la contratación pública”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, La Ley, núm. 132, jul-ago 2014, Págs. 39-43, en el que una de las cuestiones
que concluye el autor es que no nos hallamos ante un procedimiento contractual autónomo, sino ante una
técnica o instrumento electrónico de carácter potestativo o, en definitiva, que “la subasta electrónica no
es un procedimiento de adjudicación de los contratos diferente de los previstos en el art. 138 del
TRLCSP”.
438
Servicios sociales y específicos relacionados y descritos en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE.
Pág. 326
A la vez en lo referente a la publicación de anuncios y también con carácter general
la nueva Directiva impone, en este primer hito temporal, la necesaria publicación de
dichos anuncios en el perfil de comprador (o ‘contratante’ en el caso español), salvo
excepciones hechas como la del artículo 48.2 para los procedimientos restringidos y de
licitación con negociación, donde los poderes adjudicadores podrán utilizar un anuncio
de información previa como convocatoria de licitación siempre que el anuncio cumpla
una serie de condiciones expresamente enumeradas en el precepto citado. Anuncio de
información previa que no será de obligada publicación en un perfil de comprador, sin
perjuicio de que potestativamente se puedan publicar a nivel nacional en el
correspondiente perfil, pero en todo caso y siempre después de que se envíe el anuncio a
la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea y se indique en el perfil esa fecha de
envío. Es así que el Anexo VIII en el que se recogen las especificaciones relativas a la
publicación dispone potestativamente que “el perfil de comprador podrá incluir
también anuncios de información previa que sirvan de convocatoria de licitación y que
se publicarán a escala nacional de conformidad con el artículo 52”, requisitos los del
artículo 52 que no son otros que los recién aludidos.
También poniendo como tope esa misma fecha del 18 de abril de 2016, el artículo
53 respecto de la puesta a disposición electrónica para el público de la documentación
referida a la contratación, apunta obligatoriamente que los poderes adjudicadores
ofrecerán un acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a la
documentación de la contratación a partir de la fecha de publicación del anuncio, de
conformidad con el artículo 51 de la Directiva (que a su vez regula la redacción y
modalidades de publicación de los anuncios), o a partir de la fecha de envío de la
invitación a confirmar el interés. Indicando en el texto del anuncio o de la invitación a
confirmar el interés la dirección de Internet en que puede consultarse la documentación.
No obstante, el artículo 53 establece como excepciones a lo anterior los casos
fijados, tanto en el artículo 22.1 párrafo segundo, en los que el acceso sin restricción,
directo, completo y de forma gratuita por medios electrónicos a ciertos documentos de
contratación no puede ser ofrecido; como cuando esa circunstancia sea debida a la
protección que conforme a lo contemplado en el artículo 21.2 los poderes adjudicadores
pueden imponer como requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la
información que estos poderes adjudicadores proporcionan durante el procedimiento de
Pág. 327
contratación; en ambos casos, el plazo para la presentación de ofertas se prolongará por
cinco días, salvo en los casos de urgencia debidamente justificada contemplada en los
artículos 27.3, 28.6 y 29.1 párrafo cuarto.
Por otro lado también dentro de este primer hito y siempre que se le haya solicitado
a su debido tiempo, los poderes adjudicadores proporcionarán a todos los licitadores,
también por medios electrónicos, la información adicional sobre los pliegos de
condiciones y cualquier documentación complementaria, a más tardar seis días antes de
la fecha límite fijada para la recepción de las ofertas, salvo en el caso del denominado
procedimiento acelerado, contemplado en el artículo 27, apartado 3, y en el artículo 28,
apartado 6, donde ese plazo será de cuatro días.
SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017
Para un segundo momento que coincide con el 18 de abril de 2017 el artículo 90.2,
segundo párrafo, fija la licitación electrónica obligatoria para las centrales de
contratación reguladas en el artículo 37. Así, el apartado tercero de este último precepto
establece que “todos los procedimientos de contratación dirigidos por una central de
compras se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, de
conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 22”, siendo por tanto y según
los hitos temporales establecidos por el artículo 90 de la Directiva las centrales de
compras los primeros órganos de contratación que tengan que asumir una contratación
pública íntegramente electrónica.
Cabría pensar que por su actividad de compra centralizada la Unión Europea ha
considerado oportuno exigirles un plus añadido a la hora de implantar la contratación
pública electrónica, imponiéndoles la misma, como ahora veremos, con 18 meses de
antelación al resto de órganos de contratación.
TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018
Como tercer hito temporal el artículo 90.3 de la Directiva general de la contratación
pública fija el 18 de abril de 2018, de forma que permite aplazar como máximo hasta
Pág. 328
esa fecha la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2, lo que supone que los Estados
miembros podrán dilatar hasta esa fecha la aplicación de lo dispuesto en este último
precepto para el documento europeo único de contratación, a efectos de que el mismo se
ofrecerá exclusivamente en formato electrónico. Así, una vez entrado en vigor se
redactará sobre la base de un formulario uniforme que se ofrecerá exclusivamente en
formato electrónico. Para ello la Comisión establecerá dicho formulario uniforme
mediante actos de ejecución que se adoptarán de conformidad con el procedimiento de
examen a que se refiere el artículo 89, apartado 3 de la Directiva.
Sin embargo y pese a lo anterior la Comisión sí que irá examinando mientras tanto
la aplicación práctica del documento europeo único de contratación teniendo en cuenta
la evolución técnica de las bases de datos de los distintos Estados miembros y
presentará para ello un informe, al Parlamento Europeo y al Consejo, como máxime el
18 de abril de 2017, es decir, un año antes de que expire este tercer hito temporal.
CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018
Finalmente, en cuanto a la última de las metas o hitos temporales, como hemos visto
según el artículo 90.1 la Directiva tiene que estar transpuesta a los ordenamientos
nacionales a más tardar el 18 de abril de 2016, teniendo en cuenta para ello, como ya se
ha indicado que su artículo 93 establece que entró en vigor a los veinte días de su
publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, publicación que se produjo el 28
de marzo de 2014.
Sin embargo respecto del artículo 22.1 de la Directiva, se produce una moratoria de
forma que los Estados miembros tienen que conseguir, como máximo el 18 de octubre
de 2018, que todos los procedimientos de contratación recogidos en la nueva Directiva
sobre contratación pública se lleven a cabo utilizando medios de comunicación
electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica de ofertas y solicitudes, de
conformidad con los requisitos previstos en el artículo 22. Requisitos entre los que se
halla el que esos medios electrónicos no sean discriminatorios y que por supuesto sean
respetuosos del principio de igualdad.
Pág. 329
Aun así, nos encontramos con unas salvedades a esta obligación de comunicación
íntegramente electrónica, de forma que incluso en fecha posterior al 18 de octubre de
2018, no se aplicará dicha obligación cuando:
a) debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos de
comunicación requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos
que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente
disponibles;
b) las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de
las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros
programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de
licencias de uso privativo y el poder adjudicador no pueda ofrecerlas para su descarga
o utilización a distancia;
c) la utilización de medios de comunicación electrónicos requeriría equipos ofimáticos
especializados de los que no disponen generalmente los poderes adjudicadores;
d) los pliegos de la contratación requieren la presentación de modelos físicos o a
escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
Asimismo, topamos con otra salvedad al empleo de medios de comunicación
electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas y tampoco se aplicará en
ningún caso, cuando el uso de medios de comunicación no electrónicos sea necesario
“bien por una violación de la seguridad de dichos medios de comunicación
electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel
tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando
dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores
económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso
alternativos”, medios alternativos a los que se refiere el apartado 5 del artículo 22.
Pero éstas son salvedades que no se toman al libre albedrío por la Directiva, porque
los poderes adjudicadores que utilicen otros medios de comunicación para la
presentación de las ofertas deberán demostrar, en unos y otros casos, mediante el
informe específico relativo al procedimiento para la adjudicación del contrato, los
motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los
electrónicos para la presentación electrónica de ofertas. Lo que conlleva la obligación
Pág. 330
de los poderes adjudicadores de documentar lo anterior en el expediente de
contratación, de forma que en el desarrollo de todos los procedimientos de contratación,
ya se realicen o no por medios electrónicos y con el fin anterior, se asegurará la
conservación de suficiente documentación para justificar las decisiones adoptadas en el
procedimiento de contratación, tal como puede ser “la documentación relativa a las
comunicaciones con los operadores económicos” 439.
De otro lado y respecto nuevamente del documento europeo único de contratación
regulado en el artículo 59 de la Directiva los poderes adjudicadores podrán pedir a los
candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos
justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para
garantizar el buen desarrollo del mismo. Si bien los licitadores no tendrán dicha
obligación para el caso y en la medida en que el poder adjudicador tenga la oportunidad
de obtener los certificados o la información pertinente accediendo directa y
gratuitamente a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro de la Unión
Europea, como puedan ser “un registro nacional de contratación pública, un expediente
virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un
sistema de precalificación”. Para que esto se pueda producir de manera eficaz y fluida
la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de velar por que las bases de
datos propias que contienen información de interés sobre los operadores económicos, y
que pueden ser consultadas en igualdad de condiciones tanto por los poderes
adjudicadores nacionales como por los de los demás Estados miembros, se encuentren
totalmente actualizadas. Pues bien, es esta obligación de plena disposición de estas
bases de datos la que en virtud del artículo 90.4 de la Directiva se encuentra prorrogada
en su cumplimiento hasta el 18 de octubre de 2018.
Pero es que además la nueva Directiva centra también sus esfuerzos en materia de
contratación pública electrónica en el depósito de certificados en línea (e-CERTIS),
regulado en el artículo 61. Actualmente la Comisión ofrece y gestiona el sistema
electrónico e-Certis, que las autoridades nacionales actualizan y verifican de manera
voluntaria y que sirve para facilitar el intercambio de certificados y otras pruebas
documentales que exigen con frecuencia los poderes adjudicadores, voluntariedad que
439
Sobre este informe específico y la obligación de documentar el expediente de contratación véase el
artículo 84 de la Directiva 2014/24/UE.
Pág. 331
se muestra insuficiente para que e-Certis desarrolle todo un potencial de simplificación
y facilitación de los intercambios de documentos en beneficio por ejemplo de las PYME
o de las licitaciones transfronterizas.
Ergo la nueva Directiva establece que cada Estado miembro publicará en el depósito
de certificados en línea e-Certis la lista completa y actualizada de las bases de datos que
contengan información de interés sobre los operadores económicos y que puedan ser
consultadas por los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros (bases de
datos que obligatoriamente sabemos ya que tienen que tener en plena disposición el 18
de octubre de 2018). Del mismo modo los Estados miembros tienen que garantizar que
la información establecida por la Comisión sobre certificados y otros tipos de pruebas
documentales introducida en e-Certis se mantenga constantemente actualizada.
Esto ha provocado que la Directiva contemple como primer paso, que el
mantenimiento del sistema debe ser obligatorio, fijando para una etapa posterior el uso
obligatorio del e-CERTIS para los Estados miembros. Para ello y de conformidad con el
artículo 90.5, a lo sumo el 18 de octubre de 2018 la utilización de e-Certis se convertirá
en obligatoria y los poderes adjudicadores tendrán que exigir principalmente sólo los
tipos de certificados o pruebas documentales que estén disponibles en dicho sistema
electrónico.
Finalmente, otras fechas de interés que establece la Directiva 2014/24/UE
relacionadas con la implantación de la contratación pública electrónica y que es
necesario traer al momento de esta cronología de implantación son:
•
18 de abril de 2015: Se inicia el proyecto piloto destinado a comprobar si la
utilización del Sistema de Información de Mercado Interior establecido por el
Reglamento (UE) n.° 1024/2012, resulta adecuada para el intercambio de la
información requerida por la Directiva (art. 86.3).
•
18 de abril de 2017: es la fecha límite para que la Comisión presente ante el
Parlamento Europeo y al Consejo su informe sobre la aplicación práctica del
documento europeo único de contratación (art. 59).
En esta misma fecha los Estados miembros deberán presentar a la Comisión un
informe de supervisión que comprenda, si procede, información sobre las
Pág. 332
fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica (art.
83.3). Además los Estados miembros deberán remitir a la Comisión un informe
estadístico sobre los contratos públicos que habrían quedado regulados por la
Directiva 2014/24/UE, si su valor hubiese superado el umbral establecido en el
artículo 4, haciendo una estimación del valor agregado total de dichos contratos
durante el período de que se trate (art. 85.2).
•
18 de abril de 2019: la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del art. 77
al respecto de los contratos públicos de servicios sociales, culturales y de salud
que lleven determinados CPV y presentará al respecto un informe al Parlamento
Europeo y al Consejo.
En esta misma fecha la Comisión examinará los efectos económicos en el
mercado interior e informará al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo,
especialmente en lo que se refiere a factores como la adjudicación
transfronteriza de contrato y los costes de transacción resultantes de la
aplicación de los umbrales fijados en el Art. 4 (art. 92).
IV. PALABRAS FINALES
Sabemos que la contratación pública electrónica nos va a reportar beneficios:
centraliza la información y permite así compartirla con mayor agilidad; automatiza los
procedimientos de conformidad con la normativa haciéndolos más simplificados y más
y mejor documentados, regidos y controlados, permitiendo por ejemplo controles
automatizados o la detección de alertas (de anuncios o plazos sin ir más lejos); consigue
unos contratos públicos más accesibles a través de la eliminación de las barreras
geográficas y también físicas, incrementando de este modo la concurrencia competitiva
y por tanto no sólo el ahorro económico resultante de esta competencia, sino también la
mejora de los servicios y una mayor especialización, que como consecuencia también
provocan una mejora de la eficiencia y de la eficacia, con el consiguiente ahorro directo
en logística y a su vez, nuevamente, en costes, tanto para la Administración como para
los operadores económicos, por ejemplo con la eliminación del papel, la reducción de
los desplazamientos, el ahorro de espacio físico para labores como las de archivo, etc. y
es que el documento electrónico y su archivo permite una mejor custodia, preservación
Pág. 333
e integridad, permitiendo el acceso a la documentación exclusivamente a las personas
autorizadas para ello, consiguiendo al mismo tiempo con la eliminación y
automatización de todas estas tareas burocráticas un ahorro estimable de tiempo que se
podrá dedicar a otras actividades más productivas; supone igualmente una fuente
invaluable de información permitiendo optimar los recursos a través del trabajo propio
de la ‘minería de datos’ identificando, por ejemplo, dónde se producen los cuellos de
botella de los procedimientos para redistribuir así mejor los esfuerzos; por último y
como ya he indicado anteriormente a lo largo de estas líneas supone un aumento de la
garantía de los tan importantes e imprescindibles principios generales de la contratación
pública.
Analizando la génesis normativa y la regulación expuesta podemos concluir con
facilidad acerca de la laxitud, tanto de las Directivas comunitarias como de la normativa
española sobre la materia, a la hora de regular e imponer el uso de las TICs en los
procedimientos de contratación pública con el fin de conseguir una contratación pública
electrónica en todos los pasos y fases de la misma. Lo anterior nos permite afirmar que
no se ha conseguido el objetivo que propugna el propio TRLCSP en su artículo 22.2
cuando dice que los entes, organismos y entidades del sector público deben velar por la
eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos
de contratación pública, deben favorecer la agilización de trámites y valorar la
innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los
procedimientos de contratación pública y deben promover la participación de la
pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información.
De hecho, no se puede decir que la implantación de la contratación pública
electrónica en la Unión Europea y España haya tenido un éxito rotundo y se encuentre
altamente extendida, más bien al contrario. Esta situación creada tanto en el ámbito de
la Unión Europea por las Directivas como en España por nuestra propia normativa
interna tiene su reflejo en una pobre realidad del grado de utilización efectiva de la
contratación pública electrónica 440, ya que tal y como estima la Comisión Europea las
440
Excepciones a esta realidad han sido en el ámbito de la Unión Europea, Portugal, al ser el primer
Estado miembro que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en la mayoría de los
contratos públicos (artículo 9 del Decreto Ley núm. 18/2008, de 29 de enero, que aprobó el Código dos
Contratos Públicos) y en el ámbito nacional, la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca, que
ha sido la primera en poner en marcha y de forma exitosa la contratación pública electrónica.
Pág. 334
transacciones a través de la contratación electrónica no suponen más de un 5% del gasto
total de la contratación 441, lo que se puede traducir en términos estimativos de ahorro
perdido, usando los datos del PIB del año 2009, que si se hubiera implantado en las
Administraciones Públicas españolas la gestión completa de la contratación electrónica
este ahorro sería de 7.500 millones de euros 442.
Evidencia de este tiempo y ahorro perdido son también las orientaciones del informe
CORA443 que además de impulsar la facturación electrónica de forma que sea
obligatoria para todos los procesos de contratación pública antes de 2016, paso que
como vimos nuestros legisladores ya han dado, establece “implantar la licitación
electrónica en todos los centros del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria”,
precisamente, entiendo, por la importancia de las compras públicas en el sector
sanitario, si bien en este caso quepa decir que la comisión de expertos se haya quedado
corta en sus pretensiones por el circunscrito ámbito subjetivo y objetivo de la
orientación realizada respecto de la licitación electrónica444.
Precisamente, es con la promoción de la contratación pública electrónica que se
pueden generar ahorros significativos que permitan a la sociedad un desarrollo
equilibrado, igualitario y más sostenible, mejorando los resultados al permitir también a
los poderes adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores derivados de una
interpretación incorrecta de las normas de contratación pública, consiguiendo al mismo
tiempo una herramienta estadística, de control del gasto y de control automatizado
previo y coetáneo, extraordinaria para la gobernanza económica a efectos de impulsar la
buena gestión, la eficacia y la transparencia, la libertad de acceso a la información, la
igualdad y no discriminación, la publicidad y la necesaria ausencia de corrupción, tan
presente esta última en nuestros días en materia de contratación pública 445.
441
Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en
la Unión Europea [COM (2010) 571 final], en las conclusiones, Pág. 20.
442
Tal y como se ha puesto de relieve en el informe “La contratación electrónica pública en España: Una
necesidad inaplazable”, de la Asociación Nacional de empresas de Internet (ANEI). Disponible en
http://www.a-nei.org [fecha última consulta: 11-junio-2015].
443
Págs. 77 y 163 del informe CORA.
444
El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se ocupa principalmente de las prestaciones sanitarias en el
ámbito territorial de las Ciudades de Ceuta y Melilla.
445
Véase AYMERICH CANO, C., “Un problema pendiente: la ineficacia de los contratos afectados por
actos de corrupción”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, jul-ago 2015,
Pág. 335
Es así que la nueva Directiva clásica sobre contratación pública quiere en un primer
término que a partir de la fecha límite de transposición, 18 de abril de 2016, el uso de
las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas sean obligatorios en
lo que respecta a determinadas fases del procedimiento (por ejemplo, la notificación
electrónica al TED o la publicación de los anuncios de licitación en Internet), y quiere
después culminar de forma obligatoria la transición a la contratación electrónica en la
Unión Europea: en un segundo término fijado en el 18 de abril de 2017 para las
centrales de contratación; en un tercer término establecido el 18 de abril de 2018, para
dilatar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2 a efectos del documento europeo
único de contratación y su ofrecimiento exclusivamente en formato electrónico; y en un
cuarto y definitivo momento, para todos los órganos de contratación, en el día 18 de
octubre de 2018, con el objetivo último de conseguir una contratación pública
electrónica de principio a fin (“de extremo a extremo” usando la propia terminología de
la Comisión: [COM (2013) 453 final]), en la que todas las fases del procedimiento se
llevan a cabo por medios electrónicos como mecanismo estándar de comunicación.
Por tanto, podemos concluir con firmeza que la contratación pública electrónica ha
venido para quedarse, con todas las cosas positivas que la misma nos pueda aportar de
cara a la optimización del uso de los recursos públicos. Sólo queda esperar que eso se
produzca en las mejores condiciones posibles y que los recursos previsiblemente
ahorrados sean idóneamente reutilizados en otros sectores más esenciales y necesitados
para el conjunto de la sociedad.
págs. 42-49. Trabajo que pone de manifiesto que pese a la obligación legal de dejar sin efecto los
contratos derivados de actos de corrupción, esta obligación de anular o resolver estos contratos que existe
sobre el papel sigue siendo una asignatura pendiente en el ordenamiento español. También PLEITE
GUADAMILLAS, F., “El delito de prevaricación en la contratación”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 22-29, que se basa en la necesariedad de
deslindar la responsabilidad penal de las nulidades de pleno derecho del procedimiento de contratación
pública, ya que no se puede caer ni en la impunidad de esas conductas, ni en la penalización de todas las
irregularidades administrativas.
Pág. 336
PARTE TERCERA
LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y
LAS CONCESIONES DE SERVICIOS
Pág. 337
CAPÍTULO X
LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN
Y LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA
DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
SUMARIO: I. INTRODUCCCIÓN.- II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y
LOS CONTRATOS.- III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS.- IV. LAS
ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS
ENTIDADES LOCALES.- 1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN.- 2. TRAGSA Y LAS
ENTIDADES LOCALES.- V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE
COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
I. INTRODUCCIÓN
Venimos destacando desde el inicio de este estudio la vitalidad de los principios
generales en el ser y sentir de la contratación pública, hasta el punto que sin su
existencia y participación estaríamos hablando de otra cosa totalmente diferente al
concepto de contratación pública. Esto es precisamente lo que ocurre cuando la
posibilidad de participación de estos principios se corta de raíz, de facto, por la
voluntaria o involuntaria mala calificación del negocio jurídico que se tiene que evaluar
y calificar. Es precisamente desde esta perspectiva, desde la perspectiva de la
salvaguarda primigenia de los principios generales, que se aborda también en los
siguientes Capítulos el estudio de la incorrecta calificación de distintas figuras jurídicas,
todas ellas traídas a este estudio como consecuencia del nuevo paquete legislativo
comunitario en materia de contratación pública y de la aparición en él, como máxima
novedad, de una norma que regule por primera vez en el Derecho de la Unión Europea
las concesiones de servicios446.
446
La situación de indeterminación de los contratos de concesión hacía imprescindible su regulación por
primera vez en el escenario de la Unión Europea, siendo uno de sus aspectos más notables la completa
diferenciación y regulación de los contratos de concesión y el resto de los contratos públicos. Véase
LAZO VITORIA, X., “El Futuro del Mercado Concesional en Europa”, Revista CEFLEGAL, CEF, núm.
154, noviembre-2013, pág. 137-174.
Pág. 338
Por ello, en base al cumplimiento íntegro y primero de estos principios generales y a
colación de las nuevas Directivas, es necesario resaltar a modo introductorio que resulta
oportuno como paso previo al estudio de las figuras del contrato de servicios y del
actual contrato de gestión de servicios públicos y más concretamente del contrato de
servicios y del de concesión de servicios, realizar antes una definición y posterior
diferenciación de las figuras jurídicas de los convenios de colaboración, las
encomiendas de gestión y los contratos públicos al objeto de fijar cuáles son las líneas
divisorias entre las mismas, teniendo en cuenta que su distinta utilización supone
importantes consecuencias prácticas ya que, por ejemplo, la simple y hasta a veces
abusiva utilización de la figura del convenio trae consigo evitar la correcta aplicación
del régimen jurídico del negocio del que realmente se trata, que en muchas ocasiones es
bastante más estricto, a saber, negocios jurídicos típicos como pueden ser las
subvenciones o los propios contratos públicos 447. Ello porque antes de situarnos en un
contrato de servicios o de concesión de servicios, habremos de saber efectivamente si
nos hayamos verdaderamente en un contrato público.
Recalando finalmente también en un enfoque revelador para la práctica
administrativa de las posibles o imposibles relaciones que, derivadas de estos negocios
y sus respectivos regímenes jurídicos, se pueden llegar a establecer entre la Empresa de
Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y las Entidades Locales españolas, todo ello a
través del análisis y estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable a esta empresa
pública.
447
Véase en este sentido BUSQUETS LÓPEZ, M.Á. y CASTRO RAIMÓNDEZ, J., “Algunas
conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios
propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público”, Auditoría Pública, núm. 51, 2010, págs. 65 – 86. Este estudio trata de analizar el
régimen jurídico de las encomiendas de gestión a medios propios a que se referían los artículos 4.1 n) y
24 de la anterior Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y su relación con otras figuras afines,
como los convenios de colaboración regulados en el artículo 4.1 c) de ese mismo texto legislativo o las
encomiendas de gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la delimitación de
tales encomiendas con la figura tradicional de los trabajos realizados por la propia Administración.
Pág. 339
II. DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS, LAS ENCOMIENDAS DE
GESTIÓN Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
En primer lugar, en cuanto a los convenios de colaboración nos encontramos con la
ausencia de una definición legal de los mismos 448, y con la necesidad de una norma que
regule el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras
análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, ya que los
artículos 6 y siguientes de la LRJPAC hacen una más que exigua y paupérrima
regulación de los mismos, se trata en definitiva de una regulación genérica y no
desarrollada reglamentariamente.
Cuestión esta última puesta de relieve por la Resolución de 18 de diciembre de
2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas
en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal
para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas449, en
la que se insta al Gobierno a que
“promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y de
procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de
colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas
como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo
de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos
que se han de comprender en su contenido 450”.
448
Si bien existen muchas definiciones de la doctrina científica (sólo a título de ejemplo PANIZO
GARCÍA, A. en “Régimen Jurídico de los convenios de colaboración”, Revista Jurídica LA LEY, núm.
3.895, 1995; BLANQUER CRIADO, D., en Contratos del Sector Público, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2013, pág. 1.146; o PASCUAL GARCÍA, J., en Convenios de colaboración entre
Administraciones públicas y convenios con administrados, Editorial Agencia Estatal del Boletín Oficial
del Estado, Madrid, 2012, págs. 33 y ss.) e incluso jurisprudencial (así por ejemplo Sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de febrero de 2004 de la Sala 3ª, F.J. 4º) nos encontramos con la ausencia de una
definición legal de los convenios administrativos.
449
BOE núm. 64, de 15 de marzo de 2013.
450
Extremo éste nuevamente puesto de relieve de manera por el informe CORA (tal y como ha destacado
ROMÁN VILLAR, J.C. en www.contratodeobras.com [fecha de consulta: 19-junio-2015]) en el que
establece que “ante la ausencia de un marco normativo definido que regule el contenido y realización de
los convenios de colaboración en sus diversos aspectos, y con la finalidad de dotar de mayor seguridad y
control a su utilización, resultaría conveniente aprobar una norma que regulara: el régimen jurídico de
los convenios de colaboración y su distinción de figuras análogas, así como el procedimiento para la
tramitación de los mismos, en particular, si conllevan coste económico para el Sector Público estatal”
(pág. 192 in fine del informe). El citado informe CORA además de a las previsiones referidas a los
contratos públicos (véase para este extremo la aludida Web www.contratodeobras.com o el comentario de
GIMENO FELIU, J.M., “El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica” publicado en el
Pág. 340
Pero es el mismo Tribunal de Cuentas en la citada Resolución el que matiza esa
necesidad de regulación general yendo un poco más allá en su visión, al decir que “…
en vista de la gran variedad de tipos de convenio que existen y sus distintas exigencias,
debería considerarse la conveniencia de que cada departamento ministerial elaborara
una normativa reguladora previa, dentro del expresado marco común…”, es decir,
dentro de la norma de alcance general que se hace imprescindible se regule. Lo que
significaría siguiendo a GARCÍA
DE
ENTERRÍA
Y
FERNÁNDEZ T.R. que “no se dictaría
una norma para cada convenio, como tampoco se dicta una orden ministerial que
establezca las bases reguladoras de una subvención para cada beneficiario, pero sí
debe dictarse una norma que habilite, tanto por razón del órgano como por razón de la
materia, para la firma de un convenio”451.
Así, volviendo al concepto de los convenios y dejando a un lado las opiniones
doctrinales que son dispares, se podría decir sintéticamente y de manera unívoca que la
nota que caracteriza a los mismos es la necesidad de un acuerdo de voluntades entre las
partes realizado en pie de igualdad y con una finalidad o interés común.
Respecto de los encargos o encomiendas de gestión 452, prevé el artículo 24 apartados
1, 2, 3 y 4 del TRLCSP que la ejecución de obras, la fabricación de muebles y la
prestación de servicios, pueda realizarse empleando de forma exclusiva medios propios
de la Administración o a través de la colaboración de empresarios particulares, en este
último caso bajo determinadas condiciones y a través de la figura jurídica de los
contratos administrativos especiales.
Pues bien, esta previsión a los medios propios de la Administración hay que
entenderla en un doble sentido. En primer lugar, en el sentido estricto de aquellos
Observatorio de la Contratación Pública –www.obcp.es- [fecha de consulta: 24-junio-2015]) hace alusión
a las encomiendas de gestión respecto de las cuales también propone “elaborar unas pautas que sirvan de
guía al gestor público para hacer un uso adecuado de este instrumento, mediante la definición de las
características y requisitos que debe reunir cada tipo de encomienda de gestión, la enumeración de los
documentos que deben acompañar su tramitación y la comprobación de que se cumplen todos los
requerimientos legales para usar correctamente este instrumento jurídico” (pág. 195 del informe).
451
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Editorial
Civitas, Madrid, 2002, pág. 685.
452
Sobre las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español nos da una visión general
CONDE QUINTANO, A.M., “La doctrina “in house providing” y las encomiendas de gestión en el
ordenamiento jurídico español”, Noticias Jurídicas, febrero 2010. Texto disponible en:
http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201002-24863105897460.html
[fecha de consulta: 21-junio-2015].
Pág. 341
servicios sin personalidad jurídica diferenciada de la propia Administración, siendo, por
tanto, los propios servicios de la Administración los que efectúan la prestación (por
ejemplo: la obra menor que pueden llevar a cabo el personal laboral de una entidad local
cualquiera); y en segundo lugar, en el sentido de aquellos entes instrumentales con
personificación diferenciada, en los que además deben concurrir una serie de requisitos
para que los mismos puedan tener la condición de medios propios de la Administración
(y en este caso también de cualquier otro poder adjudicador), pudiendo ser
considerados, por tanto, medios propios y servicios técnicos de esos poderes
adjudicadores cuando:
1. Éste o estos poderes adjudicadores ostenten sobre los mismos un control
análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios.
2. Realicen la parte esencial de su actividad con el poder o poderes
adjudicadores que los controlan 453.
Por tanto podríamos concluir que los convenios se diferencian de las encomiendas
de gestión que acabamos de definir en que los primeros son consecuencia de la
manifestación de la libre voluntad de las partes, que no tienen por qué pertenecer a la
misma esfera pública como sí ocurre en las encomiendas de gestión, derivada de un
acuerdo de voluntades en pie de igualdad que busca un interés común, mientras que en
las encomiendas de gestión, no existe un acuerdo de voluntades en condiciones de
igualdad dado que es el órgano encomendante, el poder adjudicador, el que controla la
voluntad del ente instrumental encomendado 454.
Pero queda todavía la laguna, en estas definiciones, de los contratos públicos, de
cuál es el elemento diferenciador con los dos negocios jurídicos vistos hasta ahora,
siendo así que los contratos públicos se diferencian de los convenios en que el acuerdo
de voluntades ha de ser de naturaleza contractual, lo que por definición lleva aparejada
una contraposición de intereses, esencialmente de carácter oneroso, mientras que en los
453
Son los denominados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(TJCE) como ‘criterios Teckal’ fruto de la sentencia de 18.11.99, asunto C-107/98 y que han sido
refrendados por el Alto Tribunal Europeo en posteriores sentencias que luego aludiremos.
454
En relación con esta diferenciación puede consultarse la Guía de la CNC sobre contratación pública y
competencia (pág. 13), disponible en la Web de la Comisión Nacional de la Competencia:
www.cncompetencia.es, en el apartado “guías y recomendaciones” [fecha última consulta: 16-junio2015].
Pág. 342
convenios como se ha señalado la regla debe ser que el interés sea común, además de
como veremos no poder tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni
las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, como hemos indicado, la
cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común455. Es por tanto
igualmente este acuerdo de voluntades, de carácter oneroso en los contratos, el que
diferencia a los mismos de las encomiendas de gestión donde ya hemos visto que no
existe acuerdo de voluntades alguno.
Finalmente, no se puede sino resaltar la diferencia existente entre las encomiendas
de gestión a las que se refiere el artículo 24.6 del TRLCSP de las reguladas en el
artículo 15 de la LRJPAC, por cuanto nos encontramos ante figuras jurídicas distintas
dado que el carácter sectorial y posterior del TRLCSP provoca rasgos claramente
diferenciadores de esta encomienda de gestión respecto de la recogida en la LRJPAC. A
título de ejemplo se podría decir que el trabajo del encomendado se retribuye a través de
tarifas previamente fijadas, los estatutos o las normas de constitución del encomendado
deben reconocer su condición de medio propio y servicio técnico del encomendante o
que estos encargos no necesariamente se han de realizar entre Administraciones
Públicas, es decir, no necesariamente se han de dar dentro de la misma esfera jurídica
pública, a diferencia de las encomiendas de gestión recogidas en el TRLCSP 456.
455
Estos elementos han sido destacados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, entre otras, en la Sentencia de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión contra Alemania,
relativa a un acuerdo de cooperación en el ámbito de la gestión de residuos entre los servicios de limpieza
de la ciudad de Hamburgo y cuatro municipios de la Baja Sajonia en la que se desestima el recurso
interpuesto por la Comisión Europea por infracción de la Directiva 50/92 y se considera el acuerdo entre
estas entidades públicas como esencialmente cooperativo. Justamente en el sentido contrario de calificar
al negocio jurídico a análisis como contrato público, puede consultarse la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock, que tiene como
objeto la delimitación del concepto de contrato público en la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en
relación al contrato celebrado entre dos entes territoriales para la transferencia de una entidad a otra de la
competencia de limpieza de algunos de sus locales mediante una compensación económica. Sobre estas
dos sentencias puede verse el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “¿Convenio o
contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE”, Revista Contratación
Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 78 y 79.
456
Sobre esta cuestión resulta clarificador el Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010 de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares en sus conclusiones 3 a 10
y en el que la Comisión Permanente de la misma concluye que “los encargos o encomiendas de gestión
regulados en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público son figuras diferentes. Dado que ambas normas jurídicas
coinciden parcialmente en la regulación de una materia y lo hacen de manera diferenciada, es necesario
aplicar la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley especial respecto de la ley general para
Pág. 343
III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS
No obstante lo anterior, respecto de los convenios de colaboración y en relación con
los contratos públicos la primera cuestión que cabría formularse es si es posible la firma
de un convenio administrativo de colaboración de los previstos en las letras c) o d) del
artículo 4.1 del TRLCSP para acometer cualquiera de los contratos definidos por este
texto legal 457.
Así, el TRLCSP se aplica a todos los contratos celebrados por los sujetos incluidos
dentro del ámbito subjetivo que fija esta norma en su artículo 3, exceptuando los
negocios y relaciones jurídicas que se excluyen en el artículo 4, los cuales y según el
apartado 2 del citado artículo 4 se regularán por sus normas especiales, aplicándose los
principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Uno de los supuestos de exclusión que plantea el TRLCSP, es el que contempla la
letra c) del apartado 1 del artículo 4, que especifica la no aplicación de la Ley a
“los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con
las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades
Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y
restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí,
salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley”.
De este modo, se busca limitar la utilización de los convenios de forma que no
puedan ser utilizados cuando la prestación a desarrollar este comprendida en el ámbito
de la aplicación de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios o del
TRLCSP, en definitiva, se busca evitar la huida del Derecho de la contratación pública y
de los principios y procedimientos que este impone para contratar.
resolver el conflicto entre estas normas. Esto permite concluir que la Ley de Contratos ha derogado
parcialmente o ha modificado el artículo 15 de la Ley 30/1992 en el sentido de que este precepto ya no
puede incluir encargos de gestión de carácter meramente contractual, ya que su ámbito ha quedado
circunscrito a las actividades o actuaciones materialmente ajenas a la contratación pública”.
457
Para conocer en profundidad los distintos convenios de colaboración entre personas públicas y entre
personas públicas y privadas y también las encomiendas de gestión véanse PASCUAL GARCÍA, J.,
Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y convenios con administrados,… Op. Cit. y
Las encomiendas de gestión a la luz de la ley de contratos del sector público, Ed. Ministerio de la
Presidencia-BOE, Madrid, 2010.
Pág. 344
Del tenor literal de esta letra c) así como de la redacción de la letra d) del citado
apartado 1 del artículo 4, que excluye, a su vez, de la aplicación de la Ley “los
convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la
Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que
su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas especiales”
458
, se desprende que el elemento decisivo que permitirá
considerar o no sujetos al TRLCSP los convenios celebrados por las Administraciones
Públicas, ya sea tanto con personal públicas como privadas, será el que su contenido sea
propio de cualquiera de los contratos definidos por esta norma.
Por consiguiente, no es la denominación que las partes intervinientes otorguen al
negocio jurídico objeto de controversia la que determina el régimen jurídico que ha de
regular el mismo, sino la verdadera naturaleza del negocio jurídico a realizar la que
permite prescindir de los principios generales y procedimientos que marca el TRLCSP
para la contratación pública, siendo intrascendente en estos casos –y esto es importante
destacarlo- el umbral económico a efectos de su sometimiento o no a una regulación
armonizada459.
458
Sobre este tipo de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas privadas véase el estudio
realizado por MUÑOZ ZAPATA, D., “Convenios de colaboración entre administraciones públicas y
entidades de derecho privados en el TRLCSP”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 131,
Editorial La Ley, may-jun 2014, págs. 92-107.
459
Sobre la diferenciación de estos umbrales a efectos de aplicar un régimen jurídico u otro se
pronunciaba en su día la Junta Consultiva de Contratación Administrativo del Estado en el Informe 15/07,
de 26 de marzo de 2007, y lo hacía de conformidad con la redacción, vigente y aplicable al caso concreto
en aquel momento, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). La cuestión sometida a
consulta era la posible consideración como medio propio de unos Ayuntamientos de la sociedad mercantil
Avance Local, S.L., cuyo capital social pertenecía a una mancomunidad de municipios en los que
aquéllos participaban, de forma que la Junta Consultiva dispuso que entre los Ayuntamientos que
componen la Mancomunidad y la citada sociedad “no caben convenios de colaboración que tengan por
objeto contratos de obras, suministro, consultoría y asistencia o servicios superiores a los umbrales
comunitarios (artículo 3.1 letra c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni tampoco
por aplicación del artículo 3.1 letra d) de la misma Ley”. Lo que demuestra que la aplicación de un
régimen jurídico u otro en aquel momento, para el caso de los convenios, derivaba en parte del umbral
económico de lo que hoy conocemos como ‘contratos sujetos a regulación armonizada’ y es que la
redacción dada al artículo 3.1 letra c) del TRLCAP por el artículo 34 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11
de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación
pública, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de marzo de 2005, disponía expresamente que “Los
convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social,
las comunidades autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes
entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto
de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de
tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos
135.1, 177.2 y 203.2”.
Pág. 345
Estando por tanto incluido el objeto del supuesto convenio dentro de la delimitación
de los tipos contractuales que realizan los artículos 6 a 12 del TRLCSP, habría de
concluirse que el correspondiente negocio jurídico se encontraría englobado dentro del
artículo 2.1 del TRLCSP, el cual establece que “son contratos del sector público y, en
consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la
misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren
los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. Por consiguiente, ello
supone que estos negocios jurídicos no pueden equipararse a los convenios de
colaboración a que se refieren las letras c) y d) del artículo 4.1 del TRLCSP a los
efectos de la dispensa de someterse a los principios generales y procedimientos
establecidos en esta norma, en la forma y términos previstos en la misma460.
El problema es que el uso desmedido que de los convenios administrativos se ha
realizado en ocasiones viene derivado, como se apuntaba al inicio, de la ausencia, no
solo de una definición legal de los mismos, sino también de la inexistencia de una idea
doctrinal firme del concepto de este negocio jurídico, cuestión ésta que ha dado lugar a
no pocos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, siendo por tanto dicha
jurisprudencia la que ha venido a marcar definitivamente los límites y fronteras del uso
permisible que de los convenios administrativos se puede hacer.
Un ejemplo de lo anterior es el que nos pone la sentencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne 461, donde
se discutió sobre la naturaleza de un convenio del Ayuntamiento de Roanne (Francia)
con una sociedad mercantil de capital mixto (Société d'équipement du département de la
Loire -SEDL-) para la creación de un centro de ocio en tramos sucesivos, concluyendo
el TJUE que un convenio mediante el cual una primera entidad adjudicadora encarga a
460
Un ejemplo reciente lo constituye el Informe 5/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el que el Presidente de la
Comarca del Maestrazgo (Teruel) solicita a esta Junta informe sobre si las actuaciones de electrificación
en masías rurales contempladas en el marco de un convenio, pueden articularse a través de esta figura
jurídica, o si por el contrario deben someterse plenamente al TRLCSP al incardinarse objetiva y
subjetivamente en su ámbito de aplicación. A lo que la Junta de Contratación concluye taxativamente que
“I. No es posible suscribir convenios cuyo objeto se halle comprendido en el ámbito objetivo de
aplicación del TRLCSP. II. No existe duda alguna,… acerca de que la realización de las infraestructuras
básicas de energía eléctrica, para dar respuestas a las necesidades actuales de la Comarca, constituye el
objeto de un contrato típico de obras, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la
forma, que establece el TRLCSP”.
461
Sentencia de 18.01.2007, asunto C-220/05, Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne, Rec. p.
I-385.
Pág. 346
una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra constituye un contrato
público de obras, ya que recuerda que la Directiva 2004/18 no permite dejarla
inaplicada en los contratos públicos de obras formalizados entre dos entidades
adjudicadoras, aun en el caso de que la entidad ‘contratada’, la SEDL, subcontrate la
totalidad de la ejecución de esas obras aplicándose para ello las garantías y
procedimientos de la normativa sobre contratos públicos.
Otro ejemplo en la sentencia Correos462 en la que se analiza un convenio de
colaboración indefinido en el tiempo con el fin de prestar los servicios postales y
telegráficos entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte español y la Sociedad
Estatal Correos y Telégrafos, S.A., sociedad que es el proveedor del servicio postal
universal en España y donde el Alto Tribunal Europeo calificó a este convenio de
relación contractual porque según los apartados 53 y 54 de la sentencia:
“El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la
aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a
los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya
celebrado ningún contrato entre ambas entidades.
En efecto, tal situación no es necesariamente diferente de la que existe cuando un cliente
privado quiere utilizar los servicios de Correos que forman parte del servicio postal
universal, puesto que del propio cometido del proveedor de este servicio se desprende que,
en tal supuesto, también está obligado a prestar el servicio solicitado, y ello, en su caso, a
tarifas fijas o, de todos modos, a tarifas transparentes y no discriminatorias. Pues bien, no
cabe duda alguna de que tal relación debe calificarse de contractual. Tan sólo en el
supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un
acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de
Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta
comercial de dicha sociedad …, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato”.
En cuanto a la posibilidad de que ese convenio de colaboración se tratara de una
relación ‘in house’ el TJCE lo niega igualmente al decir que según jurisprudencia
reiterada, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos
públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona
jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan los dos requisitos
462
Sentencia de 18.12.2007, asunto C-220/06, Correos, Rec. p. I-12201.
Pág. 347
Teckal, siendo que “un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio
principal no cumple el segundo de los requisitos mencionados en el apartado anterior
[que realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que lo
controlan] y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas
enunciadas en los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE [Tratado de la Comunidad Europea],
así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica”
(apartados 58 y 87 de la sentencia) 463.
En definitiva, en el asunto Correos el Alto Tribunal Europeo deja claro que no nos
encontramos ni ante un convenio de colaboración, que era el negocio jurídico sometido
a juicio, ni ante un encargo o encomienda de gestión, sino ante un contrato
administrativo en puridad sometido a las garantías, procedimientos y régimen jurídico
aplicable a los mismos.
También encontramos pronunciamientos judiciales nacionales respecto de la misma
problemática, entre los que se puede citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal
Supremo 1066/2004, Sala 3ª, Sección 4ª, de 18 de febrero de 2004 en la que se juzga la
legalidad de un convenio de colaboración firmado el 6 de octubre de 1995 por el
Conseller de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña y el Grupo
de Sanidad Porcina de Lleida para la creación de la unidad sanitaria porcina de Lleida,
no cabiendo duda para el Tribunal Supremo conforme al F.J. sexto que el objeto del
concierto pactado
“se encuentra incluido en el apartado b) del artículo 5º de la Ley de Contratos del
Estado y que no puede equipararse a los Convenios de colaboración con particulares a
que se refiere el apartado d) del artículo 3º de la misma Ley, a los efectos de dispensa
de someterse a los principios establecidos en su artículo 11”
O también la sentencia del Tribunal Supremo 2489/2005, Sala 3ª, Sección 4ª, de 22
de abril de 2005 que se refiere a un convenio administrativo del Ayuntamiento de
Torrent con una empresa mixta en la que participa el propio ayuntamiento, con el fin de
463
En este mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 1916/2012, Sala 3ª, Sección 7ª, de
20 de marzo de 2012, en la que con base también en la STJCE Correos, de 18.12.2007, asunto C-220/06,
declara la nulidad de un convenio de colaboración entre Ministerio de Interior y Correos, por cuanto su
objeto no se limita a la prestación de servicios reservados en exclusiva a dicha Sociedad, haciéndolo por
tanto propio de una relación contractual.
Pág. 348
suministrar el servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya y
donde el Tribunal Supremo refiere en el F.J. séptimo in fine que
“ante una sociedad mixta como la aquí constatada no cabe entender existente una
gestión directa del servicio sino una indirecta. La suscripción de un Convenio
interadministrativo incorporando a nuevos municipios como beneficiarios de la gestión
del ciclo integral del agua en sus respectivos términos municipales por una sociedad
mixta creada con un objeto limitado al término municipal de Torrente constituye una
conducta elusiva del respeto a los principios de libertad de competencia y
transparencia reiteradamente manifestados como esenciales [en los contratos
públicos]”.
Es que la gestión o ejecución por una Administración de prestaciones cuya
competencia corresponde a otra Administración se realizará generalmente mediante un
convenio de colaboración para la gestión directa de los servicios de esa otra
Administración, pero no será así y habrán de respetarse los principios y normas
reguladoras de la contratación pública cuando el sujeto que vaya a asumir los citados
servicios lo hace a través de la gestión indirecta, como es el caso de las empresas
mixtas.
Pero es que los problemas con los convenios de colaboración ya venían de largo,
con anterioridad incluso a su aplicación práctica, porque el motivo de otra sentencia del
TJCE, la de 13 de enero de 2005, Comisión vs. España 464, no era otro que un recurso
presentado por la Comisión en el que solicitaba al Tribunal que declarara que el Reino
de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las
disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea y de las Directivas 93/36/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos públicos de suministro 465 y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de
junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras466, al no haber adaptado correctamente el ordenamiento
jurídico interno a las citadas Directivas excluyendo de forma absoluta del ámbito de
464
Sentencia de 13.01.2005, asunto C-84/03, Comisión vs. España, Rec. p. I-142.
465
DO L 199, p. 1, de 09.08.1993.
466
DO L 199, p. 54, de 09.08.1993.
Pág. 349
aplicación del TRLCAP -en el artículo 3, apartado 1, letra c) 467-, los convenios de
colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades
públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a
efectos de dichas Directivas.
Tal y como se puede observar, la problemática de los convenios de colaboración en
España tenía su inicio en el propio desarrollo normativo por cuanto el TJUE concluyó
que esta normativa de transposición constituía una adaptación incorrecta del Derecho
interno español a las Directivas 93/36 y 93/37, dado que excluía “ a priori del ámbito
de aplicación del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas,
sus organismos públicos y, en general, las entidades de Derecho público no
mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones” (apartado 40 de la
sentencia).
En definitiva, no se pretendía otra cosa por el legislador español en los tres casos
objeto de autos en la sentencia que huir del Derecho de la contratación pública de la
Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el
mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español en
la normativa de transposición 468.
467
El tenor literal del artículo 3, apartado 1, letra c) de este texto refundido excluía, en aquel momento, de
su ámbito de aplicación “los convenios de colaboración que celebre la Administración General del
Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos
organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí”, sin más.
Redacción que estuvo vigente hasta el 15 de marzo de 2005 con la entrada en vigor de la modificación
operada en este precepto por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el
impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
468
En esta sentencia el Estado español fue sancionado:
−
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE n° 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo
sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a
las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b),
párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas
Directivas;
−
al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3,
apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones
Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan
contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y
−
al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra
al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas
Directivas.
Pág. 350
IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR
TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES
1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN
En este caso lo primero que hay que analizar es el régimen jurídico de TRAGSA y
su condición o no de medio propio de qué Administraciones o poderes adjudicadores.
Para ello, es necesario acudir a lo preceptuado por la normativa que la regula, esto es, a
la disposición adicional vigésima quinta del TRLCSP y al Real Decreto 1072/2010, de
20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de
Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y de sus filiales469 (en
adelante, RD 1072/2010).
En ambas normas se establece que TRAGSA y sus filiales son medios propios
instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicadores dependientes de ellas470.
Pero además de lo dispuesto por la normativa nacional es imprescindible poner el
acento en la doctrina jurisprudencial que al efecto ha sentado el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, donde es imprescindible traer a colación, en primer lugar, la
sentencia Teckal según la cual la utilización de los contratos ‘in house’, por medio de
los cuales, como ya sabemos, se encarga la prestación de una obra o servicio a un ente
instrumental sin que se aplique la legislación contractual, sólo puede ser admitida en el
supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un
control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios 471 y esta persona realice la
parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece 472.
469
Completa la normativa que regula el régimen jurídico de TRAGSA la Orden del Ministerio del
Interior, de 26 de enero de 2001, por la que se dispone la integración de la sociedad estatal Empresa de
Transformación Agraria, Sociedad Anónima y sus filiales en los dispositivos y planes estatales de
protección civil (BOE núm. 41, de 16 de febrero de 2001) en cuyo apartado primero se dispone que
“TRAGSA y sus filiales son medio propio instrumental y servicio técnico de la protección civil de la
Administración General del Estado”.
470
Hay que entender esta afirmación sobre las Comunidades Autónomas que lo será de aquellas que así lo
dispusieran, conforme establece el segundo párrafo de la Exposición de Motivos del Real Decreto
1072/2010 (y además siempre y cuando se cumplan los dos requisitos Teckal respecto de esas
Comunidades Autónomas y TRAGSA como acto seguido veremos).
471
Respecto del primero de los requisitos de carácter acumulativo citados en la sentencia Teckal, el TJCE
Pág. 351
Por tanto, no se aplicará lo dispuesto en los Derechos comunitario y español de la
contratación pública en el supuesto de que, de forma acumulativa, la autoridad pública
concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre
sus propios servicios y la entidad concesionaria realice la parte esencial de su actividad
junto con la autoridad o autoridades a las que pertenece (sentencia Parking Brixen,
apartado 62).
Dado que se trata de una excepción a las normas generales sobre contratación
pública del Derecho comunitario o Derecho de la Unión Europea, estos dos requisitos
exigidos por el TJUE deben ser objeto de una interpretación estricta, recayendo la carga
de la prueba de que realmente existen las circunstancias que justifican la excepción a
dichas normas en quien quiera beneficiarse de ella (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau,
apartado 46). Del mismo modo en estos supuestos encontramos casuística
jurisprudencial consecuencia de un mal uso e interpretación incorrecta en la aplicación
de estas figuras jurídicas.
Así podemos referir la STJUE en el asunto Ordine degli Ingegneri della Provincia
di Lecce y otros 473, en la que sobre el estudio y evaluación de la vulnerabilidad sísmica
de unas instalaciones hospitalarias, la Administración titular del hospital encarga a una
Administración Universitaria dicho servicio sin ningún de procedimiento de licitación
pública, el alto Tribunal llega a la conclusión de que no se dan los dos requisitos Teckal
y que se puede afirmar que el objeto de ambas entidades fuese la realización de una
misión de servicio público común a las mismas. Declarando el fallo en consecuencia
que
ha delimitado su alcance básicamente en la sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle
y RPL Lochau, apartado 49; en la sentencia de 21 de julio de 2005, asunto C-231/03, CONAME, apartado
24; en la sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen, apartado 65; en la
sentencia de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión vs. República de Austria, apartado 42;
en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV, apartado 24; en la sentencia de 11 de mayo
de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo, apartados 37, 38 y 39 y en la sentencia de 13 de noviembre de
2008, asunto C-324/07, Coditel, apartados 45, 49, 50 y 51. En referencia a la última de las sentencias
interesa consultar el trabajo de PERNAS GARCÍA, J., “La expansión de la excepción in house y la
flexibilización progresiva del criterio del ‘control análogo’. Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de
noviembre de 2008”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 87, junio,
2009, en donde el autor pone de relieve la relajación que hace el TJCE en la aplicación del criterio del
control análogo con relación a los entes comunes a varias autoridades públicas.
472
En cuanto al segundo de los requisitos acumulativos de la sentencia Teckal, el TJCE ha delimitado su
alcance fundamentalmente a través de la antes aludida sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto C340/04, Rec. p. I- 4166, Carbotermo, apartados 60, 64, 65, 67 y 70.
473
STJUE (Gran Sala), de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11.
Pág. 352
“El Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se opone a una normativa
nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato mediante el cual se
establece una cooperación entre entidades públicas cuando […] tal contrato no tenga
por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas
entidades, no se rija exclusivamente por consideraciones y exigencias características de
la persecución de objetivos de interés público, o pueda favorecer a un prestador
privado respecto a sus competidores”.
La STJUE en el asunto Datenlotsen Informationssysteme 474 se refiere a una cuestión
prejudicial referida a la adjudicación de un contrato sin incoación de un procedimiento
de licitación bajo la adjudicación denominada ‘in house’ y en la que analiza
específicamente el requisito de ‘control análogo’ y en la que el Tribunal falla que:
“El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios, debe interpretarse en el sentido de que un contrato que tiene por objeto el
suministro de productos celebrado entre, por una parte, una universidad que es una
entidad adjudicadora y que en el ámbito de sus adquisiciones de productos y servicios
está controlada por un Estado federado alemán y, por otra, una empresa de Derecho
privado controlada por el Estado federal y los Estados federados alemanes, incluido el
antedicho Estado federado, constituye un contrato público en el sentido de la referida
disposición y debe, por tanto, estar sujeto a las reglas de adjudicación de contratos
públicos previstas en la citada Directiva”,
Ya que en la adjudicación que realiza la Universidad adjudicadora a favor de
Hochschul-Infomations-System GmbH (HIS), entidad adjudicataria, no existe el
requisito de ‘control análogo’, porque la entidad adjudicadora y el adjudicatario no
tienen entre sí una relación de control y no se ejerce un control sobre el adjudicatario
que podría calificarse de análogo.
Otro supuesto lo conforma el caso Centro Hospitalar de Setúbal y SUCH475,
supuesto en el que un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios
(restaurante) a una asociación de derecho privado, de utilidad pública y sin ánimo de
474
STJUE (Sala quinta), de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13.
475
STJUE (Sala Quinta), de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12.
Pág. 353
lucro en la que la mayoría de los socios está formada por entidades adjudicadoras y en
que la minoría de socios está formada por entidades de Derecho privado que constituyen
asociaciones caritativas sin ánimo de lucro, concluyendo el TJUE que no se trata de una
operación ‘in house’, sino de un contrato público de servicios por lo que resulta de
aplicación la Directiva 2004/18/CE ya que
“Cuando la entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad
pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no
sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones
privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se
cumple el requisito relativo al «control análogo» [primero de los requisitos Teckal],
establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de
un contrato público pueda considerarse una operación «in house»”.
Por tanto conforme a esta sentencia estamos ante un contrato público y no cabe la
aplicación de la doctrina de los contratos con medios propios o ‘in house providing’ a
asociaciones participadas por entidades del sector público y entes privados sin ánimo de
lucro, siendo la peculiaridad de esta doctrina que la asociación de Derecho privado de la
que es socio el Hospital adjudicatario, no reviste la forma de una sociedad y, por lo
tanto, no posee capital social, y por otra y principalmente, que si bien forman parte de la
misma entidades privadas, estas no son empresas, sino instituciones sin ánimo de lucro.
Tal es así esta circunstancia y su casuística en el caso español que el Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia en su sesión de 19 de junio de 2013, en la
facultad que posee la CNC de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la
modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su
actuación, aprobó un Informe de 107 hojas de título “Los medios propios y las
encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la
competencia”.
El propósito de este informe fue ofrecer recomendaciones que favorecieran una
utilización justificada de este instrumento de aprovisionamiento público, minimizando
su impacto negativo sobre la competencia, debido al elevadísimo número de entidades
que ostentan la condición de medio propio en todos los niveles territoriales de
Administración Pública. Entidades que se encuentran activas en los más variados
sectores de la actividad económica y que se constituyen así como operadores
Pág. 354
económicos que actúan en auténticos mercados, si bien con la característica
fundamental de que su cliente exclusivo o principal debería ser su Administración
‘matriz’ 476. Recomendaciones finales de este informe que pasan por bastantes
modificaciones normativas, por una mayor garantía de publicidad de estos negocios
jurídicos, por un reforzamiento de los controles internos y externos de esta figura o por
una centralización de la información, entre otras477.
Procede una última mención al Informe nº 1088/2015, de 30 de abril, del Tribunal
de Cuentas español, de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados
ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la
legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, cuyas trece
recomendaciones en las páginas 135 a 137 merecen una detenida lectura. Valga por
todas la más básica pero igual de importante que el resto que dice que “debería
procederse al cambio de su denominación legal (nomem iuris) para evitar posibles
confusiones con las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 15 de la
LRJPAC”.
Más fácil imposible, lo que denota sólo una cuestión de voluntad política y
legislativa que a la vista de las últimas reformas legislativas no parece darse, ya que la
LRJPAC será objeto de sustitución por dos nuevas normas de rango legal, una
reguladora específicamente del procedimiento administrativo común y otra reguladora
del régimen jurídico del Sector Público, siendo que la primera es el instrumento idóneo
para corregir todas las carencias que se vienen recalcando a lo largo de este trabajo
respecto de las figuras jurídicas de los convenios administrativos y las encomiendas de
gestión del artículo 15 de la actual LRJPAC 478. Muchas de ellas puestas de manifiesto
476
Esta situación el profesor DURVAL TIAGO FERREIRA lo define como “El triunfo de los Estados sobre
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” en su trabajo “El régimen de la contratación in house según
las
Nuevas
directivas
de
contratación
pública”.
Disponible
en
http://derechoydebate.com/admin/uploads/555e48d80f1af-durval-tiago-ferreira-el-rgimen-decontratacion-in.pdf [fecha última consulta: 5-julio-2015].
477
Más información también se puede encontrar en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de
la Comisión Nacional de la Competencia, en la que su punto segundo identifica a los convenios y las
encomiendas de gestión como mecanismos que pueden resultar restrictiva de la competencia, de ahí
añado yo la importancia práctica de las correctas diferenciaciones que afrontamos en este capítulo.
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION
_v4.pdf [fecha última consulta: 25-junio-2015].
478
Ambos proyectos, el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentran
aprobados desde el 16 de julio de 2015 por el Congreso de los Diputados y tramitándose en sede
Pág. 355
también por el Informe CORA, solicitado por el Gobierno del Estado a un grupo de
expertos con el fin de llevar a cabo la reforma de las Administraciones, pero no
recogidas por el legislador en estas dos iniciativas legislativas. He ahí también la
cuestión 479.
2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES
Apuntado lo anterior, queda ahora analizar si TRAGSA es o no un medio propio de
qué Administraciones o poderes adjudicadores, dado que lo importante no es que una
norma proclame expresamente que tal o cual entidad es medio propio de otra, sino que
realmente lo sea480 y ello en aplicación de todos los criterios jurisprudenciales
establecidos por el TJUE en la interpretación de los dos requisitos Teckal exigidos para
tener la condición de medio propio y poder llevar a cabo así contratos ‘in house’.
De esta forma, nos encontramos, que tanto el TRLCSP como el RD 1072/2010
califican a TRAGSA como un medio propio de la Administración estatal y, en su caso,
autonómica481, no siendo por tanto un medio propio de las entidades locales, tal y como
parlamentaria para su aprobación como Leyes. Ni qué decir tiene que estar normas tendrán repercusión en
la contratación pública, a título de ejemplo según la futura Ley del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, el expediente de contratación deberá ser en formato electrónico y en
función también de la Disposición final novena de la nueva Ley de Régimen Jurídico se modifica el
TRLCSP en materia de prohibiciones de contratar y concesiones de obra pública.
479
No obstante, es de recibo decir que en el Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la
Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas de junio de 2015 (Informe de progreso de la
CORA de junio-2015) aparece ya como una medida implantada al 100% en el primer semestre de 2015 la
realización e implantación de una Circular sobre la formalización de encomiendas de gestión (pág. 45),
que no deja de ser sino un apaño, un parche, a la situación real del juego permisible de estas figuras al ser
una circular que afecta sólo al ámbito de la Administración General del Estado y no resuelve el problema
a nivel de ordenamiento jurídico nacional. La ocasión para ello la dan el Proyecto de Ley del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para regular la actual
encomienda de gestión del artículo 15 LRJPAC y el ALCSP para regular la encomienda de gestión que
cae dentro del ámbito la doctrina ‘in house providing’.
480
Así lo afirma REBOLLO PUIG, en “Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización
como medio propio”, RAP, núm. 161, mayo-agosto 2003, pág. 381.
481
Según la información facilitada en la Web de TRAGSA, actualmente son accionistas del Grupo las
siguientes Comunidades Autónomas: Comunidad Foral de Navarra, Madrid, Castilla-La Mancha,
Cantabria, La Rioja, Región de Murcia, Galicia, Aragón, Andalucía, Cataluña, Extremadura, Principado
de Asturias, Canarias, Baleares y País Vasco. [http://www.tragsa.es (fecha de consulta: 7-julio-2015)]. En
la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007, Asemfo vs. Tragsa, a la que a continuación me referiré
choca la afirmación que hace el Tribunal en cuanto a la existencia de control sobre TRAGSA por las
Comunidades Autónomas aun sin necesidad de que ostenten participación alguna en el capital social de
TRAGSA. Ello también se deriva de la atribución ex lege de la condición a TRAGSA como medio propio
de las Comunidades Autónomas, influencia que en principio el TRLCSP y el RD 1072/2010 no están
Pág. 356
precisa el informe 46/1998, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Ministerio de Hacienda 482. Asimismo de la jurisprudencia del TJUE
se desprende el mismo tenor. Esto ocurre en la sentencia Asemfo vs. Tragsa 483, donde el
alto Tribunal europeo resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal
Supremo español484 en relación con la atribución ex lege a TRAGSA de un régimen
jurídico que le permite realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de
contratación administrativa mediante concurso y sin concurrir circunstancias especiales
de urgencia o interés público.
En esta sentencia para el TJUE, TRAGSA está obligada a realizar los trabajos que le
encomienden, en las materias que constituyen su objeto social, la Administración
General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos
dependientes de ellas, sin tener la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus
habilitados para llevar a cabo en virtud del artículo 11.1 de la LRJPAC, según el cual “corresponde a
cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas
que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”.
482
En este Informe en el que se somete la consideración de TRAGSA como instrumento o medio propio
de una Entidad Local para la ejecución de actividades objeto de un contrato de obras, la Junta Consultiva
concluye que “deben reiterarse criterios anteriormente expuestos por esta Junta en cuanto a las
relaciones entre sociedades públicas mercantiles y las Administraciones Públicas, sin que existan
argumentos suficientes para que se considere a TRAGSA instrumento o medio propio del Cabildo de
Gran Canaria, lo que, en su caso, podría desvirtuar tales criterios”.
483
Sentencia de 19.04.2007, asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, Rec. p. I-2999. Respecto de esta
sentencia realiza un interesante comentario BERNAL BLAY, M.Á., “Un paso en falso en la
interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house.
Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2001 (AS. C-295/05, Asemfo vs. Tragsa)”, RAP, núm. 137,
enero-marzo 2008, págs. 115 y ss. Para este autor, esta sentencia del TJUE no supone sino un paso en
falso en la progresiva conformación del régimen jurídico de las relaciones in house, paso en falso que no
puede suponer tener que reconsiderar toda la jurisprudencia que ha ido depurando los requisitos
enunciados inicialmente en la sentencia Teckal, debiendo interpretarse la sentencia de 19 de abril de 2007
como un error en la apreciación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Me parece
oportuno indicar que esta conclusión es de recibo ponerla en íntima relación con las opiniones
manifestadas en los votos particulares emitidos por los Magistrados del Tribunal Supremo D. Eduardo
Espín Templado y D. Manuel Campos Sánchez-Bardona en la sentencia del Tribunal Supremo 444/2008,
Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008 (ver nota al pie siguiente).
484
Sobre la conformidad del régimen jurídico de TRAGSA con el Derecho de la Unión Europea se
pronuncia así, en idénticos términos que la sentencia Asemfo vs. Tragsa, el Tribunal Supremo en
sentencia 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008. Lo interesante de esta sentencia del
Tribunal Supremo son los votos particulares emitidos por los Magistrados D. Eduardo Espín Templado y
D. Manuel Campos Sánchez-Bardona, en los que ambos coinciden en señalar la necesidad de que el
Tribunal Supremo debería haber formulado de nuevo la cuestión prejudicial, una vez ampliada en el
sentido de añadir determinadas precisiones para colmar la falta de datos de hecho y normativos a la que se
refería el Tribunal de Justicia, y ello ante la persistencia de las dudas sobre la compatibilidad con el
Derecho de la Unión Europea del régimen jurídico de TRAGSA, dudas que, a juicio de ambos, no habían
sido resueltas en su integridad en la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 en el asunto C-295/05,
Asemfo vs. Tragsa, criterio que igualmente confirma la teoría BERNAL BLAY del paso en falso que
supone esta sentencia en la doctrina del control análogo en las relaciones in house.
Pág. 357
intervenciones. Por ello, las relaciones de TRAGSA con estos entes públicos no tienen
naturaleza contractual, sino que son, a todos los efectos, de carácter interno, dependiente
y subordinado, en la medida en que esta sociedad constituye un medio propio
instrumental y un servicio técnico de tales entes (debiéndose entender por tales entes
solamente el Estado, las Comunidades Autónomas que así lo dispusieran y los
organismos de ellos dependientes).
Por ello, en conclusión, TRAGSA es una empresa pública que actúa como medio
propio instrumental y servicio técnico de varias Administraciones Públicas (Estado y
Comunidades Autónomas), por lo que puede realizar obras públicas por encargo sin
sometimiento al régimen general de contratación administrativa, pero sólo para las
citadas Administraciones Públicas y siempre que se cumplan acumulativamente los dos
requisitos Teckal, realizando a su vez TRAGSA una parte minoritaria de su actividad 485
en condiciones de libre competencia con otros operadores económicos y en beneficio de
otros entes públicos (entre ellos las entidades locales) y particulares.
Cabe afirmar, por ende, que las entidades locales486 con respecto a TRAGSA, no
cumplen ninguno de los dos requisitos Teckal, el primero, relativo al control de la
autoridad pública dado que las entidades locales no participan del capital social de
TRAGSA, tampoco tienen influencia en sus decisiones, ni los encargos, incluida la
determinación de los precios, que aquéllos le pudieran hacer le resultan de obligado
cumplimiento a ésta última y el segundo, acumulativo del primero, en el que lo esencial
de la actividad que se realiza por TRAGSA es para el Estado y Comunidades
Autónomas 487.
485
10% de la totalidad del volumen de negocios según la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007.
486
Respecto de las relacionen ‘in house’ con especial atención a su modo de operar en el ámbito local
interesa consultar el trabajo realizado por NOGUERA DE LA MUELA, B., “Los encargos in house en la
Ley de Contratos del Sector Público: especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la
reciente jurisprudencia comunitaria”, RAP, núm. 182, mayo-agosto, 2010, págs. 159-190.
487
Según el apartado 63 de la sentencia Asemfo vs. Tragsa, esta última “realiza por término medio más
del 55% de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35% con el Estado. De lo
anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los
organismos públicos que la controlan”, más “cuando son varios los entes territoriales que controlan una
empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad de ésta puede considerase satisfecho si dicha
empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales,
sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto” (sentencia Carbotermo, antes citada,
apartado 70), aunque bien es cierto, como afirma el Abogado General Sr. L. A. Geelhoed en sus
conclusiones para el caso Asemfo vs. Tragsa, que estos datos pueden ser objeto de variaciones y no son
concluyentes a la hora de determinar si se cumple o no el segundo requisito, porque la normativa legal y
Pág. 358
Siendo por ello que la autonomía de TRAGSA con respecto a las Entidades Locales
rompe la presunción de la existencia de las encomiendas de gestión a las que se refiere
el artículo 24.6 del TRLCSP, no estando por tanto los posibles negocios jurídicos que,
basados en los artículos 6 a 12 del TRLCSP, se quieran celebrar, excluidos del ámbito
de aplicación de la normativa comunitaria y nacional en materia contratación
administrativa conforme al artículo 4.1 letra n) del TRLCSP y encontrándonos en línea
coherente con esta argumentación, ante la existencia de contratos a título oneroso
celebrados con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora y
aplicándose, en resolución, las normas comunitarias y nacionales en materia de
contratos públicos al objeto de evitar que se falsee el juego de la competencia488.
Clarificador es en este sentido el Informe 21/2008, de 28 de julio de 2008 de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el que la cuestión que se
plantea por el solicitante, el Ayuntamiento de Riveira, se concreta en conocer si puede
establecerse una relación jurídica con la mercantil TRAGSA para la ejecución de obras
de interés comunitario mediante la formalización de un convenio a que hace referencia
el artículo 3.1, letra c), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y si así
fuera si el citado convenio se formalizaría como una encomienda de gestión a que se
refiere la LRJPAC 489, y no la figura de la contratación administrativa. A lo que el
órgano consultivo concluye que
“de cuanto se expone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera
que no es posible que el Ayuntamiento de Riveira formalice un convenio de
colaboración de los regulados en el artículo 4.1, letra c), de la Ley de Contratos del
Sector Público, con la entidad mercantil TRAGSA, para concertar la ejecución de
obras, por cuanto se excluyen de tal posibilidad aquellos convenios cuya naturaleza
tiene la consideración de un contrato de obras, sin que a tal fin pueda realizar una
encomienda de gestión a la citada empresa”
administrativa aplicable a TRAGSA no contiene disposición alguna que limite el alcance de las
actividades realizadas en condiciones de libre competencia.
488
Igualmente, todas las previsiones del epígrafe III de este trabajo, referidas a los convenios y los
contratos públicos, son las aplicables a esos efectos a las relaciones jurídicas entre la empresa TRAGSA y
las entidades locales.
489
Fijémonos aquí el grado de confusión de los organismos públicos al estar referida la cuestión planteada
a la encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJPAC y no a la del artículo correspondiente de la
LCSP.
Pág. 359
Ya que según esta Junta Consultiva al no ser titular el Ayuntamiento de Riviera del
capital de TRAGSA ni disponer de ninguna acción de control sobre la actividad de
TRAGSA no se cumple la primera de las condiciones Teckal, y tampoco se cumple la
segunda, toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la
Corporación Local. De manera que “en consecuencia, no puede ser encomendada por
el Ayuntamiento de Riveira la gestión referida a la ejecución de las obras citadas a la
mercantil TRAGSA”.
Por otro lado, también hay que tener presente que los medios propios de carácter
instrumental pueden ser parte del sector público de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 3.1 del TRLCSP, ya que ese puede ser el caso de la letra d)490 de ese precepto si
además de los requisitos Teckal, la participación de porcentaje público en el capital
social de esas sociedades mercantiles es del cien por cien 491. Pero es que además, y de
acuerdo con el artículo 3.3 b) del TRLCSP, esos medios propios pueden ser también
poderes adjudicadores si se trata de entes, organismos o entidades con personalidad
jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder
adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a
más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Sin embargo, difícilmente estos medios propios de carácter instrumental pueden ser
poderes adjudicadores conforme al artículo 3.3 c) del TRLCSP, dado que el propio
espíritu, finalidad y carácter del Derecho asociativo parece excluir esa posibilidad. Y en
relación al hecho de que una Administración Pública, como poder adjudicador conforme
al artículo 3.2 del TRCLSP, se constituya como medio propio de carácter instrumental
490
En este sentido, el TJUE recuerda en las sentencias de 10.11.1998, asunto C-360/96, Rec. p. I-6846
(derivada de una cuestión prejudicial) y de 1.02.1991, asunto C-237/99, Comisión vs. Francia, Rec. p. I961, que las sociedades mercantiles bajo control público no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación
de las Directivas sobre contratos públicos, al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el
elemento fundamental a considerar en la mismas, teniendo en cuenta para ello que el concepto de
organismo de derecho público en el Derecho de la Unión Europea debe recibir una interpretación
funcional y amplia.
491
Algunos autores, como por ejemplo MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., “La contratación doméstica (in
house providing) en la nueva ley de contratos del sector público”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez,
núm. 21-2008, siguiendo ya la jurisprudencia del TJUE hacen referencia directamente a tres requisitos (en
lugar de a los dos requisitos Teckal), cuál es el tercero de ellos que si se trata de sociedades la totalidad
del capital social ha de ser de titularidad pública.
Pág. 360
de otra Administración hay que excluir con carácter general esta posibilidad, en todo
caso porque no cumplen con los requisitos Teckal para ser considerada como tal, salvo
el supuesto del artículo 3.2 e) del TRLCSP porque cuando esas entidades de derecho
público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las
mismas cumplan a su vez con los denominados requisitos Teckal estaremos, para el
TRLCSP, ante Administraciones Públicas que pueden tener la consideración de medio
propio de carácter instrumental492. Por último, esta misma circunstancia se puede repetir
también en el caso de los organismos autónomos del artículo 3.2 b) del TRLCSP.
V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN
EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
En el nuevo paquete legislativo la cuestión la podemos encontrar en el artículo 28 de
la Directiva sobre los sectores excluidos, el artículo 17 de la Directiva de concesiones y
12 de la Directiva clásica sobre contratos públicos.
Centrándonos exclusivamente en esta última como ejemplo también del resto, el
artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE regula los requisitos instaurados por la
jurisprudencia del TJUE y que hasta ahora hemos estudiado, tanto en relación con los
contratos in house como con los convenios de colaboración, de modo que se busca
clarificar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están
sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública, tal y como hemos venido
viendo hasta ahora.
Por tanto, recordando todo lo que hasta hemos visto, el citado artículo 12 de la
Directiva clásica sobre contratación pública precisa que la parte esencial de la actividad
492
Véase Informe 9/2009, de 3 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, relativo al alcance del artículo 8.2 de la Ley
30/2007, de contratos del sector público sobre la consideración de los consorcios como medios propios o
servicios técnicos y el nivel de sujeción de los consorcios a la citada Ley 30/2007, en el cual esta Junta
Consultiva concluye que:
•
Los consorcios tienen la condición de Administración Pública cuando concurren los requisitos
establecidos en el artículo 3.2.e de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.
•
Los consorcios pueden tener la consideración de medio propio o servicio técnico siempre y
cuando concurran los requisitos que exige la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, a la
luz de la jurisprudencia del TJCE.
Pág. 361
debe suponer al menos el 80% 493 de las actividades de esa persona jurídica y añade un
tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier tipo de
participación privada en la entidad controlada.
Regula así la Directiva que un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra
persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva si se cumplen
todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones siguientes494:
(a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
(b) que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el
ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la
controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador; y
(c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica
controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin
capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las
disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una
influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada 495.
Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un
control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, al que se refiere la letra a)
anterior, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones
significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido
493
Es de reseñar que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la
contratación pública, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%.
494
Sobre estas condiciones y su interpretación es necesario traer a colación la jurisprudencia del TJUE en
las sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO
C 211, de 16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicación de la adjudicación ‘in house’ a una
entidad adjudicataria controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que “Cuando
varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una
entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una
administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales administraciones públicas
queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos
de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha
entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando
cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección
de la entidad en cuestión”.
495
Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comité de las Regiones de la Unión
Europea mediante el Dictamen del 97º Pleno de los días 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pág.
11.
Pág. 362
también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el
poder adjudicador, es lo que se conoce como ‘encomienda de gestión horizontal’496.
Todo lo anterior se aplica también cuando la persona jurídica controlada, siendo un
poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra
persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista
participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el
contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin
capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las
disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen
una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada497.
Asimismo y como consecuencia precisamente de esa ‘encomienda de gestión
horizontal’, un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho
público o privado un control como el que hemos definido de ‘análogo’ podrá, no
obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la Directiva
si se cumplen todas y cada una de las siguientes tres condiciones que acabamos, que no
sino las mismas que anteriormente hemos enunciado, pero ahora referidas a una
pluralidad de poderes adjudicadores:
a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con
otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;
b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el
ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la
controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes
adjudicadores;
496
Interesa consultar las conclusiones y los razonamientos del apartado II del Informe de la Abogacía
General de Estado de fecha 27 de enero de 2015 de la Abogada del Estado Marta Silva de Lapuerta (Ref.:
A.G. ENTES PÚBLICOS 3/15 (R — 612015), en el que informa positivamente la posibilidad de utilizar
lo dispuesto al efecto de la ‘encomienda de gestión horizontal’ por el artículo 12 de la Directiva
2014124/UE pese a no haberse efectuado su transposición.
497
“La ya citada Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia
de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012,
asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la
inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder
adjudicador” en TEJEDOR BIELSA, J., “Algunas novedades sobre encargos de ejecución en las nuevas
Directivas…” en el Blog de ‘espublico’. Disponible en: http://administracionpublica.com/novedadesejecucion-directivas/ [fecha última consulta: 27-julio-2015]. En este artículo se recogen además diversos
comentarios a la excepción que contempla el artículo 12.1.c) de la Directiva 2014/24/UE, calificándola en
definitiva como una “una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido”.
Pág. 363
c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica
controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que
no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las
disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no
suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Pero es que a estos efectos, se considera que los poderes adjudicadores ejercen
conjuntamente un control sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de
las condiciones siguientes:
a)
que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por
representantes
de
todos
los
poderes
adjudicadores
participantes.
Cada
representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la
totalidad de los mismos.
b)
que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia
decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona
jurídica controlada; y
c)
que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de
los poderes adjudicadores que la controlan;
Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del
artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o
más poderes adjudicadores no se considerará un contrato público cuando se cumplan,
conjuntamente, todas y cada una de las siguientes condiciones:
a)
que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes
adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos
que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en
común;
b)
que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones
relacionadas con el interés público; y
c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos
del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.
Pág. 364
Por tanto, añade la nueva Directiva también un elemento cuantitativo que antes no se
daba y que el apartado 5 del referido artículo 12 de la Directiva aclara en cuanto a que
para determinar los porcentajes de actividades de más del 80% o menos del 20 %, se
tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador
alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o
el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los
tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.
Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica
o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de
estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado,
como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o
hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de
actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.
Todo lo cual, una vez transpuesto al ordenamiento interno español nos aportará
mayor seguridad jurídica y control, pero mientras tanto nos servirá a todos los
operadores de la contratación pública, jurídicos, económicos y gestores públicos
oficiosos incluidos, como elemento orientativo e interpretativo 498 de la buena dirección
a seguir en la utilización correcta de las tres figuras jurídicas analizadas, contratos
públicos, encomiendas de gestión y convenios de colaboración, en orden al respecto y
salvaguarda de los principios generales del Derecho y de la contratación pública.
498
“Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del
plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco
nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la
finalidad”, GIMENO FELIÚ, “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública
antes del vencimiento del plazo de transposición”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP).
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b12455
8896f43f2d2997a872b828b959 [fecha última consulta: 25-julio-2015].
Pág. 365
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO DE SERVICIOS
SUMARIO: I. APROXIMACIÓN AL OBJETO.- II. DEFINICIÓN DEL TIPO
CONTRACTUAL.- III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS.- IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- V.
DURACIÓN.- VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- VII.
MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO.- VIII.
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES.- IX. LA
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- X. ESPECIALIDADES DEL
CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS.- XI. LA REGULACIÓN
DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA.
I. APROXIMACIÓN AL OBJETO
Hemos visto en el Capítulo como partiendo desde un punto de vista iniciático que
nos permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los
convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato
administrativo, todo ello en la salvaguarda anticipada de los principios generales de la
contratación. Para de este modo y una vez situados con seguridad en la figura de los
contratos administrativos proceder al estudio detallado a lo largo de los próximos tres
Capítulos de las características propias de los contratos administrativos típicos de
servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo último de llegar tanto a las
diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, así
como sobre todo con el objetivo de diferenciar de forma clara y concisa los contratos de
servicios de las propias concesiones de servicios reguladas ahora en la nueva Directiva
2014/23/UE, fundamentalmente desde el aspecto práctico por resultar éste el más
complicado y en aras, como se viene reiterando, de la salvaguarda primera de los
principios generales ya que la aplicación errónea del tipo contractual trae, como
veremos, además de relevantes consecuencias, importantes diferencias de régimen
Pág. 366
jurídico que afectan con gravedad a principios generales tan básicos como los de
concurrencia competitiva o publicidad 499.
II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL
Por influencia del Derecho de la Unión Europea, el TRLCSP (siguiendo lo dispuesto
por la LCSP) opta por una definición de contrato de servicios que ha pasado a englobar
a los contratos de consultoría y asistencia. Así, el artículo 10 del TRLCSP indica que
“son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes
en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de
una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios
se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”; y es que el apartado 1.d) del
artículo 1 de la 2004/18/CE define a los contratos de servicios como “los contratos
públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la
prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II”.
499
Tal es la importancia de la cuestión tratada que la recalificación como servicio del contrato de gestión
de servicios públicos en el recurso contra la adjudicación del contrato, ha formado parte del orden del día
de la IV Reunión de coordinación de Tribunales y Órganos de recurso especial en materia de contratación
pública Posibilidad de suspensión del procedimiento cuando el contrato está formalizado. El extracto de
las conclusiones que se alcanzaron al respecto son:
“Se plantea por la Presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la
Junta de Andalucía la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión del
procedimiento de contratación, cuando a consecuencia de una recalificación de la naturaleza
jurídica del contrato de la que resulta la sujeción al recurso especial, se conoce del recurso
habiéndose formalizado ya el contrato, e incluso estando en ejecución. Se plantea tal cuestión
puesto que el TRLCSP prevé el recurso como precontractual y por tanto, no podría suspenderse
la ejecución de aquellos actos que se producen después del acto recurrido (adjudicación) puesto
que la medida cautelar va ligada a la interposición del recurso.
Los presidentes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y del Tribunal
de Contratos Públicos de Aragón, coinciden en que el TRLCSP, en su artículo 45 dispone la
suspensión del expediente de contratación (y no solamente de la eficacia del acto de
adjudicación) por lo que podría acordarse el mantenimiento de la suspensión de la ejecución,
pues ésta debería operar “ex lege” de forma automática y añaden que debe garantizarse el
efecto útil del recurso especial.
La Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid
señala que en situaciones similares este órgano ha concedido medida cautelar de suspensión
con arreglo a las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Algunos de los asistentes concluyen que en supuestos similares al planteado sería posible
proceder a la suspensión de la ejecución del contrato, por diferentes vías jurídicas.
Algunos de los asistentes consideran más correcto que se acuerde el mantenimiento de la
suspensión de la adjudicación y que la extensión de los efectos de dicha medida cautelar hacia
los actos posteriores al acto de adjudicación quede a la decisión del órgano de contratación
quien podrá acordar la suspensión de la ejecución del contrato”.
http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5a
e1b10d91bd [fecha última consulta: 22-septiembre-2015].
Pág. 367
Por otra parte, y conforme al artículo 16 del TRLCSP es importante destacar que
están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las
categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes
cantidades500:
a) 134.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración
General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de
la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b)
siguiente.
b) 207.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o
entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la
categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio,
servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la
categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II de la Ley.
Cuando la contratación de unos servicios homogéneos pueda dar lugar a la
adjudicación simultánea de contratos por lotes separados501, se deberá tener en cuenta el
valor global estimado de la totalidad de dichos lotes, de manera que cuando el valor
acumulado de los lotes en que se divida la compra de servicios iguale o supere los
importes indicados anteriormente, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a
la adjudicación de cada lote. Sin embargo, los órganos de contratación podrán exceptuar
de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que
el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 % del valor
acumulado de la totalidad de los mismos502.
500
Puede consultarse MORENO MOLINA, J.A., “Un mundo para Sara. Una nueva categoría en el
Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada”, Revista de
Administración Pública, núm. 178, 2009, págs. 175-213.
501
Véase al respecto el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “El fraccionamiento
del contrato y la división en lotes”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, julago 2015, págs. 76-85, en el que en el que se analiza la división en lotes en el TRLCSP.
502
En este punto debe tenerse presente la Nota Informativa 2/2014 de la Secretaría Técnica de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en la que analiza la regulación de la división de
contratos en lotes en la nueva Directiva 2014/24/UE, afirmando la posibilidad de aplicar el nuevo
régimen que esta establece por cuanto “no contraviene el régimen jurídico vigente en materia de
contratación pública, tanto comunitario como interno –más teniendo en cuenta que su aplicabilidad no
Pág. 368
Es necesario finalmente a la hora de fijar la definición del tipo contractual atender al
contenido y límites que para los contratos de servicios establece el propio TRLCSP,
para lo cual el artículo 301.1 dispone que no podrán ser objeto de estos contratos los
servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, algo
que por otra parte es propio y característico de un Estado social y democrático de
Derecho.
III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
El TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base
de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados. Así como con el
procedimiento del diálogo competitivo regulándolo en los artículos 179 a 183 del citado
texto refundido, siendo los procedimientos ordinarios el abierto y el restringido. Por
contra, son de utilización excepcional los procedimientos negociados –que sólo se
pueden utilizar para los contratos de servicios en los supuestos enumerados en los
artículos 170 y 174- y de diálogo competitivo. Sobre estos procedimientos no es
necesario extenderse porque no son el objeto concreto de estudio de estas líneas, si bien
cabe hacer las precisiones que a continuación se exponen.
El TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin
publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no
sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías (entre 60.000 y 100.000
euros para los contratos de servicios). En estos casos dispone el artículo 177 de la Ley
que cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias
previstas en las letras a) y b) del artículo 170, en la letra a) del artículo 171, o en la letra
a) del artículo 174, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación en
la forma prevista en el artículo 142, es decir, publicidad en el DOUE, BOE, Boletines o
se deja a elección de los Estados miembros, tal como se desprende de la dicción literal de la Directiva
(“los poderes adjudicadores podrán”, “precisarán”, “estarán facultados”)”. En el mismo ya para toda
las Directiva GIMENO FELIU, J.M., “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación
Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, en ObCP, en el que afirma que “Existe fuerza
jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de
transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional
vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad”.
Pág. 369
Diarios Oficiales de Comunidades Autónomas y Entidades locales, supuestos en los que
se podrá concurrir a la licitación en igualdad de oportunidades.
Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, éste es definido por el artículo
169 del TRLCSP como aquél en el que “la adjudicación recaerá en el licitador
justificadamente elegido por el órgano de contratación tras efectuar consultas con
diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”.
Garantizándose la concurrencia mediante el cumplimiento del requisito exigido en el
artículo 178.1 del TRLCSP, que no es otro que la necesidad de solicitar ofertas, al
menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre
que ello sea posible.
Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin
publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización
general, y 174 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos
de servicios. De este modo, dejando a un lado los supuestos generales y según el citado
artículo 174 del TRLCSP los contratos de servicios podrán adjudicarse mediante el
procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos:
a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos
que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la
categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión
necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.
b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el
contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un
poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como
estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se
confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los
precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que
los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin
causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten
separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe
acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 % del importe primitivo
del contrato.
Pág. 370
c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por
procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de
contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del
contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso
de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y
que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del
contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de
tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.
d) Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las
normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios
ganadores se deberá invitar a todos ellos a participar en las negociaciones.
e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.
Pero la Ley también recoge respecto de los contratos de servicios la posibilidad de
llevarlos a cabo mediante los denominados como ‘contratos menores’, que podrán
adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente
con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (artículo 138.3
TRLCSP). De este modo, se considerarán contratos menores de servicios aquellos cuya
cuantía sea inferior a 18.000 euros (IVA excluido) 503.
503
El régimen jurídico de los contratos menores se sustancia en síntesis del siguiente modo: en los
contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al
mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el
presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas
específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión cuando el trabajo
afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Los contratos menores podrán adjudicarse
directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional
necesaria para realizar la prestación. Los contratos menores no podrán tener una duración superior a un
año ni ser objeto de prórroga. La revisión de precios tampoco tendrá lugar en los contratos menores.
Merece la pena siquiera hacer un mínimo inciso acerca de si en los contratos se requiere del contratista
que cumpla con los requisitos de capacidad de obrar, aptitud, solvencia, habilitación y no estar incurso en
prohibición de contratar y si de ser así resultaría necesario la acreditación de estos requisitos con carácter
previo a la formalización del contrato menor. Pues bien en los contratos menores sí se requiere que el
contratista cumpla con las condiciones de aptitud para contratar con el sector público que exige el artículo
54 del TRLCSP, en caso contrario se estaría incurriendo en causa de nulidad del artículo 32.b del
TRLCSP. Además, la acreditación de esas condiciones de aptitud no requieren ser acreditados con
carácter previo a la formalización del contrato menor, puesto que se trata de un procedimiento
simplificado en el que se exime las fases de preparación y adjudicación del contrato en atención a la
necesidad brindar una rápida satisfacción de las necesidades del órgano contratante y del interés general.
No obstante en virtud de los dispuesto en la D.F. 2ª in fine del TRLCSP y de otro tipo de normas o
instrucciones internas, puede competer la comprobación del resto de factores (ya que se deben cumplir
por el contratista en virtud del artículo 54 TRLCSP) e incluso otros como los fiscales o de Seguridad
Social, bien al órgano de contratación en virtud de su propia exigencia o bien a los órganos que, en cada
uno de los correspondientes sectores normativos y administrativos tengan atribuidas las funciones de
Pág. 371
También hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos
como en los restringidos a efectos de la adjudicación del contrato (de servicios, por
ejemplo, que es el caso que nos ocupa) podrá celebrarse una subasta electrónica,
articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación
completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos
valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su
conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de
métodos de evaluación automáticos (art. 148.1 TRLCSP).
Finalmente en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación
operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de
impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector
Público 504, la clasificación de los empresarios como contratistas de servicios de las
Administraciones Públicas no será exigible. En el anuncio de licitación o en la
invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán
los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia
técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 del
TRLCSP como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima
exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación
de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al
código CPV del contrato505.
En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante
su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato, que
vigilancia y control de la materia de que se trate, momento que es anterior a la tramitación (pago) de la
factura, que en virtud de los artículos 156 y 111 del TRLCSP se puede asimilar al momento de la
formalización en los contratos menores, dado que al fin y al cabo lo dispuesto en el artículo 111.1 no es
sino una ‘consideración de mínimos’. Se pueden consultar al respecto el Informe 1/09, de 25 de
septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y el Informe
6/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias.
504
BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 2013, Pág. 105860.
505
Vocabulario común de contratos públicos (CPV): es el sistema de clasificación único aplicable a la
contratación pública, con el fin de normalizar las referencias utilizadas por los órganos de contratación y
las entidades adjudicadoras para describir el objeto de sus contratos. Se encuentra recogido en el
Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el
Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el
Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, en lo
referente a la revisión del CPV. Este Reglamento (CE) núm. 213/2008 ha sido objeto de una corrección
de errores publicada en el DOUE serie L 256/34 de 30 de septiembre de 2010.
Pág. 372
surtirá plenos efectos, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos
de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la
acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que
reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado
del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en
su caso figuren en los pliegos 506.
La modificación del RGLCAP, introducida por el Real Decreto 773/2015, de 28 de
agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha determinado finalmente que para
los contratos de servicios no será exigible la clasificación, sea cual fuere su importe, si
bien la clasificación podrá ser uno de los modos de acreditar la solvencia. Por lo tanto,
se suprime definitivamente la exigencia de clasificación en los contratos de servicios,
pero no la posibilidad de que las empresas tramiten y obtengan su expediente de
clasificación en servicios y el mismo les sirva para acreditar su solvencia507.
ROMÁN VILLAR en su página Web 508 enumera de forma sintética las modificaciones
que este nuevo reglamento trae al respecto de la clasificación para los contratos de
servicios:
-
Se reduce significativamente el número de grupos y subgrupos existentes.
-
Las categorías pasan a identificarse mediante números crecientes.
-
Se introduce una categoría adicional superior para contratos de anualidad
media superior a 1,2 millones de euros.
-
Se modifica el Anexo II del RGLCAP al objeto de delimitar el ámbito de
trabajos incluidos en cada subgrupo en los términos definidos por el
506
ESPINAR MAAT, F., “A la espera de un nuevo régimen de clasificación empresarial”, publicado el 7
de julio de 2014 en el sitio Web del Observatorio de la Contratación Pública http://www.obcp.es/ [fecha
última consulta: 16-julio-2015].
507
Encontramos ya la primera interpretación del nuevo régimen jurídico que plantea esta modificación del
RGLCAP en la Circular informativa 1/2015, de 1 de octubre de 2015, de la Secretaría de la Junta
Superior de Contratación Administrativa, sobre los cambios introducidos por el Real Decreto 773/2015,
de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas.
508
www.contratodeobras.com
Pág. 373
Vocabulario Común de Contratos Públicos (código CPV) y con el fin de
establecer la correspondencia entre los subgrupos de clasificación y los
códigos CPV. Algo que resultaba ya imprescindible desde hace mucho
tiempo para los gestores públicos de la contratación pública.
-
Se amplía a cinco años el periodo durante el cual los trabajos ejecutados
serán tomados en cuenta como prueba de la experiencia de los empresarios a
efectos de su clasificación.
Modificaciones todas ellas que entran en vigor el 5 de noviembre de 2015,
transcurridos dos meses de la publicación del Real Decreto 773/2015 en el BOE, si bien
con un régimen transitorio para los expedientes iniciados antes de dicha fecha, que se
regirán por la normativa anterior.
IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
Para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación
puede atender a un único criterio de valoración (el precio) o a varios, lo que antaño se
conocía como subasta y concurso respectivamente y que ahora es referido por la
expresión genérica de oferta económicamente más ventajosa.
En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP establece en su
artículo 150 que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta
económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al
objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las
retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de
ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características
medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan
a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías
de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o
beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las
características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el
mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. O lo que
es lo mismo criterios que estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran a
Pág. 374
la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del
adjudicatario 509.
Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra g) del TRLCSP, la
valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los
contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas
técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones
de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor
determinante de la adjudicación.
Como ya se adelantaba, cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación éste ha de
ser necesariamente el del precio más bajo. Respecto de la determinación del precio en
los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP establece que “en el pliego de
cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los
contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación,
unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea
posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por
tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”.
A efectos de lo cual el artículo 197 del RGLCAP dispone que se entenderá:
a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del
mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de
cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la
prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las
entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el
precio total.
b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la
prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas
unidades al número de las ejecutadas.
509
Así lo establecen por ejemplo, refiriéndose a las cláusulas sociales o medioambientales, las sentencias
ya enunciadas del TJUE Concordia Bus Finland, de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213;
Gebroeders Beentjes, de 21.09.1988, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Comisión/Francia Nord-Pas-deCalais, de 26.09.2000, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; SIAC Construction, de 18 de octubre de 2001,
asunto C-19/00, Rec. p. I-7725; EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, de 4 de
diciembre de 2003, Asunto C-448/01, Rec. p. I-14527; Evans Medical y Macfarlan Smith, de 28 de marzo
de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596; que en su apartado 42 o Storebaelt de 22 de junio de 1992, asunto C243/89.
Pág. 375
c) Por administración, el precio calculado en relación con el coste directo o indirecto de
las unidades empleadas, incrementado en un porcentaje o cantidad alzada para
atender a los gastos generales y el beneficio industrial del contratista.
d) Por tarifas, la tabla o escala de precios para la valoración de los trabajos.
V. DURACIÓN
Al plazo de duración de los contratos en general se refiere el artículo 23 del
TRLCSP. Por su parte, y ya con carácter específico, el artículo 303 del TRLCSP
establece que los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a
cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas
presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo
contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél,
siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis
años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado
originariamente. A lo que añade que la celebración de contratos de servicios de duración
superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de
Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos
determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.
No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de
obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso,
excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que
comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo
final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del
contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa
justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del
correspondiente contrato de obras.
Solamente tendrán el concepto de contratos complementarios aquellos cuyo objeto
se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones objeto
del contrato principal.
Pág. 376
En cuanto a los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración,
éstos tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades. Por otro
lado, los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra
o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras
al que está vinculado más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras.
Resulta curioso destacar que la normativa más reciente y actual de contratos a través
de la previsión que la duración total del contrato de servicios, incluidas las prórrogas, no
exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo
fijado originariamente, pretendió evitar la práctica que se producía con anterioridad en
que existían contratos de servicios celebrados por plazos reducidos y que por la vía de
las prórrogas podían alcanzar la duración máxima de seis años, algo admitido en las
primeras normas sobre contratos públicos y que por ejemplo vulneraba los principios
generales de la contratación pública limitando así la concurrencia competitiva, la
igualdad de oportunidades y las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas.
En este sentido se pronunciaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado en su Informe 27/06, de 24 de junio de 2006, cuando establece que:
“la lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas viene a demostrar que la duración de las prórrogas en los
contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato al expresar
que estas prórrogas no pueden ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo
superior al fijado originariamente. Esta norma que se introdujo para evitar prórrogas
sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el límite entonces de seis años, demuestra
que […] no podrán ser concertadas prórrogas, aislada o conjuntamente por plazo
superior al fijado originariamente”.
VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
Por lo que respecta a la ejecución de los contratos de servicios son pocas las
especialidades que hay que destacar, ya que se ejecutarán con sujeción a lo establecido
en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su
interpretación diere al contratista el órgano de contratación (artículo 305 TRLCSP). Por
su parte, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que
Pág. 377
desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias
que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores,
métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.
La regulación de la ejecución de los contratos de servicios se centra en la realización
de los servicios y en el abono de los servicios realizados y en la recepción de los
mismos.
En referencia a la realización de los servicios en los contratos de servicios se
determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la forma de
constatación de la correcta ejecución de la prestación, por lo que el contratista deberá
entregar los trabajos realizados dentro del plazo estipulado, efectuándose por el
representante del órgano de contratación, en su caso, un examen de la documentación
presentada y si estimase cumplidas las prescripciones técnicas propondrá que se lleve a
cabo la recepción.
En el caso de que estimase incumplidas las prescripciones técnicas del contrato, dará
por escrito al contratista las instrucciones precisas y detalladas con el fin de remediar las
faltas o defectos observados, haciendo constar en dicho escrito el plazo que para ello
fije y las observaciones que estime oportunas. Pero si existiese reclamación por parte
del contratista respecto de las observaciones formuladas por el representante del órgano
de contratación, éste la elevará, con su informe, al órgano de contratación que celebró el
contrato, que resolverá sobre el particular. Por el contrario, si el contratista no reclamase
por escrito respecto a las observaciones del representante del órgano de contratación se
entenderá que se encuentra conforme con las mismas y obligado a corregir o remediar
los defectos observados. En todo caso, el contratista tendrá derecho a conocer y ser oído
sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la
prestación contratada.
Si finalmente se considera que la prestación objeto del contrato reúne las
condiciones debidas se procederá a su recepción, levantándose al efecto el acta
correspondiente. Y el representante del órgano de contratación, oído el contratista,
propondrá al órgano de contratación el concreto abono que proceda.
En cuanto a ese abono de los servicios realizados y a la recepción de los mismos,
atendiendo a los artículos 199 y 200 del RGLCAP encontramos dos formas de abonar
Pág. 378
los servicios prestados; la primera para los servicios que sean de tracto sucesivo, a
través de valoraciones y abonos de las certificaciones según los periodos establecidos en
los pliegos de cláusulas administrativas particulares; y, una segunda, a través de las
valoraciones parciales por trabajos efectuados antes de que se produzca la entrega
parcial de los mismos, supuesto en el que de acuerdo al apartado segundo del citado
artículo 200 las certificaciones deben estar garantizadas conforme a los artículos 95 y
siguientes del TRLCSP y preceptos concordantes del RGLCAP (arts. 55 a 65).
En el caso de operaciones preparatorias el artículo 201 del RGLCAP prevé que el
adjudicatario tendrá derecho a percibir a la iniciación de la ejecución del contrato hasta
un 20 por 100 del importe total del mismo, como abono a cuenta para la financiación de
las operaciones preparatorias, debiéndose asegurar el referido pago mediante la
prestación de garantía. No obstante, para estos casos el pliego de cláusulas
administrativas particulares, además de lo establecido en el artículo 67, apartados 1, 2, 6
y 7 del RGLCAP, especificará según el artículo 201 del citado reglamento:
a) Las operaciones preparatorias, como instalaciones y adquisición de equipos y
medios auxiliares, susceptibles de abonos a cuenta;
b) La exigencia, en su caso, de un programa de trabajo;
c) Los criterios y la forma de valoración de las operaciones preparatorias;
d) El plan de amortización de los abonos a cuenta.
Asimismo, y salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas
administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por
objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de
propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la
Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los
derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el
uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al
sector público a que se refiere el artículo 3.1 del TRLCSP.
Por otro lado, el artículo 307.2 del TRLCSP dispone que si durante el plazo de
garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el
órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los
Pág. 379
mismos. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado
alguno de los reparos o la denuncia prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 307 del
TRLCSP, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación
efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 310, 311 y 312 del TRLCSP
sobre subsanación de errores y responsabilidad derivada de la especialidad en los
contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras, como luego
veremos.
Es importantísimo destacar que, a la extinción de los contratos de servicios, no
podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado
los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector
público contratante. Lo que viene a suponer que en ningún caso la subrogación
empresarial supondrá que los trabajadores puedan integrarse en la plantilla de personal
del poder adjudicador contratante.
Por último, los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con
empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán
por el TRLCSP, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las
normas y usos vigentes en el comercio internacional.
VII.
MODIFICACIÓN
DE
LOS
CONTRATOS
DE
SERVICIOS
DE
MANTENIMIENTO
Ya en lo referido a las modificaciones y al margen del régimen general de
modificación de los contratos recogido en el Título V del Libro I del TRLCSP (artículos
105 y siguientes), en los contratos de servicios de mantenimiento, las modificaciones
que se acuerden conforme a lo establecido en el artículo 219 y en el título V del Libro I
del TRLCSP, en los casos en que se produzca un aumento, reducción o supresión de los
equipos a mantener o, en su caso, cuando se produzca la sustitución de unos equipos por
otros, siempre que éstos equipos sustitutos estén contenidos en el contrato, serán
modificaciones de carácter obligatorio para el contratista, sin que tenga éste derecho
alguno, en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos, a reclamar
indemnización por dichas causas (art. 306 TRLCSP), teniendo presente, eso sí, que esos
supuestos no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del artículo 308 del
Pág. 380
TRLCSP, que no es otro que el de los contratos complementarios que quedarán
resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.
De todos modos, es preciso tener presente en cuanto a la valoración de las
modificaciones que, cuando las mismas supongan la ejecución de trabajos no valorables
por aplicación del sistema establecido en el contrato se observará lo dispuesto en el
artículo 234.2 del TRLCSP, que refiere expresamente que cuando las modificaciones
supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas
características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables a las mismas serán
fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres
días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá
contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas
directamente.
VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES
En el artículo 304 del TRLCSP existe un régimen especial con exención de
aplicación de las reglas sobre preparación y adjudicación de los contratos para aquellos
que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público
desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al
servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas
redondas, conferencias, colaboraciones
o cualquier otro tipo similar de actividad,
siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas. La exclusión se
produce, pues, únicamente cuando estos contratos se celebren con personas físicas, no
con personas jurídicas.
En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa
constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión.
Para acreditar la existencia de estos contratos bastará la designación o nombramiento
por autoridad competente.
El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 10/00,
de 11 de abril de 2000, que aunque basado en la Ley de Contratos de 1995 y en el Texto
Refundido del año 2000, que recogía la Ley de Contratos de las Administraciones
Pág. 381
Públicas, aclara el régimen jurídico de los contratos de formación de personal en los
siguientes términos:
“Con carácter previo (...) hay que realizar ciertas consideraciones (...) respecto a los
contratos de formación de personal que es el supuesto consultado, en distinguir según
que el adjudicatario sea una persona física o una persona jurídica. En el primer caso —
persona física— (...) la Ley (...) excluye la aplicación de la Ley para la preparación y
adjudicación del contrato, citando expresamente las actividades docentes en centros del
sector público desarrolladas en formas de cursos de formación o perfeccionamiento del
personal al servicio de la Administración. En el segundo supuesto —personas jurídicas—
la Ley ha pasado a considerar estos contratos como de consultoría y asistencia [hoy
contratos de servicios], considerando como tales contratos los que tengan por objeto el
desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.
[Por tanto] dejando aparte los contratos que se adjudiquen a personas físicas, que no
plantearán dificultades al estar excluidos de las normas de la Ley sobre preparación y
adjudicación de contratos, la cuestión se plantea exclusivamente en los contratos para la
formación del personal adjudicados a personas jurídicas, debiendo afirmarse que estos
contratos —de consultoría y asistencia [hoy de servicios]— al no estar exceptuados, se
rigen íntegramente por los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas y por los requisitos establecidos para todos los contratos.
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los
contratos para formación de personal de las Administraciones Públicas, adjudicados a
personas jurídicas son, a partir de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, contratos de
consultoría y asistencia [se reitera, hoy contratos de servicios] que deben reunir todos los
requisitos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [actual TRLCSP].”
Por otra parte, en su Informe 19/02, de 13 de junio de 2002, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado entiende que la exclusión de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, hoy TRLCSP, para la preparación y
adjudicación de los contratos exige como requisito inexcusable que se celebren con
personas físicas y que las expresiones genéricas de “seminarios, coloquios, mesas
redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad”
permiten considerar incluidos en las mismas los denominados como ‘cursos’, sin que
éstos, para la aplicación del precepto que permite excluirlos de la normativa sobre
contratos públicos, hayan de tener por objeto la formación o el perfeccionamiento del
personal al servicio de la Administración Pública.
Pág. 382
IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
De conformidad con el artículo 308 del TRLCSP son causas de resolución de los
contratos de servicios, además de las señaladas con carácter general en el artículo 223,
las siguientes:
a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato
por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su
comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor.
b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por
la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.
c) Los contratos complementarios de obras o de suministro quedarán resueltos, en todo
caso, cuando se resuelva el contrato principal.
De acuerdo con el artículo 309 del TRLCSP la resolución del contrato dará derecho
al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos,
trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que
hubiesen sido recibidos por la Administración. Ahora bien, en el supuesto de suspensión
de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá
derecho a percibir una indemnización del 5 % del precio de aquél, mientras que en el
caso de que la Administración desista o suspenda el contrato por más de un año, el
contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o
trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.
X.
ESPECIALIDADES
DEL
CONTRATO
DE
ELABORACIÓN
DE
PROYECTOS DE OBRAS
Los artículos 310 a 312 del TRLCSP recogen las especialidades aplicables al
denominado contrato de elaboración de proyectos, cuya definición recoge el artículo
184 de la Ley diciendo que son concursos de proyectos los procedimientos encaminados
a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el
urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras
la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.
Pág. 383
A las normas especiales aplicables a los concursos de proyectos se refieren los
artículos 184 a 188 del TRLCSP en relación a cuestiones dispares como el ámbito de
aplicación, las bases del concurso, los participantes, la publicidad o, finalmente, la
propia decisión del concurso regulando al jurado del concurso como un órgano que
estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso
de proyectos, en el que al menos un tercio de sus miembros deberá poseer la misma o
equivalente cualificación que la se exija para en el concurso de proyectos y que será
autónomo en la decisión o dictamen que adopte. En este sentido es oportuno traer a
colación la regulación que de la figura de los Jurados hace la Ley sobre procedimientos
de contratación en los denominados sectores especiales, que también exige la
independencia de los miembros del Jurado, lo que consigue remitiendo al artículo 28 de
la LRJPAC para la determinación de la existencia o no de vinculación.
Pero centrándonos en el contrato de servicios, que es la materia que ahora nos
ocupa, cuando este tipo de contratos consista en la elaboración íntegra de un proyecto
de obra y respecto a la subsanación de errores y corrección de deficiencias, el órgano de
contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias
técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o
reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo
que no podrá exceder de dos meses.
Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la
Administración podrá, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la
resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista. En el primer caso,
procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de
abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25% del precio del
contrato. En el segundo caso, el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias
no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad
equivalente al 25% del precio del contrato.
De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con
obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización
igual al precio pactado con pérdida de la garantía. Cuando el contratista, en cualquier
momento antes de la concesión del último plazo, renunciare a la realización del
Pág. 384
proyecto deberá abonar a la Administración una indemnización igual a la mitad del
precio del contrato con pérdida de la garantía.
Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto
se desviare en más de un 20 %, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la
misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la
Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares,
un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de
elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo
equivalente a la mitad de aquél.
El baremo de indemnizaciones será el siguiente de conformidad con el artículo 311
del TRLCSP:
a. En el supuesto de que la desviación sea de más del 20 % y menos del 30 %, la
indemnización correspondiente será del 30 % del precio del contrato.
b. En el supuesto de que la desviación sea de más del 30 % y menos del 40 %, la
indemnización correspondiente será del 40 % del precio del contrato.
c. En el supuesto de que la desviación sea de más del 40 %, la indemnización
correspondiente será del 50 % del precio del contrato.
El importe de dicha indemnización deberá ser abonado por el contratista en el plazo
de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará,
previa tramitación de expediente con audiencia del interesado.
A su vez, el contratista responderá por los daños y perjuicios que durante la
ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a
terceros por los defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores
materiales e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya
incurrido, imputables a aquél. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible
al contratista alcanzará el 50 % del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un
límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro
del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración,
siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba
ser satisfecha a terceros.
Pág. 385
Por lo demás, el deber de subsanación de errores, el deber de indemnizar por
desviaciones de costes y la responsabilidad por daños y perjuicios son independientes
entre sí y, por ende, son acumulables.
XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA
DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como ya vimos con anterioridad esta nueva norma comunitaria es la Directiva
2014/24/UE. Esta Directiva, utiliza unos términos de gran generalidad a la hora de
definir el contrato de servicios: “los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de
servicios distintos de aquéllos a los que se refiere el punto 6”510. Esta definición difiere
mucho de la que recoge el artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18, ya que dispone que
“son contratos públicos de servicios los contratos públicos distintos de los contratos
públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los
que se refiere el anexo II”.
Por ende, una de las principales novedades en la regulación de los tipos
contractuales en la Directiva es la desaparición de la distinción en los contratos de
servicios entre los “servicios prioritarios y no prioritarios” (Anexo II, A y B de la
Directiva 2004/18) y es que la nueva Directiva no remite a ningún anexo para identificar
cuáles son los servicios incluidos en el ámbito de la misma, salvo al anexo XIV,
referido a los servicios contemplados en el artículo 74 (servicios sociales y otros
servicios específicos).
Precisamente en cuanto a estos servicios denominados por los Considerando 5 y 117
de la nueva Directiva como “servicios a la comunidad”, cabe decir que son servicios
que se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro,
debido a las diferentes tradiciones culturales, como pueden ser la prestación de ciertos
510
El apartado 6 del artículo 2 define los contratos públicos de obras como aquellos contratos públicos
“cuyo objeto sea uno de los siguientes:
(a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las
actividades mencionadas en el anexo II;
(b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;
(c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos especificados por el
poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra”.
Pág. 386
servicios sociales, sanitarios y educativos 511. Es por ello que la nueva Directiva prevé
un régimen específico para los contratos públicos relativos a estos servicios, con un
umbral más elevado, de 750.000 euros (letra d del artículo 4), frente a los 134.000
euros, para los contratos públicos de servicios adjudicados por autoridades
gubernamentales centrales y los 207.000 euros, para los contratos de servicios
adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales. De este modo los contratos de
servicios a la comunidad cuyo valor esté situado por encima de 750.000 euros se
sujetarán a normas de transparencia en toda la Unión de conformidad con lo establecido
al efecto por el Título III de la Directiva 2014/24/UE, artículos 74 y siguientes en
relación con el citado Anexo XIV de la Directiva.
Ahora bien, con la nueva Directiva los Estados miembros y los poderes públicos
siguen teniendo libertad para prestar por ellos mismos esos servicios u organizar los
servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por
ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o
autorizaciones, eso sí, siempre que este último sistema garantice una publicidad
suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación512, y es que
como ya dijimos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que la
obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no
discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los
contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre
contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de
contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como han sido interpretados por el propio
Tribunal.
511
En nuestro ámbito interno véase GIMENO FELIU, J.M., “La Contratación Pública en los contratos
sanitarios y sociales”, en ObCP, en el que pone de manifiesto que la nueva directiva 2014/24/UE, de
contratación pública, prevé que exista un régimen especial servicios dirigidos a ciudadanos: educativos,
sociales, sanitarios. Sin embargo, no existe una regulación concreta, pues es una materia cuya
competencia descansa en las Comunidades Autónomas, al haber asumido la gestión de estos servicios.
[fecha última consulta: 11-junio-2015].
512
Para el TJUE la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad se podría considerar,
sin duda alguna, como el fundamento de todo el sistema de contratación pública a nivel comunitario
(STJUE, antes citada, de 22-6-1993, Storebaelt, asunto C-243/89).
Pág. 387
CAPÍTULO XII
LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
SUMARIO:
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN.- II. LA
EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- III. MODALIDADES DE
CONTRATACIÓN.- 1. CONCESIÓN.- 2. GESTIÓN INTERESADA.- 3. CONCIERTO.- 4. SOCIEDAD
DE ECONOMÍA MIXTA.- IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VI. LOS CRITERIOS
DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS.VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- IX.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- X. LA
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- XI. LA
FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS
CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS
CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA
ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN
El artículo 8 del TRLCSP define este contrato administrativo típico como aquél en
cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural
o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su
competencia por la Administración o Mutua encomendante, aunque sea preciso indicar
que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán
realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia
sanitaria.
A través de este tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente
los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por
particulares expresando en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el
orden funcional, como en el territorial, pero teniendo como límite que en ningún caso
podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la
Pág. 388
autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Además, las disposiciones del
TRLCSP referidas a este tipo de contrato no serán aplicables a los supuestos en que la
gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho
público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad
de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
Esta definición que hemos visto permite la contratación de servicios a través de este
contrato a particulares y a empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga
carácter económico, requisito que sí era exigido por la normativa anterior. Este contrato
típico administrativo era el único que hasta ahora no había sido objeto de regulación por
el Derecho de la Unión Europea, situación que ha mutado desde la aprobación por el
Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos
de concesión, lo que debe permitir un mejor uso de las concesiones, que no del resto de
modalidades de gestión indirecta que ahora veremos y que siguen sin regulación
europea, por lo que habrá que esperar a ver qué ocurre con estas figuras a la hora de
transponer a nuestro ordenamiento las nuevas directivas.
Porque aunque entre las muchas novedades que avanza el ALCSP se encuentra el
ajuste de los tipos con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios
públicos, hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que lo
dispuesto en el ALCSP al respecto de esta cuestión vaya a ser negro sobre blanco, dado
que el anteproyecto tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este
último para el actual texto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo
procedimiento de elaboración de normas y de la inminencia de unas elecciones
generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de
su tramitación parlamentaria, consecuencia además de un gran número de enmiendas
que hagan del actual ALCSP otro muy diferente, teniendo además en cuenta la
importancia económica y social que la contratación pública representa.
De modo que hasta que la transposición de las Directivas europeas se efectúe, con la
esperanza de que de mantenerse el nuevo texto contenga una mayor concreción sobre
este tipo contractual, debemos saber qué entender por servicio público, definición que
no encontramos en el TRLCSP, pero sí en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la que su artículo 85.1 dispone
que son servicios públicos locales “los que prestan las entidades locales en el ámbito
Pág. 389
de sus competencias”, concretando el apartado 2 de dicho precepto que los servicios
públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta.
A esta vaga definición se podría añadir lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal
Supremo 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso) que dispone que,
con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio,
cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad
prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración
otorgante; y son desde luego servicios públicos por antonomasia los recogidos en la
LBRL, en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo
85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia
de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias
constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí
interesa, los servicios 513.
Como añadidura y para una mejor concreción de la definición de servicio público
también podemos acudir a lo establecido al respecto por la jurisprudencia nacional, en
concreto a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, de 22 de
septiembre de 1994 y de 23 de mayo de 1997, entre otras, de las que podemos deducir
los elementos que definen un servicio público:
-
Debe tratarse de una actividad administrativa de prestación.
-
El titular de tal actividad debe ser una Administración.
-
La prestación debe estar sometida a un régimen de Derecho Público.
-
La prestación debe ser ejercitada de una manera regular y continua.
Pero es que en esta definición de servicio público el único dato que aporta el
TRLCSP es la prohibición expresa de gestión indirecta de aquellos servicios que
impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos 514, concepto
jurídico que podríamos calificar de indeterminado o de difícil concreción. La normativa
sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha
513
Jurisprudencia también compartida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo
3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso), F.J. 5º.2.
514
Véase artículo 275.1 del TRLCSP.
Pág. 390
exigido 515 para la prestación mediante gestión indirecta de los servicios públicos el
doble requisito de tener un contenido económico y que no supongan el ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.
Pues bien, para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los
poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la
libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy TFUE, argumentando que se
sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores
“un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el
ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia
de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos
presuponen, por parte de sus titulares, efectivamente, la existencia de una relación (...) de
solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que
contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad” 516.
Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son
aquéllas actividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes
públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que
podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la
Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la
excepción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refiere a
las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas,
como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia 517.
Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad que se ha venido
definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado
515
Así lo hacían el artículo 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el texto articulado
de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el artículo 156.1 de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo
de 1995) o el artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio
de 2000).
516
Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia, y de 17 de diciembre de
1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica.
517
En el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la
Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia.
Pág. 391
público conforme se va descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que
corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta
autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones o
trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de
autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad
con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser
un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas518.
Para completar este primer epígrafe referido a las características generales es
imprescindible hacer una pequeña referencia al régimen jurídico de estos contratos para
lo cual hay que acudir al artículo 276 del TRLCSP que dispone que los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán
por la presente Ley, excluidos los artículos 212 (ejecución defectuosa y demora),
apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213 (demora y prórroga de los contratos), 220
(suspensión de los contratos) y 222 (cumplimiento de los contratos y recepción de la
prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se
opongan a ella.
II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
La externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre
los distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes
adjudicadores, así como en los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos.
Como en tantas otras cuestiones existen opiniones a favor y en contra, bien afirmando,
por ejemplo, que la externalización del sector público garantiza la provisión de un bien
518
Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la
calificación de los contratos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por
abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes
públicos en el ejercicio de esa actividad, estableciendo en la Consideración Jurídica tercera que “aparte de
ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …,
mediante las oportunas salvedades en los pliegos” y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar
indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no
del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que “no parece, en principio, que
pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma
naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como
suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de
residuos alcantarillado y tratamiento de aguas residuales”.
Pág. 392
o servicio público a los ciudadanos y que, en aras de la eficiencia de este servicio, se
encomienda su producción al sector privado; bien aseverando, por ejemplo, que la
externalización es una forma encubierta de privatización de los servicios públicos. Lo
cierto es que, al margen de estas opiniones, el objetivo de este trabajo no es otro que
analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no en esta externalización, no
sin antes adelantar que en mi opinión no se puede decir que ni una cosa ni la contraria
sean la panacea o la aberración, sino que en como casi todo se puede afirmar que en el
equilibrio en la utilización de esta figura se encuentra el acierto, ya que externalización
ha habido y habrá siempre. El acierto entiendo yo es llevarla a su justa medida a los
servicios idóneos para ello.
Volviendo entonces al análisis de los hechos objetivos, es obligatorio analizar en
primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado la Unión Europea y, por tanto, el
Derecho de la Unión Europea. En este sentido, parece fácil llegar a la conclusión que el
conjunto de la UE-28 ha abogado por una tendencia a la externalización con políticas
como la de liberalización de los servicios o la de déficit cero. Prueba evidente de esta
marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, de la que se puede destacar que conforme a la misma los
Estados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo
las obras o servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a
través de empresas privadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la
privatización de las empresas que presten servicios al público, siendo por tanto, en
definitiva, los Estados miembros y las autoridades públicas las que determinen los
medios que consideren más correctos para la realización de obras y la prestación de
servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbito comunitario se regulan, a
través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regula los contratos
públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, se regulan
así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, se
regula por primera vez, de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios
públicos que hasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión
Europea, de modo que ello supone en definitiva una clara apuesta y reconocimiento al
recurso de la externalización.
Pág. 393
Lo que busca la nueva Directiva es aportar un marco legislativo hasta ahora
inexistente que aplique normas claras y únicas a la realidad existente en los distintos
Estados miembros de adjudicación de concesiones, para contribuir así al papel clave
que le corresponde desempeñar a la contratación pública en la estrategia Europa 2020.
Por otro lado, en España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja.
Desde sus comienzos allá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de
las concesiones de recogida y limpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión
actualmente a prácticamente la totalidad del catálogo de servicios públicos. A título de
ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertos sanitarios y educativos o la también
ya habitual externalización de servicios sociales como puede ser el caso de centros de
día, residencias de mayores, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas
en situación de dependencia que plantea bastantes posibilidades de externalización.
Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia
hacia la externalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su
momento, en la propia normativa en materia de contratos, también por influencia de la
Directivas europeas, con la LCSP, al incorporar la misma a nuestro Derecho positivo la
figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que define
el actual artículo 11 del TRLCSP 519 o al ampliar notablemente el ámbito de actuación
del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que los
servicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los
poderes públicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo
que en este momento, la noción de servicios de interés económico general ha sido
apartada y los servicios de utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente.
519
MIGUEZ MACHO, L., “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP,
núm. 175, 2008, págs. 177-182.
Pág. 394
III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN
Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS 520, de manera breve y sin entrar en
otras opiniones doctrinales, cualquier actuación de la Administración podría incluirse en
una de las siguientes actividades administrativas. De este modo, para lograr la
satisfacción de las necesidades generales se utilizan una gran variedad de medios, que
pueden agruparse en cuatro grupos o modos: legislación, policía, fomento y servicio
público.
a) Legislación: se refiere a la emanación de normas obligatorias, la ejecución de las
cuales corre normalmente a cargo de los particulares y excepcionalmente
compete a los jueces y tribunales. Si el cumplimiento de las normas requiere una
acción pública distinta de la judicial, se trata, realmente, de alguno de los otros
modos antes enumerados521. Así entendida, la legislación puede o no ser
administrativa. En cambio, los otros tres modos de satisfacer las necesidades
públicas son siempre de carácter administrativo.
b) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control
de los derechos de los ciudadanos que supone una limitación de los mismos con
la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes
sujetos de la sociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva
se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del orden público mediante
la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la
técnica autorizadora propia de las Administraciones que consiste en la
constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las
condiciones requeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o
prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones, etc.).
c) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin
usar la coacción ni crear servicios públicos, hacia objetivos de interés general o
público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones,
520
JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de
Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54.
521
Respecto de la finalidad primera y última de la acción pública y política véase RODRÍGUEZ-ARANA
MUÑOZ, J., “Política y dignidad humana”, 2 de octubre de 2015. Disponible en
http://rodriguezarana.com/site/?p=1942 [fecha última consulta: 3-octubre-2015].
Pág. 395
condecoraciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más
típica de las medidas administrativas de fomento de naturaleza económica.
d) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede
ser realizada directamente o indirectamente. Es una modalidad de la acción
administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de
una manera directa por órganos de la propia Administración creados al efecto y
con exclusión o en concurrencia con los particulares. En el primer caso se
conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio
directamente con sus propios medios tratándose por tanto de una gestión
enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una
persona privada que acuerda su prestación con la Administración, previo el
oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferenciación se ve
plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la LBRL en su redacción dada por
el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre,
de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (antes modificada
por la disposición final primera de la LCSP) que establece que los servicios
públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible
y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
•
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de
titularidad pública.
•
B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el
contrato de gestión de servicios públicos en el TRLCSP.
Es en este último supuesto donde se enmarcan los contratos de gestión de servicios
públicos y sus distintas modalidades recogidas en el artículo 277 del TRLCSP:
Pág. 396
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y
ventura.
b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán
en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca
en el contrato.
c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones
análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por
medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o
jurídicas.
A continuación analizaremos algo más en detalle cada una de estas modalidades, no
sin antes comentar brevemente la diferencia de las tres formas de actuación
administrativa, la clasificación de los servicios públicos y la situación actual de los
mismos al objeto que nos sirva de aproximación de puede ser el campo de actividad
económica y de servicios de estos tipos contractuales.
El fomento se distingue de la policía en que, mientras ésta –previene y reprime-, el
fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción; y se diferencia del servicio
público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directa o indirectamente el
fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para
que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada,
cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue.
Por su parte y siguiendo a PARADA VÁZQUEZ522 en la distinción de las clases de
servicios públicos encontramos las que siguen. Una primera diferenciación entre
servicios
-
Uti universi: que derivan del ejercicio de funciones directamente vinculadas
a la soberanía nacional, como son la justicia, la defensa nacional, la
seguridad pública y las relaciones internacionales.
522
PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho administrativo I, parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs.
415-447.
Pág. 397
-
Uti singuli: que son aquéllos que se disfrutan de manera individual, de forma
que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.
Una segunda diferenciación también entre:
-
Servicios públicos económicos: que satisfacen necesidades estrecha y
directamente relacionadas con la actividad económica, por ejemplo
transporte urbano.
-
Servicios sociales: en los que la actividad prestacional tiene por objeto
inmediato al ciudadano, por ejemplo sanidad, educación, cultura y asistencia
social.
Respecto de la situación actual de los servicios públicos nos muestra asimismo el
siguiente esquema:
-
Aquéllos que quedan en manos del Estado que son los servicios uti universi
y los servicios sociales irrentables para los operadores económicos desde el
plano económico (aunque a la vista que cada vez menos) como pueden ser la
educación, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles
todos ellos con la iniciativa privada (la externalización).
-
Aquéllos que han sido objeto de liberalización a través del desmantelamiento
de los servicios públicos económicos, como ha ocurrido con los servicios
postales, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, energía, transporte aéreo,
etc.
-
Otros que califica de servicios públicos impropios, que consisten en
actividades privadas reglamentadas (autorización previa, instrucciones,
régimen tarifario, poderes arbitral y sancionador), en los que se ha pasado del
monopolio al oligopolio, como ha ocurrido con el servicio de taxis, la banca,
las farmacias, los notarios y registradores de la propiedad y de lo mercantil,
inspecciones técnicas de vehículos, etc.
Pág. 398
1. CONCESIÓN
Constituye el supuesto más utilizado de las cuatro modalidades. Se trata del contrato
celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el
derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a
la Administración pero bajo la supervisión de la Administración titular de esa actividad,
manteniendo la propia Administración concedente la titularidad del servicio público y
de los bienes afectos a la concesión y estando sometida a plazo, sin perjuicio de la
posibilidad de rescate. Todo ello a cambio de un precio.
Sin embargo, la concesión es una institución jurídica susceptible de ser considerada
como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio
público y la demanial.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la
concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la
prestación de un servicio público (concesión de servicios) bien para el aprovechamiento
del dominio público (concesión demanial). Es la primera de estas modalidades la que
nos importa en el presente estudio, caracterizada básicamente, como ya se ha indicado,
por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de
un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente.
Pudiendo aseverar, en sentido amplio, que una actividad constituye servicio público
cuando “se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad
prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración
otorgante” (STS de 5 de marzo de 2007, FF.JJ. 3º).
2. GESTIÓN INTERESADA
Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración Pública y el contratista se
asocian y participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que
se establezca en el contrato administrativo, con lo que el riesgo económico se asume en
este caso de modo conjunto. Desarrollado en el RGLCAP, su artículo 180 establece que
se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a
Pág. 399
abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un
determinado importe de beneficios.
3. CONCIERTO
El artículo 181 del RGLCAP señala que la modalidad de concierto se utilizará en
aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio
público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que
tenga análogo contenido al del respectivo servicio, por lo que en definitiva se realiza
con entidades o particulares que vengan realizando prestaciones análogas que cuenten
con establecimientos propios. Son habituales por ejemplo los conciertos educativos y
los conciertos sanitarios.
4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA
La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil en la que
la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia
con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya
creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital
social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la
Administración. Conforme al artículo 182 del RGLCAP, en los contratos de gestión de
servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la
Administración,
correspondiéndole
los
derechos
y obligaciones
propios del
concesionario de servicios públicos.
Según la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005, los supuestos de
sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de
los típicos entes instrumentales que atienden la acción de las administraciones de
trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades
colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada la participación de la
administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la
gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta.
Pág. 400
Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no
pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas (sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, asunto C360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, asunto C-237/99) al entender que
no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar.
Así una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo (entre otras las
sentencias de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667 y de 16
de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, ambas referidas a
incumplimientos de Directivas sobre contratación pública por el Reino de España)
entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que
pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas
sobre contratación pública. Si bien habrá que atenderse a la influencia dominante que
pueda ejercer la Administración, bien por razón de la propiedad, de la participación
financiera o de las normas que la rigen. Para ello podemos acudir a la Directiva
80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las
relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas que entiende
que hay influencia dominante cuando: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la
empresa o; b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones
emitidas por la empresa o; c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del
órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.
O mejor aún, podremos acudir aunque no haya sido transpuesta ni haya transcurrido
el plazo para su transposición a lo dispuesto al respecto por la Directiva 2014/24/UE.
Para ello, tal y como vimos con anterioridad 523, el artículo 12 de la nueva directiva
clásica regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE tanto en relación
con los contratos in house como con los convenios de colaboración, intentado de este
modo aclarar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no
están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.
523
Véase íntegramente el epígrafe V del Capítulo X de este trabajo: “Los contratos “in house” y los
convenios de colaboración en la nueva Directiva sobre contratos públicos”.
Pág. 401
IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS
El artículo 132 del TRLCSP referido al “Régimen jurídico del servicio” establece
que antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse
establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se
trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma,
atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en
favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y
administrativo relativos a la prestación del servicio.
Por su parte, el artículo 133 del TRLCSP, en lo referente a los pliegos y el
anteproyecto de obra y explotación, establece que de acuerdo con las normas
reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del
servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los
procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a
la Administración. Disponiendo el apartado segundo que en los contratos que
comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la
elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del
correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas
relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos
en esta Ley para la concesión de obras públicas524. Por último, indica este precepto que
el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y
complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones
que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y
deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el
proceso de licitación.
524
En lo referente al contrato de concesión de obra pública véase en todo caso AA.VV. (Dir. PUERTA
SEGUIDO, F.), “El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público”,
Editorial La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008.
Pág. 402
V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Como ya vimos también el TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de
los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos (procedimientos
considerados ordinarios), negociados y de diálogo competitivo (que son de utilización
excepcional). Procedimiento negociado que sólo se puede utilizar para los contratos de
gestión de servicios públicos en los casos previstos en los artículos 170 y 172.
De este modo, el TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y
sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos
no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías. En estos casos dispone el
artículo 177.2 de la Ley que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que
puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la
indicada en el artículo 172 letra b), esto es, 500.000 euros de gastos de primer
establecimiento (debiéndose entender referidos a un contrato de gestión de servicios
públicos cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años), deberán publicarse anuncios
conforme a lo previsto en el artículo 142, pero eso sí, cuando su valor estimado sea
superior a 60.000 € para el caso de contratos diferentes a los de obras, tal y como es el
caso de las gestiones de servicios públicos.
En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de
“gastos de primer establecimiento” al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del
TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para
los contratos de gestión de servicios públicos 525 y el artículo 172 b) del TRLCSP para
acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios
públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos variables: por un lado, la
duración superior a cinco años a la que ahora nos referiremos y, por otro, los gastos de
525
Interesante de destacar es el pronunciamiento del TSJ de Madrid 4673/2015 en el que en sentencia al
respecto de la Resolución nº 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la
Comunidad de Madrid declara que fijados en los pliegos de un contrato de gestión de servicios los gastos
de primer establecimiento por debajo de 500.000 euros, y no siendo tales pliegos impugnados, no cabe
qué, recurrida la adjudicación, el tribunal administrativo admita el recurso especial en materia de
contratación, ya que según TSJ “Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es
posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones
Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y
forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la
Administración contratante.”
Pág. 403
primer establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el
Impuesto sobre el Valor Añadido. Pues bien, es este concepto de ‘gastos de primer
establecimiento’ el que requiere en primer lugar de una precisión que la encontramos en
la nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la
Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 2013 526, en la que se propone en
conclusión que la expresión ‘gastos de primer establecimiento’ debe ser interpretada
como los “costes para la puesta en marcha de un servicio [inversiones más gastos (IVA
excluido)] que el Adjudicatario deba asumir, excluyendo las inversiones y gastos
futuros y los de explotación”.
En cuanto a la duración superior a cinco años es necesario tener presente la línea
seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de
Madrid, en su Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, así como la Resolución
80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales
de la Junta de Andalucía, en las que estos Tribunales Administrativos consideran que
ese plazo de duración inferior a cinco años al que se refieren los artículos 40.1 c) 527 y
172 b) del TRLCSP debe ser computado teniendo en cuenta la duración inicial del
respectivo contrato y sus posibles prórrogas, a diferencia de lo opinado en el caso
concreto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo
22/2011, de 22 septiembre de 2011.
Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, ya referimos anteriormente
para los contratos de servicios que éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP,
garantizándose la concurrencia mediante la imperiosa necesidad de solicitar ofertas,
siempre que ello sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para la realización
del objeto del contrato.
526
El texto íntegro de la nota interpretativa se puede consultar en el sitito Web:
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109
266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=Co
munidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003 [fecha última consulta: 15-mayo-2015].
527
Es importante aclarar en este punto que si se recurre en base al artículo 40.2 c) del TRLCSP se tiene
que realizar sobre la adjudicación, no sobre la propuesta, de conformidad con la Resolución 199/2012, de
20 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “La propuesta
de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de trámite cualificado por cuanto el órgano de
adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, no decide
directa o indirectamente sobre el fondo al no crear derechos invocables por los licitadores, no produce
perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos
pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo que es la adjudicación.”
Pág. 404
Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin
publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización
general, y 172 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos
de gestión de servicios públicos. De este modo, podrán adjudicarse los contratos de
gestión de servicios públicos mediante el procedimiento negociado, además de en los
casos generales, en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover
concurrencia en la oferta.
b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se
prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.
c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos,
derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un
contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas del
TRLCSP528.
Igualmente hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos
como en los restringidos a efectos de la adjudicación, en este caso, del contrato de
gestión de servicios públicos, podrá celebrarse una subasta electrónica (artículo 148.1
TRLCSP).
Finalmente, en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación
operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la ya aludida Ley 25/2013, de 27 de
diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de
facturas en el Sector Público, la clasificación de los empresarios como contratistas de
gestión de servicios públicos no será exigible ni aplicable. Para dichos contratos, los
requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en
la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.
Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de
los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del
contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos. Cosa que cabe
528
En este apartado hay que traer también a colación la disposición adicional vigésima del TRLCSP que
establece que los conciertos que celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto
Social de las Fuerzas Armadas para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica
“tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público”.
Pág. 405
señalar ha ocurrido conforme a la reciente modificación del RGLCAP operada por el
Real Decreto 773/2015, respecto a los contratos de gestión de servicios, ya que la nueva
redacción del artículo 67.4.b.) del RGLCAP además de fijar iguales criterios de
acreditación de la solvencia técnica y financiera que los establecidos para los contratos
de servicios, establece novedosamente que “Cuando el cumplimiento del contrato exija
la ejecución de obras o instalaciones, los pliegos podrán recoger adicionalmente uno
varios de los criterios de selección relativos a la solvencia del empresario aplicables a
los contratos de obras, de entre los incluidos en el punto 3º de la letra b) del apartado
3” del propio artículo 67.
VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Como ya vimos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano
de contratación puede atender a como único criterio de valoración al precio o a varios
criterios. También sabemos que en los supuestos en que se atienda a varios criterios el
TRLCSP establece en su artículo 150 que deberá atenderse a criterios directamente
vinculados al objeto del contrato, de los que cita con carácter no taxativo una serie de
ejemplo, entre los que incluye criterios de tipo social y medioambiental, que en
definitiva no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de
elección del adjudicatario.
Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra e) del TRLCSP, la
valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los
contratos de gestión de servicios públicos sin ningún otro añadido o salvedad por parte
de la Ley, lo que viene a confirmar su especial adecuación a este tipo contractual, de
forma que no sea exclusivamente el precio el único factor determinante de la
adjudicación en este tipo de contratos en virtud de la salvaguarda e interés del tipo de
servicios públicos que son objeto de prestación.
VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE
PRÓRROGAS
Pág. 406
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 278 del TRLCSP 529, el contrato de
gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose
necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de
las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las
prórrogas, de los siguientes períodos:
a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación
de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de
artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo
caso podrá ser hasta 60 años.
b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público
no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo
objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén
comprendidos en la letra a).
Es necesario precisar, por tanto, que si la posibilidad de prórroga no está incluida
en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares dicha prórroga
no será posible. Sin embargo para estos contratos y de figurar la posibilidad de su
prórroga en el pliego administrativo es admisible que la duración de las prórrogas sea
superior a la vigencia inicial del contrato.
Reseñar también que lo que puede parecer una excesiva duración de estos
contratos viene motivada, según la doctrina, en la justa amortización de las
inversiones realizadas para la gestión del servicio público que en la mayoría de los
casos revierten finalmente a la Administración y la necesaria estabilidad y continuidad
en el tiempo en la prestación de este tipo de servicios, básicos para el interés general.
VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Regulada en los artículos 279 y siguientes del TRLCSP se establece que el
contratista está obligado a organizar y prestar el servicio público con estricta sujeción a
529
El plazo de duración de los contratos en general, tal y como vimos aparece regulado en el artículo 23
del TRLCSP.
Pág. 407
las características establecidas en el contrato de gestión y dentro de los plazos señalados
en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado
por el órgano de contratación. Conservando, en todo caso, la Administración los
poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se
trate, que es una de las prerrogativas reconocidas a la Administración en el artículo 249
del TRLCSP.
No obstante, el artículo 184 del RGLCAP reconoce que en la concesión
administrativa de servicios públicos el órgano de contratación “podrá atribuir al
concesionario determinadas facultades de policía”, sin perjuicio de las generales de
inspección y vigilancia que incumban a aquél, si bien, eso sí, contra los actos del
concesionario en el ejercicio de tales facultades podrá reclamarse ante la
Administración concedente.
En todo caso, según el artículo 280 del TRLCSP en la ejecución del contrato el
contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones generales:
a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el
derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el
abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas
aprobadas.
b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin
perjuicio de los poderes de policía referidos anteriormente.
c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones
que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por
causas imputables a la Administración 530.
530
Para ello que habrá que acudir a lo dispuesto por el artículo 214 del TRLCSP que refiriéndose a las
indemnizaciones por daños y perjuicios establece que será obligación del contratista indemnizar todos los
daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la
ejecución del contrato. Pero cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites
señalados en las Leyes, siendo también responsable la Administración de los daños que se causen a
terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o
en el de suministro de fabricación, que puede ser el caso de estos contratos cuando deriven de un contrato
de gestión. En estos casos, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la
producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a
cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, interrumpiendo el ejercicio de
esta facultad el plazo de prescripción de la acción a favor del reclamante.
Pág. 408
d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las
empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo
sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos
de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.
Las obligaciones generales del concesionario en el contrato de concesión de obra
pública aparecen recogidas en el artículo 246 del TRLCSP y no deben ser confundidas
con las anteriores. Son las siguientes:
1. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
2. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la
continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente
por el órgano de contratación.
3. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan
sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no
discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
4. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar
las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al
órgano de contratación.
5. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las
obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214,
antes aludido.
6. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial,
preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.
7. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.
De otro lado, en la ejecución el contratista tiene derecho a las contraprestaciones
económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su
derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización
que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, pudiendo
ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la forma establecida en el contrato.
Pág. 409
En cuanto al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos
aparecen recogidos en los artículos 283 y siguientes. De este modo, cuando finalice el
plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista
entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el
estado de conservación y funcionamiento adecuados. De todos modos, durante un
período prudencial anterior a la reversión, que debería fijarse necesariamente en el
pliego, el órgano competente de la Administración, habitualmente el órgano gestor,
adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes sea verificada en
las condiciones convenidas.
Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica
o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos
previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el
contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores
económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo
216 del TRLCSP, regulador del pago del precio en los contratos administrativos.
Por último es necesario hacer una referencia al régimen de subcontratación en el
contrato de gestión de servicios públicos, al que se refiere el artículo 289 del TRLCSP
disponiendo que en estos casos la subcontratación solamente pueda recaer sobre
prestaciones accesorias531.
IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS
En los contratos de gestión de servicios públicos la Administración podrá modificar
por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que
han de ser abonadas por los usuarios, siempre que así se haya previsto en los pliegos o
en el anuncio de licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca 532
531
El régimen general de subcontratación en los contratos administrativos se recoge en los artículos 227 a
228 bis del TRLCSP.
532
Expresión que proviene de la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004,
asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111: “Por lo que respecta al
principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no
exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las
condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e
Pág. 410
las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación, así como el alcance y
límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del
porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el
procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que
podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a
circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones
de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a
los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en
lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración
de las ofertas.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en
forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato
en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Asimismo, la
modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones
complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de
que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación
preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o
aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva
contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen
establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las
circunstancias previstas para ello.
Así, las circunstancias necesarias para que concurra la adjudicación de contratos
complementarios son, de conformidad con los artículos 171.b) y 174.b) del TRLCSP,
las siguientes, respectivamente:
“Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el
contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una
circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente
pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o
inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte,
todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su
alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda
comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios
aplicables al contrato de que se trata.”
Pág. 411
en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra
principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan
para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que
las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin
causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten
separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe
acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del
contrato.”
“Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el
contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un
poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como
estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se
confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los
precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que
los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin
causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten
separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe
acumulado de los servicios complementarios no supere el 50% del importe primitivo
del contrato.”
Además de en los supuestos anteriores, de conformidad con el artículo 107 del
TRLCSP los contratos de gestión de servicios públicos podrán modificarse cuando se
justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que
pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la
redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas
objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo
geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto
con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con
anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica
profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones
técnicas.
Pág. 412
c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en
los términos inicialmente definidos. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor
los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de
efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos
del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos
ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones
graves del orden público.
d. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren
notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado
de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales,
urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la
adjudicación del contrato.
En los casos enunciados, sin perjuicio de la obligatoriedad de seguir el
procedimiento establecido para la modificación de los contratos recogido en el artículo
211 del TRLCSP deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las
especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano
de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a
tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Además en estos
casos, la modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la
licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente
indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, entendiéndose
que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, de
acuerdo con los dispuesto por el apartado tercero del artículo 107 del TRLCSP, en los
siguientes casos:
a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características
esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio,
tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una
habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas
condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
Pág. 413
d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10
% del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas el
conjunto de las mismas no podrá superar el citado límite.
e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida
previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación
otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran
presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.
Ya en otro orden de cosas, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero
del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se
mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como
básicos en la adjudicación del contrato. Ahora bien, en el caso de que los acuerdos que
dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia
económica el contratista no tendrá derecho a indemnización, si bien la Administración
sí que deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en los siguientes
supuestos:
a. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las
características del servicio contratado.
b. Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la
ruptura sustancial de la economía del contrato.
c. Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura
sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas
de fuerza mayor las enumeradas anteriormente y recogidas en el artículo 231
del TRLCSP 533.
En el caso de estos tres supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan.
Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los
usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de
las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, para el caso
533
Son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos
naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del
terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados
violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Pág. 414
de los dos últimos supuestos, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que
no exceda de un 10 % de su duración inicial, respetando en todo caso los límites
máximos de duración previstos legalmente; y es que en el contrato de gestión de
servicios públicos, como ya hemos visto la Administración puede modificar por razones
534
Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el contrato de concesión de obra pública se
refiere expresamente el TRLCSP en el artículo 258.
de interés público las características del servicio y las tarifas a abonar por los
particulares, pero deberá respetar al contratista que ha de tener como contrapartida
necesaria la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato.
Es imprescindible, por tanto, prestar en este momento una especial atención al
mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los contratos de concesión
como principio básico de toda figura concesional 534.
Lo primero que procede en este caso focalizar la cuestión, de forma que podemos
concretar para el caso concreto que el problema se encuentra en elucidar si nos hallamos
ante alguna figura jurídica que asegure el equilibrio económico del contrato o si por el
contrario ha de primar el principio de riesgo y ventura del empresario, para lo cual ha de
considerarse la trascendencia económica para la gestión del servicio de la posible
desviación económica producida; si tal posible desviación de costes tiene o no un
carácter de excepcionalidad, en el sentido de que pudo ser tenida en cuenta por las
empresas concurrentes a la licitación; y la circunstancia de que la posible admisión de
tales costes excepcionales e imprevisibles no tiene necesariamente que estar en contra
del principio general de riesgo y ventura que, como hemos visto, rige estos contratos.
Para comprender mejor esta situación resulta adecuado acudir al Dictamen de la
Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007, en el que resolviendo una cuestión
planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de
‘ius variandi’, ‘riesgo imprevisible’ y ‘factum principis’ como elementos alteradores del
equilibrio económico financiero concesional y excepciones al principio de riesgo y
ventura:
Pág. 415
Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius
variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo
163.2 del TRLCAP (actual artículo 282.2 del TRLCSP)
lugar a la citada compensación”.
generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando
medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de
que se de el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de
Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para
inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal
generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden,
prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas
Finalmente la teoría del “factum principis”, alude a la alteración indirecta de la
además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes.
aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes
sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea
la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”. Y en este
contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por
partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del
mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las
celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del
consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de
Contencioso Administrativo del TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como
como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo
riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”,
precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del
equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de
Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del
con arreglo a lo contenido en el TRLCAP.
que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y
Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene
el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de
económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en
compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos
Pág. 416
En este sentido y como se apuntaba, la jurisprudencia ha entendido que tanto la
doctrina del ‘factum principis’ como la de la ‘alteración de las circunstancias’, el
tradicional ‘rebus sic stantibus’, pueden justificar la alteración unilateral de los términos
del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al
principio fundamental ‘contractus lex’ (STS 19 de enero de 1988).
Definidos los anteriores conceptos como excepciones a los principios de ‘riesgo y
ventura’ y ‘precio cierto’, nos centraremos en este momento por su mayor singularidad
en la doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, dado que el ‘ius variandi’
no deja de ser una manifestación de las facultades exorbitantes de la Administración
Pública en la contratación pública manifestada en forma de capacidad de modificación
contractual realizada por el poder adjudicador (art. 210 TRLCSP) 535 y que el riesgo
imprevisible encaja en la concurrencia de hechos de imposible previsión 536.
La doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, como se ha dicho, alude a
medidas administrativas generales que aunque no modifiquen directamente el objeto del
contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso
para el contratista sin culpa de éste. El ‘factum principis’, en cuanto medida imperativa
y de obligado acatamiento siempre que reúna las características de generalidad e
imprevisibilidad y que produzca un daño especial al contratista, da lugar a
compensación en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que
pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su
funcionamiento o actividad normal o anormal 537.
Asimismo, y según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado 538, el ‘factum principis’ consiste en la alteración indirecta de la prestación
535
Para conocer mejor los supuestos de ejercicio del “Ius Variandi” se puede consultar la obra de
GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos
(y II)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 27, La Ley, 2004.
536
Sobre la conexión de la denominada ‘doctrina del riesgo razonablemente imprevisible’ y la ‘cláusula
Rebus Sic Stantibus’ véase PUNZÓN MORALEDA, J., y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El equilibrio
económico del contrato”, en Observatorio de Contratos Públicos 2011, Dir. Gimeno Feliu, Editorial
Aranzadi, 2012, págs. 517 a 536.
537
A saber, artículo 106 Constitución española; artículo 139 LRJPAC y artículo 2.2 de su Reglamento de
desarrollo, Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y artículo
121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa.
538
Informe 7/2003, de 22 de diciembre.
Pág. 417
contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que,
aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o
repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El
concepto del ‘factum principis’ se encuentra igualmente recogido en numerosos
dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del Dictamen número
3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe ‘factum principis’ cuando la
Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica
sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del
‘imperium’ 539.
De esta definición, se desprende que el ‘factum principis’ ha de ser imputable a la
propia Administración contratante, entendiendo este concepto de ‘Administración
contratante’ en un sentido muy amplio dentro del juego de competencias legislativas,
estos es, exclusivas, por un lado, de desarrollo y ejecución, por otro, y, finalmente, sólo
ejecutivas, que existe actualmente entre las distintas Administraciones territoriales
dentro del Bloque de Constitucionalidad o “más ampliamente” como dice la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, al
referirse a la doctrina del ‘factum principis’: entendida “como actividad [imputable] del
Estado en sentido lato”540.
Se trata, en definitiva, de una alteración indirecta de la prestación pactada sin mediar
modificación, debiendo, en su caso, interpretarse y atemperarse la compensación
económica, pues en ningún caso puede convertirse en una garantía a posteriori de los
beneficios de la empresa. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha en su sentencia dictada el 26 de junio de 2000 ha afirmado que
“La exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una
técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del
servicio público puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos
imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento
en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión, esto
539
Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992.
540
También, son destacables, entre otras, sobre la doctrina del ‘factum principis’, las sentencias del
Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982, de 20 de octubre de 1985 o de 2 de diciembre de 1985,
así como la sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con
fecha 17 de julio de 2009.
Pág. 418
es, la remuneración del concesionario y el coste del servicio. Sin embargo la jurisprudencia
ha puesto de manifiesto que la obligación legal de la Administración de mantener el
equilibrio financiero de la concesión no puede interpretarse de modo absoluto sino que es
una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto
de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses
del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa
trasladándolos íntegros a la red pública en contra de lo que constituye la esencia misma de
la institución y sus límites naturales”.
De este modo, tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un
supuesto de ‘factum principis’ se exige que concurran una serie de requisitos, cuales
son, como se ha dicho con anterioridad, una medida administrativa de carácter
obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de
modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser
adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual y habrá de ser imputable a la
Administración contratante (esto último con las reservas anteriormente realizadas
respecto al reparto competencial en el marco del Bloque de Constitucionalidad y
entendiendo el concepto de Administración a ‘sensu lato’). Como requisitos de esta
figura jurídica destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1995 la
“imprevisibilidad, relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio
causado y [que éste sea] evaluable”.
Por tanto, vemos que es un caso que hace referencia al segundo de los supuestos del
artículo 282.4 del TRLCSP, que indica que la Administración deberá restablecer el
equilibrio económico del contrato “cuando actuaciones de la Administración
determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato” y
que hace referencia, de este modo, al denominado por la doctrina como ‘factum
principis’.
Es aquí y ahora donde entra en juego como principio básico de toda figura
concesional el concepto del ‘mantenimiento del equilibrio económico de la concesión’,
así entendido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre
de 2000 541, definiéndolo como algo
541
Sobre esta sentencia y otras muchas al respecto de esta cuestión puede consultarse el informe
jurisprudencial de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de
Pág. 419
“que no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de
una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le
son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los
beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está
implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario
y lo que se le exige”.
También y para una mayor concreción, con respecto al mismo igualmente se
manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 1986 542
estableciendo que
“en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los
que adoptan la modalidad de “concesión” (en cuya virtud el empresario-concesionario
gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de
una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la
Administración (ius variandi) o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito
contractual propiamente dicho (Factum principis) o bien provenga de acontecimientos
imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por
la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y
la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos,
inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación
inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización
total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de “rigidez del
servicio público y flexibilidad del contrato”, mantener el equilibrio financiero de este
último y evitar el colapso total que por impotencia económica progresiva del contratista,
sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo; y, a tal efecto, dicha
coparticipación o colaboración, cuya base ordinamental, en lo que al