Criticas al normativismo - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Teoría General del Derecho I.
UNIDAD III: Teoría de las normas y del orden jurídico. 3.1 Críticas al normativismo jurídico.
Escuelas realistas. Normas y realidad social.
Juan Manuel Salgado
(Desgrabación revisada de las clases del 15 de mayo del 2001 sobre parte del punto 1 de la unidad III del
programa de cátedra).
La parte final del primer punto de la unidad III dice “Críticas al normativismo jurídico. Escuelas
realistas. Normas y realidad social”. Ustedes ya vieron el concepto de norma jurídica en Austin, Kelsen,
Cossio, Hart y Olivecrona. En el programa del año pasado la teoría de las normas era una unidad completa de
la que hemos suprimido la mayor parte por su complejidad y porque tendemos a centrarnos más en la teoría
del orden jurídico que es como en la práctica jurídica cotidiana se ve al derecho. Pero de todos modos hay un
común denominador en todos estos enfoques que consiste en considerar al derecho como un “conjunto de
normas”. En algunos casos, como en Kelsen, se entiende que es fundamental estudiar la norma porque se
supone que las normas son algo así como los átomos del derecho. Son las unidades elementales de que estaría
hecho el orden jurídico. Nino en cambio entiende que toda posibilidad de querer definir a la norma en forma
previa al orden jurídico termina en un fracaso y por eso sostiene que antes de la definición de norma es
necesario entender acerca de los sistemas jurídicos. Esto está en el punto 4 del capítulo 2 del libro
“Introducción al análisis del derecho” de Nino.
En el punto que vamos a ver ahora tanto una como otra concepción aparecen englobadas bajo la
denominación común de “normativismo” porque consideran que el derecho es un orden, o un conjunto, o un
sistema de normas, y solamente eso. Según sus críticos el normativismo supone que hay algo así como dos
realidades. Una es la realidad social, la de los hechos, la de las conductas efectivas de la gente, la realidad de
la sociología, la economía, las ciencias sociales descriptivas, y otra es una realidad diferente que es la
realidad de las normas. Esto corresponde a una vieja distinción en el pensamiento filosófico moderno que
dicen que se remonta a Hume, un filósofo escocés del siglo XVIII, quien habría sostenido o habría sido el
primero que sostuvo esta dualidad estableciendo la distinción entre hechos y normas y criticando lo que
después se llamó “falacia naturalista”. Digo que se atribuye a Hume y que Hume “habría” dicho eso porque
en realidad lo que Hume expuso en su tratado de la naturaleza humana fue una crítica a los pensadores que en
forma irreflexiva y ligera, de un hecho deducían una norma. Esto puede entenderse como que de los hechos
no pueden deducirse normas pero también admite que se interprete que la relación lógia entre hechos y
normas no debe establecerse con ligereza, no que tal relación sea imposible. Falacia, en lógica, constituye un
razonamiento incorrecto con apariencia engañosa de validez. La “falacia naturalista”, cuya crítica se atribuye
a Hume, consistiría en sostener que de un hecho podemos deducir una norma, que de una descripción de lo
que pasa, de la realidad, podemos deducir lo que debe suceder. Esto fue tomado después por otros filósofos
para sostener que hay una diferencia irreductible entre el “ser” y el “deber ser”. El ser se refiere al mundo de
la realidad, de los hechos, y el deber ser se refiere al mundo de las normas. Concretamente, para todas las
corrientes a las cuales sus críticos denominan normativismo, las normas o los sistemas normativos se
encuentran en un plano, que en el caso de las normas jurídicas es estudiado por la ciencia del derecho, y los
hechos, las prácticas sociales, las conductas de la gente son una realidad diferente, situada en otro plano
distinto. Podemos decir como si hubiera dos niveles, el de las normas y el de la realidad. A uno le
corresponde el lenguaje normativo y al otro el lenguaje descriptivo. Según este pensamiento nosotros
podemos mirar lo que ocurre en la realidad y describirlo. Por ejemplo, podemos describir que hay procesos
de crecimiento mediante los cuales los seres humanos con la edad van adquiriendo mayor autonomía respecto
de sus padres. Esto se ve en todos los agrupamientos humanos e incluso en algunos animales. Pero de allí no
podemos deducir que la gente tenga que ser libre a determinada edad. Lo cierto es que ha habido sociedades
en las cuales los hijos vivieron siempre bajo la dependencia jurídica de los padres. En otras, los hijos aún
cuando tuvieran ciertas insuficiencias podían considerarse en igualdad jurídica con sus padres. Esto
significaría que de los aportes sociológicos o de la economía o de la historia no podemos deducir una norma
jurídica.
De allí que quienes aplican el derecho deben atender a las normas. A un juez no podría pedírsele que
deje de aplicar las leyes oponiéndole la realidad o la desobediencia social o que la ley no refleja los hechos o
que los hechos no se amoldan a la ley. Si un grupo de desocupados cansados de pedir que les solucionen
algunos de sus problemas afligentes que el estado no atiende, corta una ruta, el juez debería decir: “están
cometiendo un delito, a mí no me importan las razones porque esas son razones sociológicas y eso es un
hecho social, yo me tengo que limitar a cumplir con la ley”. Es decir, el mundo de las normas, de las leyes,
está en un nivel y el mundo de la realidad está en otro, y de la realidad nosotros no podemos pasar al mundo
de las normas directamente y deducir cuáles son las normas aplicables o derogar normas vigentes.
Obviamente ambos universos, el real y el jurídico, no pueden estar totalmente desconectados porque entonces
las normas serían inoperantes y una de las características del mundo de las normas es algo así como una
“voluntad” un “programa” de ordenamiento del mundo social. Pero para que las normas no se alejen de la
realidad existe la política, concebida como el procedimiento mediante el cual se elige un grupo de
representantes que a su vez dictan las normas, suponiéndose que es en ese momento en que atienden a la
realidad social. Pero eso en el normativismo es una cuestión ajena al derecho. El derecho recibe las normas
ya dadas por su producción en un sistema político pero no por la realidad social.
Esta distinción se funda como dijimos en suponer que de un hecho no puede deducirse lógicamente
una norma. Actualmente ha habido muchas críticas al carácter lógico de la supuesta falacia naturalista y
muchos filósofos han demostrado que no es así, que nosotros todos los días deducimos normas de hechos
porque la distinción teórica entre el lenguaje descriptivo y el lenguaje normativo no es adecuada a la realidad.
Esta es una problemática algo alejada del tema de la clase así que no voy a profundizar, pero a manera de
ejemplo puedo decir que de una descripción tal como “Juan prometió pagar” estamos en condiciones de
deducir lógicamente que “Juan debe pagar”, porque nuestro lenguaje descriptivo de las acciones humanas no
es el lenguaje de la física, sino que lleva implícito un contexto institucional-normativo. Esta es una cuestión
que hace entre otras cosas a la crisis de la teoría del derecho como “ciencia”, pero hoy nos desvía del objeto
de la clase. Lo que vamos a ver es que para lo que llamamos normativismo la ciencia del derecho consiste en
el estudio de aquel universo de normas.
Este mundo, este sistema de normas diferente de la realidad social es lo que ocupa a una clase
especial de personas que han recibido una educación y un adiestramiento en la universidad y que llamamos
profesionales del derecho. En la tradición occidental este modo de estudiar al derecho como “sistema” de
normas, comenzó en los siglos XI y XII después de Cristo en donde se dan contemporáneamente tres
fenómenos relacionados. El primero es la centralización política de la Iglesia Católica a através de la
autoridad del Papa y la conformación de jerarquías burocráticas y profesionales de la Iglesia en una
organización unitaria. El segundo es el llamado resdescubrimiento del derecho romano por la escuela de los
glosadores, redescubrimiento en donde los glosadores, a diferencia de los jurisconsultos romanos toman al
derecho con la suposición de que se trata de un sistema coherente y jerarquizado, y consideran su función es
mostrar cómo el derecho romano constituía un todo orgánico. Y el tercer fenómeno es la creación de las
universidades, en donde precisamente se educó a los estudiantes en el estudio del derecho romano,
considerado ahora como un “cuerpo” normativo, para poder después ingresar como funcionarios dentro de la
estructura de la Iglesia y posteriormente en la administración de los nacientes estados. De modo que lo que
nosotros llamamos derecho y que con tanta naturalidad nos parece que es algo obvio que esté separado de la
política, la moral, la religión, las costumbres, la sociología o la economía, es una creación histórica producto
de una cierta división funcional del trabajo que resultó el objeto de estudio de una clase especial de personas
a las cuales se les enseñó y se les enseña, o se los entrenó y se los entrena, para conocer ese mundo de
normas y cumplir funciones fundamentalmente en la aplicación que hoy hace el estado de esas normas.
Esta práctica adquirió rango ideológico en el siglo XVII con Hobbes, que fue el primer teórico del
contrato social en el sentido moderno. Hobbes decía que las personas en estado de naturaleza tenían una
libertad absoluta de hacer lo que quisieran pero esa misma libertad llevaba a que todos fueran enemigos entre
sí, puesto que cada hombre se transformaba en un “lobo del hombre” y desaparecía la seguridad. Entonces
las personas, los sujetos individuales, para poder tener una vida más segura acuerdan perder una parte de su
libertad e instituir un poder soberano por encima de todos ellos que dicte las normas para asegurar la
convivencia social. Esta leyenda sigue estando presente en la base de la ideología escondida del derecho
actual. Cuando ustedes vean derecho penal o derecho administrativo, en general las distintas ramas de
derecho público, los estudiosos de esas ramas en sus tratados apenas se refieren a la teoría del estado pero
cuando lo hacen dicen cosas como que si no fuera por el derecho todos nos mataríamos unos a otros. O que el
derecho es absolutamente imprescindible porque sin derecho estatal no habría convivencia social. En este
esquema de Hobbes, que es el que subyace al pensamiento jurídico moderno, tenemos ya establecida la
división tajante entre hechos y normas. Los hechos son el estado de naturaleza, la gente viviendo sin reglas.
Las normas en cambio son algo que se le impone a la realidad desde un poder externo porque sin esas normas
el mundo social sería un caos. Aceptando implícitamente este paradigma el papel de los estudiosos del
derecho es centrar su atención en ese mundo de normas. Estudiar la constitución, decir cual es el significado
de sus artículos. Estudiar las distintas ramas del derecho, las leyes civiles, las leyes penales, y dedicarse a
conocer todo ese universo que ustedes van a ver durante los próximos años pero que no es lo mismo que
estudiar las conductas humanas reales, que son el objeto de la sociología, e investigar -por ejemplo- cómo
han cambiado las costumbres en relación al papel de la mujer, a la autonomía de los jóvenes, a la disciplina
familiar o al divorcio. Esto no es lo que van a estudiar, eso lo hace la sociología. La sociología puede dar
cifras o descripciones de cómo era la relación familiar patriarcal y cómo fue cambiando esta relación durante
la segunda mitad del siglo XX por ejemplo. Pero eso no es lo que estudia el derecho. El derecho estudiará,
pongámosle, la ley de divorcio, lo que pasaba antes y después de esa ley, las normas de los derechos del niño,
etc. Pero se estudian las normas, las leyes, las constituciones, los tratados, la jurisprudencia, no lo que está
pasando en la realidad social que hace que esas leyes se dicten, modifiquen o interpreten de uno u otro modo.
Ustedes pueden darse cuenta que esta concepción que divide tajantemente los hechos de las normas
tiene unas consecuencias políticas bastante claras. Un estado, como la mayoría de los estados modernos, en
donde hay una jerarquía de autoridades, presidente, ministros y después distintos funcionarios en cada área,
es una organización que ejerce el monopolio de la fuerza legítima en un determinado territorio y se supone
que todos sus integrantes se rigen por el mismo sistema de normas. Estos funcionarios, ya sean funcionarios
administrativos dependientes del poder ejecutivo o funcionarios judiciales, se encuentran obligados a aplicar
el orden jurídico estatal, no a respetar la realidad social. En sus distintas funciones y jerarquías, ellos dictan,
aplican, interpretan e imponen las normas de ese ordenamiento. Si la gente obedece, bien, y si no se recurre a
la fuerza del estado, la policía, el ejército. Por eso para Kelsen la norma, que es el átomo del sistema jurídico,
consiste en el establecimiento de una sanción para una conducta indebida. En la base del sistema jurídico está
la sanción, que es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos. Este es un resumen de lo que los
críticos llaman “normativismo”.
-¿Qué vendría a ser lo opuesto al “normativismo”?
En realidad no hay un opuesto. Esta es la concepción tradicional, clásica, standard y que es
predominante incluso hoy, en el derecho. Lo que sucede es que hay distintos puntos de vista que critican esta
posición y suelen decir “eso es normativismo”. No es que haya dos escuelas como si algunos dijeran “yo soy
normativista” y otros no. En realidad “normativismo” es un nombre puesto por sus críticos. Estos dicen que
no existe esa diferencia tajante entre hechos y normas. Pero no parten sólo de la teoría, algunos son mas
teóricos y otros provienen de la práctica política.
La posición predominante incluso actualmente dice que “el derecho es un conjunto de normas”. Para
estudiar derecho se estudian normas y para aplicar derecho se aplican normas. Esta posición es criticada por
algunas escuelas y le llaman normativismo. Algunos dicen que el derecho es bastante más que las normas,
otros dicen que el derecho no es ni siquiera normas, que las normas son una ilusión.
¿Otra pregunta? No se queden con las preguntas porque esta es una materia bastante abstracta, lo
puntos que se han tratado pueden ser fáciles de entender para aquellos que ya hicieron la carrera, para los que
ya estudiaron derecho civil, penal, administrativo. Para ellos es relativamente sencillo porque ya vieron de
qué estamos hablando. Ustedes no lo han estudiado así que seguramente han de tener una pila de dudas y
cuestiones.
-¿Cuál es la escuela realista que menciona el programa?
Hay varias escuelas realistas, se trata de una de las vertientes que critican aquel esquema. Vamos a
ver dos críticas al normativismo. Hay muchas más pero vamos a tomar dos críticas que se hacen desde
diferenes puntos de vista.
En primer lugar vamos a hacer una exposición muy breve del realismo jurídico porque eso es una
parte del capítulo I del libro Introducción al análisis del derecho, de Nino, y el tema puede estudiarse bien
allí. También en la unidad VI nos vamos a referir al realismo en el punto 2 de la unidad VI en donde dice “La
polémica ‘formalistas vs. realistas’”. Con distintos enfoques nos estamos refiriendo a la misma cuestión.
Excluyendo a Inglaterra e Irlanda, países que siguen el sistema llamado del common-law que
también se aplica en Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, etc., el derecho europeo continental
que básicamente comprende a Francia, Alemania, Italia, España, Austria, y los países de Europa oriental,
tiene, al igual que nosotros, la parte más importante de sus normas dictada por órganos legislativos, y las
principales leyes redactadas en cuerpos llamados códigos en donde las normas no están “amontonadas” sino
sistematizadas de acuerdo a la materia que tratan, según su grado de generalidad, etc. Predominantemente las
normas son normas escritas, y esto ha hecho que la tradición jurídica de esos países y también la de los países
latinoamericanos, que heredaron esa forma de producir derecho, incurra en la suposición de que ese conjunto
es un sistema coherente, homogéneo, pleno y autónomo con un sentido ya determinado establecido por un
legislador racional. Esto ya es todo un mito porque las normas provienen de distintos gobiernos, de
legislaturas con diferentes composiciones y además suelen ser resultado de acuerdos políticos entre
pensamientos contradictorios, lo que conlleva inconsistencias por decir lo mínimo. Sin embargo, y esto
ustedes también lo van a ver a lo largo de la carrera, se habla de que “el legislador hizo...” o “el legislador
tuvo la intención...” como si hubiera habido un legislador que ejerce una racionalidad intemporal. En este
esquema la tarea de los juristas es encontrar el significado de una norma, significado que se supone
preexistente. Es una tarea de descubrimiento de algo que ya estaba de antes, el sentido de la norma en el caso
concreto. Por eso el derecho continental codificado se caracteriza por grandes construcciones teóricas que
buscan establecer un sistema lógico de modo que los distintos funcionarios que hay en la base de la estructura
estatal y que son los que aplican el derecho, o los jueces, siempre lo apliquen de la misma manera porque el
ideal, un ideal al que nunca se llega, es algo así como la precisión matemática en la aplicación de las leyes. A
esto se le suele llamar “formalismo jurídico”.
Obviamente esta es una escuela normativista extrema. En los países anglosajones que en general no
tienen leyes codificadas sino que la mayor parte de su derecho consiste en los precedentes judiciales y en
donde además una parte importante de las decisiones se adoptan por jurados legos, es decir por personas
comunes que no tienen un aprendizaje jurídico profesional, en la teoría jurídica no se tiene tanto esa
fascinación por los sistemas abstractos de normas y entonces ha habido escuelas que resaltan la creatividad
en la aplicación del derecho, más escépticas frente a la creencia de que la labor jurídica se confina al
descubrimiento de significados que ya existían. Se pone así el acento en que las normas tienen ambigüedades,
textura abierta, etc., todo lo que ustedes vieron al tratar los problemas del lenguaje natural, y que eso impide
que exista una precisión matemática en la aplicación de las normas puesto que así como cada hablante al
aplicar o interpretar el lenguaje en cierto modo a su vez lo está recreando y cambiando, eso también hacen los
jueces al aplicar el derecho. En consecuencia los intérpretes no se limitan a realizar un silogismo sino que
además incorporan sus valoraciones, sus principios morales o políticos, y dentro de ciertos límites crean el
significado de las normas. Esa es una práctica general en el derecho occidental pero en el derecho anglosajón
aparece más explícita en la medida en que las decisiones de la propia actividad judicial, los precedentes,
constituyen ramas enteras del derecho. Pero las teorías más críticas del formalismo toman esas prácticas para
decir que en realidad no hay normas, lo que hay son decisiones de los jueces. Que el estudio del derecho
consiste en saber qué es lo que van a decidir los jueces. Si nosotros podemos predecir qué es lo que van a
decidir los jueces, entonces sabemos derecho. Las normas son una especie de artefacto teórico que nos
permiten predecir mas o menos las resoluciones judiciales.
-Pero los jueces deciden en base a normas, no porque sí.
Esa es una de las críticas más fundadas que se le hacen a esta postura y ustedes pueden ver su
desarrollo en el libro de Nino. Pero también es cierto que hay gran parte de verdad en lo que los realistas
dicen si vamos a la práctica jurídica cotidiana. Uno va a un abogado y le dice “mire, yo tengo un familiar
preso acá en la alcaidía de Roca en condiciones de hacinamiento, falta de higiene, mala alimentación e
inseguridad, y la constitución nacional dice que las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para
castigo y la constitución provincial dice otro tanto y también tenemos tratados que obligan cómo debe ser el
estado de las cárceles” y uno consulta al abogado porque quiere que su familiar permanezca en libertad hasta
que el gobierno cambie esta situación y cumpla con las normas de trato carcelario. Es posible que el abogado
le responda que “es muy difícil, por más que la constitución diga lo que diga no creo que los jueces nos den
la razón, ellos van a aducir otros motivos, seguridad pública, presupuesto, etc., pero no le van a dar la libertad
a su familiar por más que las cárceles no sean lo que las normas dicen”. Entonces si bien es cierta la crítica
que hace usted, ¿en qué se basan los jueces si no es en las normas? también resulta que hay mucho en la
práctica de la abogacía en donde aunque la ley dice tal cosa, la jurisprudencia ha restringido tanto esa ley que
apenas se aplica. Hay un dicho que refiere que “la ley reina pero la jurisprudencia gobierna”, tomando el
símil de las monarquías democráticas actuales, porque pese a los textos legales siempre es posible establecer
que las condiciones reales difieren de aquellas que se cree que se tuvieron en mira al dictar la norma o que
esa norma debe interpretarse en concordancia con otras que difieren. En muchos casos es así. Si no además
no habría tantos juicios porque si las leyes fueran tan claras y precisas una de las dos partes tendría que saber
de entrada que va a perder y no le convendría un litigio con todos los gastos que eso implica.
Los jueces “interpretan” y muchas veces “crean” leyes. Suele suceder que en lugar de aplicar la letra
de la ley buscan un principio más general y hacen que ese principio establezca los límites a la norma. Por
ejemplo el artículo 2628 del código civil dice que el propietario “de una heredad (o sea un terreno) no puede
tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la propiedad de
este predio rústico o urbano” y ustedes han visto que las alamedas de las chacras están, al contrario de lo que
dice la norma, en el límite entre las dos propiedades. Alguna vez a alguien se le ocurrió demandar que se
aplique el codigo civil y que el vecino derribe su alameda y sin embargo le rechazaron la demanda pese a la
ley, invocándose teorías como la del abuso del derecho, que es como decirle “usted no tiene ningún interés
especial en lo que pide, lo único que quiere es producir un daño; la ley lo que hace es proteger su interés
frente a los árboles que le causen peligro pero no sirve para que usted tenga una excusa para perjudicar al
vecino”. No es una arbitrariedad por parte de los jueces, la decisión parece bastante razonable, pero sin
embargo la contradicción con el texto de la ley es clara.
-¿Eso es porque el juez aplicó la costumbre por encima de la ley?
En parte sí, aplica la costumbre pero no lo dice porque en nuestras formas de fundar decisiones y nuestros
argumentos válidos el juez no puede sostener que pone a la costumbre por encima de la ley. Lo hace, pero lo
fundamenta de otro modo, tomando, como en este caso, principios que consideramos que están implícitos en
las leyes. Si no lo hiciera así le replicarían que “la costumbre no puede derogar la ley” de acuerdo a criterios
que hemos aprendido en nuestra tradición jurídica. Pero lo hace. En este caso argumenta que la ley no puede
ejercerse con abuso. Después se incorporó en el artículo 1071 del código civil que “la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos” y esa es una cláusula lo suficientemente amplia como para que en los
casos particulares pueda decirse si se aplica o no concretamente una norma. Lo que los realistas dicen es que
en realidad las normas son creaciones teóricas que nos ayudan a predecir las decisiones de los jueces con lo
cual el derecho deja de estar en el mundo del “deber ser”, en el mundo platónico de las normas, y pasa a estar
en el mundo de las acciones reales, de las conductas de los jueces. Así sostienen que el conocimiento jurídico
no es el estudio de las normas sino de los comportamientos judiciales, el estudio de lo que han hecho los
jueces y la predicción de lo que van a hacer en distintos casos que se les presenten para decidir. Podemos
decir que así como la crítica que se le hace a los formalistas es que suponen que todo el lenguaje normativo
es preciso y claro, la objeción a los realistas es que creen lo contrario, que el lenguaje normativo es
totalmente difuso y que los jueces hacen lo que quieren. Se diría que ni una cosa ni la otra. Hay normas que
son lo suficientemente claras y concordantes con las prácticas sociales como para dar muy poca libertad al
juez de acuerdo al sentido común en un momento determinado. Y hay otras normas que si tuvieron en algún
momento un sentido claro, lo que no siempre ocurre, lo fueron perdiendo con los cambios sociales y entonces
su significado es más abierto lo que permite una libertad de los jueces para fijarlo. La crítica de los realistas
al derecho como sistema de normas, de todos modos pone en claro que el normativismo “se queda corto” en
su explicación de lo que es el derecho, porque no es capaz de comprender una cantidad de fenómenos
jurídicos o prácticas de los operadores jurídicos, así se llama a los abogados, jueces, fiscales, etc., que no
podemos encontrar en las normas y que incluso son esas prácticas las que nos permiten entender qué es lo
que las normas dicen o dan significado a esas normas.
La otra crítica al normativismo que vamos a ver hoy tiene un origen completamente distinto. No se
trata de una tradición académica aunque después haya tenido importancia en ese ámbito, ya que proviene de
otras prácticas sociales, especialmente de la militancia política y social. Me refiero a las llamadas teorías
jurídicas críticas o alternativas o estudios legales críticos o teorías del uso alternativo del derecho. Voy a
tomar uno de los escritos de un autor de esta corriente, Carlos María Cárcova, argentino, el libro “Derecho,
política y magistratura”, especialmente el capítulo “Teorías jurídicas alternativas” que es parte de la
bibliografía de la materia. Cárcova es un abogado que a partir de los años sesenta participó de los
movimientos de abogados que defendían a presos políticos, estudiantiles y gremiales, que cuestionaron el
ejercicio de la tortura por parte de los gobiernos dictatoriales y luego denunciaron al terrorismo de estado.
Apareció en los años sesenta y setenta un movimiento importante de abogados que si bien minoritario en la
profesión era muy numeroso y sobre todo muy activo en la defensa de los movimientos sociales y de los
detenidos por razones de militancia. Esa corriente se sumó más tarde a los movimientos de derechos
humanos a partir de la última dictadura militar. Cárcova, que participó en esa práctica profesional y política
comprometida, a su vez realizaba una actividad académica en el campo de la teoría general del derecho,
materia en la cual hoy es profesor titular en la Universidad de Buenos Aires, y junto con otros plantea la
cuestión de cómo tener una teoría del derecho que sea la expresión de esa voluntad de transformación social
con la que estaban comprometidos y cómo criticar teóricamente las teorías jurídicas hegemónicas que acá
mencionamos como “normativismo”.
Para decirlo en sus palabras, voy a leer, “¿Es posible que el derecho, la práctica de los tribunales, el
saber de los juristas, la actividad de legisladores y administradores, sirva en algún sentido para mejorar las
formas concretas de existencia de nuestras sociedades?”. Esto llevó a estos grupos de abogados, tanto en
Argentina como en otros países, a realizar una tarea teórica de “despurificación” del derecho, en el sentido
que Kelsen le da a la “teoría pura” cuando dice que hay que purificar al derecho y quitarle los elementos
políticos y morales, llevando así al máximo rigor la teoría positivista. Este movimiento crítico busca lo
contrario: hay que poner al derecho en relación con sus vínculos reales en la sociedad, bajarlo a tierra,
mostrar su funcionamiento político, “despurificarlo” mostrando el alto componente político que siempre
tuvo. “Así, el papel del derecho como expresión de un momento determinado de la vida social, de ciertas
relaciones de poder, de la naturaleza autoritaria o democrática de un orden, de la circulación y distribución
de bienes, pero también de valores y representaciones”, dice Cárcova,”fue preterido, postergado o
ignorado”, por las teorías jurídicas clásicas que separan el orden de las normas del mundo de la realidad
social que es el que las origina y le da sentido.
Esta concepción sostiene que las normas y la realidad no son dos estamentos separados sino que se
superponen, que el derecho es parte de lo social, que es una “práctica social discursiva” y que no puede
reducirse al estudio de las normas porque las normas solamente adquieren significados en contextos sociales,
políticos e ideológicos determinados. Si nosotros no mostramos, dicen, ese contexto, lo que estamos haciendo
es asumir como “natural” el esquema de las relaciones políticas y sociales establecidas. La crítica que hacen
es a una práctica profesional que separa lo jurídico de lo político de un modo total y que sirve para reproducir
las estructuras de poder vigentes.
El artículo “Teorías jurídicas alternativas” muestra las diferentes orientaciones de estas líneas así
como los datos de la realidad que las originaron. Como este es un movimiento que mantiene su vigencia ya
que el modelo contra el cual reacciona sigue siendo hegemónico, su lectura es indispensable. Por último, en
mi opinión personal, más allá de que las teorías críticas si bien tienen un punto de partida diferente y más
atractivo, no han logrado penetrar en la discusión concreta de la práctica jurídica y hacer la crítica y mostrar
alternativas a los actividades y aplicación cotidianas en derecho civil, administrativo, penal, etc., en el terreno
en donde se mueven los jueces y abogados todos los días. Pese a ello me parece que gran parte de su crítica
genérica a los modos jurídicos establecidos es totalmente valedera. Lo podemos ver, por ejemplo, en el
silencio que existió por parte de los operadores jurídicos durante la dictadura militar. Si ustedes van y revisan
las colecciones de revistas jurídicas, artículos y jurisprudencia de esa época, se van a encontrar con que
prácticamente no hacían referencia al terrorismo de estado, o sea a la realidad que estaba viviendo el país en
ese momento. En ese sentido el aporte de la teoría crítica, aunque esté pendiente de ser profundizado, es
incontestable.
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