1 - MONUR
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Asamblea General Sistema financiero internacional. Políticas nacionales y trasnacionales para la re-estructuración de deudas con garantía pública. Legalidad, jurisdicción y marco regulatorio de la deuda soberana de los Estados. Sub-tema: Régimen especial de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados por parte de los acreedores de deuda pública. Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 1. SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL El sistema financiero internacional se refiere a las instituciones por medio de las cuales se pagan las transacciones que traspasan las fronteras nacionales, determina como se fijan los tipos de cambio. La necesidad del sistema financiero internacional surge al aparecer la moneda como medio de pago en el año de 1870; momento en que se empieza a desechar como tal el uso de los bienes y a generalizar la utilización del papel moneda. En el instante en que este último se utiliza para realizar pagos al exterior, se vuelve indispensable el hecho de contar con unas reglas de valoración monetaria. Su objetivo es procurar la generación de liquidez monetaria a los fines que las transacciones internacionales se desarrollen en forma de fluida. 1.1. SISTEMAS FUNDAMENTALES QUE HAN PERMITIDO EL DESA- RROLLO FINANCIERO INTERNACIONAL. Sistema de Patrón Oro El patrón oro es un sistema monetario por el cual se fija el valor de una divisa en términos de una determinada cantidad de oro. El emisor de la divisa garantiza poder devolver al poseedor de sus billetes, la cantidad de oro en ellos representadas. Por ejemplo; el definir una divisa de forma fija marcando exactamente su valor en oro implica que, aunque en unos países se hablase de dólares, en otros en libras, etc.; en realidad todos ellos están utilizando el oro como moneda de cambio. La formalización del mecanismo del patrón oro es el modelo de los flujos de oro y los precios de David Hume. A partir de un mundo donde sólo circulaban monedas de oro. Esto ocasionó que en los países con déficit comerciales, bajaba la cantidad de dinero en circulación, sus precios bajaban; lo contrario sucedía en el país con superávit. Por lo tanto, el flujo de oro alteraba los precios relativos. Cuando las monedas fluctuaban, los inversores reaccionaban de manera estabilizadora; ya que, si el tipo de cambio bajaba acercándose al punto de exportación de oro, el Banco Central perdía divisas. Entonces entraban los inverso- 1 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 res previendo el beneficio que tendrían al intentar el Banco Central fortalecer el tipo de cambio. Como el capital entraba en grandes cantidades, el tipo de cambio subía solo. Esto permitió que el régimen del patrón se definiera de tipo normal o de equilibrio, identificándose con la paridad oro, es decir, la relación entre los contenidos de oro de las monedas. Este régimen de patrón de cambio se determinaba por la tendencia de las cotizaciones. De esta manera se cotizaban los valores que participan en el mercado bursátil. Desde el punto de vista teórico, se lo consideraba un sistema totalmente automático y que no necesitaba de medidas gubernamentales, nacionales o de la cooperación internacional para su correcto funcionamiento. Los rasgos más característicos del patrón oro se pueden describir como sigue: a. La unidad monetaria nacional estaba definida en términos de determinada cantidad de oro. b. La relación de equivalencia o la paridad monetaria se obtenía al comparar el contenido de oro de dos monedas cualesquiera que participaban dentro del mecanismo. c. Los medios de pagos internos constituidos por billetes del Banco Central eran convertibles en oro en forma irrestricta. d. La convertibilidad de las monedas que participaban en el sistema quedaba asegurada a tipos de cambios fijos determinados: por la paridad entre las monedas, mediante la libertad de importación-exportación de este metal. No obstante, el sistema del patrón oro adolecía de serios inconvenientes: - Beneficiaba a los países poseedores de oro, que son los que en un principio podían emitir dinero en cantidades abundantes. - Estimulaba el desequilibrio inicial entre países que tenían oro y los que no tenían. - La cantidad de dinero en circulación estaba limitada por la cantidad de oro existente. - La falta de liquidez provocaba un aumento de la deflación y de los desequilibrios que afectaban a cada economía nacional. 2 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 Sistema de Paridad El sistema de paridad consiste en el tipo de cambio que varía libremente. Cuando establecemos una paridad de una moneda nos referimos a su valor intrínseco que es igual al de otra moneda nacional o extranjera. Entonces, este sistema o tipo de cambio se puede definir como el número de unidades de moneda nacional que debemos entregar para obtener una unidad de moneda extranjera, o de manera similar, el número de unidades de moneda nacional que obtengo al vender una unidad de moneda extranjera. Las funciones de la moneda se encuentran íntimamente relacionadas con las funciones del dinero(que es lo que representa) que se pasan a detallar: - Medida de Valor: es la medida de valor ya que el valor de las cosas puede ser representado por medio de las unidades que ella representa. - Instrumento de adquisición directa: puesto que permite adquirir cualquier bien en función de su valor. - Instrumento de liberación de deudas: debido a que tiene una fuerza cancelatoria de las mismas al constituirse en un medio de pago reconocido legalmente. - Medio de atesoramiento de riquezas: se puede atesorar para necesidades futuras debido a que conserva indefinidamente su valor. Las características que presenta la moneda como medio de pago, se pueden sintetizar en las siguientes: - El gran valor que representa con relación a su peso y volumen. - Reconocimiento unánime como medio de pago que impide juzgar acerca de su calidad. - Su divisibilidad que permite fraccionar su valor en forma ilimitada. - La dificultad en su falsificación que impide la circulación de un medio de pago que no se encuentra debidamente controlado. Modificaciones de la Paridad Los desequilibrios persistentes en la balanza de pago exigen, por lo general, modificaciones de la paridad monetaria, o valor de cambio externo de la moneda, para inducir ajuste en los diversos componentes de la balanza y en la actividad económica nacional que faciliten la recuperación del equilibrio. 3 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 La paridad puede ser modificada en el sentido de alza (revaluación) o de baja (devaluación), según se trate de un desequilibrio por superávit o de uno por déficit. En caso más frecuente es el de revaluación. Los países evitan en lo posible la revaluación, porque ocasiona desventajas comerciales, ya que afecta el poder de competencia de las exportaciones y favorece las importaciones, así como las salidas de capital. Si el mercado internacional de los productos exportables se bastante competitivos, el país que revalúa no puede aumentar los precios de sus exportaciones para compensar los efectos de la revaluación y los exportadores recibirán menores ingresos en moneda nacional, aunque, por otra parte, se podrán adquirir bienes y servicios extranjeros por la misma cantidad de moneda nacional que antes de la revaluación ( sujeto a que los precios internacionales de la importación no suban). Desde luego, estos deben ser los efectos perseguidos, para el ajuste de la balanza de pagos en caso de superávit: reducción de la exportación o menor ritmo de aumento, y aumento de la importación. La devaluación permite que los exportadores reciban mayores ingresos en moneda nacional, sin alteración de los precios internacionales de sus productos, o aun baja de proporción menor que la devaluación; esto se lograra, si existe un incremento de la exportación para el reequilibrio de la balanza de pagos. Por otra parte, los importadores tendrán que desembolsar mayor cantidad de moneda nacional para adquirir determinado volumen de importaciones. Sistema de Flotación Este sistema se establece por las autoridades financieras como una porción fija entre el valor de la moneda nacional y el de una mercancía o de una moneda extranjera. Teóricamente, la libre flotación permite una gran flexibilidad de la política fiscal y monetaria, dado que en este régimen es el tipo de cambio el que desempeña el papel de la variable de ajuste. Su principal desventaja es una posible inestabilidad; una alta inflación aunada a una gran variedad del tipo de cambio. Vale mencionar que para un país que persigue política fiscal y monetaria responsables y prudentes, los resultados económicos son positivos independientemente del régimen de cambiario. 4 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 La devaluación de la moneda nacional es un incremento del precio del dólar (u otra moneda extranjera) en términos de la moneda local, en un régimen del tipo de cambio fijo. La devaluación es determinada por las autoridades monetarias. No obstante las ventajas de este sistema es que se crea un ancla nominal (del tipo de cambio). Se restringe la discrecionalidad de la política monetaria. Las expectativas del tipo de cambio quedan fijas, y también las de los precios de los bienes transables y por lo tanto de la inflación interna. Al eliminarse las expectativas inflacionarias las tasas de interés suelen bajar. En un sistema de tipo de cambio fijo, la realización de política monetaria vía aumento en los medios de pago, se esteriliza en el tiempo, porque, genera una baja en la tasa de interés, por lo tanto, una salida de capitales hacia el extranjero, los inversores venden moneda nacional para comprar divisas. Al comprar el banco central esta moneda nacional a cambio de reservas internacionales que están en el banco central, no solo que disminuye la base monetaria sino que también el banco central se queda con menos reservas internacionales, lo que puede traer serios problemas por la generación de expectativas de devaluación del tipo de cambio. Finalmente bajo un esquema de tipo de cambio variable la relación de una moneda respecto de otras monedas estará fijado por la oferta y demanda de divisas en el mercado. En este caso, por ejemplo un aumento en la demanda de dólares por parte de la economía incrementará el valor de dicha divisa respecto del peso. La forma del ajuste (a la suba del precio del dólar) puede darse de dos formas: o sube la tasa de interés interna o al hacer más baratos en dólares los precios de los bienes argentinos aumentará la venta de éstos últimos en el exterior provocando un ingreso de divisas que estabilizará o disminuirá la presión compradora sobre el tipo de cambio. Por el contrario, si un país atrae capitales porque está creciendo o porque ofrece oportunidades de inversión atractivas, recibirá muchos dólares apreciando por ende la moneda local. La forma de ajuste se daría también a través del sector externo. La apreciación del peso encarecería el valor de las exportaciones y abarataría el valor de las importaciones. Al disminuir las ventas al exterior disminuiría la oferta de divisas presionando al alza al tipo de cambio. 5 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 1.2 ANTECEDENTES. Según los economistas, el Sistema Financiero actual tiene sus orígenes en la depresión de 1929; en ese tiempo, estaban en práctica los pensamientos clásicos de la economía donde se mencionaba que: “las recesiones se corregían solas, la demanda y la oferta se ajustan solas”. En ese entonces se da una caída fuerte del empleo, miles de personas empiezan a carecer de dinero para solventar sus gastos, y el desarrollo económico no existe en muchos países. Esta crisis da pie, a que los economistas empiecen a generar nuevas ideas sobre la economía mundial y sobre cómo detener la crisis. En este contexto Keynes desarrolla su teoría, que implicaba que la demanda determinará los precios y salarios de los bienes y servicios. Para la segunda guerra mundial, los países comienzan a gastar y a pedir créditos a países desarrollados, los cuales aprovecharon la teoría keynesiana para mover las tasas de interés y aumentar el flujo de efectivo que ayudara a sobrellevar la situación económica. La preocupación de los economistas y los políticos, logra que en 1944 se convoque al Bretton Woods, en donde 44 países, se reúnen para crear un nuevo orden económico que garantice la estabilidad económica y social de los países. Después de esta reunión, nacen el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) para financiar proyectos de desarrollo en países que lo necesiten. 1.2 a) OBJETIVO DEL SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL: ordenar la economía mundial de los países desarrollados y en vías de desarrollo, mediante la maximización de flujo de comercio y las inversiones internacionales, para distribuir las ganancias de los países de manera equitativa. 1.2 b) SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL Y CRISIS FINANCIERA. Actualmente, el mundo se enfrenta a la peor recesión desde la década de los 1930. Aunque la crisis no se originó en los países en desarrollo, estos países están sufriendo un impacto grave debido, entre otras cosas, a un comercio más débil, términos más estrictos de financiación en todo el mundo y remesas menores. La pobreza y el hambre van en aumento y puede que se vea un cambio 6 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 total en los avances ganados con mucho esfuerzo hacia los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM). Los niños, las mujeres, los trabajadores pobres, los migrantes y personas ya desfavorecidas son los más vulnerables. Existe un mayor riesgo de degradación ambiental acelerada y las tensiones sociales van en aumento. -Orígenes y causas: Los años previos a la crisis se caracterizaron por un alto crecimiento mundial y una inflación relativamente estable y baja en la mayoría de los países. El crecimiento se vio fomentado por aumentos sustanciales en la productividad en muchos países los cuales, en combinación con la mayor integración de los países en desarrollo en la economía mundial y una sólida expansión del comercio, también permitieron que los precios permanecieran relativamente sin modificación durante varios años. Este patrón de crecimiento, combinado con una reglamentación deficiente, condujo finalmente a una incapacidad de pago por parte de instituciones financieras, empresas y familias, los que demostró ser insostenible. Las tasas de interés persistentemente bajas hicieron que los inversionistas buscaran mayores rendimientos en las acciones, la vivienda y productos básicos, así como en instrumentos financieros más riesgosos. Los precios de los activos se vieron fomentados a través de una amplia variedad de economías industrializadas y emergentes, y muchos países en desarrollo se beneficiaron por los altos precios de los productos básicos. La búsqueda mundial de un mayor rendimiento se vio acompañada por un incremento en los desequilibrios financieros internacionales. Las altas tasas de ahorro en Asia y en países con excedente de petróleo financiaron altas tasas de consumo en los Estados Unidos y algunos otros países industrializados. Cuando la confianza mundial en instituciones financieras incapaces de pagar y estructuras de activos complicadas comenzó a desintegrarse en 2008, estos desequilibrios empezaron a desarrollarse. En una economía mundial altamente integrada sin una reglamentación adecuada, una desintegración en una parte del sistema tiene enormes repercusiones en otros lugares, como podemos ver actualmente. -Respuesta a la crisis: La crisis económica mundial presenta una oportunidad para conseguir un fortalecimiento del multilateralismo. Una crisis mundial requiere soluciones mundiales concertadas. 7 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 -Efectos de la crisis en el desarrollo: La financiación externa para países en desarrollo se ha agotado. Las entradas netas de capital privado a las economías en desarrollo se disminuyeron en más de un 50 por ciento durante el 2008, cayendo desde su nivel máximo de 1 billón USD en el 2007 hasta menos de 500.000 millones USD. Se produjo otra caída importante del 50 por ciento en el 2009. Los costos de la financiación externa se han disparado para las economías emergentes y los países en desarrollo. La prima por concepto de riesgo para prestar a dichos países se disparó. Las políticas que están obteniendo un amplio apoyo internacional se pueden mencionar las siguientes: • Sistemas de supervisión de alerta temprana para identificar y responder a riesgos del sector financiero, así como el control de la sostenibilidad del endeudamiento de los Estados miembros; • Fortalecimiento de la cooperación tributaria internacional para prevenir la evasión tributaria y mejorar las capacidades fiscales gubernamentales; • Reformas relacionadas con la credibilidad, responsabilidad y eficacia de las instituciones financieras internacionales; • Compromisos para luchar contra el proteccionismo y alcanzar un acuerdo sobre la ronda de negociaciones comerciales de Doha. El sistema de las Naciones Unidas está agrupando sus numerosos activos para asistir a los países y poblaciones vulnerables a través de: • Financiamiento adicional a través de mecanismos designados conjuntamente por el Banco Mundial y el sistema de las Naciones Unidas, lo que incluye el Fondo de Vulnerabilidad del Banco Mundial; • Fortalecimiento de programas para proporcionar alimentación a las personas con hambre y expandir el apoyo a los agricultores de países en desarrollo; • Asistencia y financiamiento para el comercio; • Promoción de las inversiones en la sostenibilidad ambiental de largo plazo sensible al tema del clima; • Un pacto mundial sobre puestos de trabajo para fomentar el empleo y el trabajo decente para todos; • Acción de emergencia con respecto a la estabilidad humanitaria, social y de seguridad. 8 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 2.1 CONCEPTO DE DEUDA SOBERANA. -DEUDA SOBERANA (sovereign debt): se usa habitualmente en la práctica de mercado internacional actual para denominar a la deuda de un país instrumentada en bonos que cotizan en el ámbito de la oferta pública. -DEUDA EXTERNA: se refiere en términos más genéricos a la totalidad de la deuda de un país que –por exclusión– no sea considerada deuda interna, que comprendería tanto los bonos como el resto de las modalidades de deuda (por ejemplo, los préstamos otorgados por entidades multilaterales de crédito u otros países). Existiría, por lo tanto, una diferencia de género a especie entre la deuda externa (género) y la deuda soberana (especie). Sin embargo, la elección de uno u otro término no está exenta de arbitrariedad. Debido a que en nuestro ámbito resulta más difundido el uso del término deuda externa, tanto en la legislación como en la doctrina, en el marco de MONUR usaremos de manera indistinta los términos “deuda externa” y “deuda soberana”. No hay unanimidad en la doctrina local acerca de la definición del concepto de DEUDA EXTERNA. Los autores adoptan distintos criterios para determinar si un endeudamiento del Estado recae bajo esta categoría: lugar de emisión de los títulos, moneda de pago, lugar de pago y ley aplicable. La opinión mayoritaria considera que el criterio determinante es el lugar de pago: la deuda califica como externa cuando el pago debe hacerse en el exterior. Independientemente de las definiciones dadas por la doctrina a priori o por la legislación local del soberano deudor, lo relevante será la definición concreta de deuda externa o soberana que esté prevista en cada contrato específico que instrumente el préstamo y los títulos bajo análisis. Ese será, en definitiva, el término que utilizará un juez para interpretar las obligaciones de las partes en cada caso, principalmente las obligaciones -CATEGORÍA DE DEUDA EXTERNA O SOBERANA: nos referimos a aquellos contratos de préstamo celebrados por el Estado que se instrumentan mediante bonos emitidos en distintas monedas, se ofrecen a través de distintas bolsas y mercados de múltiples jurisdicciones, están sujetos a leyes y/o jurisdicción distintas a las locales, y sus acreedores son privados. Como hemos mencionado, existen otras modalidades de deuda externa: 9 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 *los préstamos contraídos por el Estado con otros países o grupo de países (por ejemplo, el Club de París) *los préstamos contraídos con organismos multilaterales de crédito (como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros). 2.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO QUE INSTRUMENTA LA DEUDA SOBERANA. En la actualidad, la teoría y fundamentalmente la práctica imponen el carácter contractual del préstamo que instrumenta la deuda externa, porque su cumplimiento no depende de la voluntad unilateral del Estado sino que puede ser exigido mediante la intervención de un juez. Es importante destacar que este contrato tiene ciertas notas de soberanía dadas por la naturaleza misma del deudor (un Estado) que impone la aplicación de un régimen especial de inmunidades en la fase de embargo y ejecución de los bienes del Estado por parte de los acreedores. Esta es la diferencia esencial entre un contrato entre particulares, regido totalmente por el derecho privado, y un contrato de estas características. Es por ello que sugerimos denominarlo CONTRATO CON “NOTAS DE SOBERANÍA” por la aplicación de las mencionadas particularidades al momento de ejecutar la eventual sentencia contra el Estado deudor. 2.3 PRINCIPIOS BASICOS SOBRE RESTRUCTURACION DE DEUDAS SOBERANAS. 1) Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores. 2) El deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe, lo que implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el pro- 10 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 pósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración. 3) El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana. 4) El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos. 5) El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana. 6) El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva. 7) El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda sobe- 11 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 rana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración. 8) El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos. 9) La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana. 3.1 INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y EJECUCIÓN. Uno de los mayores hitos en el campo de la deuda soberana que resulta determinante del escenario actual fue el abandono de la teoría de la inmunidad absoluta por parte de Estados Unidos y el Reino Unido. Dicha teoría postulaba la inmunidad total de jurisdicción y de ejecución de los Estados. Este cambio operó a mediados del siglo XX en los dos países principales bajo cuyas leyes suelen regirse las emisiones de deuda soberana, de allí su relevancia. Ello significó la apertura de los tribunales de estos dos países a reclamos de demandantes particulares contra Estados extranjeros, habilitando la posibilidad de: (i) Demandar a los Estados ante dichos tribunales; y 12 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 (ii) Ejecutar en ciertos casos determinados bienes a los fines de cobrar sus créditos. La adopción de la llamada doctrina de la inmunidad restringida o limitada se implementó en Estados Unidos mediante el dictado de la Ley de Inmunidad Soberana de 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act), y en el Reino Unido mediante la Ley de Inmunidad del Estado de 1978 (State Immunity Act). Por ejemplo, bajo la ley estadounidense se prevén excepciones a la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros en relación con actos comerciales desarrollados en los Estados Unidos o cuando han renunciado a dicha inmunidad en un contrato. Dicha ley también prevé excepciones a la inmunidad de embargo y ejecución de los bienes del Estado extranjero: cuando se trate de bienes situados en el territorio de los Estados Unidos utilizados para actividades comerciales siempre que se haya renunciado a dicha inmunidad de manera explícita o implícita. Esta circunstancia marcó un antes y un después en la dinámica de la deuda soberana. Previo a estas leyes no existía la posibilidad real de los acreedores de demandar a los Estados frente a un juez extranjero en caso de falta de pago para lograr el reconocimiento de sus derechos y cobrar sus créditos. El pago de la deuda por parte del Estado se regía por otros incentivos, pero de ninguna manera existía el riesgo de ser demandado ante un tribunal de otro país por el cobro de deuda impaga. Es así como, durante la vigencia de la inmunidad absoluta, los acreedores de deuda soberana tenían principalmente dos opciones frente al incumplimiento del deudor soberano: (i) Coordinar con otros acreedores la imposición de sanciones informales al Estado, tales como negarle nuevos préstamos hasta que pague los anteriores o negocie un acuerdo aceptable; o (ii) Descansar en la voluntad de gobiernos poderosos para forzarlo al pago a través de medios diplomáticos o militares. Sin embargo, con el advenimiento de la doctrina Drago, el empleo de la fuerza militar para lograr el cobro compulsivo de la deuda pública fue dejado de lado. Es por ello que durante buena parte del siglo XX –antes del cambio legislativo operado a fines de los años 70–, frente a la imposibilidad 13 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 de acudir a los tribunales, se recurrió a la vía arbitral. Se promovió entonces el uso de cláusulas arbitrales que preveían la formación de tribunales arbitrales, principalmente para casos de préstamos entre Estados, no con acreedores privados. En la práctica, la función de estos tribunales no era producir un laudo ejecutable –que la inmunidad soberana habría impedido– , sino lograr un impasse en las negociaciones y producir un acuerdo de reestructuración aceptable para ambas partes. 3.2 PROBLEMAS REESTRUCTURACION. El principal problema que, en la actualidad, impide a los Estados lograr reestructuraciones ordenadas y previsibles es el problema de la acción colectiva: frente a la insolvencia o default del Estado y la consecuente necesidad de reestructurar sus pasivos, no hay un procedimiento que regule de manera coordinada las relaciones entre el Estado deudor y todos sus acreedores. La ausencia de un procedimiento de acción colectiva se desdobla en las siguientes circunstancias de hecho: 1) La inexistencia de una ley o tratado internacional que regule los procedimientos de insolvencia de los Estados (es decir, no hay una ley de “quiebras” aplicable al Estado deudor como sí lo hay para los deudores privados) 2) La inexistencia de un procedimiento previsto a nivel contractual, es decir, no hay una cláusula incluida en los términos y condiciones de los bonos que permita, mediante la aprobación de una supermayoría de acreedores, lograr la reestructuración de la deuda en default a través de una quita, una espera, o ambas. La primera de estas dos circunstancias fácticas es fácilmente observable; sin embargo, la segunda ofrece ciertos matices. La llamada “CLÁUSULA DE ACCIÓN COLECTIVA” (CAC o collective action clause) consiste en un procedimiento de toma de decisión a nivel colectivo que permite que, mediante la obtención de determinada mayoría calificada de acreedores (por ejemplo, el 75% de los bonistas), se modifiquen los principales términos de los bonos: cambio en las fechas de pago de capital y/o intereses, reducción del monto de la deuda; cambio del lugar o la moneda de pago, entre otros. Estos términos principales del préstamo son los que habitualmente están en juego en toda reestructuración de deuda. Este me- 14 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 canismo de decisión colectiva permite, por lo tanto, que una mayoría determinada de acreedores (la que indique el bono soberano respectivo) obligue a la totalidad de los acreedores –aun a los disidentes– a aceptar una reestructuración. Esta cláusula actuaría como un dispositivo para mitigar el problema de la acción colectiva en caso de crisis del soberano. Es por ello que se la considera como una de las soluciones. Por el contrario, aquellos bonos que no tienen CAC, tienen las CLÁUSULAS DE CONSENTIMIENTO UNÁNIME (UNANIMOUS CONSENT) que requieren, como su título lo indica, del consentimiento de todos y cada uno de los bonistas para modificar los términos principales de la obligación. Esta circunstancia dificulta significativamente el proceso de reestructuración, dado que todo acreedor cuenta con un “derecho de veto” que le permitiría frustrar cualquier intento del soberano por reacomodar su situación financiera. En consecuencia, habrá que analizar en cada caso particular si el bono soberano contiene una CAC o una cláusula de consentimiento unánime para determinar si una reestructuración de deuda tiene probabilidades de éxito o si se deberá considerar el problema del acreedor disidente o holdout. 3.3 EJECUCION DEUDA SOBERANA. El acreedor holdout con sentencia favorable iniciará su intento de ejecución. Un deudor soberano suele tener bienes en el extranjero y en su propio país. Con respecto a los bienes situados en el extranjero, los litigantes deben atender a la legislación de inmunidad de cada país donde pretendan embargar y eventualmente ejecutar un determinado bien. Como hemos visto, las legislaciones permiten de manera restrictiva el embargo de los bienes de un Estado extranjero. Esto hace que ejecutar una sentencia en el extranjero sea problemático porque suele haber muy pocos bienes de un soberano situados físicamente fuera de sus fronteras que puedan ser objeto de embargo. Además, el Estado tendrá incentivos a proteger sus bienes para evitar que caigan en manos de los acreedores, sacándolos de la jurisdicción donde se sustancian los juicios. Con respecto a los bienes situados en el propio país, los Estados pueden modificar su legislación de manera tal que se prohíba la ejecución de la sentencia extranjera para proteger a los acreedores que sí decidieron entrar 15 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 en la reestructuración, de manera tal que los tribunales repelan los intentos de ejecución con fundamento en estas normas en los casos concretos que se le presenten. Posible solución para neutralizar el problema de base que desencadena el resto sería, entonces, establecer un procedimiento de acción colectiva. La literatura considera que ese procedimiento puede provenir de dos fuentes: del contrato o de un tratado internacional. NOTA-SITUACIÓN PROBLEMÁTICA: ausencia de un procedimiento que unifique a todos los acreedores para lograr la reestructuración total de la deuda soberana da pie a la posibilidad de que existan acreedores disidentes, lo cual redunda en un aumento de costos, falta de previsibilidad y potencial afectación de derechos de terceros. 3.4 ¿MARCO JURIDICO MULTILATERAL? La deseabilidad de un marco jurídico multilateral que regule los procesos de reestructuración de deuda soberana fue la conclusión a la que llegó la Asamblea General de la ONU mediante su resolución recientemente aprobada, que tiene por objeto iniciar las negociaciones entre los Estados para establecerlo. Si bien este es un primer paso en el camino hacia la regulación, es importante destacar que se trata de una Resolución de la Asamblea General que no tiene efecto vinculante, especialmente si se considera que hay Estados que se oponen a avanzar con este marco. Entre los grandes opositores que votaron en contra de la resolución se encuentran Estados Unidos, el Reino Unido, Japón, Canadá y Australia, mientras que Francia, Italia y España, entre otros países, se abstuvieron. Estados Unidos se opuso a la resolución invocando el argumento de que un tratado internacional de reestructuración de deuda soberana crearía incertidumbre económica en el mercado. 3.4.a) CUESTIONES CONTROVERTIDAS DEL TRATADO MULTILATERAL. En cuanto al ámbito de aplicación, el tratado alcanzaría a todos los acreedores de los Estados parte, y también a los acreedores de un préstamo re- 16 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 gido por la ley de un Estado parte porque una vez que un Estado ratifica el tratado, este se convierte en ley interna y pasa a formar parte de ella. El universo de deuda sujeto al mecanismo de reestructuración incluiría la deuda instrumentada en bonos y excluiría, por lo tanto, la deuda incurrida con otros Estados u organismos multilaterales de crédito y la deuda “interna” (aquella sujeta a ley y jurisdicción locales). Con respecto a cómo operará en la práctica el proceso de reestructuración bajo el tratado hay varios aspectos a definir. Un primer punto es la iniciación del proceso. Hay cierto consenso en que el mecanismo debería ser voluntario e iniciarse sólo a partir de la solicitud del Estado deudor, principalmente por una cuestión de soberanía: si los acreedores privados pudieran llevar a un Estado a la quiebra, podría ser visto como una interferencia en su autonomía, y hasta podría ser usado de manera estratégica con fines políticos antes que económicos. Acerca de este aspecto sensible, se ha dicho que pocos Estados se someterían a un tratado bajo el cual los acreedores pudieran forzarlo a una quiebra involuntaria. Una vez iniciado el procedimiento bajo el tratado, el Estado deudor deberá notificar a todos sus acreedores su intención de negociar un acuerdo. Desde el inicio, se suspenderían las acciones litigiosas que hubieran sido iniciadas por acreedores. La propuesta de acuerdo del soberano deberá contemplar las distintas clases de acreedores y dar un tratamiento igualitario dentro de cada clase, a los fines de someterla a votación. El proceso concluiría mediante el acuerdo de una mayoría calificada de acreedores, o si dentro de un determinado plazo no se llega al acuerdo, con posibilidad de extenderlo mediante el acuerdo de la mayoría. El acuerdo de reestructuración aprobado por la mayoría requerida será obligatorio para todos los acreedores: este es uno de los puntos esenciales del mecanismo sobre el que hay consenso. Por último, se debería contemplar un mecanismo de resolución de controversias entre los Estados parte en relación con la interpretación y la aplicación del mecanismo previsto bajo el tratado. Se ha sugerido implementar un primer intento de acuerdo a través de negociaciones y, si fracasan, someter la controversia a un tribunal arbitral o a la Corte Internacional de Justicia. 17 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 PARA TENER EN CUENTA: a) Clausula Pari Passu: Término legal que indica el tratamiento idéntico de dos o más partes de un acuerdo respecto a cuestiones concretas, como por ejemplo el rango de sus créditos b) Clausula RUFO (RIGHT UPON FUTURE OFFERS): en el caso argentino, era una de las disposiciones fijadas en los prospectos de canje de deuda instrumentado en 2005, que obligaba al país, por espacio de 10 años, a incluir a los tenedores de títulos reestructurados en cualquier nueva oferta que representara una mejora respecto a las condiciones establecidas originalmente. Esta cláusula de las que disponen los bonos entregados en los canjes del 2005 y 2010 estipula entonces que cualquier mejo- ra voluntaria que la República Argentina realizase sobre ofertas futuras de canje de deuda defaulteada deberá ser reconocida a quienes posean bonos de los entregados originalmente en los canjes del 2005 y 2010. c) Clausula de Acción Colectiva: se remite a concepto del Punto 3.2 d) Clausula de Consentimiento Unánime: se remite a concepto del Punto 3.2 e) Cumbre de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno del Grupo de los 77. Santa Cruz de la Sierra, Estado Plurinacional de Bolivia, 14 y 15 de junio de 2014. Por un Nuevo Orden Mundial para Vivir Bien, Declaración de Santa Cruz. Se destacó la nocividad de los fondos buitres en su artículo 128: “(...) En decenios anteriores y en los últimos años, la gestión de la deuda soberana ha sido una cuestión crucial para los países en desarrollo. En los últimos tiempos, ha surgido una nueva preocupación relacionada con las actividades de los fondos buitre. Algunos ejemplos recientes de las acciones de los fondos buitre en los tribunales internacionales han puesto de manifiesto su carácter altamente especulativo. Esos fondos plantean un peligro para todos los procesos futuros de reestructuración de la deuda, tanto para los países en desarrollo, como para los países desarrollados. Por consiguiente, reiteramos la importancia de no permitir que los fondos buitre paralicen las actividades de reestructuración de la deuda de los países en desarrollo ni priven a los Estados de su derecho a proteger a su pueblo conforme al derecho internacional." 18 Modelo de Naciones Unidas Regional - MONUR 2016 f) Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD): ha considerado que: “la crisis provocada por los «fondos buitre» contra Argentina «amenaza con tener profundas consecuencias para todo el sistema financiero internacional»” BIBLIOGRAFIA Eichengreen, B. La Globalización del Capital. Historia del Siste- ma Monetario Internacional.(2000). Giuliani Fonrouge, Carlos M., op. cit., 2011, p. 1137. 7. Weidemaier, W. Mark C., “Contracting for State Intervention: The Origins of Sovereign Debt Arbitration”, 73 Law & Contemporary Problems 335, 2010, p. 340. Buchheit, Lee & Mitu Gulati, (op. cit., 2004, p. 1322). Beller, Ricardo W. & Agustina Ranieri, “The pari passu clause as applied in Argentine sovereign bonds litigation”, Financier Worldwide, N°123, 2013, p. 47. Bolton, Patrick & Skeel, David A. Jr., “Inside the Black Box: How Should a Sovereign Bankruptcy Framework Be Structured?” Krueger, Anne, “A New Approach To Sovereign Debt Restructuring”, International Monetary Fund, 2001, disponible org/external/pubs/ft/exrp/sdrm/eng/sdrm.pdf http://unctad.org.es 19 en https://www.imf.
