EL BOLETO DE COMPRAVENTA FRENTE AL EMBARGO DEL

EL BOLETO DE COMPRAVENTA FRENTE AL EMBARGO DEL
VENDEDOR
(Nota a fallo)
Por Gabriel B. Ventura
∗
SUMARIO
INTRODUCCIÓN.
I-
EL
CASO.
II-
INAPLICABILIDAD DE LOS ARTS. 594, 596 Y
3269 DEL CÓDIGO CIVIL. III- INAPLICABILIDAD
DEL ARTÍCULO 1185 BIS A LAS EJECUCIONES
PARTICULARES. IV- LA EXIGENCIA DE LA
BUENA FE Y LA SITUACIÓN DEL TERCERO
REGISTRAL CON FRECUENCIA AUSENTES EN
LOS FALLOS. V- INCIDENCIA DE LA POSESIÓN
DEL
ADQUIRENTE
INSTRUMENTACIÓN
POR
DE
BOLETO.
UN
VI-
BOLETO
LA
DE
COMPRAVENTA EN ESCRITURA PÚBLICA. VIIEL BOLETO DE COMPRAVENTA OPONIBLE A
TERCEROS NECESITA FECHA CIERTA
INTRODUCCIÓN
En la cada vez más compleja contratación inmobiliaria, suele ser

costumbre la celebración previa de un boleto de compraventa; pero en
Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba. Prof.
Titular de Derecho Notarial de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
ocasiones
este
acuerdo
preliminar
no
responde
solo
a
un
acostumbramiento social, sino que constituye una verdadera necesidad.
Son aquellos casos en que, por ejemplo, quedan por arreglar cuestiones
relativas a las deudas por tributos, confección de planos, declaratorias de
herederos, u otras situaciones administrativas previas, que imposibilitan la
celebración inmediata del contrato de compraventa con la forma exigida.
Tampoco puede negarse que el motivo de esta celebración
“intermedia”, si se nos permite la expresión, obedece al prolongado
tiempo que insumen los mismos trámites notariales y registrales previos, a
los que queda sometida necesariamente la operación. Sin dudas
resultaría todo un incordio, cuando no una imposibilidad, exigir a las
partes que directamente celebren la escritura traslativa. Para ello se
cuenta con el boleto de compraventa. Un contrato mediante el cual, si
bien no se logran los propósitos perseguidos de adquisición dominial, se
dejan al menos sentadas las bases del negocio y se generan las acciones
pertinentes para conminar a ese fin.
Pero no puede negarse que la situación en la que se ve inmerso el
adquirente por boleto de compraventa, hasta lograr la concreción
definitiva de la operación mediante el título idóneo, resulta de grave
riesgo. Todos los avatares patrimoniales que pueda sufrir el vendedor, su
insolvencia y quiebra, y hasta la simple negativa del obligado a cumplir
con la escrituración, acarrearán un sinnúmero de problemas al
comprador.
Esta situación es la que ha preocupado al legislador, la doctrina y
la jurisprudencia, cuando creyeron oportuno dotar al boleto de una cierta y
normal “legalidad”, para que resulte coherente tutelar los derechos del
futuro adquirente. Pero estimamos que, en ese noble afán de los
operadores del derecho, en algunos casos el tema se ha desquiciado de
manera tal, que nos son raros los pronunciamientos en los que aparece
más tutelado el poseedor por un boleto de compraventa, que aquél que
posee en virtud de un título suficiente no inscripto.
Esta es la situación que nos proponemos analizar en estas breves
notas, en las que procuraremos reflexionar hasta qué punto puede un
adquirente por boleto de compraventa hacer valer su derecho frente a un
tercero acreedor del vendedor.
Tomamos como base de nuestras observaciones el fallo de la
Cámara Nacional Com. Sala D, del 3 de agosto de 2011, en autos
“Ladisla Ximena A. v. Círculo de Inversores de Ahorro Para Fines
Determinados s/ Ordinario”.
I- EL CASO
Ante una ejecución prendaria dirigida en contra del vendedor por
boleto, la sociedad acreedora pretende agredir el inmueble como
integrando el patrimonio de aquél, razón por la que la adquirente por
boleto de compraventa, plantea una tercería de mejor derecho e invoca
en respaldo de su argumento la norma del artículo 1185 bis del Código
Civil. En primera instancia el juez no hace lugar a la tercería; y tampoco
en segunda instancia, la apelación logra variar dicho resolutivo.
La sentencia de cámara, con abundantes citas doctrinarias y
jurisprudenciales, se aparta de las opiniones mayoritarias, tanto de
doctrina como de jurisprudencia, y niega la aplicación del artículo 1185 bis
del Código Civil declarando que la norma citada está prevista sólo para
las ejecuciones concursales,
y no para los procesos de ejecución
individual. Nada en el fallo permite dudar de la seriedad y responsabilidad
con la que actuaron los magistrados que, con un voto en disidencia,
terminó confirmando la sentencia y negando la tercería al adquirente por
boleto.
Una de las particularidades del caso, que si bien estimamos no
debe repercutir en el resolutorio, pero sí en cambio nos permite
reflexionar sobre la adecuación de las formas a las sustancias, es el
hecho de que el boleto que esgrime la tercerista está instrumentado en
escritura pública, lo que excede de manera manifiesta tanto las exigencias
legales, como los usos y costumbres de la negociación inmobiliaria.
Siempre hemos sostenido en nuestras clases que forma y contenido debe
acordar armoniosamente y que, si bien la forma apuntala y reafirma la
manifestación de voluntad, cuando resulta excesiva genera sospechas.
Pues bien el fallo bajo análisis nos permite advertir también esta
circunstancia ya que surge tangencialmente, de uno de los votos, la
sospecha mencionada.
II- INAPLICABILIDAD DE LOS ARTS. 594, 596 Y 3269 DEL CÓDIGO
CIVIL
Lo que hemos venido expresando en párrafos precedentes nos
permite calificar el boleto no solo como una instrumentación precaria y
transitoria, sino también como el resultado de una patología negocial. No
debe confundir al intérprete el hecho de que una determinada institución
resulte mencionada y hasta regulada en un cuerpo legal, con el hecho de
considerar adecuada y correcta la misma. Su contemplación positiva, en
algunos casos, sólo obedece al intento de encauzar la anomalía de la
manera menos dañosa; pero, insistimos, ello no autoriza a considerar esa
actitud como legitimadora de un incumplimiento.
Cuando el artículo 1184 del Código Civil determina que los
contratos de compraventa de inmuebles deben celebrarse en escritura
pública, dicha exigencia lo es con carácter de forma “ad solemnitatem”
relativa1; es decir que si el acto no cumple con la misma, no generará los
efectos queridos, pero sí producirá otros, en nuestro caso la obligación de
hacer la escritura pública (artículo 1185, 1187 del Código Civil). Debemos
tener especialmente en cuenta que el efecto querido por el sistema
positivo es justamente considerar que el dominio aún continúa en poder
del vendedor, pero ello no ocurre así por existir una falla o un error en la
previsión normativa, como parecieran interpretar los que pretenden tutelar
en manera desmedida al poseedor por boleto; todo lo contrario, lo ha
tomado especialmente en cuenta y ha querido expresamente impedir que
el titular por boleto sea titular de un derecho real con todo lo que ello
significa. Por ello no admitimos que la solución al caso pueda pasar por
alterar el mecanismo normal regulado en las normas.
Volvemos a insistir en que el hecho de que el legislador tolere la
existencia de los boletos y hasta determine una consecuencia no muy
nociva para quienes utilicen el sistema, no significa que otorgará a los
mismos todos los efectos que pueda tener un título correctamente
instrumentado. Pues la idea es justamente incentivar a su correcta
instrumentación.
A pesar de exceder el motivo central del fallo, estimamos que la
naturaleza que asignemos al boleto de compraventa inmobiliario será un
aspecto fundamental que redundará en la resolución del conflicto. Ya es
toda una tradición la disputa entre quienes sostienen que el boleto de
compraventa inmobiliario es un contrato de compraventa y quienes
entienden que se trata de otra figura. El tema se encuentra íntimamente
1
CIFUENTES, Santos; “Negocio Jurídico”, Astrea, Bs. As., 1986, pág. 207, 208.
relacionado con la interpretación que demos a las normas referidas a las
formas2.
Así, para quienes consideren que el boleto de compraventa no
puede ser un contrato de compraventa de inmuebles, por la carencia de la
forma apropiada exigida con carácter “ad solemnitatem” en el artículo
1184 inc. 1 del Código Civil, sino, a lo sumo, un antecontrato o contrato
preliminar, dicho instrumento no habría generado la obligación de
transferir el dominio, a la que aluden las normas de los arts. 594 y 596 del
Código Civil, en razón de lo cual no sería factible hacer aplicación de tales
dispositivos en el supuesto bajo análisis. El llamado adquirente por boleto,
sólo es acreedor de una obligación de hacer escritura pública, según lo
determinado en el artículo 1185 del Código Civil, y recién una vez
obtenido este título formal, será acreedor de la obligación de entregar la
cosa vendida y hasta tendrá acción para exigirla.
Sólo si la obligación de entregar tuviese por fuente una
compraventa instrumentada en una escritura pública, podría encontrarse
aplicación del artículo 594 en la expresión de la norma “(...) y el deudor
hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio (...)”. De
nuestra parte tenemos bien en claro que si hubo entrega de la cosa al
momento del boleto, dicha tradición no pudo ser más que posesoria y sin
efecto traslativo, por aplicación del artículo 2602 del Código Civil. Luego,
si sólo hubiera boleto, ni el primer contratante es acreedor de la obligación
de entregar, ni al segundo se le ha cumplido la tradición dominial. El
supuesto pues, no encaja en el hecho normado3.
2
Excedería la finalidad de esta obra hacer un desarrollo de todas las posturas
doctrinarias respecto a la naturaleza del boleto. Para ello recomendamos MORELLO,
Augusto M. “El boleto de compraventa inmobiliaria”; 2º Ed. LEP, La Plata, 1975.;
ETCHEGARAY, Natalio P. “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Ed. Librería Jurídica,
La Plata, 1975, Tomos I y II; MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto J.
“La obligación de escriturar”, Ed. La Rocca, Bs.As. 1994; KIPER, Claudio M. Ob.Cit.
También nos referimos brevemente al punto en nuestro “El Boleto de Compraventa”
Abeledo Perrot Córdoba, 2009, pág. 479.
Otro tanto ocurre respecto del artículo 3269 que dice: “Cuando una
persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la
obligación de transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la
persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa, es preferida
en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más
reciente(...)”. Adviértase que la norma alude a la obligación de transmitir.
Pues bien, dicha obligación deberá nacer de un contrato que la genere,
para que se cumpla el supuesto normado, y será a su vez la concreción
de lo previsto en los artículos 574, 577 y 2602 del Código Civil. Ya hemos
fundado que la obligación de entregar que pudiere haber nacido del boleto
sólo podría aludir a una tradición posesoria, puesto que para que fuere
dominial sería menester la existencia de un título suficiente, según lo
determinado en el artículo 2602.
III- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1185 BIS A LAS
EJECUCIONES PARTICULARES
Estimamos correcto también el fallo analizado en cuanto a negar la
aplicación del artículo 1185 bis del Código Civil. La regla general “pars
conditio creditorum” sólo cede frente a supuestos excepcionales. El
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores; y este
pronunciamiento es la base de un sistema de responsabilidad patrimonial
como en el que nos encontramos inmersos. Hacer aplicación de las
normas especiales que rigen procedimientos también especiales, genera
inseguridad en las transacciones comerciales, sin un justificativo que
avale el apartamiento al principio rector de la prenda común. Se aplica
3
MOISSET DE ESPANÉS, Luis y FUSTER, Gabriel A.; ¿Resulta aplicable el art. 1185
del Código Civil en materia de ejecuciones individuales? Abeledo Perrot, 2010, pág. 133.
aquí, creemos que con toda justeza, la regla hermenéutica que determina
que las normas de excepción deben interpretarse en sentido restrictivo.
La aplicación de normas análogas sólo está permitida para los
casos no previstos expresamente. Según el artículo 16 del Código Civil, si
el supuesto no se encuentra reglamentado, el juez está autorizado a
valerse de las normas que regulen supuestos similares. Pero, insistimos,
el caso bajo análisis no constituye un vacío legal que pueda justificar la
aplicación analógica del artículo 1185 bis que está expresamente
concebido para los supuestos de ejecución concursal. Todo lo contrario,
el caso objeto del litigio se encuentra expresamente regulado en el
artículo 1185 del C.C. que, frente al incumplimiento de la forma exigida
“ad solemnitatem”, sólo permite el nacimiento de la obligación de
escriturar, la que podrá exigirse conminativamente mediante la acción
respectiva. En efecto, si bien es cierto que resultará atendible, en algunos
casos puntuales, el hecho social de la vivienda ejecutada, frente a
acreedores que sólo persiguen un crédito realizable en dinero, como
ocurre en los casos de ejecución concursal, también sería injusto que
frente a un acreedor de buena fe, éste vea frustrado su pago por una
situación clandestina, que obviamente a él no puede serle oponible. En
fin, una cosa es privilegiar un crédito atendiendo a su finalidad social
frente a un procedimiento universal, y otra bien diferente es considerar
prácticamente dominus al titular de una obligación de escriturar, pues éste
no tiene un derecho de naturaleza real con su inherente “ius preferendi”.
Asignarle ese carácter, por tratamiento práctico, equivale a considerar el
boleto como un título suficiente, subvirtiendo así todo el mecanismo legal
previsto para la adquisición de inmuebles.
IV- LA EXIGENCIA DE LA BUENA FE Y LA SITUACIÓN DEL
TERCERO REGISTRAL CON FRECUENCIA AUSENTES EN LOS
FALLOS
Es justamente, según lo expuesto, por que el título invocado por el
tercerista no constituye el título suficiente que lo haga “dominus”, que éste
se ha visto obligado a plantear la tercería como de mejor derecho, y no
como tercería de dominio. Pues bien esta circunstancia hace que se trate
aquí de un conflicto entre derechos de crédito, en los que, como dijimos,
no rige ni el “ius preferendi”, ni el “ius persequendi”, prerrogativas típicas
de los derechos reales.
Pero además de este reproche formal que endilgamos al
adquirente por boleto, remarcamos que aunque tratáramos con
indulgencia de ignorar dicha circunstancia, llegaríamos a idéntica solución
si aplicamos correctamente los principios esenciales que campean en
nuestro sistema jurídico. En efecto, tanto desde el aspecto puramente
civil, según lo sentado en el artículo 2505 del Código, y en la infinidad de
normas en las que Vélez Sársfield aplica la exigencia inexcusable de la
buena fe, como desde el punto de vista registral, por aplicación del
artículo 20 de la ley 17801 y la doctrina elaborada en su torno, la solución
propuesta en el fallo nos parece acertada.
Si el embargante desconocía en los hechos lo no registrado, tal
como surge del fallo analizado, en el que no hubo traspaso de la posesión
ni publicidad alguna, y además obtuvo la llamada “colocación registral” a
través de la medida precautoria, no puede prosperar argumento alguno en
defensa de un supuesto derecho no conocido, como el del adquirente por
boleto.
Este correcto razonamiento, sumado al hecho de no ser muy
común encontrar en los fallos alusiones a estos básicos principios, como
el de la buena fe y el tercero registral, hace que la sentencia que
anotamos no nos merezca más que elogios.
La apreciación de la buena o mala fe pues, según lo enseña
Domat, no puede estar ausente en ningún resolutivo que se precie de
justo. “Malitatis hominium non est indulgendum” (la maldad de los
hombres no puede ser disculpada) dice el viejo proloquio latino, ya que la
buena fe es una de esas reglas rígidas que no admiten excepción
alguna4.
Lamentablemente,
como
lo
habíamos
adelantado,
se
han
producido algunos fallos en los que estos principios fueron ignorados por
completo, generando resolutivos, quizás de incuestionable técnica, pero
manifiestamente injustos5.
También corresponde aquí aludir al llamado “tercero registral”,
aparecido en nuestro derecho en parte como un acotamiento a la
expresión “terceros” que exageradamente utiliza el artículo 2505 del
Código6, y en parte por aplicación amplia del artículo 20 de la ley 17801
que, como dijimos, hace oponible lo no registrado también a quien
conocía, en los hechos y extrarregistralmente, el acto o medida no
publicitados.
4
Moisset de Espanés, Luis y Fernando Márquez; “Apuntes sobre Jean Domat y la
reparación del daño” http://www.acaderc.org.ar. Citan y transcriben parte de Domat, en
los siguientes términos “las leyes inmutables se llaman así porque son naturales y
siempre justas, de tal manera que nadie puede cambiarlas, ni abolirlas”, y “las leyes
arbitrarias con las que puede establecer una autoridad legítima, y cambiarlas o abolirlas
si fuese necesario”. E insiste luego que estas leyes inmutables o naturales son a tal
punto esenciales “que forman el orden de la sociedad, y nadie podría cambiarlas sin
arruinar los fundamentos del orden establecido”, mientras que las leyes arbitrarias
“pueden establecerse, cambiarse o abolirse”, sin afectar el orden social. “Tratado de las
leyes”, capítulo XI, T. 1, p. 36 en “Oeuvres completes de J. Domat”, Nueva Edición por J.
Remy, Alex Gobelet, París, 1835.
5
Cám. Civil y Com. Córdoba, 4ta. Fallo del 3/5/2006, en autos “Citibank c/ Paz de la
Torre, José M. y otro”, en Lexis Nexis, Córdoba, 2007, pág. 656. A este pronunciamiento
le hicimos dura nota crítica en la misma revista y justamente le endilgábamos a la
sentencia de cámara el deshonor que significaba, conforme a las expresiones de Vélez
en la nota al artículo 3136, que los camaristas no hubiesen tenido en cuenta la mala fe
del tercer embargante que conocía la existencia de una subasta no inscripta.
6
VENTURA, Gabriel B.; “Repercusión del artículo 2505 reformado en el mecanismo de
constitución de los derechos reales” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de
Derecho Civil”, Ed. Academia Nacional de Derecho y C. Sociales de Córdoba, Córdoba,
2009, pág. 2003 y ss.
La doctrina ha polemizado sobre el concepto de este tercero
registral al cual alude el artículo 2505; pero existe sin embargo cierto
consenso, al considerar que no es el simple tercero al que estábamos
acostumbrados por la lectura de los artículos 1195 y 1199 del Código
Civil.
Se sostiene7 y lo compartimos, que el tercero registral es aquel
tercero que, ignorando la situación real (error registral o falta de
registración) ha obtenido “colocación registral”. Esa colocación o
emplazamiento registral puede estar dado por la inscripción de un dominio
u otro derecho real, como así también por cualquier tipo de medida
precautoria, como ocurre en nuestro caso con el embargo. Respecto de
ese tercero pues, y sólo a su respecto el derecho no inscripto, en este
caso la adquisición por boleto del tercerista, no existe por lo que no le es
oponible8. Creemos pues, que es esta la postura correcta por adaptarse
más lógicamente con la integridad de nuestro sistema registral9.
El derecho nace pues fuera del registro con sólo título y modo y,
con esos elementos constitutivos, ya es oponible “erga omnes”, salvo
frente a quien, de buena fe, amparado por la fe pública que emana de los
asientos registrales y la presunción de exactitud de éstos, basa su
expectativa jurídica en lo que el registro pregona, y logra así la colocación
de la misma en los asientos registrales10. García Coni agrega que “[...] el
7
ADROGUE, Manuel I., “El Tercero Registral”, en Temas de Derechos Reales, Ed. Plus
Ultra, Bs.As. 1979, pág. 300 a 302.
8
LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. “Derechos Reales”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1989, Tomo
1, pág. 162. Expresamente manifiesta su oposición a esta interpretación: “El art. 2505
para nada establece ese requisito, y creemos preferible la doctrina a tenor de la cual lo
no inscripto es inoponible al tercero, trátese o no de un tercero registral”.
9
PEREZ LASALA, José L. “Derecho Inmobiliario Registral”, Ed. Depalma, Bs.As. 1965,
pág. 25. Dice: “El tercero para nuestra ley tiene que ser necesariamente aquel que se
relacione con el acto o contrato inscrito, no sólo por haber adquirido derechos reales,
sino por ostentar derechos de crédito con repercusión registral (...)”. Debe tenerse
presente que esta opinión la manifiesta el autor, antes de la sanción de la ley 17.801.
10
VENTURA, Gabriel B.; “Ley 17801. Registro de la Propiedad Inmueble”, Ed.
Hammurabi, Bs.As. 2009, pag. 339 a 343. Desarrollamos allí ampliamente la teoría del
tercero registral con las distintas posturas doctrinarias que se han manifestado.
tercero referenciado por la ley nacional de registros inmobiliarios, tanto
para ser preferido como para ser desplazado (o postergado) es alguien
que por vía de la rogatoria penetra en la intimidad del registro11”. Ese
asiento al que se refiere el ilustre registralista, en el caso analizado
estaría dado por el emplazamiento del embargo de la ejecutante, que
sumado a su buena fe, como desconocimiento del boleto, permite
sustraerse de los efectos del mismo.
En el caso bajo análisis, el acreedor, con total buena fe, embarga al
titular registral. Esa buena fe sumada a la publicidad que genera el
asiento registral con su natural presunción de exactitud, que es la que a
su vez permite considerar real a su titular y existentes sus derechos y
todas las circunstancias registradas12, ampara totalmente al embargante
que pasa a ser, justamente por cumplir con esos dos requerimientos:
buena fe y emplazamiento en los asientos, el tercero registral aludido por
el artículo 2505 del Código Civil.
V- INCIDENCIA DE LA POSESIÓN DEL ADQUIRENTE POR BOLETO
Aunque de nuestra parte no creemos que agregue una variante
trascendente al caso concreto que aquí analizamos, corresponde
pronunciarnos sobre la cláusula en la que los contratantes del boleto
aluden a la entrega de la posesión en el momento de la suscripción del
mismo, ya que no consideramos correcta la interpretación que hace el
Camarista del primer voto Dr. Heredia, cuando dice que “(...) si bien (...) la
posesión de la cosa vendida no es una exigencia que resulte del artículo
1185 del Código Civil, en el caso a la tercerista se le hizo tradición de la
11
GARCÍA CONI, Raúl R. “¿Qué inscriben los registros inmobiliarios?”, en “Estudios de
Derecho Civil” (Homenaje a Moisset de Espanés), Ed. Universidad, 1980, pág. 690.
12
VENTURA, Gabriel B. “Ley 17801…” Ob.cit., pág. 240.
posesión en el día de la firma del boleto. Así surge del mismo contrato de
compraventa en la cláusula tercera, sin que ello fuera controvertido en
autos”.
No consideramos correcta esta interpretación, como decíamos,
pues, como es sabido, el artículo 2378 del Código expresamente niega
virtualidad traslativa a la “traditio cartae”; es decir a la mera declaración de
las partes en el “título” traslativo13. Si bien de nuestra parte no negamos
un cierto efecto jurídico a estas manifestaciones, en relación directa a los
cocontratantes, negamos en cambio, contundentemente, con amparo en
la norma citada, que puedan hacer mella alguna respecto de terceros,
como expresa el voto del citado magistrado. En efecto, tenemos
expresado, junto a Moisset de Espanés, que la exigencia de la
exteriorización de actos posesorios para que se considere concretada la
“traditio”, lo es sólo respecto de terceros, en tanto que entre las partes, la
declaración del “tradens” de darse por desposeído a favor del “accipiens”
quien la acepta, “(...) dicha manifestación implica haber efectuado la
tradición por vía del constituto posesorio, siempre que esa circunstancia
no perjudique a terceros y que en el momento de efectuarse la sola
declaración, el que entregaba la posesión estuviese efectivamente en
dicha relación real con la cosa (...)”14. Para más, volviendo al caso que
nos motiva en el presente análisis, según surge del voto del Dr. Vassallo,
la posesión, aún ocho años despúes de la supuesta venta por boleto, no
está en cabeza de la tercerista sino que la tiene una hija de la vendedora.
Surge con demasiada evidencia de la relación de los hechos que
en realidad no ha habido traspaso alguno de la posesión a la tercerista.
Es cierto que pretender alegar una simulación no correspondería a este
13
Encomillamos “traslativo” porque estimamos que la norma, en el caso de inmuebles,
alude al título suficiente; es decir a la escritura traslativa, con todas las condiciones
legales de validez, según lo preceptuado en el artículo 2602 del Código. Obviamente, el
boleto no constituye dicho título suficiente.
14
MOISSET DE ESPANÉS, Luis y VENTURA, Gabriel B.; “La tradición escrituraria” en
Zeus, Rosario, 1986, 2839, Tomo 40.
estado del proceso, ni los argumentos se han encaminado a tal fin; pero
tampoco podemos negar que esta realidad ya no nos permite presumir la
buena fe de la tercerista que, según expresamos más arriba, sería el
principal argumento a su favor. Por ello elogiamos especialmente el fallo
en el párrafo que expresa que “Tampoco la aquí tercerista justificó de
algún modo, en este proceso, la presencia de la hija de Lazarte (el titular
embargado), en el inmueble que presuntamente había adquirido ocho
años antes. Lo expuesto arroja serias dudas sobre la veracidad de la
operación que invoca la señora Ladisla en esta tercería”. (...)
“Y tal
circunstancia desdibuja la buena fe de la aquí tercerista”15.
VI- LA INSTRUMENTACIÓN DE UN BOLETO DE COMPRAVENTA EN
ESCRITURA PÚBLICA
Como habíamos expresado en nuestra introducción, resulta
también llamativa la forma escritura pública usada en la instrumentación
del
boleto,
pues
excede
con
creces
las
exigencias
legales
correspondientes a una forma “ad solemnitatem” relativa, tal como
habíamos explicado.
Justamente en nuestras clases de derecho notarial resaltamos la
necesidad de un acorde armonioso entre forma y contenido, pues si bien
las partes pueden elegir a su voluntad las solemnidades que consideren
más preventivas de sus derechos, no suele ser común sin embargo, el
exceso mencionado sin un justificativo claro; y ello alerta a cualquier
intérprete jurídico que procure la realización de la justicia. Es, en parte, lo
que ha ocurrido en el caso bajo estudio. Hay supuestos en los que resulta
manifiestamente conveniente un boleto de compraventa en escritura
15
Del voto del Dr. Vassallo.
pública; por ejemplo, el otorgamiento simultáneo y conjunto del mismo
con un mandato especial irrevocable, por el cual se autoriza y faculta la
instrumentación de un negocio ya concretado en aplicación del artículo
1977 del Código Civil, cuando el inmueble ya se ha comprometido en
venta, se ha abonado el precio y sólo resta la instrumentación adecuada.
Pero en el caso de autos, ese exceso formal, antes que brindar mayor
seguridad a los contratantes, por la fecha cierta y demás valores de la
escritura pública, con su inherente principio de autenticidad, lo único que
ha generado es sospecha. Adviértase cuán sugestivamente aparece en el
voto del Dr. Vassallo la frase “(...) ese bien habría sido vendido por boleto
de compraventa, curiosamente otorgado por escritura pública (…)”.
Compartimos totalmente la advertencia formulada por el Camarista,
obviamente sumada al resto de las pruebas aportadas.
VII- EL BOLETO DE COMPRAVENTA OPONIBLE A TERCEROS
NECESITA FECHA CIERTA
No podemos dejar de referirnos, por aparecer aludido el tema en el
primer voto, a la necesidad de exigir fecha cierta en cualquier boleto que
pretenda oponerse a terceros, tanto sea en ejecución concursal como en
un proceso singular. Por ello no compartimos lo expresado por el
Camarista del primer voto cuando dice que “los preceptos en cuestión no
exigen que el boleto de compraventa tenga fecha cierta para ser
oponible”. Más adelante reitera: “Aunque, como se dijo, el artículo 1185
bis del Código Civil no exige que el boleto de compraventa tenga fecha
cierta (...)”.
No compartimos esta afirmación, como habíamos adelantado, por
cuanto las normas implicadas no pueden ser interpretadas alejadas del
entorno jurídico general de los instrumentos privados, que el mismo
Código regula a partir del artículo 1012. En efecto, el artículo 1034 del
Código, con muy buen criterio, impide oponer la fecha del contrato privado
a terceros que pudieran resultar perjudicados por ella. Así, si el boleto
presentado en la quiebra del vendedor no tuviere fecha cierta, a la masa
no podría oponérsele un compromiso supuestamente previo, cuyo
momento de suscripción no puede ser probado. Lo expresado, amén de
tener contemplación expresa entre las normas generales del Código Civil
y, por ende, ser de aplicación también a los boletos de compraventa
oponibles a la quiebra del vendedor, aparece tras un lógico razonamiento
jurídico. Sería absurdo esgrimir un documento cuya fecha pueda
cuestionarse, justamente en un proceso en el que los tiempos son
cruciales para determinar prioridades y privilegios.
Todo instrumento privado pues, que pretenda una colocación
especial o prerrogativa por su fecha, exige el cumplimiento de los
recaudos del artículo 1035 del Código que regula los supuestos de fecha
cierta respecto de terceros. Ello sin perjuicio de considerar meramente
enunciativos los casos allí previstos.
Gabriel B. Ventura