la reforma del codigo penal en las infracciones contra la propiedad

Documento elaborado por:
Salvador Esteban
Director del Área Legal de la Federación para la
Protección de la Propiedad Intelectual
LA
REFORMA
INFRACCIONES
INTELECTUAL
DEL
CODIGO
PENAL
EN
LAS
CONTRA
LA
PROPIEDAD
1.- La consideración de la Falta contra la
Intelectual: sugerencia de protocolo de actuación
Propiedad
Atendiendo al espíritu de la norma, queda claro que en la nueva regulación
del Código Penal se busca un tratamiento especial de la realidad social de
los “manteros” o “mochileros”. Así lo confirma la exposición de motivos de
la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma, en su parágrafo XVII,
cuando se refiere a la necesidad de regular con proporcionalidad las
conductas consistentes en “… la venta a pequeña escala de copias
fraudulentas de obras …, máxime cuando los autores de este tipo de
conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por
organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos
mínimos de subsistencia”.
Así pues se ha de entender que los casos de venta al por menor a que se
refiere el nuevo texto son aquellos en los que la actividad consiste en:
-
Venta (no distribución en sentido amplio) a pequeña escala de
copias fraudulentas.
Realizada por personas en situación de pobreza.
Obtención de ingresos mínimos de subsistencia
Por tanto no se pueden entender amparados por la disminución de la pena,
o por la consideración de falta, los casos de distribución minorista en los
que no concurran las circunstancias expuestas: evidentemente no se refiere
la reforma a los establecimientos que distribuyan copias fraudulentas, o a
los vendedores de material “pirata” a través de Internet, por poner dos
ejemplos.
En consecuencia y a los efectos que interesan aquí, únicamente podrán
considerarse como faltas las infracciones contra la Propiedad Intelectual
llevadas a cabo por “manteros” y mochileros.
La primera consecuencia práctica que encontramos es la dificultad de
detención del infractor. En efecto, el art. 495 LECrim. establece:
“No podrá se podrá detener por simples faltas, a no ser que el
presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a
juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.
No obstante, desde el punto de vista del trabajo policial “de calle”, mediante
esta norma se viene a simplificar la labor de los agentes que ya no están
sujetos a las formalidades que exige una detención ni tampoco han de
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presentar – en el caso de las policías locales - al presunto delincuente en la
Comisaría de Policía Nacional (o Puesto de la Guardia Civil en su caso), con
el consiguiente ahorro de tiempo y de personal que ello supone. Con unas
sencillas comprobaciones, breves vigilancias y un número reducido de
efectivos se puede cumplir satisfactoriamente el objetivo de retirar la venta
ambulante de la vía pública.
Esto ha de redundar en una mayor eficacia del trabajo policial: bastaría
seguir una serie de pasos, que se plantean a continuación y que, a nuestro
entender, permitirían llevar acabo operaciones contra manteros con cierta
facilidad. El reflejo de estas actuaciones en un acta y su remisión al Juzgado
de Guardia correspondiente culminaría la actuación policial hasta el
momento de la ratificación en el correspondiente Juicio de Faltas.
Proceso de actuación para la intervención
1. Comprobación de actividad.
a. Venta mediante manta o mochila.
b. Certificar que el vendedor está efectivamente a cargo del
material que se ofrece (fundamentalmente en el caso de
manteros).
c. Si está ofreciendo mediante precio y qué esta ofreciendo.
d. Identificación de día, hora y situación del infractor, con las
características del lugar y si hay más manteros vendiendo o
esta solo etc.
No importa añadir alguna información más de interés: zona
habitual de venta de este tipo de material, mercadillo habitual,
cercanías de Centro Comercial …
2. Comprobación de venta. De acuerdo con la reforma del Código
Penal, la infracción contra la Propiedad Intelectual exige la producción
de un resultado que no es otro que la obtención de un beneficio.
a. Es imprescindible comprobar que, al menos, se haya producido
una venta de material fraudulento para que ese beneficio se
haya producido. No es conveniente retener a persona alguna
que lleve discos sin tener la certeza de haber vendido
b. Puede ser conveniente la identificación del comprador
c. Igualmente en caso de mochileros que vendan
establecimiento público, la identificación del dueño
establecimiento.
en
del
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3. Identificación del infractor.
a. Nombre
b. Circunstancias personales
c. Domicilio
Documentación bastante que acredite ambos extremos: aquí nos
encontraremos con el problema de la falta de documentación,
cuanto menos, adecuada. Seríamos partidarios de dar validez a
cualquier documentación medianamente solvente.
4. Comprobación e identificación del material. Ver qué se está
ofreciendo
a. Películas,
Discos
musicales,
videojuegos,
programas
informáticos, bases de datos, cartuchos fraudulentos para
consolas portátiles ….
b. En su caso, discos vírgenes.
c. CD, DVD, cartuchos fraudulentos, señalando la cantidad de
cada uno (música, cine, videojuegos, programas de ordenador,
bases de datos …)
d. Apariencia: elementos básicos de falsedad
i. Carátulas
ii. Discos
iii. Bolsas de plástico y envoltorios
iv. Otros
5. Otras circunstancias de la actuación policial. Cualquier otra
incidencia derivada de la actuación en el caso concreto que se
entienda de interés.
a. Conducta del infractor al detectar la presencia policial
i. Huye; atropella en su huída a viandantes
ii. Se enfrenta a los agentes
iii. Esconde el material
iv. Abandona el material
v. Recibe el auxilio de otros materos – mochileros
b. Se observa que trabaja en grupo
c. Otros
Toda esta actuación se debe reflejar en un acta sencilla, de la cual se
propone un modelo que se acompaña, a la que se han de adjuntar unas
muestras del material fraudulento que se intervenga. El resto del material
puede requisarse y destruirse directamente pues ya queda constancia de su
carácter fraudulento, con certeza absoluta de su número y falsedad.
No es necesario detener al infractor, ya que ha manifestado tener domicilio,
salvo que en el momento de la actuación policial haya cometido algún otro
acto delictivo que aconseje su puesta a disposición del Juez, pero en ese
caso la retención no será debida a un acto contrario a la Propiedad
Intelectual.
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Las actas levantadas durante un turno policial o en una jornada de trabajo,
con sus muestras anejas, se pueden remitir al Jugado de Instrucción de
Guardia de Diligencias, que las dará la tramitación correspondiente a las
normas del Juicio de Faltas, hasta su completo enjuiciamiento y fallo.
En las mencionadas actas, por supuesto, constarán los datos habituales que
se incluyen en los atestados policiales y que permiten la identificación de la
Fuerza Actuante y que garantizan el cumplimiento de cuantos requisitos son
necesarios para la validez de la actuación de los agentes intervinientes.
El material retirado puede ser destruido ya que se ha conservado una
muestra suficiente para probar el delito.
2.- Sobre la organización transitoria
Es conocido que en ocasiones los manteros no actúan individualmente sino
que lo hacen de forma coordinada con otros. No hacemos referencia a los
vendedores que dependen de un verdadero grupo organizado, sino a
agrupaciones de manteros individuales: unos venden, otros “dan el agua”;
incluso es previsible que, por la nueva regulación de la falta, encarguen a
uno o más sujetos que recojan el dinero obtenido de las ventas para evitar
la prueba del beneficio. La pregunta es si, en estos casos, nos encontramos
ante la circunstancia del art. 271 c), en cuyo caso no sería de aplicación la
nueva norma.
El art. 282 bis. de la LECrim., que aunque ha sido objeto de reforma no
afecta a los delitos contra la Propiedad Intelectual, define la delincuencia
organizada como “… la asociación de tres o más personas para realizar, de
forma permanente o reiterada , conductas que tengan como fin cometer
alguno o alguno de los delitos siguientes: f) (antes de la reforma el d)
delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial.”. Por su parte, el art.
271 c) configura como tipo agravado – de forma distinta a la de la Ley
Procesal - los casos en “Que el culpable perteneciere a una organización o
asociación, aún de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la
realización de actividades infractoras de derechos de Propiedad Intelectual”.
El art. 282 bis. d) de la LECrim. y el art 270 c) se introdujeron en la LO
15/2003 de reforma del Código Penal. A la vista del sentido de esa reforma
es claro que la voluntad era agravar las consecuencias de los delitos contra
la Propiedad Intelectual cometidos mediante organizaciones, aunque fueran
de carácter transitorio, y así se plasmó en el Código Penal. Debe éste debe
aplicarse de manera preferente a la disposición de la LECrim. En efecto, el
legislador penal especifica que las asociaciones contempladas por la letra d)
son “incluso de carácter transitorio”, diferenciándolas de la regla general del
art. 282 bis.
Por tanto, cualquier asociación, aunque no sea permanente o reiterada,
debe entenderse incluida dentro del tipo agravado.
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Con esta interpretación resulta claro que los casos de venta de material
“pirata” realizada por manteros asociados encajan dentro de la regulación
del artículo 271 y, por tanto, no se deberán calificar como faltas.
El problema que se plantea es la prueba de esa asociación transitoria, que
se antoja complicada, ya que exige el control de la actividad de los grupos
en la calle y su reflejo en el atestado policial.
Exige una labor de vigilancia coordinada, que implica un trabajo policial más
dificultoso y con más cantidad de personal y medios que la simple
intervención de manteros a la que se ha hecho referencia anteriormente.
De todas maneras, podría ser más fácilmente apreciable esta circunstancia
en el caso de distribución de material fraudulento en mercadillos estables,
en los que se instalen vendedores ambulantes habituales que es sabido que
operan de manera más o menos coordinada o asociada. Pensemos, por
ejemplo, en algunos mercadillos de Andalucía conocidos por las fuerzas
policiales.
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Proyecto de Acta
Policía Local de
Atestado
Unidad
Agente
Fecha
Lugar de los hechos
Hora
MOTIVO DE LA INTERVENCION
Falta contra la Propiedad Intelectual
Falta contra la Propiedad Industrial
DATOS PERSONALES DEL INFRACTOR
Nombre
Apellidos
Domicilio
Nacionalidad
DNI – NIE
Localidad
Provincia
Teléfono
Otros
HECHOS
Manteros
Material
CD-DVD
Cartuchos
Mochileros
Otros
Material
CD-DVD
Cartuchos
Otros
Manta
Infractor
Venta
Infractor
Venta
En mercadillo
A su cargo
Si
Calle
Ofrece
Si
Junto a otras
Ofrece
No
Establecimiento
No ofrece
No
Aislada
No ofrece
Precio
Otros
Precio
Comprador (para manteros y mochileros)
Nombre y Apellidos
Domicilio
DNI
Teléfono
Dueño del establecimiento (caso de mochileros)
Nombre y apellidos
DNI
Teléfono
Nombre del establecimiento
Dirección
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MATERIAL.
Señalar aspectos básicos
DVD Películas
Vírgenes
Nº
Carátula
Bolsa
Grabados
Nº
Carátula
Bolsa
Vírgenes
Nº
Carátula
Bolsa
Grabados
Nº
Carátula
Bolsa
Copias
CD Música
Copias
Videojuegos - Discos
Vírgenes
Nº
Carátula
Bolsa
Grabados
Nº
Carátula
Bolsa
Copias
Videojuegos - Cartuchos
Vírgenes
Nº
Carátula
Bolsa
Grabados
Nº
Carátula
Bolsa
Copias
Otros (especificar)
Vírgenes
Nº
Carátula
Bolsa
Grabados
Nº
Carátula
Bolsa
Copias
MUESTRAS
Título
Titular
DVD
CD
MUSICA
JUEGOS
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OTRAS CIRCUNSTANCIAS
Conducta del infractor
Huye
Abandona el material
Se enfrenta a los agentes
Esconde el material
Recibe el auxilio de otros
Otros
Detallar
Trabaja en grupo
Otras observaciones de interés
FIRMA DE LOS AGENTES ACTUANTES
Agente nº
Agente nº
Agente nº
Agente nº
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