documentación en pdf

Primer Seminario Dictum
I Seminario Dictum
Madrid, 4 de octubre
De Derecho Mercantil
d
Seminarios Dictum
Exposición y debate: "Reflexiones sobre la Reforma de la Ley Concursal"
Prof. Dr. D. Emilio Beltrán Sánchez
Director académico de Dictum Abogados, Catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU
Asunto profesional: “El documento público en la transmisión de participaciones
sociales”
Dña. Esperanza Gallego
Directora jurídica de Dictum Abogados
Investigación doctoral: "Las acciones rescisorias concursales en el Derecho inglés"
D. Aurelio Gurrea Martínez
Socio de Dictum Abogados, Abogado, Economista y Auditor.
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
Reflexiones sobre la Reforma de la Ley Concursal
Emilio Beltrán
Director académico de Dictum Abogados. Catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU
La reforma de la Ley Concursal Española
1. Del deudor: el concurso no ha de constituir un
fraude ni tampoco ha de tener carácter
infamante
PLANTEAMIENTO
2. De los acreedores. El necesario “sacrificio”.
3. De los profesionales concursales

Consideración general

El problema de concepción legal
- La necesidad de la reforma
1. Respecto del deudor: se le niega acudir al
concurso como instrumento para la
reorganización de la empresa
- La reforma parcial (Real Decreto-Ley 3/2009)
- Hacia la reforma integral.

2. Respecto de los acreedores: no hay incentivos
para que “sustituyan” la ejecución individual por
la concursal.
La infrautilización del concurso de acreedores
- La ineficiencia de la Ley Concursal
3. El concurso es un procedimiento lento y
costoso
- Las “alternativas” al concurso de acreedores

La ineficiencia de la Ley Concursal
1. En la función solutoria: escaso grado de
satisfacción de los acreedores ordinarios
2. En la función conservativa: prevalece la
solución liquidatoria
3. El elevado coste, temporal y económico, del
concurso
PROBLEMAS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

El problema sociológico: la falta de “cultura”
concursal
LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

LA NECESIDAD DE MODIFICAR LAS
CONCEPCIONES BÁSICAS DE LA LEY CONCURSAL
- LA NECESIDAD DE UN PROCEDIMIENTO
ALTERNATIVO
- LA INSOLVENCIA. LA NECESIDAD DE ANTICIPAR
LA APERTURA DEL CONCURSO
- EL CONCURSO. LA NECESIDAD DE
PROFUNDIZAR EN LA PAR CONDICIO
CREDITORUM
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
- LA MAXIMIZACIÓN DEL PATRIMONIO DEUDOR:
REINTEGRACIÓN DE LA MASA Y
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES
LA NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN LA PAR
CONDICIO CREDITORUM
- LA EFICIENCIA DEL CONCURSO: REDUCCIÓN DE
COSTES Y FINANCIACIÓN DEL CONCURSADO

LAS EJECUCIONES SEPARADAS: LA DECISIÓN
JUDICIAL
EL PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO

LA UNIFICACIÓN DE LA GRADUACIÓN DE
CRÉDITOS

La conversión del “acuerdo de refinanciación”

LA REDUCCIÓN DE LOS PRIVILEGIOS
en un verdadero procedimiento concursal

- El tratamiento de los créditos salariales
Las insuficiencias de la regulación:
- El privilegio de los créditos públicos
- La pluralidad de vías
- La falta de seriedad del acuerdo
- La desaparición de los privilegios
- El problema de la publicidad
- El problema de las ayudas públicas a empresas

LA INSOLVENCIA. LA NECESIDAD DE ANTICIPAR
LA APERTURA DEL CONCURSO

LA MODIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO OBJETIVO
- La deseable supresión del presupuesto objetivo
del concurso voluntario: la eficacia confesoria de
la solicitud del deudor. La –muy criticablesolución de la ampliación del plazo de
cumplimiento del deber.
- El concurso necesario. La necesidad de basar el
presupuesto objetivo en la insatisfacción
duradera del derecho de crédito. La
flexibilización del concurso necesario en caso de
ejecución infructuosa
LA MEJORA DE LOS ACREEDORES
INVOLUNTARIOS
LA REINTEGRACION DE LA MASA

REVISIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA
- La fijación del concepto de perjuicio (SSTS
16.9.10 Y 27.10.10)
- La necesidad de atender a la existencia o no de
insolvencia
- La precisión del concepto de “mala fe” de la
contraparte (SSTS 16.9.10 y 27.10.10)
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil

LA RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES


La “concursalización” de la acción social de
responsabilidad
La precisión del régimen de la responsabilidad
concursal
La “absorción” de la sanción por no promoción
de la disolución.
- La extensión del ámbito de aplicación
LA EFICIENCIA DEL PROCEDIMIENTO
- La obligatoriedad de la especialidad
- Las modificaciones en el régimen jurídico

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
- Administrador único como regla general.
- La necesidad de acreditar la formación.
- La “generalización” del procedimiento

LA ANTICIPACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN

EL RECONOCIMIENTO DEL MERCADO DE
CRÉDITOS CONCURSALES
- El nombramiento de sociedades

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

LA FINANCIACIÓN DE LA EMPRESA
CONCURSADA
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
El documento público en la transmisión de
participaciones sociales
Esperanza Gallego
Directora jurídica de Dictum Abogados
I. Consideraciones generales.
1. Siendo las participaciones derechos
incorporales, los negocios que las tienen por objeto están
sometidos a las <<normas sobre la cesión de créditos y
demás derechos incorporales>>, esto es, a los arts. 1526 y
ss. Cciv, según dispone, a mayor abundamiento el art. 120
LSC, relativo a las acciones no documentadas, que son,
como las participaciones de la sociedad de
responsabilidad limitada, uno de esos <<demás derechos
incorporales>>.
1.1. Como es sabido, en cuanto la acción,
derecho incorporal de suyo, -igual que la participación de
la SL-, se incorpora al título-valor, pierde este carácter por
el hecho de la unión indisoluble que eso provoca entre el
derecho y el documento, adquiriendo una consistencia
corpórea que hace de ella una res, un bien material. La
principal consecuencia de esa incorporación consiste en
que el régimen jurídico de su circulación deja de ser el
propio de los derechos incorporales, para subsumirse en
el específico de los títulos valores, cuya peculiaridad –que
legalmente es predicable también de las anotaciones en
cuenta - radica en que el ejercicio y la circulación de los
derechos en ellos documentados se sustrae al régimen
establecido en el Derecho Común.
1.2. Pues bien, en tanto que por disposición del
art. 92.2 LSC <<las participaciones no tendrán el carácter
de valores, no podrán estar representadas por medio de
títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse
acciones>>, esto es, no pueden estar representadas por
medio de soporte cartular ni informático, a diferencia de
las acciones, las participaciones no pierden en ningún
caso su carácter incorporal. Es decir, aunque las mismas
consten en un documento, el derecho continúa siendo
incorporal precisamente porque el tal documento no
puede adquirir en ningún caso la consideración de título
valor, de modo que la mención de aquel en este no
adquiere relevancia alguna en el régimen jurídico de su
circulación. En concreto, la transmisión del derecho no
opera subordinada a la del documento, ni la transmisión
del documento conlleva la del derecho, porque este, a
diferencia de lo que sucede con la acción, no incorpora la
participación, ni la representa, de donde la adquisición de
esta no requiere ni la posesión de aquel, ni su
transmisión.
2. En consecuencia, su régimen de circulación
permanece sujeto al Derecho común de obligaciones; de
modo que, tratándose de transmisión voluntaria por
<<actos intervivos>>, los presupuestos de validez de los
negocios que tengan por objeto participaciones sociales –
salvo que el título exija uno especial- son los que prevé el
art. 1261 Cciv, conforme al mecanismo que ordenan los
arts. 1526 y ss, y concordantes del mismo texto legal, al
tratar de la cesión de créditos y demás derechos
incorporales, desarrollados, en cuanto a los requisitos de
forma, por el art. 106 LSC; y, respecto a los de fondo, por
los arts. 107 y 108 LSC reguladores de las restricciones a la
libre transmisibilidad de las participaciones sociales. A lo
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
que ha de añadirse, para completar el proceso de
adquisición, el poder de disposición del transmitente.
II. Requisitos de forma.
1. La documentación pública. En cuanto a los
requisitos de forma, cuando el art. 106.1 LSC dispone que
<<la transmisión de las participaciones sociales, así como
la constitución del derecho real de prenda sobre las
mismas, deberán constar en documento público>>, induce
a entender que la forma pública ha sido elevada a
requisito de la validez del negocio jurídico de transmisión
de participaciones; lo que es
posible defender, por lo demás, en atención a
consideraciones derivadas de la caracterización tipológica
diseñada por la Ley para la sociedad de responsabilidad
limitada. Ello no obstante del mismo precepto, y,
atendiendo a razones no menos convincentes (vid.
VERGEZ), es posible deducir que no hace sino corroborar,
repetir, al tratar de las participaciones sociales, lo que
prevén los arts. 1526, 1218 y 1280.6, todos del Cciv, al
regular los requisitos formales de la cesión de créditos y
demás derechos incorporales y sus efectos. Y ya que el
mencionado artículo 1280.6 del Cciv. ha de ser
interpretado en relación con los artículos 1278 y 1279 del
mismo texto legal en el sentido de que la exigencia de
forma se reduce a la facultad de las partes de compelerse
al otorgamiento del documento público para obtener las
ventajas que de él se derivan, habría que concluir que la
LSC no ha solemnizado el negocio de transmisión de las
participaciones sociales, no ha elevado la forma a
requisito de validez del negocio de transmisión; sino que,
siguiendo el camino trazado por los arts. 1526.1 y 1280.6
Cciv, los requisitos formales exigidos responden a una
función bien de prueba, bien de eficacia frente a terceros.
De otro modo, conforme al art. 1278 Cciv, el
contrato será obligatorio cualquiera que sea la forma en
que se haya celebrado, y ya que el art. 106.1 LSL y el art.
1280.6ª Cciv exigen documento público, eso significa,
conforme al art. 1279 Cciv, que los contratantes podrán
compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde
que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez; requisitos de validez
que son, según he indicado arriba, los que relaciona el art.
1261 Cciv, entre los cuales no se incluye la forma (vid. en
este sentido, SAP Valencia 24 septiembre 2002, SAP
Sevilla de 13 diciembre 2000).
Asimismo, conforme a ello, según dispone el art.
1526 Cciv, la forma pública tiene únicamente la función
de permitir el perjuicio de terceros en el sentido de que
respecto de ellos es oponible la cesión desde que deba
tenerse por cierta la fecha del
documento en que ha quedado plasmada. La cesión no
documentada públicamente no es inválida, ni ineficaz ni
siquiera con relación a tercero. Lo único que ocurre es
que, faltando la forma pública, la adquisición del derecho
por el cesionario, que se produce
con independencia de ella, no será oponible a los
terceros, no les perjudicará, de modo
que estos pueden utilizarla en todo lo que les beneficie,
pero no se les podrá oponer en lo que les perjudique. Se
trata de una norma <<procesal>> que especifica un medio
de prueba contra tercero de la existencia de una cesión
en una determinada fecha para que los terceros acreedores del cesionario- no puedan resultar
defraudados por simulación de una cesión de fecha
anterior. No es una norma <<sustantiva>>, y menos un
elemento contractual que les permita arbitrariamente
una desvinculación libre de sus anteriores compromisos.
2. La comunicación a la sociedad. La sociedad es
un tercero, pero recibe un tratamiento especial, puesto
que el sentido de las normas que la protegen es el de que
la cesión no le sea oponible si ella no tiene conocimiento
de la misma. Así se expresa
terminantemente el art. 1527 Cciv cuando dispone que
<<el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación>>, e
igualmente la LSC.
En efecto, al regular el régimen general de
transmisión de las participaciones, la
LSC, ha puesto de manifiesto algo que resulta obvio en el
propio proceso de la cesión de los derechos de crédito y
demás derechos incorporales. Un primer estadio
constituido por el negocio de transmisión –y otros
elementos del supuesto de hecho
transmisivo, sustancialmente el poder de disposición del
titular-, que se refiere exclusivamente a una relación
entre las partes, transmitente y adquirente, esto es, tiene
carácter bilateral; y un segundo momento en que el
adquirente se legitima frente al deudor cedido, es decir, la
sociedad, para ejercitar el derecho correspondiente. A
esta idea responde el art 106.2 LSC cuando dispone que el
<<adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer
los derechos de socio frente a la sociedad desde
que esta tenga conocimiento de la transmisión>>. Este
precepto es tajante, pues, al indicar que, concurriendo el
poder de disposición, sólo el negocio de transmisión
concertado entre las partes es determinante para la
adquisición de las participaciones; pues es una vez
adquiridas conforme a él cuando hay que poner la
transmisión en conocimiento de la sociedad y eso
únicamente para que el nuevo socio pueda ejercer los
derechos que derivan de su titularidad frente a la
sociedad. Exactamente la misma ordenación que expresa
el art. 1527 Cciv para la cesión del crédito.
Parece que el conocimiento puede ser adquirido
de cualquier forma. Es cierto que como del mismo
depende el ejercicio de los derechos del socio por parte
del adquirente, lógicamente será este el primer
interesado en procurárselo, y la manera más fácil de
hacerlo es mediante una comunicación a la sociedad del
hecho de la transmisión. Pero en modo alguno es seguro
que la Ley restrinja el conocimiento a una
previa notificación del adquirente. Lo relevante, de
interpretarse literalmente el precepto, es el dato de
hecho de que la sociedad lo conozca, sin mayores
precisiones; si bien, es necesario observar que tal
conclusión no está exenta de serios inconvenientes. Es
incompatible con la eventual existencia de un derecho del
adquirente a decidir si desea legitimarse ante la sociedad.
Y, sobre todo, con el derecho-deber de la sociedad a
controlar el cumplimiento de los requisitos y formalidades
que habilitan la transmisión.
De otro lado, es obvio que la referencia que el
art. 106.2 LSC efectúa al conocimiento por la
<<sociedad>> ha de entenderse realizada a los
administradores, por disposición expresa del art. 64 LSL,
pues estos son los únicos que ostentan el poder de
representación orgánica de la misma. La junta de socios
no tiene poder alguno en este
ámbito, sino que ha de limitarse a reconocer que el
adquirente puede ejercer los derechos de socio desde que
los administradores, como exclusivos representantes
orgánicos de la sociedad, tuvieron conocimiento de la
transmisión.
3. La inscripción en el Libro Registro de Socios.
Según se desprende del mencionado art. 106.2 LSC, la
legitimación para el ejercicio de los derechos de socio se
anuda al conocimiento por la sociedad de la transmisión.
Eso no obstante, el art. 104.2 LSC dispone que <<la
sociedad solo reputará socio a quien se halle inscrito en el
libro registro de socios>>. Por tanto, si se atiende a este
último precepto, la legitimación no deriva del mero
conocimiento por la sociedad, sino de un acto ulterior
cual es la inscripción en el libro registro de socios.
La antinomia deriva de la modificación que
efectuó la actual LSC en el texto de la LSL. Se limitó a
trasladar a la SL la disciplina prevista para la SA al
respecto de la función asignada al libro registro de
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
acciones nominativas, sin detenerse a considerar la
contradicción en que se incurriría si, a la vez, no se
modificaban las normas sobre legitimación propias de la
SL, que discurrían al margen del libro registro de socios.
Todo ello, a pesar de que el mandato consistía en
regularizar, aclarar y armonizar. En efecto, aunque el art.
27 de la LSL ordenaba llevar a la sociedad un libro
registro de socios la Ley era clara al privar de toda eficacia
a la inscripción de la transmisión a efectos de legitimación
del nuevo socio. A diferencia de lo que sucedía en el caso
de las acciones nominativas en la sociedad anónima, la
inscripción en el libro registro no era determinante de la
legitimación, ya que, conforme al art. 26 LSL, hoy 106 LSC,
el adquirente podía ejercer sus derechos desde que la
sociedad tuviera conocimiento de la transmisión. La
función del libro registro de socios era, pues, puramente
informativa, restringida a los propios socios que son los
únicos que podían examinarlo, y probatoria para los
socios y titulares de derechos o gravámenes que son
quienes podían obtener una certificación de los extremos
inscritos a su nombre.
A estas funciones se añade ahora la de la
legitimación para el ejercicio de los derechos de socio
que, sin embargo, continúa, a la vez, anudada al mero
conocimiento por la sociedad. A fin de salvar la
contradicción se abren dos posibilidades. O bien,
considerar que, como norma posterior, el art. 104.2 LSC
ha derogado al art. 106.2 LSC en tanto este último
reproduce la disciplina del derogado art. 26 LSL. O bien,
entender que el conocimiento al que alude el art. 106.2
LSC únicamente puede derivar de la inscripción en el libro
registro de socios. De cualquier modo, estimo que el
sistema ha cambiado en relación con el previsto en la LSL
puesto que la oponibilidad a la sociedad de la condición
de socio adquirida deriva únicamente de la inscripción en
el citado libro y no también del mero conocimiento por la
sociedad.
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
Las acciones rescisorias concursales en el Derecho
Inglés
Aurelio Gurrea Martínez
Socio de Dictum Abogados, Abogado, Economista y Auditor.
3.2.1. La importancia del concepto
Sumario.
I. INTRODUCCIÓN
3.2.2. Regalos y transacciones en las que el
deudor no recibe contraprestación
1. Concepto, función y racionalidad económica de las
acciones rescisorias concursales
3.2.3. Transacciones en las que el deudor recibe
una contraprestación inferior: el concepto de
<<undervalue>> y la valoración de la
contraprestación
2. Las acciones rescisorias concursales en la Insolvency
Act 1986
2.1. Tipología de acciones rescisorias
2.2. Delimitación objetiva, subjetiva y territorial de las
acciones rescisorias previstas en el Derecho inglés
3.3. El <<tiempo relevante>> para la rescisión de las
transacciones en un <<undervalue>>
3.3.1. Requisito temporal: el periodo sospechoso
3.3.1.1. El periodo sospechoso de dos
años
II. LA RESCISIÓN DE LAS DENOMINADAS
<<UNDERVALUE TRANSACTIONS>>
3.3.1.2. La irrelevancia de las
condiciones personales de la parte in
bonis
1. Concepto y finalidad
3.3.1.3. Dies a quo: problemas y
vicisitudes del comienzo del
procedimiento de insolvencia
2. Evolución histórica
3. Presupuestos
3.1. Las transacciones realizadas por el deudor en un
<<undervalue>>
3.1.1. Contenido y alcance del concepto de
<<transacción>>
3.1.2. La necesaria intervención directa o
indirecta del deudor
3.2. El concepto de <<consideration>> en el Derecho
inglés
3.3.2. Requisito financiero: el estado de
insolvencia del deudor
3.3.2.1. El concepto de insolvencia en el
Derecho inglés
3.3.2.2. La prueba de la insolvencia
A) Las particularidades de las personas
relacionadas al deudor
B) Los denominados <<certificados de
solvencia>>
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3
I Seminario Dictum
De Derecho Mercantil
4. Las excepciones al régimen general de rescisión
concursal en situaciones de <<undervalue>>: las
transacciones legalmente <<irrescindibles>>
3.3.1. Introducción
3.3.2. Requisito temporal: el periodo sospechoso
3.3.2.1. El periodo general de seis meses
III. LA RESCISIÓN DE LAS PREFERENCIAS
1. Concepto y finalidad
2. Evolución histórica
3.3.2.2. El periodo de dos años en los
casos de personas relacionadas con el
deudor
3.3.2.3. Dies a quo: problemas y
vicisitudes del comienzo del
procedimiento de insolvencia
3.3.3. Requisito financiero: el estado de
insolvencia del deudor
3. Presupuestos
3.1. El otorgamiento de preferencias sobre deudas
preexistentes
3.1.1. Concepto de preferencia
3.1.2. La función de las preferencias
III. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES RESCISORIAS
CONCURSALES
3.1.3. La necesidad de existir una deuda preexistente
3.2. La necesaria influencia del acreedor
IV. LOS EFECTOS DE LA RESCISIÓN CONCURSAL
3.2.1. Régimen general
3.2.2. Las particularidades de las personas
relacionadas al deudor
V. CONCLUSIONES
3.3. El <<tiempo relevante>> para la rescisión de las
preferencias
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
3