El procedimiento penal - Poder Judicial del Estado de Nayarit

PRESENTACIÓN
En nuestro permanente esfuerzo por lograr que la administración de justicia sea cada
vez de mejor calidad; sin rezagos, pronta y expedita; se han creado nuevos juzgados; del
Juzgado Mixto de Primera Instancia de Bahía de Banderas, se crearon los Juzgados Civil y
Penal, cambiándose su sede a Bucerías Municipio de Bahía de Banderas; Igualmente se ha
logrado la construcción de nuevos edificios para el juzgado civil de Santiago Ixcuintla,
Nayarit, los Juzgados Mixtos de Amatlán de Cañas y Acaponeta, Nayarit con instalaciones
adecuadas para brindar un servicio público judicial con mayor eficiencia y eficacia.
No obstante lo anterior, para una verdadera transformación del Poder Judicial del
Estado de Nayarit, los cambios tienen que ser integrales; no es suficiente sólo con la
modernización de la infraestructura material; se requiere además elevar los niveles de
capacitación y profesionalización de los juzgadores; por esta razón, incrementar el acervo
jurídico cultural de jueces, secretarios de juzgado, notificadores y demás personal del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Nayarit se ha convertido en una acción continua y
sistemática de esta administración.
En ese marco se desarrollan actualmente los Diplomados en Derecho Procesal Civil y
Derecho Procesal Penal; así como los cursos de “Calidad en el servicio”, “La transformación
personal y su impacto en el entorno” y “El seminario para titulación” que se imparte a
notificadores. Finalmente deseo destacar que la respuesta de los servidores públicos judiciales
ha estado a la altura de mujeres y hombres comprometidos con el esfuerzo de la Institución.
Lic. José Ramón González Pineda.
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia
Y del Consejo de la Judicatura
Nota informativa
NOTA INFORMATIVA
...Homenaje al ilustre jurista
Fernando Castellanos Tena...
E
l pasado 22 de marzo del año en curso, el
Alemania. Es profesor invitado de las Universidades
Tribunal Superior de Justicia del Estado,
de España, Zaragoza, Madrid, Salamanca, Sevilla,
llevó a cabo un homenaje al ilustre Jurista
Huelva, así como la Universidad de Zamora, Buenos
Fernando Castellanos Tena.
Aires, Argentina. Es profesor invitado en veinte
postgrados en el territorio nacional. Ha escrito
diversos artículos en Revistas Jurídicas Nacionales e
Internacionales. Autor del libro “Teoría General del
Delito, (sistema finalista y funcionalista)”.
Fue galardonado con la cátedra extraordinaria
“Luis Garrido”, por la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México en
reconocimiento a su alto desempeño académico. Es
Presidente Fundador del Instituto Iberoamericano de
Derecho Penal. Abogado postulante titular del
El evento tuvo lugar en el salón “Carmen” del Hotel
Despacho “Daza y Asociados”.
“Real de Don Juan.” Destacando la participación del
DR. CARLOS DAZA GÓMEZ, quien es originario
del Distrito Federal, realizó sus estudios de
Licenciatura en Derecho en la Universidad Nacional
Autónoma de México, cuenta con dos especialidades
en Ciencias Penales, tiene maestría en Derecho y es
Doctor en Derecho con mención honorífica. Cuenta
También estuvo presente el DR. LUIS
con estudios de postdoctorado en la Universidad de
Salamanca, España; así como un curso de Filosofía
del
Derecho
en
la
Universidad
de
Munich,
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Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Nota informativa
FERNÁNDEZ
DOBLADO,
Magistrado
Anotado. Autor de: “La participación Delictuosa,
jubilado de la Suprema Corte de Justicia de la
doctrina y Ley Penal”, “La Universidad Mexicana”,
Nación, Ex-director del Instituto Nacional de
“Don Juan a la luz del Derecho Penal”, “Derecho
Ciencias Penales; Miembro de número de la
Penitenciario”, “Cárcel y penas en México”, “El Drama
Academia Mexicana de Ciencias Penales y de la
Penal”, “El arte del derecho”, “El Derecho y la palabra”,
Asociación
antiguo Magistrado del Tribunal Federal Electoral.
Internacional
de
Derecho
Penal;
actualmente es el Director del Seminario de Derecho
Quien
nos
hizo
Penal de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.;
conocimientos deleitándonos con una magistral
Asesor externo de la Secretaría de Relaciones
conferencia
Exteriores y Representante de México en la firma de
nuevamente.
que
partícipes
más
adelante
de
sus
sabios
disfrutaremos
la Corte Penal Internacional en la Ciudad de Roma.
Ha dictado conferencias en el ámbito nacional e
internacional. Autor de la obra “Culpabilidad y error”.
Además participó en este homenaje el notable
jurista RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS, Doctor en
Derecho Magna Cum Laude de la Universidad
Nacional Autónoma de México; Miembro de la
Academia Mexicana de Ciencias Penales; Profesor
En este homenaje la Licenciada María de los
Universitario con una antigüedad de cincuenta y un
Ángeles Juárez Flores, Juez Segundo de Primera
años; Profesor titular de carrera de tiempo completo,
Instancia del Ramo Penal de ésta Capital, tuvo una
con la máxima categoría. Medalla de oro al mérito
participación con comentarios a las resoluciones que se
académico, medalla al mérito Escuela Nacional de
Jurisprudencia;
Derecho
Penal
Ex-director
de
la
del
Seminario
Universidad
dictan dentro del término constitucional, resolución
de
que define la situación jurídica del imputado dentro
Nacional
del termino constitucional.
Autónoma de México; Ex-director y fundador del
Postgrado en Derecho de la Universidad Autónoma
de Morelos; Miembro del Consejo Nacional de
Egresados de Postgrado en Derecho de la UNAM.,
Profesor
invitado
en
las
Universidades
de
Salamanca, España y en la Sorbona de Paris, para
impartir cursos a especialistas en Derecho Penal.
Coautor con el Lic. Raúl Carrancá y Trujillo del
Derecho Penal Mexicano y del Código Penal
3
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Nota informativa
general) es la obra clásica del Doctor Fernando
Castellanos Tena; seguramente en muchas de las
Universidades
del
país,
los
alumnos
de
las
facultades de derecho tienen contacto con el
pensamiento del Dr. Castellanos.
La primera Edición de ésta obra fue publicada en el
año de 1959, el prólogo a la primera edición lo
realizó el jurista Celestino Porte Petit y desde su
Desdichadamente al estar elaborando esta
aparición
hasta donde sabemos se han realizado
nota informativa nos enteramos del notable
XLII
fallecimiento del notable jurista
editorial Porrúa hasta el año 2001.
acaecido el día 20
ediciones de
la obra generalmente por la
de mayo del presente año.
No se equivocaba Porte Petit cuando en el
Por lo que este sentido homenaje fue uno de
prólogo a la primera edición señalaba que la obra
los últimos que se le realizó en vida.
Lineamientos Elementales de derecho penal “
constituirá una guía insustituible para el estudiante
Lamentamos esta gran pérdida para la
universitario, al través de los problemas básicos de
comunidad jurídica, y nuestro sentido pésame a sus
la Ciencia Penal”
familiares y amigos.
OBRA PRINCIPAL DEL DR. FERNANDO
DESCANSE
CASTELLANOS TENA
EN
PAZ
EL
FERNANDO CASTELLANOS TENA.
Lineamientos elementales de derecho penal (parte
4
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
DR.
Magistral conferencia
MAGISTRAL CONFERENCIA
DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS
E
Por cierto, la historia es una maestra admirable
l Derecho Penal se relaciona con el Derecho
“La historia... testigo de lo pasado, ejemplo y aviso
Internacional Público y Privado, al grado de
de lo presente, advertencia de lo porvenir”, dice
que hay una estructura sólida aunque
Cervantes en el Don Quijote. En el tratado
todavía no completa de Derecho Penal Internacional,
internacional más antiguo que se conoce, concertado
porque es obvio que la humanidad cada día va
alrededor del año 1280 a.c. entre Hattusil, rey de los
ligando
observó
hititas, y Ramsés II, faraón de Egipto, existe una
atinadamente Carrancá y Trujillo desde la primera
cláusula sobre extradición que dice lo siguiente: “Si
edición, en 1937, de nuestro “Derecho Penal
un hombre -o dos o tres- huye de Egipto y llega al
Mexicano.” (Parte General). Los pueblos están cada
país del gran monarca de Hatti, que se apodere de él
día más cerca, material y espiritualmente; las vías de
y lo devuelva a Ramsés, el gran señor de Egipto.
comunicación son cada vez más rápidas, frecuentes
Pero, cuando esto suceda, que no se castigue al
y fáciles; los intereses económicos van tejiendo fuerte
hombre que se devuelva a Ramsés II, gran señor de
urdimbre común a todos los pueblos de la tierra.
Egipto, que no destruya su casa, ni se haga el menor
Libros, periódicos, radio, televisión, computación,
daño a su esposa, ni a sus hijos, y que a él no lo
llegan cada vez más a mayor número de hombres
maten, ni le saquen los ojos, ni le mutilen las orejas,
desbrozando
psicológicas.
ni la lengua, ni los pies, y que no se le acuse de
Modernamente el delito tiende a internacionalizarse,
ningún crimen”. La misma cláusula regía para los
de lo que dan ejemplo, todavía, la trata de blancas
súbditos hititas que se refugiaran en Egipto. Lo
(morenas, negras o apiñonadas, según el gusto), el
anterior es sin duda un antecedente precioso del
tráfico de armas, el de moneda y el de drogas
Derecho Penal Internacional. Henri Donnedieu de
enervantes
consecuencia
Vabres, profesor destacadísimo que fuera de la
inmediata de ello encontramos que todos los países
Universidad de París, le da al Derecho Penal
civilizados van firmando tratados de extradición
Internacional un ámbito preciso. “Es la ciencia-
para la entrega de los delincuentes que se substraen
escribe en sus Principes Modernes du Droit Pénal
a su persecución.
(1929)- que determina la competencia de las
más
sus
sus
destinos,
como
insularidades
(narcotráfico)
Como
lo
jurisdicciones penales del Estado frente a las
jurisdicciones extranjeras, la aplicación de sus leyes
5
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
penales en relación con los lugares y con las
territorio de las decisiones represivas extranjeras”.
personas para los que rigen y la autoridad sobre su
desatender; y, por último, con las reglas de Derecho
Es de recordar al efecto, que Manzini niega que
puedan
existir
delitos
ni
penas
de
conforme a las cuales un Estado presta a otro un
Derecho
apoyo jurídico en materia penal, sobre todo bajo la
Internacional y por tanto, un Derecho Penal
forma de extradición.
Internacional en sentido propio; todo lo que puede
Este asunto, el de la extradición, me preocupa
haber, en su opinión, son delitos internacionales en
o
demasiado porque puede atentar contra un elemento
sucesivamente en diversos países, o delitos que sean
fundamental del Derecho Penal Internacional, o sea,
materia de acuerdos o convenciones entre varios
la soberanía. La reciente captura de uno de los
Estados o que provienen de la existencia de normas
narcotraficantes más poderosos, buscado tanto en
consuetudinarias internacionales. Sin embargo Von
México como en los Estados Unidos, obliga a una
Liszt, el gran jurista austriaco, habló de la necesidad
meditación muy seria sobre el estado de derecho en
de un Derecho Penal común a todos los pueblos
México. El acontecimiento es de suyo relevante y sin
civilizados del mundo, encontrando que el mismo
quitarle mérito a nadie procede, de manera
tiene verdadera autonomía porque se integra con
inmediata, definir con absoluta claridad hasta qué
normas dictadas por la colectividad de las naciones
grado debe y puede el Ejército Mexicano prestar
civilizadas; a saber, con los acuerdos internacionales
ayuda y apoyo al Ministerio Público (en el caso al
relativos a la protección general de ciertos bienes,
Federal); apoyo y ayuda que bajo ningún concepto
tratados que implican para los Estados signatarios y
debe rebasar el marco constitucional, es decir, las
esto es a mi juicio muy importante- la obligación,
atribuciones
fundada en el Jus Gentiun, de dictar las leyes
respectivamente al Ejército y al Ministerio Público.
penales
la
No es exacto, reconociendo el gran mérito en la
formación de un Derecho semejante en varios
captura de aquél narcotraficante, que se halla dado
Estados
el
un paso de envergadura en la lucha contra la
reconocimiento recíproco de la independencia y de
inseguridad pública. Tal inseguridad sigue y persiste
la igualdad jurídica de los Estados pertenecientes a
y no tiene tanto que ver, como algunos suponen, con
la comunidad del Jus Gentium, mismo que obliga a
los capos y los cárteles que ocupan un espacio aparte
los Estados a que tomen en consideración en su
y muy claramente definido de la delincuencia
propio Derecho interno la legislación de otros
nacional.
cuanto
hayan
sido
ejecutados
correspondientes,
en
cuanto
a
su
lo
simultánea
que
permite
contenido;
con
específicas
que
corresponden
Estados con el fin de colmar lagunas, lo que abastece
un fondo de reglas jurídicas de aceptación universal
Ahora bien, no participo del criterio de que hay
que el legislador de cada Estado no puede
que ir acotando o limitando la soberanía de acuerdo
6
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
con una tendencia generalmente aceptada. Tampoco
situaciones
creo que la tan llevada y traída globalización tenga
complicadas.
legales
o
pseudo
legales
muy
que invadir el espacio de esa soberanía y mucho
menos el de la soberanía jurisdiccional. Me explico.
Yo sostengo que lo anterior equivaldría así
Los Estados Unidos reclaman que sea extraditado el
mismo a ceder parte de la soberanía jurisdiccional de
capo de referencia ¡Cuidado! En la materia hay dos
México. Reconozco la existencia del Derecho Penal
clases de extradición: la general y la especial o
Internacional, basado en la indiscutible realidad de
condicional. En efecto, hay ocasiones en que el
que abundan los delitos que, valga el término, se han
procedimiento de extradición no tropieza con mayor
internacionalizado. Antaño era el llamado tráfico de
dificultad, pero las hay en que sí. Por ejemplo,
blancas (dependiendo la denominación, como ya lo
México no puede ni debe extraditar a indiciados,
dije, del gusto por el color de la piel femenina), luego
acusados o incluso delincuentes a un país que no
el de monedas y armas, con posterioridad el de
tenga correspondencia con nosotros en lo relativo a
estupefacientes. No hay duda, innumerables delitos
los tipos penales, a su definición e inclusión en el
se
código correspondiente. Un principio universal de
internacionalización del Derecho Penal. Pero a los
Derecho establece que para conceder la extradición
juristas nos siguen preocupando varias cuestiones de
ha de darse tal correspondencia típica. Si aquí
excepcional importancia. ¿Cómo elaborar un Código
determinada acción no es delictiva y en otro país sí
Penal Internacional? ¿Cómo una Policía Penal
lo es, no podemos extraditar; y viceversa. En los
Internacional? ¿Cómo una Fiscalía o Ministerio
mismos términos México no puede extraditar,
Público Internacional? ¿Cómo un Tribunal Penal
careciendo nosotros de la pena de muerte, a un
Internacional? ¿Cómo una Defensoría de Oficio
individuo que vaya a ser ejecutado o pueda serlo en
Internacional? ¿Cómo un Sistema Penitenciario
otro país. E igual criterio es invocable en tratándose
Internacional, con la consiguiente readaptación
de la cadena perpetua. Parece ser, y hasta donde
social
llega mi información, que en el caso del capo al que
acatamiento a lo dispuesto en el artículo 18
aludo los Estados Unidos reclaman su extradición
constitucional? ¿Dónde, en qué país, en qué
pero alegando que después de procesarlo o
circunstancias y condiciones se ejecutarían las
investigarlo lo devolverían a México para la
penas? No obstante, el hecho es que los delitos de
ejecución de la sentencia; buscándose aquí el
carácter internacional prevalecen cada día más.
equivalente de la pena que pedirían ellos y siempre
¿Cómo remediarlo? ¿Cómo combatirlo? Es un reto
de acuerdo con nuestras leyes. Situación extraña que,
enorme para gobiernos y Estados. Sin embargo hay
si bien es cierto encaja en la que llamo extradición
que ser muy cautelosos en tratándose de la
especial o condicional, favorecería una serie de
extradición que, por supuesto, se halla dentro del
han
de
internacionalizado
los
delincuentes
y
ello
implica
internacionales
perímetro del Derecho Penal Internacional.
7
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
la
en
Magistral conferencia
comunidad o remisión parcial de la pena? Cualquier
Así las cosas no hay que confundir la
respuesta en la especie suena o sonaría a utopía. Lo
supuesta cesión de soberanía con acuerdos o
único cierto es que la complejidad abruma en el caso.
convenios internacionales en que la misma se acople
Aparte queda una reflexión. No es lo mismo la
a las necesidades del mundo moderno, pero sin
relación comercial con otro país, de medio ambiente
perder su sitio ni su relevancia. Lo que ha pasado en
o de telecomunicaciones, que la que concierne al
las relaciones comerciales de México en materia de
Derecho Penal, al delito y a la ejecución de la pena.
medio ambiente o de telecomunicaciones, etcétera, y
Aquí
en particular con los Estados Unidos, es asunto
jurisdiccional
diferente. No hemos cedido soberanía ni espacios de
concepto de soberanía y de su tutela en las
soberanía; por lo menos en la composición jurídica
Constituciones del mundo occidental, cuya fuente
de lo acordado o convenido, porque ya se sabe que
indiscutible es la Declaración de los Derechos del
al margen o en contra de ello suelen abundar las
Hombre y del Ciudadano. Declaración que hasta la fecha
inmoralidades y los contubernios políticos. Hemos
sigue siendo la base imprescindible de cualquier
acordado, en cambio, compartir la soberanía con las
institución humana.
una
supuesta
afectaría
cesión
la
de
la
entraña
soberanía
misma
del
limitaciones constitucionales del caso; limitaciones
que, además, implican riqueza en el reconocimiento
En suma, la colaboración con los Estados
de nuestra idiosincrasia histórica, cultural y jurídica.
Unidos en lo que atañe al narcotráfico no debe
Hemos “extendido” la soberanía (parangono aquí el
sobrepasar determinados límites. Una cosa es
ámbito de validez espacial de la ley penal con un
colaborar y otra muy distinta, como quieren ellos,
posible ámbito de validez espacial de la soberanía)
participar directamente en un proceso o juicio penal.
sin perjuicio de la integridad jurídica y política del
No se olvide que se trata de calificar la culpabilidad
país. Lo que digo se aprecia con mayor claridad en
de un individuo; y esto según y conforme sus
tratándose de una Corte Penal Internacional. Nada
condiciones
más piense el lector en lo siguiente. Hay países que
ambientales y sociales. No perdamos de vista el
solicitan ser la cede para que en ellos se compurguen
pragmatismo jurídico de los norteamericanos, e
las penas impuestas por aquella Corte. La pregunta
incluso su pragmatismo en el combate en contra de
es: ¿cómo se podrían, por ejemplo, comunicar con su
la delincuencia organizada o desorganizada. Su
familia las personas recluidas o internadas en una
visión del asunto es distinta de la nuestra aunque
cárcel internacional? ¿Bajo qué condiciones? ¿Con
hayan influido de manera decisiva para que
qué limitaciones? ¿Cómo operaría la que nosotros
adoptáramos, incluso vulnerando el contenido
llamamos
normativo del artículo 16 constitucional, ese adefesio
visita
substitutivos
libertad
familiar,
penales
preparatoria,
de
cómo
operarían
condena
trabajo
a
los
condicional,
favor
de
que
la
es
la
personales,
llamada
Ley
sus
circunstancias
Federal
Contra
la
Delincuencia Organizada. No podemos renunciar a
8
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
nuestra tradición jurídica, a la historia y raíz de
en muchos aspectos se va afirmando, siguen
nuestro Derecho, sin desvalorar la cultura nacional y
teniendo y es posible que por siempre hayan de
sus soportes políticos. Al respecto ya ha externado
tener una personalidad propia que se refleje en no
su criterio la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
pocos aspectos de su vida, tanto espiritual como
México no puede extraditar a nadie sin que el
material. Esto explica las diferencias de idiomas; así
procedimiento se condicione a las reglas de nuestro
como nacieron del latín las lenguas romances; como
derecho positivo. Y precisamente, respetando la
modernamente el esperanto se ha frustrado en su
constitucionalidad y la legalidad, la validez de
intento de constituir un idioma común a toda la
nuestros tribunales de Justicia, es como la lucha en
humanidad, así también en el campo del delito es
contra del narcotráfico y de otros delitos de especial
posible que siempre haya tipos propios a cada
gravedad deja de ser venganza o política de facto
pueblo, según su especial economía o idiosincrasia;
para ser, en cambio, un instrumento de defensa
tal ocurrirá más notablemente en los delitos que
civilizada de los valores supremos de la sociedad.
ponen en función mayor finura de la inteligencia,
como por ejemplo el fraude (o, yo digo, aquellos en
De nueva cuenta en el problema de si hay o
que la norma de cultura, el bien jurídico tutelado, el
no un Derecho Penal Internacional yo pienso que sí
objeto jurídico del delito, son propios y específicos
se puede hablar de él en el sentido en que von Liszt
de una determinada raíz nacional). “Un Código
propone, tanto más cuanto que, por lo mismo que es
Penal Internacional -concluye Carrancá y Trujillo- es
ciencia, su signo es la universalidad y sus
un ideal fecundo; pero al menos por hoy demasiado
elaboraciones pertenecen a todos los pueblos. No
ambicioso”. Les comento a ustedes que el propio
hay
delitos
Doctor Fernando Castellanos Tena, el Doctor Luis
internacionales. Pero otra cosa, difícil y compleja, es
Fernández Doblado y quien diserta, hemos asistido a
pretender la formación de un Código Penal
varias reuniones del Código Penal Tipo para
Internacional con vista a su aplicación uniforme en
Iberoamérica. Por ejemplo, antecedente de las
la comunidad de los pueblos y por delitos del orden
mismas fue el Segundo Congreso Latinoamericano
común. Transcribo, y estoy seguro de que le será
de Criminología reunido en Santiago de Chile en
muy grato al maestro y Doctor Fernando Castellanos
1941, donde se acordó lo siguiente: “...que toda
Tena, las siguientes líneas de nuestro maestro
reforma de las legislaciones penales debe... adaptarse
Carrancá y Trujillo en su Derecho Penal Mexicano
a la idiosincrasia, ideología y posibilidades de cada
(Parte General): “Es éste (el de un Código Penal
país...
Internacional) un ideal por hoy todavía irrealizable,
Internacional “existe la posibilidad de uniformar,
y quizá por siempre” (palabras que aunque escritas
respecto de algunas materias, la legislación penal
en el año de 1937 siguen a mi entender vigentes),
vigente en los países de la América Latina; esas
pues los pueblos, no obstante el “estandarismo” que
materias podrían ser, entre otras: la referente a la
la
menor
duda
de
que
existen
y
9
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
que
en
materia
de
Derecho
Penal
Magistral conferencia
especial
defensa
contra
los
conozco en una notable edición de la Imprenta de
delincuentes habituales, profesionales y reincidentes
la Revista de Legislación, Madrid, 1880; desde
peligrosos,
sentencias
luego el libro fundamental de Cherif Bassiouni, el
pronunciadas por los tribunales de cualquier otro
famoso catedrático de DePaul University of
país (ojo: “teniendo en cuenta esas sentencias”, que
Chicago, Derecho Penal Internacional con un
no adhiriéndose a un código internacional o a un
Proyecto de Código Penal Internacional, que he
tribunal
los
consultado en una magnífica edición española de
extradición,
1984, Editorial Tecnos, con introducciones del
simplificando los procedimientos de su tramitación,
inolvidable jurista, jesuita formidable y gran
aceptándola
y
amigo Antonio Beristain y de Pierre Bouzat; Droit
manteniendo invariablemente el principio de la no
Pénal International, de Claude Lombois, decano
extradición
la
de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas
“oralidad” y publicidad en los procesos penales”. Yo
de Limoges, Francia, y quien con su exhaustivo
entiendo aquí la publicidad en su primera acepción:
estudio completa en 1971 la visión que Donnedieu
como cualidad o estado de público y nunca como un
de Vabres tuvo del asunto en 1928. Beristain hace
conjunto de medios que se empleen para divulgar o
hincapié, lo que es importante citar, en que un
extender la noticia de los procesos, ya que hay una
proyecto de Código Penal Internacional, y estamos
zona de imprescindible secreto en la investigación de
hablando de hace veinte años, “ofrece hoy, y
los posibles delitos y en su correspondiente juicio.
paradójicamente también desde hace cientos de
En torno a la “oralidad”, neologismo de oral, y
años, materia abundante -escribe- para reflexiones
reconociendo la complejidad que la misma entraña,
jurídicas”. Es verdad, no hay mas que recordar los
nuestra tradición colonial recogida en los siglos
estudios imperecederos de los grandes maestros
subsecuentes, nos ha orillado y todavía nos orilla a
del Siglo de Oro: Bartolomé de las Casas (a quien
un papeleo burocrático e insubstancial en que los
aludiré al final de mi conferencia), Francisco de
infolios apilados sepultan la prontitud y expedición
Vitoria y Francisco Suárez. Lo que pasa, y no es
de la Justicia, contrariando los términos del mandato
conveniente ni saludable que el alboroto de los
constitucional.
tiempos que corren nos impida verlo con claridad,
teniendo
en
internacional);
delincuentes
la
actividad
cuenta
la
lucha
internacionales;
respecto
de
los
de
las
contra
la
los
delincuentes
de
nacionales,
políticos;
es que juristas españoles de la talla de Quintiliano
Si el público me lo permite y con un
propósito
de
pedagogía
académica
Saldaña, Antonio Quintano Ripollés y Luis
quisiera
Jiménez de Asúa escriben con insistencia sobre la
ofrecer tres fichas bibliográficas que a mi juicio
necesidad
son importantes: Tratado de Derecho Penal
Internacional.
y
dificultad
del
Derecho
Penal
Internacional y de la Extradición, de Pasquale
Así las cosas lo que me convence de von Liszt
Fiore, libro clásico de imprescindible consulta que
es la necesidad de un Derecho Penal común a todos
10
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
los pueblos civilizados del mundo, determinando
esfuerzo creador de una legislación penal de carácter
que el mismo es autónomo, repito, ya que se integra
internacional. Por eso opino que es mejor, por
con normas dictadas por la colectividad de las
ejemplo y sin que sea perfecta, la definición de
naciones
acuerdos
nuestro Código Penal Federal en su artículo 139 que
internacionales relativos a la protección general de
describe como terrorista, con pena de prisión de dos
ciertos bienes, tratados
que implican para los
a cuarenta años y multa hasta de cincuenta mil
Estados signatarios la obligación, fundada en el Jus
pesos, “sin perjuicio de las penas que correspondan
Gentiun,
penales
por los delitos que resulten”, “al que utilizando
correspondientes, lo cual permite la formación de un
explosivos, substancias tóxicas, armas de fuego o por
Derecho semejante en varios Estados en cuanto a su
incendio, inundación, o por cualquier otro medio
contenido; con el reconocimiento recíproco de la
violento, realice actos en contra de las personas, las
independencia y de la igualdad jurídica de los
cosas o servicios al público, que produzcan alarma,
Estados pertenecientes a la comunidad del Jus
temor, terror en la población o en un grupo o sector
Gentium, reconocimiento que también obliga a los
de ella, para perturbar la paz pública, o tratar de
Estados a tomar en consideración en su propio
menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la
Derecho interno la legislación de otros Estados con el
autoridad para que tome una determinación”. En lo
fin de colmar lagunas, lo que trae consigo la
que cito se distingue la mención a otros posibles
formación de un fondo de reglas jurídicas de
tipos delictivos (concurso ideal), lo cual implica que
aceptación universal que el legislador de cada
la acción terrorista, aparte de los delitos que resulten
Estado no puede desatender; y con las reglas de
de la misma y que son o serían acumulables, tiene
Derecho conforme a las cuales un Estado presta a
relevancia típica, o sea, es un delito per se (lo que no
otro su apoyo jurídico en materia penal, sobre todo
se halla en las legislaciones española, italiana y
bajo la forma de extradición. No obstante un Código
alemana a que me he referido). De igual manera los
Penal
sustento
medios y el fin o propósito son claramente
indispensable, la premisa lógica irrenunciable, de un
resaltados haciéndose hincapié en la naturaleza del
Tribunal Penal Internacional o de una Corte Penal
terrorismo (alarma, temor, terror). Cabe observar
Internacional. ¿Para qué hablar de estos sin aquél?
que hay aquí medios inmediatos (alarma, temor,
La cuestión es profunda y severa. En tal virtud
terror) y medios mediatos (perturbación de la paz
propongo, en principio, pensar en una serie de
pública, menoscabo de la autoridad del Estado o
acuerdos, convenios, tratados que, sin minar la
presión sobre la autoridad para que tome una
soberanía nacional y conservando los valores
determinación). Además y en un segundo párrafo el
jurídicos de México que en la mayoría de los casos se
Código aplica pena de uno a nueve años de prisión y
identifican con valores culturales de fuerte contenido
multa hasta de diez mil pesos “al que teniendo
histórico y espiritual, permitieran sumarse al
conocimiento de las actividades de un terrorista y de
civilizadas;
de
con
elaborar
Internacional
es
los
las
o
leyes
sería
el
11
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
su identidad, no lo haga saber a las autoridades”.
(por eso es que más adelante propondré convenios
Ello, desde luego, corresponde al encubrimiento; sin
o acuerdos parciales de carácter y condición
embargo se trata en la especie de una clase especial
internacional, siempre sujetos a casos específicos y
de encubrimiento que por su gravedad no debe
determinados). No hay otra solución a mi juicio
quedar incluido dentro de las reglas comunes del
para garantizar aquellos principios vertebrales del
delito de terrorismo, sino configurarse especialmente
Derecho
como acto lesivo a la seguridad del Estado.
conociendo desde hace siglos, al margen de las
Penal
que
conocemos
y
venimos
vicisitudes teóricas a las cuales lo sometemos. Ni
Pasemos ahora a las opciones que tiene
qué decir que de esta falla han adolecido el
México en lo concerniente al delicado asunto de
Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, el
reconocer una Corte Penal Internacional.
Tribunal Militar Internacional Para el Lejano
Oriente (Tokio) (Jiménez de Asúa califica los
El Estatuto de Roma tropieza y tropezará
procesos de Nüremberg y de Tokio de “sumaria
siempre con el valladar infranqueable de la
justicia circunstancial”, reclamando en su lugar
constitucionalidad y de la legalidad que, como en
“una justicia auténtica”), el Tribunal Internacional
el caso de México, garantiza la existencia de los
Para el Proceso de Personas Responsables de
principios, aún no rebasados por la historia, del
Violaciones Serias del Derecho Internacional
Derecho Penal liberal y que conocemos como
Humanitario Cometidas en el Territorio de la Ex
típicos, que no de tipicidad que es otra cosa. O sea,
Yugoeslavia Desde 1991 (La Haya, Holanda) y el
se trata del límite, que no limitación, del Nullum
Tribunal
Crimen sine Previa Lege Poenale, del Nulla Poena
(Arusha, Tanzania). En este orden de ideas yo no
sine Judicio y del Nulla Poena sine Previa Lege.
entiendo cómo en la estructura del Estatuto de
Sin mayor complicación es muy fácil resumir esos
Roma aparece un punto III denominado De los
principios de la siguiente manera: para México no
Principios Generales de Derecho Penal, sin que
existe jurídica ni legalmente hablando lo que no
ningún gobierno haya reparado seriamente en que
esté en su ley penal, ya se trate del delito o de la
dentro de esos principios son medulares los que
pena; con la circunstancia de que el tribunal que
he citado arriba. Insisto, ¿cómo combinar, cómo
juzgue se debe ajustar a la ley (nacional), es decir,
armonizar el Estatuto con lo que la mayoría, por
al principio típico. La pregunta que inquieta es
no decir la totalidad, de las Constituciones de
esta: ¿cómo acondicionar lo anterior a un Código
origen greco latino, para calificarlas por lo menos
Penal Internacional o a una determinada ley penal
convencionalmente, consagran y tutelan? Digo
internacional, sin los que no hay ni podría haber
“greco”, de Grecia, porque la obra perdida de
una Corte Penal Internacional? Yo creo que este
Aristóteles acerca de las constituciones de su
problema no ha sido visto con la debida seriedad
tiempo era un antecedente precioso, según
12
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Penal
Internacional
Para
Rwanda
Magistral conferencia
algunos historiadores, de los vasos comunicantes
Yo sostengo que las palabras de la ley, las
que impulsaron hacia occidente, vía Roma, los
palabras legales, son el instrumento más fino y
principios
delicado con que cuenta el jurista para su trabajo.
democrático
jurídicos
que
hoy
conservamos y veneramos.
Por eso me llama la atención el mal empleo de una
palabra, lo que equivale a la confusión de una
Es cosa sabida que los sistemas jurídicos
idea. Me explico. En un documento que de las
que tienen como fuente el Derecho Romano
Naciones Unidas he tenido en mis manos, y a
difieren considerablemente de país a país. Pero al
propósito de los principios generales de una
margen de las diferencias hay que destacar algo en
posible Corte Penal Internacional, leo que “sólo
común: que el propio Derecho Romano, el
serán sancionadas las conductas intencionales”.
Derecho Canónico, el Derecho de Comercio (tan
Grave error. Se podrá decir que lo señalo por un
importante en la Edad Media), las fuerzas
prurito enfermizo de abogado, de académico, de
intelectuales que caracterizaron a la Revolución
jurista. No es así. A las conductas intencionales yo
Francesa y el efecto de la ciencia jurídica alemana,
las llamo acciones dolosas o actos dolosos. La
todo ello junto, descansa armónicamente sobre la
intención, no hay que olvidarlo, se da lo mismo en
base de la que llamo idea constitucional. Acoto
el dolo que en la culpa, o sea, hay intención dolosa
que Kelsen ha estudiado especialmente el difícil
y la hay culposa. ¿A qué se refieren, pues, aquellos
problema
Derecho
principios? Únicamente lo indico para que se vea
Internacional y de los Derechos internos. Según él,
la complejidad e incluso finura del asunto. Otra
éstos
Derecho
cosa, en el documento en cuestión aparece que la
Internacional, aunque concebido el mismo como
supuesta Corte Penal Internacional podrá imponer
un conjunto de normas jerarquizadas. Y ojo: en tal
las sanciones siguientes: prisión hasta por treinta
perspectiva “monista” el fundamento último del
años, prisión a perpetuidad, multa y decomiso del
Derecho
suprema
producto del delito. Lo que nos obliga a concluir,
(¿Constitución o Constitución de Constituciones?),
en la hipótesis, que sería inevitable para México
cuya
lógicamente
condicionar su adhesión, primero al Estatuto y
es el autor de la
después a la Corte, según y conforme el caso o los
Constitución austriaca de 1920 donde vertió tales
casos particulares. ¿Por qué? Porque no tenemos
principios. No hay duda: la idea constitucional,
prisión a perpetuidad; porque nuestro artículo 18
incluida la soberanía en todas sus manifestaciones
constitucional nos obliga a mantener el principio
y
la
penal de la readaptación social del delincuente
consolidación de un auténtico Derecho (Penal)
sobre la base del trabajo, la capacitación para el
Internacional.
mismo y la educación como medios para lograr
de
se
las
hallan
se
supeditados
sitúa
existencia
relaciones
en
una
aparece
necesaria. Kelsen, por cierto
expresiones,
es
del
al
norma
como
imprescindible
para
aquella;
13
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
y
porque
nuestro
artículo
22
Magistral conferencia
En
constitucional prohíbe la confiscación de bienes,
siendo
que
el
decomiso
es
en
rigor
los
casos
del
orden
que
lleven
a
procedimientos
una
penal,
cabo
los
dichos
confiscación. ¿Qué hacer o qué haríamos? Por
tribunales, así como el cumplimiento de sus
último, en el documento al que me he referido
resoluciones y sentencias, serán reconocidos y
aparece como punto controversial o controvertido
ejecutados
del Estatuto la posible facultad del Consejo de
conformidad con lo dispuesto en el tratado
Seguridad de las Naciones Unidas para resolver
internacional respectivo.
por
el
Estado
Mexicano
de
que en un plazo de doce meses (renovables) la
Las resoluciones, así como las sentencias
Corte Penal Internacional no inicie o continúe (se
irrevocables
supone que se suspendió) un juicio. ¿Y la
común
la inevitable revelación o manifestación de la
garantizar
su
guardar la Constitución en los términos del
iniciativa de reformas al artículo 21 de la
artículo 87? Las palabras finales del párrafo
Constitución Política de los Estados Unidos
Corte
segundo de la iniciativa del Presidente dicen, a la
Penal
letra, que “las resoluciones y sentencias de los
Internacional, que me parece una barbaridad. Es
tribunales internacionales establecidos en tratados de
una acción de su parte exagerada y excesiva,
los que México sea parte serán reconocidos y ejecutados
incluso temeraria, pretende adicionar los párrafos
por el Estado Mexicano de conformidad con lo dispuesto
quinto a séptimo del artículo 21, recorriéndose en
en el tratado internacional respectivo”. . ¿Y la
su orden los actuales quinto y sexto para pasar a
Constitución? La pasa por alto el Presidente. Ya se
ser octavo y noveno. El atropello es el siguiente:
de
deberán
Constitución. ¿Y la protesta de guardar y hacer
de 2001, envió a la Cámara de Senadores una
jurisdicción
militar
Ni una palabra, ni media palabra sobre la
Mexicanos Vicente Fox Quesada, en noviembre 30
La
y
leyes.
El C. Presidente de los Estados Unidos
la
tribunales,
cumplimiento conforme a lo dispuesto en las
enorme complejidad del asunto.
a
tales
administrativas y judiciales del fuero federal,
ve, de fallas muy serias. Fallas que son, me parece,
referente
por
gozarán de fuerza obligatoria; las autoridades
prescripción? ¿Y la impunidad? Se trata, como se
Mexicanos,
emitidas
los
sabe que en materia de aplicación de leyes penales
especiales el artículo 6º del Código Penal Federal
tribunales
vigente ordena que:
internacionales establecidos en tratados de los
que los Estados Unidos Mexicanos sean parte,
Cuando se cometa un delito no previsto en
será reconocida en los términos y conforme a los
este Código (primer requisito: “no previsto”), pero
procedimientos establecidos en dichos tratados.
sí
en
una
internacional
14
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
ley
de
especial
o
observancia
en
un
tratado
obligatoria
en
Magistral conferencia
México (por supuesto con la debida aprobación
firme el Estatuto de Roma porque a su ver ello
del
la
significaría “entregar pedazos de soberanía” a un
constitucionalidad de esos tratados), se aplicarán
órgano jurisdiccional de carácter supranacional
éstos, tomando en cuenta las disposiciones del
como es la Corte Penal Internacional. Queremos
Libro
(ojo:
evitar que se limite al Poder Judicial (Federal) y
disposiciones que consagran aquellos principios
que se lesionen las garantías (individuales,
vertebrales del Derecho Penal a los que me referí
constitucionales) que los mexicanos tenemos,
líneas atrás) y, en su caso, las conducentes del
manifestaron en concreto y hace unos días los
Libro Segundo.
senadores David Jiménez González y Eric Rubio
Senado,
encargado
Primero
del
de
velar
presente
por
Código
Bartell en nombre de los 60 legisladores de la
He aludido en cuanto a la extradición la
fracción parlamentaria del Partido Revolucionario
tesis que no comparto sobre la limitación, para mí
Institucional en la Cámara Alta. La intervención
verdadera
de
convencido,
cesión,
de
sin
la
ser
soberanía.
Estoy
órgano
jurisdiccional,
añadieron,
o
“trastocaría el sistema judicial mexicano”. La
“globalicrítico”, de que un fantasma recorre el
aprobación del Senado para firmar el Estatuto de
mundo: el de la globalización. Y en este sentido se
Roma implicaría, dicen, modificar 11 preceptos
quiere globalizar todo, incluso los principios y las
constitucionales, por lo que de ser así nuestro país
normas de cultura ya juridizadas mediante la
quedaría sometido a ese órgano supranacional que
correspondiente tipificación. Se quieren globalizar
podría intervenir en casos de delitos de lesa
la investigación, la acusación, el juicio, el proceso,
humanidad, genocidio y otros de igual magnitud.
la sentencia, la pena y su ejecución. Creo que
En cuanto a la Secretaría de Relaciones Exteriores
alguien pretende uniformarnos, estandarizarnos.
el consultor jurídico de la misma, Licenciado Juan
Tengo
criterios
Manuel Gómez Robledo, dijo que desde hace
encontrados entre los grupos parlamentarios y
mucho tiempo México ha ido acotando su
políticos del Senado de la República (en concreto
soberanía. “Es parte de un proceso irreversible”,
entre los senadores Licenciado Jesús Galván
enfatizó.
conocimiento
de
“globalifóbico”
ese
que
hay
Muñoz, del partido Acción Nacional, y Licenciado
David
Jiménez
Partido
Tal vez una tercera posición, como lo señalé
Revolucionario Institucional), tanto como con la
líneas atrás y respetando la Constitución del país,
Secretaría de Relaciones Exteriores representada
sea adherirse condicionalmente al Estatuto de
por su consultor jurídico Licenciado Juan Manuel
Roma, es decir, para invocarlo y aplicarlo no de
Gómez
la
manera general sino en determinados casos y
soberanía). El senador Jiménez González, por
circunstancias. En tal virtud la posible ratificación
ejemplo, acordó votar en contra de que México
de México a ese instrumento jurídico internacional
Robledo
González,
(en
especial
del
acerca
de
15
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
requiere un enorme cuidado de parte del Senado
de ese alto Tribunal) o en el de 1998 la de la Corte
de la República así como un análisis meticuloso,
Interamericana
pormenorizado y más que atento de los posibles
Reflexionemos, insisto, en que un Código Penal
artículos constitucionales a modificar. Se alega que
Internacional,
el Estatuto de Roma tiene como objetivo principal
Ministerio Público Internacional, una Defensoría de
preservar la dignidad del ser humano y combatir
Oficio Internacional, un Tribunal Penal Internacional
la impunidad. De acuerdo, pero en un entorno de
y un Sistema Penitenciario Internacional (apoyado
armonía de soberanías, si cabe el término, y no de
en el principio de la readaptación social del
cesión o alteración substancial de ellas. Yo veo
delincuente), tienen aún mucho de utopía.
de
una
Derechos
Policía
Humanos.
Internacional,
un
además, una paradoja en todo este asunto. Los
En el documento que de las Naciones he
Estados Unidos oponen resistencia a la aprobación
del Estatuto teniendo la oportunidad, si lo
manejado
se
establece
que
en
una
futura
aprueban o aprobaran, de recurrir a un organismo
Conferencia
de
Revisión
del
Estatuto
internacional de justicia para dirimir los conflictos
examinarán
los
delitos
de
terrorismo
en que se han visto envueltos a partir de los
narcotráfico, para lograr una definición aceptable y
atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001.
que se incluyan como delitos de la competencia de
Pero no lo hacen para no privarse de la hegemonía
la Corte Penal Internacional”. Al efecto someto
de facto que les permite o permitirá aplicar “su”
antes ustedes la siguiente propuesta sólo sobre el
justicia, llevando a los responsables hasta su
terrorismo. A mi juicio es más perfecta, como ya lo
propia casa.
escribí líneas atrás, la definición típica de nuestro
“se
y
Código que las dadas por el Derecho Penal
Por cierto, no le doy mayor importancia al
español, el italiano o el alemán (al respecto me
hecho de que desde el 7 de septiembre de 2000 el
remito a una conferencia que dicté en la ciudad de
gobierno del entonces Presidente Zedillo hubiera
Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, el día 14 de octubre de
firmado el documento; aunque en mi concepto esto
2001 en el Instituto de Ciencias y Especialidades de
se hizo sin meditar seriamente el asunto. Falta por
la propia Chiapas, precisamente bajo el patrocinio
supuesto la aprobación o ratificación del Senado.
del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal en
Tampoco es argumento para que se ratifique el
un coloquio dedicado a mí con la participación de
Estatuto de Roma el que México haya aceptado en el
juristas españoles, alemanes y mexicanos). Y ya que
año
Tribunal
es más perfecta dicha definición típica y habida
Internacional de Justicia con sede en La Haya (que
cuenta de la imperiosa necesidad, que comparto,
por cierto aceptó de manera condicional y sin que se
de definir el delito de terrorismo a nivel
vulnerara en lo más mínimo la soberanía nacional el
internacional, México podría en su carácter de
gran internacionalista Isidro Fabela, quien fuera juez
miembro activo de las Naciones Unidas seguir el
de
1947
la
competencia
del
16
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
siguiente procedimiento que a mi entender y con
típica de terrorismo internacional, y desahogados
las salvedades del caso es el apropiado; en vez de
en
aprobar o ratificar un Estatuto que, como el de
constitucionales, México tendría que adoptarla.
Roma, deja mucho que desear. Procedimiento el
Sería necesaria, por supuesto, una especie de ley
anterior del que, así mismo, nuestro gobierno debe
reglamentaria
o debería informar, en calidad de contribución
internacional sobre terrorismo, para precisar el
mexicana a la vigencia del Derecho en el estado de
modus operandi y los mecanismos procesales a
cosas que hoy agobian al mundo, a la Organización
escala nacional e internacional. Es obvio que lo
de las Naciones Unidas y a los países que de facto,
anterior necesitaría un aparato ministerial (de
aunque no de jure, han conformado una especie de
Ministerio Público) y judicial internacional: un
alianza internacional de lucha contra el terrorismo,
Tribunal Penal internacional, un Código Penal
de persecución y aprehensión de los terroristas y
Internacional, una Fiscalía Internacional, una
de su sometimiento a una justicia de carácter
Policía Internacional e incluso una Defensoría de
internacional (aunque el Presidente Bush ha
Oficio Internacional. Y ni qué decir de un Sistema
insistido arbitrariamente en juzgarlos en su país y
Penitenciario Internacional, lo que naturalmente
en un tribunal de guerra). He aquí, pues, el
suena a utopía. La verdad es que en la hipótesis no
procedimiento que propongo. Primero, que el
es concebible técnicamente, por lo absurdo, un
Presidente de la República, o los diputados y
Código Penal Internacional con un solo tipo
senadores al Congreso de la Unión, o las
delictivo, el terrorismo. En cambio sí es aceptable
legislaturas de los Estados, según los faculta el
una Ley Internacional sobre Terrorismo o una Ley
artículo 71 de la Constitución, subscriba o
sobre el Delito de Terrorismo Internacional, en las
subscriban una iniciativa de ley, que no un código
condiciones que he señalado, y a la que se afiliaría
(sería irregular un Código Penal Internacional con
México
un solo tipo delictivo), en que se tipifique el delito
condicional. Pienso que así se superaría el
de terrorismo internacional (lo que no va en
obstáculo de afectar la soberanía. En los mismos
perjuicio del artículo 139 de nuestro Código Penal
términos tampoco es concebible que haya o hubiera
Federal que tipifica el terrorismo, tipificación que
un
sirviendo de base se podría enriquecer). Segundo,
Internacional en la materia. La solución es otra: una
que el Congreso la apruebe después de aceptarla
Ley Reglamentaria del Delito de Terrorismo
tal cual o de enmendarla. Tercero, que se presente
Internacional o una Ley de Procedimientos Penales
ante la Asamblea General de las Naciones Unidas
sobre el Delito de Terrorismo Internacional. Lo
para que este órgano supremo la considere como la
evidente es que si se piensa en la necesidad
fórmula
apremiante de tener una ley internacional sobre
jurídica
de
México
en
la
materia.
nuestro
17
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
todos
del
mediante
Código
Aprobada por la Asamblea, si así sucede, esa figura
país
de
los
requerimientos
instrumento
un
convenio
Procedimientos
jurídico
o
tratado
Penales
Magistral conferencia
terrorismo, es imposible contar con ésta sin la
durante la conquista de América. El tópico central
correspondiente ley reglamentaria o procesal.
de tal querella vallisoletana era éste: ¿hasta qué
punto fue legal de parte del rey de España declarar
Tengo en mi biblioteca un libro admirable,
la guerra contra los indios de América, antes de
Uno es Todo el Género Humano, del escritor
predicar la fe entre ellos, con el objeto de
norteamericano Lewis Hanke, publicado por la
someterlos a su dominio para que resultara más
Northern Illinois University y que el gobierno del
fácil instruirlos con posterioridad en dicha fe?
Estado de Chiapas, presidido entonces por el
Interpretando a fray Bartolomé me atrevo a pensar
Gobernador y eminente médico Manuel Velasco
que si se comete un acto criminal contra un país o
Suárez, presentó en versión española en el año de
determinadas personas de un país, ciudadanos,
1974. Se trata, como seguramente ustedes lo saben,
habitantes o estantes de él y en él, Uno es Todo el
de un estudio acerca de la querella que sobre la
Género Humano; o sea, dicho acto fue cometido en
capacidad intelectual y religiosa de los indígenas
contra de toda la Humanidad, lo cual se halla
americanos sostuvieron en 1550, en la ciudad
precisado, por ejemplo, en el tipo correspondiente
Española de Valladolid, fray Bartolomé de las
de genocidio internacional. En consecuencia, la
Casas y fray Juan Ginés de Sepúlveda, cronista del
tesis de fray Bartolomé de las Casas es la primera
Carlos V. Ginés de Sepúlveda pretendía que los
expresión perfecta, en estas tierras nuestras, del
indios americanos fueran considerados esclavos
humanismo jurídico de Occidente, del Jus Gentium
naturales de los españoles. De las Casas, a su vez,
que el genial jurista y teólogo español Francisco de
combinó con singular talento teorías legales,
Vitoria vertiera en De Jure Belli y en De Indis.
principios cristianos y argumentos irrefutables
acerca de la capacidad intelectual de los indios.
Uno es todo el género humano, uno es todo el
Una de sus ideas favoritas, por ejemplo, era la de
Derecho y una es la Justicia. Hagámoslo realidad
que España debía indemnizar a los indios por las
respetando la diversidad en la unidad y no
ofensas en que incurrió en contra de ellos. La
cediendo soberanía jurídica y política.
querella de que se trata corresponde a un esfuerzo
soberanía de conciencia, histórica y espiritual.
monumental de los españoles, si no de todos sí de
los más inteligentes y cultos, para obrar con justicia
18
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Es decir,
Especialidad en derecho
EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO
INICIO A LA ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
ontinuando con una de las prioridades en la
C
Entre los objetivos de esta especialidad, es que los
presente administración que es la formación
profesionales
de profesionales altamente calificados en las áreas de
procuración y administración de justicia, conozcan
la administración de Justicia en atención a esta nueva
las teorías que sustentan el Derecho penal, así como
misión, en nuestro Poder Judicial se han estado
la problemática actual en el área; y desarrollen
estructurando
y
métodos de investigación que contribuyan a mejorar
especialización judicial a través del Instituto de
la impartición de justicia con análisis crítico y
Capacitación y Especialización, con el apoyo del
constructivo. Para adquirir un amplio conocimiento
Instituto Iberoamericano de Derecho Penal y con la
de la realidad jurídico penal tanto al nivel nacional
colaboración de la Secretaría de la Carrera Judicial de
como internacional y que además fortalezca la
tal manera que permita a los servidores judiciales
imagen del Poder Judicial de Nayarit.
programas
de
capacitación
del
derecho
encargados
de
la
contar con una formación adecuada, actualizada y
especializada frente a las necesidades cambiantes de la
Esta especialidad está dirigida a las diversas
sociedad.
dependencias
del
poder
judicial,
Instituciones
públicas encargadas de la Procuración de Justicia,
Asociaciones y barras de abogados así como
Instituciones académicas públicas en el Estado.
19
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho
Es por ello que a partir del día 15 de Abril del
su tesis doctoral en Derecho Penal bajo la dirección
presente año se dio inicio al Diplomado en Derecho
del profesor Günther Jakobs.
Procesal Penal con el fin de que el Poder Judicial del
Estado cuente con profesionistas especializados en la
Ha participado como ponente en varios Congresos
interpretación y aplicación de las leyes penales, con
Internacionales de Derecho penal celebrados en
un ciclo de conferencias que tuvieron verificativo en
varias universidades y centros académicos de
el
México, concretamente en el D.F. (UNAM Y Poder
auditorio
Rey
Nayar
con
las
magistrales
conferencias deL Dr. Carlos Daza Gómez, Miguel
Judicial)
Polaino Orts, Marisol Orts González, Eduardo
Judicial) Chiapas, Guerrero (Acapulco), entre otras.
Guadalajara
(UNIVA)
Oaxaca
(Poder
Rodolfo Freiler, Sergio Gabriel Torres y Miguel
Polaino Navarrete.
Entre
sus
publicaciones
pueden
citarse
la
colaboración en el libro “fundamentos dogmáticos en el
moderno derecho penal” del profesor Miguel Polaino
Navarrete, Editorial
Porrúa, y sus estudios sobre
“Los delitos sexuales a la luz del código penal español de
1995”, La ley del jurado” “ Forner y la tortura” y “Los
elementos subjetivos del injusto penal en el código penal
argentino.” Entre los más importantes.
MARISOL ORTS GONZÁLEZ.
Originaria
MIGUEL POLAINO ORTS
de
Sevilla,
Licenciada
en
Derecho por la Universidad de Sevilla España.
Diplomada
en
Criminología
por
el
Instituto
Licenciado en derecho por la Universidad de Sevilla
Interuniversitario de Criminología de la Universidad
.
Complutense, Delegada de la Universidad de
Becario de colaboración en el Departamento de
Córdoba, es profesora del Instituto Andaluz de la
Derecho Penal de la misma Universidad
Asunción Pública donde imparte las asignaturas de
Becario del programa Sócrates Erasmus en la
Derecho Administrativo Derecho Administrativo
Universidad de Bonn Alemania .
Sancionador y Derecho de la Seguridad Social.
Actualmente investigador en el Departamento de
Filosofía de Derecho en la Universidad de Bonn
Ha impartido conferencias magistrales en diferentes
Alemania, donde ha realizado los estudios de
universidades del mundo, entre ellas en la máxima
Maestría en Derecho y donde actualmente prepara
casa de estudios, la Universidad Nacional Autónoma
20
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho
de México. Es autora de varios libros y numerosos
artículos sobre el tema “Usurpación de funciones Típica
de funciones Públicas”, Aspectos del Derecho
de la
seguridad Pública”, “ “El aborto en la legislación criminal
Española” entre otras.
SERGIO GABRIEL TORRES.
Originario de Buenos Aires Argentina, licenciado en
derecho por la Universidad de Buenos Aires
EDUARDO RODOLFO FREILER.
Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
cuenta con especialidad en Derecho penal y
Originario de Necochea Buenos Aires Argentina,
Criminología dentro de su carrera laboral se
Licenciado en derecho
de la Facultad de la
encuentran el Poder Judicial de Nación en el Fuero
Universidad Católica de la Plata, Doctorado en
Criminal y Correccional Federal, Profesor titular en
Derecho Penal y Ciencias Penales, cuenta con un
la materia “El delito de Homicidio en el Código Penal
curso de postgrado de Especialización en Derecho
Argentino en la Facultad de derecho de la Universidad de
Penal en la Universidad de Salamanca España, ha
Buenos Aires Argentina,
tomado cursos en la Southwestern University School
“Actualización Jurídica”, entre otras.
Of Law en los Ángeles California. En la actualidad
Dentro
desempeña el cargo de Fiscal ante los Juzgados
encuentran “Las nulidades en el proceso penal”,
Nacionales en los Criminal y Correccional federal de
artículos “El delito de cohecho, “El delito de exacciones
la Capital Federal. Titular de la Fiscalía número 6,
ilegales” Es miembro de honor de la asociación
anteriormente ha sido designado miembro de la
médica Argentina de medicina del trabajo.
comisión “Averiguación de la Verdad” de los hechos
vinculados con la violación de los derechos humanos
ocurridos en los años 1976-1983.
21
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
de
sus
Profesor de la materia
principales
publicaciones
se
Especialidad en derecho
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Originario de Granada España, catedrático de
Derecho Penal en la Universidad de Sevilla España,
La primera intervención estuvo a cargo del Dr.
Licenciatura y Doctorado por la misma Universidad,
Carlos Daza Gómez quien se refirió a un tema que el
éste último con la calificación de “sobresaliente Cum
consideró trillado como lo son los tipos penales.
Laude”. Ha tenido varios cargos de Gobierno
Universitario como “Vicedecano de la Facultad de
Estas especialidades ratifican el compromiso de la
Derecho de Córdova” Rector en funciones y Claustro
presente administración de contar con personal cada
de la Universidad de Córdova. Entre sus obras más
día
importantes encontramos “Los elementos subjetivos del
administración de justicia en el Estado.
más
injusto en el código penal español” “ El bien jurídico en el
derecho penal”, “Introducción a los delitos contra la
honestidad” y “Derecho penal parte general”
22
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
capacitado
en
la
procuración
y
El procedimiento penal
El Procedimiento Penal.
Por el Lic. Oswaldo C. Delgado Nájar.
Juez Primero de Primera Instancia del Ramo Penal.
los conceptos fundamentales del procedimiento y
I.- INTRODUCCIÓN
C
particularmente del procedimiento penal, luego, se
abordarán los fines del procedimiento penal, para
on el presente trabajo se pretende
hacer
un
estudio
respecto
posteriormente considerar cada una de las etapas del
del
procedimiento referido; partiendo de la averiguación
procedimiento penal en el Estado de
previa, estableciendo supuestos tales como las
Nayarit. Por tal razón acudiremos principalmente a
consignaciones con detenido y sin él, explicando
la ley instrumental correspondiente, propiciando en
conceptos relativos al periodo constitucional y de
este orden criterios y comentarios de diferentes
averiguación judicial, en el primero de los casos se
pensadores autorizados en el tema a desarrollar,
tales
como
FERNANDO
GUILLERMO
ARILLA
COLIN
BAS,
deberán advertir las formas de resolver la situación
SÁNCHEZ,
JULIO
jurídica de los sujetos pasivos de la relación jurídica
ACERO,
procesal y la forma de desarrollarse la instrucción,
BRICEÑO SIERRA, MANUEL RIVERA SILVA, entre
atendiendo
otros.
a
las
diferentes
formas
del
procedimiento, para finalmente explicar el periodo
de juicio que culminará con la resolución definitiva
Con lo anterior trataré de explicar brevemente
para evocar someramente el periodo de ejecución y
23
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
explicar algunas conclusiones que se desprenden del
perpetuar sus esfuerzos por acomodar la norma a la
propio trabajo, sirva esto de derrotero para entrar al
vida, con sacrificio de lo que la vida ya contiene, sin
estudio respectivo.
embargo, el derecho existe “en la medida en que se
actualiza”. Es lo que Recaséns Siches denomina la
1.1.- CONCEPTOS.
región de las objetivaciones de la vida humana, en
tanto que las normas sean aplicadas y cumplidas por
los funcionarios judiciales y administrativos.
El derecho se ha considerando como las normas
El
jurídicas encargadas de la regulación de la conducta
derecho se actualiza como “un vivir de nuevo (..) Un
de los individuos, sin embargo las leyes sustantivas
revivir, un re-actualizar esas normas en conductas
que derivan de esta forma de regulación de la
reales para objetivar un nuevo proceso humano”1.
conducta humana requieren de instituciones para ser
Lo anterior corrobora el hecho que estamos
aplicadas, es el caso de las leyes instrumentales al
precisando hasta el momento en el sentido de que
efecto se debe decir que el propio derecho es un
todas las normas jurídicas son un producto de la
producto social que nace y se desarrolla a partir de
sociedad, sin embargo también dijimos que las leyes
las agrupaciones humanas, en este sentido ha
creadas en la sociedad han sido divididas en
opinado José Manuel Lastra Lastra al referir lo
sustantivas y adjetivas, las primeras se refieren a la
siguiente:
estas
forma de regulación de la esencia y las segundas a su
comunidades constituyen un ordenamiento que puede
forma de aplicación; Siguiendo este derrotero
trascender a la esfera estatal al legitimarse, pues el
empezaremos por comentar que el motivo principal
legislador tiene siempre la posibilidad de extraer las
de nuestro trabajo, precisa el estudio específico de lo
conductas de “la más rica esfera social”, cuyas fuentes
que se constituye como derecho procesal.
“Las
normas
establecidas
por
emanarán de las profundidades de la vida en sociedad. Las
ciencias jurídicas nos acercan a la comprensión y
1.2 CONCEPTOS.
comunicación de lo humano, tienen por objeto que la
investigación sea como un todo, sea en sus contenidos
En este sentido se ha definido el derecho
parciales o en sus relaciones; es el hombre el punto inicial
procesal como el conjunto de actos jurídicos
y terminal de análisis. Las relaciones jurídicas suponen
En
concatenados cuyo propósito es aplicar la norma en
tal sentido, nos parece oportuno recordar a Recaséns
estricto. Esa serie de actos proyectivos, tienen como
Siches, cuando menciona que las normas jurídicas
finalidad objetiva culminar un conflicto que bien
encarnan un tipo de acción humana, son “un pedazo
puede ser en forma ordinaria o extraordinaria, en
de vida humana objetivada”.
Por ello, “un sistema
este orden se ha expresado Humberto Briceño Sierra
jurídico del que estuviera ausente el hombre, sería
al precisar lo siguiente: “El estudio del proceso,
referencias a los hombres insertos en una sociedad”
impensable”. Juristas y legisladores insisten en
1
Lastra Lastra José Manuel, Fundamentos de Derecho, Página
16, Editorial M.C. Graw Hill, México 1998.
24
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
término que para facilitar su intuición intelectiva
proceso,
puede acompañarse del vocablo jurisdiccional, por
posibilidad de conjugar las normas jurídicas por
más que con ello se efectúe una tautología, ya que en
razones de diversa índole, que inicialmente pueden
realidad no hay otro proceso que el jurisdiccional”
agruparse en cuatro sectores; si alguien preguntara,
este estudio es posible hacerlo en alguno de los
¿de qué cosa es nombre las palabras proceso
siguientes caminos: el histórico, el doctrinario o el
jurídico?, Habría que responderle: de un objeto X. La
conceptual lógico de la cuantificación evidencial. La
incógnita es el tema de la indagación doctrinaria.
historia de la institución, a diferencia de otros
Según que se responda circunstancial, calificativa,
fenómenos culturales que pueden ser rastreados en
poética o sintéticamente, se tendrá una tesis
el tiempo, porque de ellos se tiene un significado
diferente. Ver lo circunstancial del proceso puede ser
meramente semántico común o vulgar, no puede
útil y hasta necesario, pero de ninguna manera es
hacerse sin un previo análisis de las notas que le
señalar el que dé la pregunta. Otro tanto acontece
constituyen. Esta es una de las razones por las que,
con la perspectiva cualitativa, porque aquí las
sin detenerse ante las dificultades teóricas, la
valoraciones serán puntos de vista relativos, como
doctrina ha cometido inconsecuencias lógicas al
cuando se dice que el proceso es una relación
penetrar en las más antiguas civilizaciones en pos de
pública, o una interferencia real y demás.
ejemplos de procesos, sin antes haber caracterizado
proposiciones poéticas son del todo incomprobables
la figura jurídica. La postura histórica tiene grandes
son lo metafísico del tema: el proceso es un juego o
inconvenientes, pues si no se unifica el punto de
un drama, una empresa o un mal necesario. Queda,
vista, tampoco es factible coincidir en lo buscado ni
entonces, un sólo camino: el concepto sintético.
en el objeto que se analiza. De ahí que al lado de
requiere sistematizar, lo que en pocas palabras se
ideas privatistas se encuentren las publicísticas y se
explica en las sucesivas, conexas y congruentes
caiga finalmente en las eclécticas. Lo que se ha dado
invariaciones técnicas posteriores: que no se vaya a
en llamar teoría del proceso, ha carecido de
expresar
profundidad lógica aunque ofrezca hondura de
simultáneamente aplicable a otro fenómeno, llámese
pensamiento.
procedimiento
Esta paradoja se explica por las
proviene
algo
en
sobre
primer
el
lugar,
proceso,
administrativo
o
de
que
esa
Las
Se
sea
jurisdicción
circunstancias de que se puede acertar en una
voluntaria, función legislativa o institución familiar.
calificación, sin emplear conceptos sintéticos, es
En un primer sector, hay datos del proceso que no se
decir, sin utilizar nociones pertenecientes a un
pueden suprimir y que pueden llamarse esenciales.
sistema o ciencia. El proceso ha tenido también la
Son los datos comunes a todo proceso, histórico o
vicisitud de ser tratado como un capítulo relativo a
geográfico. Por ejemplo, el proceso necesita de
cierta rama jurídica, pero se ha olvidado que esta
instancias, sin ellas no hay el fenómeno. Podrán ser
recibe su nombre de una institución que por lo
mayores o menores en número, pero siempre se
mismo, es fundamental. El carácter institucional del
tendrán instancias. Lo que éstas sean y su clase o
25
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
especie, es problema que ya debió estar resuelto de
antemano.
El segundo sector corresponde a esas
En este sentido se han advertido diversas
normas variables pero también de vocabulario
definiciones de proceso entre las que destaca lo
común para la ciencia procesal. Son la parte técnica
dispuesto por el colegio de profesores de derecho
del proceso, es decir, la condicionalidad para
procesal
alcanzar determinadas finalidades. Hay modos y
Universidad Nacional Autónoma de México al
formas procesales que originan pluralidad de
mencionar: “ Por eso hace ya tiempo hemos creído
procedimientos:
sumarios,
que el procedimiento judicial es una serie de actos
incidentales,
formales, progresivos (tienen un avance hacia la
accidentales, etc. Lo esencial del proceso no se ve
meta de la solución procesal) con triple orden:
afectado por el cambio técnico, de ahí que si la
Primero cronológico: son sucesivos en el tiempo,
finalidad
una
unos se realizan antes y otros se llevan al cabo
condena, una declarativa, una penal, una civil, una
después, no son simultáneos, no son coetáneos.
administrativa, una constitucional, y demás, el
Segundo lógico: el enlace deriva de que unos, los
proceso será por completo ajeno a las alteraciones
anteriores, son la causa de los que les siguen con
que sufre la parte técnica. El tercer sector podría ser
ulterioridad, que resultan ser efectos de los
calificado de político, porque dependen sus normas
primeros. Tercero, teleológico; es decir, existe una
de la cultura, tradición, organización estatal, el
conjugación de finalidades del procedimiento, (parte
medio ambiente en general. Así, hay normas del
formal del proceso) y del todo, el proceso mismo,
derecho
o
que significa la justa composición del litigio
A veces,
planteado. Alcalá-Zamora y Castillo acepta, que por
expresiones como cross examination, exhibit on
procedimiento en una acepción rigurosa cabe
examnation,
sin
entender, en líneas generales, la mera coordinación
correspondencia para el derecho mexicano. Un
de actos procésales en marcha hacia un determinado
pretorial, o un despacho saneador forman parte del
objetivo. El proceso requiere, sí, un procedimiento,
régimen político respectivo, el norteamericano en un
reducido a una mínima expresión formalista en
caso, el brasileño en el otro. El cuarto y último sector
ciertos casos y sobrecargado de trámites en otros,
esta compuesto por ese conjunto de normas que
pero
vienen a dar modulación particular a cierto proceso.
extraordinario que fue Carnelutti, determina que la
La libertad preparatoria no tiene sentido en lo civil; y
distinción estriba en la suma total de actos que se
por ello instrucción es vocablo de significado
realizan para la composición del litigio y el orden y
ordinarios,
escritos,
plenarios,
es
una
orales,
rápidos,
sentencia
anglosajón
que
constitutiva,
son
inoperantes
ininteligibles en el continental europeo.
etc.,
son
traducibles,
distinto en lo penal y en lo mercantil,
pero
etcétera”2.
de
nunca
la
se
Facultad
de
circunscribe
Derecho
a
él.
El
de
la
jurista
la sucesión de su realización; el primero de estos
conceptos se denota con la palabra proceso; el
segundo
2
Briceño Sierra Humberto, Derecho procesal Volumen II,
Editorial Oscar, México 1999.
26
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
con
la
palabra
procedimiento.
Para
El procedimiento penal
Calamandrei, las normas jurídicas que regulan las
el primero de ellos constituye la averiguación previa,
formas procésales disciplinan no solamente la
el segundo el período constitucional, el tercero el de
estructura exterior de los actos singulares del
instrucción, el cuarto el de juicio y finalmente el de
proceso, considerados cada uno como unidad
ejecución. Al respecto también deben observarse
aislada, sino también procedimiento como sucesión
formalidades especificas tales como las precisa el
de actos, el orden y la relación de tiempo y de lugar
jurista Julio Hernández Pliego al señalar: “ El
que se verifica entre unos y otros, o sea, la posición
artículo 14 C, en su párrafo segundo, dispone que
que cada uno de ellos debe tener en la serie de que
“nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad... sino
forma parte. El procedimiento es la forma exterior y
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
armónica del proceso, a través de actos concatenados
establecidos, en el que se cumplan las formalidades
entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto
esenciales del procedimiento...”. Asegura Efraín Polo
litigioso, hasta su resolución en la sentencia final
Bernal,
(Fiaren Guillén)
Es la simple sucesión de actos
procedimiento, son los principios rectores que la
(Véscovi) El procedimiento es la concatenación o
técnica jurídico procesal da a las partes en un juicio,
secuencia de los actos procesales, cada uno de los
para
cuales es hecho posible por el precedente y hace
demandando, probando y alegando ante el juez
posible el sucesivo; más cada uno conserva la
competente y en la vía correspondiente, y al
independencia de la propia causa (Allorio). Habida
juzgador o autoridades competentes les otorga la
cuenta de lo señalado hasta ahora, se ha afirmado la
facultad de conocimiento, de documentación y de
existencia de una pluralidad de procedimientos
justa y legal resolución. Juventino V. Castro, incluye
(Calamandrei), frente a la variedad de procesos (Fix-
a las formalidades esenciales entre las garantías del
Zamudio), o la unidad del proceso”.3 De lo anterior
procedimiento, al tiempo que Burgoa las coloca entre
podemos deducir que el Procedimiento entendido
las garantías de seguridad jurídica, y las define como
como tal, se constituye como el conjunto de etapas
“... el conjunto general de condiciones, requisitos,
concatenadas
y
elementos o circunstancias previas, a que debe sujetarse
teleológica, es decir que se supone una respecto de
una cierta actividad estatal autoritaria, para generar una
otra en el tiempo, enlazadas por un nexo causal
afectación válida, de diferente índole, en la esfera del
ordinario, con una finalidad específica que en el caso
gobernado, integrada por el summum de sus derechos
se constituye en la aplicación de las normas
objetivos”. Esas formalidades, se identifican como los
sustantivas a los casos concretos; de tal forma
cauces jurídicos para que los sujetos de la relación
podemos exponer al efecto que nuestra Ley Adjetiva
procesal penal, hagan valer sus pretensiones,
Penal en su artículo primero advierte cinco períodos;
ofrezcan y desahoguen las pruebas que a su interés
en
forma
cronológica,
lógica
que
la
las
debida
formalidades
oportunidad
esenciales
de
del
defensa,
favorezcan, con el fin de obtener una resolución
3
Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México;
Derecho Procesal; Página 161; Editorial Harla; México 1997.
ajustada a la ley, en la que se resuelva el conflicto de
27
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
intereses, tomando en consideración las cuestiones
las formalidades esenciales del procedimiento, están
planteadas, debatidas y probadas. Es característico
integradas fundamentalmente por la garantía de
de los estados de derecho, el que se otorgue
audiencia, que se resuelve en otorgar al inculpado,
audiencia al inculpado, en un juicio en el que se
pero también a las demás partes, no solo el derecho a
cumplan
del
ser oídos en juicio, sino además aportar las pruebas
previamente
que acrediten su dicho, y a que sean consideradas
las
formalidades
procedimiento,
ante
esenciales
tribunales
establecidos y se juzgue con leyes expedidas con
por
anterioridad al hecho imputado, dando así a las
correspondiente”.4 Sirva esto de marco introductorio
partes, la debida oportunidad de ofrecer pruebas, de
para entrar al estudio de fondo de cada uno de estos
alegar y de que estos y aquellas, se tomen en
períodos. No obstante lo anterior al haber advertido
consideración por la autoridad que va a dirimir la
el punto conceptual de lo que consideramos como
controversia. Contempladas desde otro ángulo las
derecho procesal, se verificó como aspecto relativo el
formalidades esenciales del procedimiento, debe
carácter teleológico de la ley instrumental; al efecto
decirse que la autoridad, por su lado, al emitir todo
señalaremos a continuación cual es esa finalidad del
acto, se obliga a notificarlo a las partes y otorgarles
procedimiento.
la
autoridad,
al
dictarse
la
resolución
una dilación probatoria para que puedan estar en
condiciones
de
exponer
sus
razonamientos
y
1.3 FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
consideraciones legales pertinentes, documentando
PENAL.
el procedimiento de audiencia que se otorgue, y
dictando conforme a la ley, la resolución respectiva,
supuesto que el no hacerlo, produce violaciones
Al mencionar con anterioridad el carácter
directas a la Carta Fundamental. La consecuencia
teleológico del procedimiento, señalamos que al
del cumplimiento de las formalidades esenciales del
existir su conjugación en el procedimiento con el
procedimiento, está constituida por la garantía de
todo, el proceso mismo significa la justa composición
debido proceso legal.
del litigio, esto traducido en las circunstancias que
En la actualidad, existe
la
queremos definir advertimos que el procedimiento
jurisprudencia, en el sentido de que debe otorgarse
como tal tiene como efecto primordial el resolver los
el máximo de defensa al inculpado, (inclusive en
diferentes conflictos o litigios que se planteen
caso de que con ello, se entre en conflicto con alguna
respecto de la materia sustantiva penal, en este
otra garantía, como podría ser la de pronto proceso)
orden y bajo la facultad del Estado para aplicar el Jus
estableciendo
dentro
del
en
Puniendi, precisa la necesidad de considerar un
acatamiento
a
garantía
las
instrumento capaz de hacer posible la aplicación de
uniformidad
en
la
la
ley,
la
doctrina
debido
y
proceso,
individual,
formalidades esenciales del procedimiento, para
evitar la indefensión. Puede concluirse diciendo que
4
Hernández Pliego Julio, Programa de Derecho Procesal Penal,
página 51, editorial Porrúa, México 1996.
28
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
la norma sustantiva, que en este caso se constituye
inseguridades jurídicas: la del ciudadano, que
como la ley procedimental, al efecto la propia
desconoce el sistema de resolución de conflictos al
naturaleza jurídica del proceso advierte como
que deberá someterse, tanto en pos de sus derechos
finalidad específica la aplicación de una sanción que
como en la defensa contra la pretensión de otro.
en el caso lo requiera o la forma de culminación de
Siguiendo a Lino Palacio, pues es quien en mi
un conflicto a través de su resolución, en este sentido
criterio mejor lo ha plasmado, podemos señalar a
Luis Jorge Cevasco ha señalado lo siguiente:
esta altura del desarrollo argumental que el proceso
“Partiendo de tales principios, el derecho procesal y
es el conjunto de actos procesales, recíprocamente
el derecho material serán entonces herramientas en
coordinados entre sí conforme a reglas preexistentes,
manos del juez para dirimir el conflicto. El primero
que tiene por finalidad obtener una norma jurídica
señalará cómo precisar los hechos y el segundo, sus
individual, que regulará la conducta de los sujetos
consecuencias jurídicas. Es entonces evidente, dentro
ajenos al órgano jurisdiccional que solicitaron su
de ese esquema, que la naturaleza jurídica del
actuación y de aquellos, también extraños al órgano
proceso es contractualista, pues sus instituciones y
jurisdiccional, frente a los cuales se solicitó”.5
consecuencias tan particulares derivan del contrato
Partiendo de lo anterior nos queda una idea clara de
social del que emana el estado de derecho vigente.
que la finalidad del procedimiento es agotar en
Este es anterior a la Constitución Nacional, pues es el
esencia los conflictos que al caso se planteen y
pacto que le dio origen, y el proceso está, sin
partiendo específicamente de la materia penal será
embargo, limitado por el contenido de la Carta
en este caso la aplicación de la sanción que
Fundamental donde se plasmaron sus características,
corresponda a la conducta tipificada respecto del
condiciones y consecuencias. Sólo buscando allí la
individuo que la comete. De lo anterior podemos
naturaleza jurídica del proceso podremos entonces
devenir finalidades diversas a la dirección de los
advertir la trascendencia de instituciones procésales
conflictos suscitados, tales como la búsqueda de la
tan importantes como la verdad formal, la cosa
verdad histórica y real de los hechos, a fin de que el
juzgada y la inalterabilidad de las formas procésales
juzgador se sirva de este instrumento para poder
fundamentales
la
aplicar en su caso, la sanción que corresponda;
desnaturalización del sistema. Quienes no lo han
habiendo pues dejado claro la concepción específica
entendido en su verdadera magnitud han dado
del
preeminencia al derecho material sobre el procesal y
verificaremos la forma de como se desarrollan las
en este cometido han llevado el principio de
etapas del procedimiento o proceso penal dentro del
economía en su aspecto de saneamiento, a límites
Estado de Nayarit, sirva esto de derrotero para
tales que desvirtuaron totalmente la estructura del
ingresar al siguiente apartado.
proceso,
que
pusieron
fundamentales
y
tienden
en
a
crisis
generaron
la
evitar
los
peor
proceso
y
su
finalidad,
a
continuación
derechos
de
las
5
Cevasco Luis Jorge. Principios del Derecho Procesal Penal
Argentino, Página 38, editorial Oxford, Buenos Aires 1999.
29
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
constituir dos formas más de tramitar un asunto
judicial penal ante el Órgano competente para el
1.3.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO
caso, y así se habla del juicio sumarísimo que previo
PENAL.
desahogo del período constitucional, cuando se trate
de delitos que no sean constituidos como graves, su
El procedimiento penal en el Estado de Nayarit,
pena máxima no exceda de tres años o sean delitos
se encuentra regulado por la Ley instrumental
de pena alternativa, el procedimiento instructivo
correspondiente
el artículo
judicial se restringe a un período de quince días, en
primero que menciona cinco etapas a desarrollar, la
la que posterior a esto, se deberá citar para una
primera
del
audiencia final que habrá de celebrarse dentro de los
Representante Social en la averiguación previa, la
cinco días siguientes en la cual la Representación
segunda advierte el inicio del procedimiento judicial
Social formulará sus conclusiones de las que se dará
considerado como período constitucional, la tercera
vista al acusado y su defensor para su inmediata
menciona una fase de instrucción en la que se han de
contestación
agotar
correspondiente; a esta forma procedimental se ha
de
las
particularmente
ella
constituye
probanzas
en
la
actuación
necesarias
para
el
esclarecimiento de los hechos, el periodo de juicio
y
en
su
momento
la
sentencia
dado en llamarse juicio sumarísimo.
que se constituye en el acto en el cual el Ministerio
Público precisa su acusación y el órgano judicial
Por otro lado se establece el Juicio sumario que
dicta sentencia; finalmente se advierte un último
se aplica para aquellos delitos no graves cuya pena
período que se menciona como el período de
máxima sea mayor a tres años, en tal caso deberá
ejecución que constituye el cumplimiento de la
cerrarse la instrucción en un plazo de treinta días en
sanción correspondiente y que está a cargo del
la que se deberá citar a una audiencia final que se
Ejecutivo del Estado. Todo lo anterior nos da un
desarrollará en los ocho días siguientes, en la que
panorama mas o menos preciso de la forma y
igualmente el Representante Social deberá formular
desarrollo
etapas
sus conclusiones que deberán ser inmediatamente
procedimentales penales en el Estado; sin embargo
contestadas por el acusado y su defensor, y en todo
existen puntos importantes en lo específico se
caso dentro del término prudente de ley se emitirá la
desarrollan dentro de cada uno de los períodos
sentencia que corresponda; no obstante lo anterior se
advertidos, incluso se dan ciertos márgenes de
ha dicho de paso que la tercera forma procedimental
discrepancia aún cuando sólo sea de nomenclatura
lo constituye el proceso ordinario constituido en la
respecto de la legislación federal procedimental
ley instrumental correspondiente, dicho esto al
penal, no obstante ello en las reforma entradas en
margen de los procedimientos para inimputables
vigor el 12 de julio del año próximo pasado, se varió
que en este momento no se advierten por no
el aspecto procedimental ordinario para considerar y
constituir parte de la presente investigación, al efecto
de
cada
una
de
las
30
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
algunos juristas sostienen que la incoación del
publicidad de las actuaciones, la designación de un
proceso no se limita al auto inicial, llamado “cabeza
defensor,
de proceso”, sino que comprende también la
actuaciones o la postura del Ministerio Público. La
diligencia por la que se toma al acusado su
instrucción, para nosotros es pues, la manera idónea
declaración preparatoria, las diligencias que, a
para purificar o para corregir los vicios o los defectos
pedimento de las partes o por iniciativa del juez,
de que no es posible librar los procedimientos de la
sean practicadas dentro del término de setenta y dos
averiguación previa, vicios y defectos, que como
horas y finalmente, el auto de formal prisión o de la
hemos dicho, son además, temporales, transitorios, y
libertad por falta de méritos. A partir de la
sobre todo necesarios, si se piensa en la paz y en la
notificación del auto de formal prisión principia lo
tranquilidad de la convivencia social”como señala el
que el legislador llama “instrucción”. Por ello, el
Jurista Rafael Pérez Palma.6 No obstante ello
título tercero, relativo al “juicio”, va precedido de
determinaremos a continuación cada una de las
dos capítulos denominados “ De la declaración
etapas procesales penales dentro del juicio ordinario.
la
posibilidad
de
contradecir
las
preparatoria y nombramientos de defensor” y “auto
1.3.1.- AVERIGUACIÓN PREVIA.
de formal prisión y libertad por falta de méritos”. Es
parte del procedimiento a la que nosotros llamamos
“instrucción”, es la misma que en otros países es
La averiguación previa es definida como el
conocida con el nombre de “plenario”. El objetivo
antecedente inmediato a la incoación de un
principal que se persigue mediante la incoación del
procedimiento judicial,
procedimiento, es el de definir y precisar la situación
participación directa y autónoma del Agente del
jurídica del acusado, justificando su detención a
través
de
un
auto
de
formal
prisión
que se caracteriza por la
Ministerio Público en la práctica de diligencia y
y
probanzas necesarias para el ejercicio de la función
transformándolo de simple detenido en preso o reo,
constitucional delegada a la Representación Social
o bien, poniéndolo en libertad, por no haber
como Ministerio Público; constitucionalmente la
elementos suficientes para enjuiciarlo. El auto de
averiguación encuentra su justificación al advertir el
formal prisión, como luego hemos de verlo, produce
propio texto fundamental que la persecución de los
un cambio en la situación jurídica del detenido. La
delitos corresponde al Agente del Ministerio Público,
instrucción, en mi concepto, tiene por objeto,
partiendo de este presupuesto dicha institución debe
confirmar, perfeccionar, corregir, enmendar, anular,
advertir las diligencias necesarias para propiciar el
ampliar las diligencias de la averiguación previa y
ejercicio de su función, al efecto nuestra ley
particularmente purgar los vicios o defectos que le
instrumental penal menciona que la averiguación
son propios, como los de la unilateralidad, los de
previa a la consignación comprende todas las
falta de defensa, o del secreto de sus actuaciones,
mediante los sistemas opuestos, como son la
6
Pérez Palma Rafael. Guía de Derecho Procesal Penal, pagina
325, editorial Cárdenas editor y distribuidor, México 1997.
31
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
diligencias legalmente necesarias para que el
juez. Con esto se quiere indicar que el juez tiene
Representante
función
facultad, obligación y poder de decir el derecho, en
constitucional, en este sentido Manuel Rivera Silva a
todas las cuestiones que se le plantean, relacionadas
expuesto: “ Las investigaciones practicadas por el
con el asunto en el cual dictó el auto de radicación.
Ministerio Público lo llevan a cualquiera de las
Tiene facultad, en cuanto queda dentro del ámbito
siguientes situaciones: a) Que estime que con las
de sus funciones resolver las cuestiones que se le
diligencias practicadas todavía no se ha comprobado
plantean. Tiene obligación, porque no queda a su
la existencia de un delito, o la responsabilidad de un
capricho resolver sobre dichas cuestiones, debiendo
sujeto; b) Que de las averiguaciones practicadas se
hacerlo en los términos que la ley designa. Tiene
estime comprobada la existencia de un delito
poder, en virtud de que las resoluciones que dicta en
sancionado con pena corporal y la responsabilidad
el asunto en que ha pronunciado el auto de
de un sujeto, que no se encuentra detenido; c) Que
radicación, poseen la fuerza que les concede la ley.
de las averiguaciones llevadas a cabo, se estime
Segundo.
comprobadas la existencia de un delito que no
jurisdiccional.
merece pena corporal y la responsabilidad de un
partir del auto de radicación, el Ministerio Público
sujeto; d) Que de las averiguaciones efectuadas se
tiene que actuar ante el tribunal que ha radicado el
estime se hallan comprobadas la existencia de un
asunto, no siéndole posible promover diligencias
delito
la
ante otro tribunal (respecto de ese mismo asunto)
responsabilidad de un sujeto que se encuentra
Por otra parte, el inculpado y el defensor se
detenido. La iniciación, como toda la acción procesal
encuentran sujetos también a un juez determinado,
penal, en México está entregada al Ministerio
ante el cual deben realizar todas las gestiones que
Público. No hay que creer que con la querella se
estimen pertinentes. Tercero, sujeta a los terceros a
inicia la acción procesal penal, pues con ella no se
un órgano jurisdiccional fincado un asunto en
excita al órgano jurisdiccional para que aplique la ley
determinado tribunal, los terceros también están
al caso concreto; a quien excita el ofendido, es al
obligados a concurrir a él; Y cuarto: abre el periodo
Ministerio Público para que haga las averiguaciones
de preparación del proceso. El auto de radicación
que ordena la ley y en su caso, ejercite la acción
señala la iniciación de un periodo con término
penal. Pasando al estudio de la actividad que debe
máximo de setenta y dos horas, que tiene por objeto
desarrollar el órgano jurisdiccional, en esta cuarta
el fijar una base segura para la iniciación de un
situación (d), nos encontramos que lo primero que
proceso, es decir, establecer la certeza de la
hace el juez, una vez que se ha ejercitado la acción
existencia
penal, es dictar el auto cabeza de proceso, de
responsabilidad de un sujeto. Sin esta base no se
radicación o de inicio.
puede iniciar ningún proceso, por carecerse de
Social
sancionado
con
ejercite
pena
su
corporal
y
Esta resolución surte los
siguiente efectos: Primero. Fija la jurisdicción del
principios
32
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Vincula a las partes a un órgano
de
Con esto queremos indicar que a
un
sólidos
delito
que
y
de
justifiquen
la
posible
actuaciones
El procedimiento penal
posteriores.
orden Rafael Pérez Palma mencionó: “ Era evidente
que si al Ministerio Público habría de corresponder
La instrucción en el procedimiento federal
la persecución del delito, dentro y fuera del
abarca dos periodos, el primero, el que va del auto
procedimiento jurisdiccional, se le concedieran
de formal prisión o sujeción a proceso, el que declara
constitucionalmente facultades para instruir la fase
agotada la averiguación y el segundo, que principia
previa al ejercicio de la acción penal, se le diera
con este último auto y termina con el que declara
tiempo para practicar diligencias en comprobación
cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal).
del cuerpo del delito, término para la consignación
El primer periodo, se liquida en términos generales,
de los detenidos y oportunidad para resolver si
con la recepción de las pruebas que las partes y el
ejercitaría
juez han propuesto. En el segundo periodo tenemos,
constituyente no pensó en ello y dejó de regular o
en primer lugar, el auto que declara agotada la
reglamentar las averiguaciones previas. El resultado
averiguación.
llamada
de esa omisión ahora se sufre y se padece: El
vulgarmente “auto de vista de partes” y se dicta
Ministerio Público se toma tranquilamente el tiempo
cuando a juicio del juez instructor, se encuentra
que necesita para redondear o para completar su
agotada la averiguación, por haberse practicado
investigación, prolonga la detención de los detenidos
todas las diligencias solicitadas por las partes
el tiempo que sea necesario, sin remedio legal y a
(respetándose los términos del Art. 147) y las
pesar de
decretadas por él.
particularmente de los que tienen la desgracia de
Esta
resolución
es
Dicho auto viene a ser una
o
no
la
acción;
Sin
embargo,
el
las diarias protestas del público y
especie de llamada a las partes, avisándoles que,
caer en sus cárceles.
estando por cerrarse la instrucción, deben revisar el
imprevisión, indujo al Ministerio Publico a la
expediente con el objeto de que se den cuenta de las
violación de las garantías que por otra parte
diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el
establecía. La averiguación previa en sí, tal como
desahogo de ellas. El auto que declara agotada la
está
averiguación surte los siguientes efectos: a) Da fin a
características del procedimiento inquisitorio, pues
la primera parte de la instrucción; b) Inicia la
es escrito, secreto, unilateral, no contradictorio, sin
segunda parte de la instrucción; c) Pone la causa a la
derecho real a la defensa, ni de intervención del
vista de las partes, con el objeto de que estudien el
defensor
expediente y determinen si hace falta la práctica de
funcionario encargado de ellas, con incomunicación
alguna diligencia y; d) Abre un último término
parcial de los detenidos hacia el exterior, a pesar de
“probatorio”.7 En este sentido se pueden advertir
lo que dispongan los artículos 20 constitucional, frac.
diversas opiniones autorizadas al respecto, en este
II y 269 del Código que se comenta; sus métodos de
concebida
en
las
El constituyente, por su
actualmente,
tiene
todas
las
diligencias que practique el
investigación siguen siendo los pretéritos, ya que las
ciencias de la criminología no han podido descubrir
7
Rivera Silva Manuel. El Procedimiento Penal, página 148,
editorial Porrúa, México 1993.
33
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
otros nuevos”.8 Es evidente que lo anterior deja claro
sea el caso, que al efecto debe traducirse en la
la postura que debe asumir el Representante Social
apertura de la averiguación judicial; uno y otro
ante la iniciación de un procedimiento Penal, esto es
supuesto depende del carácter alternativo de la pena
que su actuación debe circunscribirse a la indagación
privativa de libertad atendiendo al tipo delictivo por
de los delitos de que tenga conocimiento, ya sea por
el que se consigna; ante esta situación es evidente
querella u oficiosamente o por acusación; en todo
que el aspecto procedimental empieza a redistribuir
caso la integración de las diligencias necesarias
ramificaciones en su desarrollo, en ello radica la
deberán ser las suficientes para comprobar el cuerpo
esencia, lo complejo y lo estricto de la naturaleza de
del delito y la responsabilidad penal probable de un
esta práctica procedimental, sin embargo lo siguen
individuo, quien posterior a esto deberá asumir su
dejando claro el camino a seguir; puedo advertir que
postura y ejercitar en el orden enmarcado la función
al efecto el período constitucional se abre una vez
constitucional para la que fue creado, esto es el
que se consignan las diligencias ministeriales con
ejercicio
de
de
su
detenido, a quien en todo caso deberá verificarse
correspondiente;
A
inicialmente la legalidad de la detención, luego
continuación hablaré de lo que sucede cuando se
deberá precisarse día y hora para la práctica de la
constituye el ejercicio de las diligencias consignadas
declaración
por el Representante Social.
efectuarse dentro de las cuarenta y ocho horas
determinación
acción
penal
ministerial
a
través
preparatoria
relativa
que
deberá
siguientes a su consignación, en esta diligencia de
1.3.2.- PERIODO CONSTITUCIONAL.
declaración preparatoria, deberán hacerle saber de
todas la garantías que consigna en su favor el
numeral 20 de la Constitución Política de los Estados
Antes de hablar en lo específico en lo que
Unidos Mexicanos, que constituyen entre otras,
constituye el período constitucional, debe dejarse en
hacerle saber el motivo de la detención, sus
claro que no siempre ante la consignación de
acusadores,
diligencias que integran la averiguación previa
designarle
defensor,
poner
a
su
disposición todas las diligencias practicadas a fin de
procede en consecuencia declarar la apertura del
que constituya su defensa desde el inicio y en
período constitucional por parte del órgano judicial,
general, desahogar los medios de convicción que al
sino que únicamente esto se circunscribe a que las
efecto le ofrezcan las partes; en este presupuesto
diligencias consignadas se hagan con detenido; no
también puede proceder la duplicidad del término
obstante puede darse el caso de que se consigne sin
constitucional de setenta y dos horas a ciento
él, y dada la atención de tal supuesto tendrá que
cuarenta y cuatro horas cuando en todo caso lo
mencionarse la posibilidad de concesión de un
solicite el acusado y su defensor dentro de dicha
mandamiento de captura o de comparecencia según
declaración; término en el cual deberá resolverse la
situación jurídica sobre la cual deberá incoarse el
8
Pérez Palma Rafael. Op cit, página 308, editorial Cárdenas
Editor y Distribuidor, México, 1991.
34
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
procedimiento en su fase instructora, tal es el caso de
constitucional, que puede ser cualquiera de estas: El
los autos de formal prisión, de sujeción a proceso o
auto de formal prisión, el de sujeción a proceso o
en su defecto al advertirse la falta de elementos el
bien el auto de libertad por falta de elementos para
auto de libertad por falta de elementos para
procesar”.
procesar;
formal
lo que hasta el momento hemos venido sosteniendo;
procedimiento o la sujeción a proceso sucede en
sin embargo habremos de verificar a continuación el
consecuencia declarar la apertura de la fase de
período de instrucción.
pero
instrucción,
en
habiéndose
este
resuelto
sentido
el
el
Jurista
1.3.3.- PERIODO DE INSTRUCCIÓN.
acuerdo con la fracción II del artículo primero del
Código Federal de Procedimientos Penales el
La instrucción significa instruir, traducido en la
segundo procedimiento penal regulado por dicho
fase instructora no es otra cosa que el período dentro
cuerpo de leyes, es el de instrucción, de cuyo estudio
nos
ocuparemos.
La
disposición
La acepción anterior viene a solidificar
Julio
Hernández Pliego ha mencionado lo siguiente: “ De
ahora
9
del cual se han de desahogar las probanzas
legal
necesarias para el esclarecimiento de los hechos y
invocada, estatuye que en dicho procedimiento, se
por supuesto el conocimiento de la verdad real e
realizan las actuaciones para determinar los hechos
histórica del evento delictivo; en tal sentido el
materia del proceso, su clasificación conforme al tipo
juzgador debe acercarse los medios de prueba que
penal aplicable y la probable responsabilidad del
estime necesarios para el esclarecimiento de los
inculpado, o bien la falta de elementos para
hechos, que llegado el momento, deberá declararse
procesar. Por su parte el artículo cuarto del Código
agotada la averiguación y ponerse los autos a la vista
referido señala que el citado procedimiento penal
de las partes por un término de tres días dentro del
pre-instructorio así como los de instrucción, primera
cual se deberán ofertar medios de convicción si lo
y segunda instancia constituyen el proceso penal
estiman pertinente, mismos que serán desahogados
federal, dentro del cual corresponde exclusivamente
dentro de los quince días siguientes, pasado este
a los Tribunales Federales resolver sobre si un hecho
período o desahogadas las pruebas ofertadas se
es o no delito. Determinar la responsabilidad o
declarará cerrado el período de instrucción; en este
irresponsabilidad de las personas acusadas ante ellos
orden considero conveniente señalar lo que al efecto
e imponer las penas y medidas de seguridad que
ha expuesto el Jurista Fernando Arilla Bas quien al
procedan con arreglo a la ley. Los principales
caso expuso: “El periodo de preparación del ejercicio de
aunque no los únicos actos procesales que integran
la acción penal, que las leyes de procedimiento
este procedimiento penal, son el auto de radicación,
acostumbran denominar de averiguación previa, tiene por
la orden de aprehensión o de comparecencia, en su
objeto, como su mismo nombre lo indica, reunir los
caso; la declaración preparatoria, una dilación
probatoria y la llamada resolución de término
9
Hernández Pliego Julio. Op. Cit página 137, editorial Porrúa,
México 1996.
35
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
requisitos exigidos por el artículo 16 de la Constitución
(Compilación
General de la República, para el ejercicio de la acción
Segunda Parte. Tesis 232).
penal”
de
jurisprudencia
de
1917-1975.
El desarrollo de este periodo compete al
Ministerio Público. La actividad averiguadora –
El ejercicio de la acción penal por parte del
primera fase de la persecutoria- recibe, en ocasiones,
Ministerio Público, obliga al órgano jurisdiccional a
el nombre de diligencias de Policía Judicial (sección
resolver sobre la petición que aquél deduce.
Segunda del Título Segundo del Código de
consecuencia, tan luego como el juez reciba la
Procedimientos Penales para el Distrito Federal y
consignación, dictará auto de radicación, en el que
Título Segundo, Capítulo Segundo, del Código
resolverá si el ejercicio de la acción penal reúne o no
Federal de Procedimientos Penales) Ahora bien, el
los requisitos del artículo 16 constitucional.
hecho de que las leyes hagan referencia a esa clase
auto sujeta a las partes y a los terceros al órgano
de diligencias, no significa, en modo alguno, que la
jurisdiccional e inicia el período de preparación del
Policía Judicial, sea un órgano investigador, con
proceso. A partir del momento en que se reciba la
facultad de practicar diligencias con independencia
consignación con detenido, el juez dispone de un
del Ministerio Público. El artículo 21 de la
término de cuarenta y ocho horas para tomar, dentro
Constitución
Unidos
de él, la declaración preparatoria del consignado, y
Mexicanos, no crea dos instituciones autónomas
de otro de setenta y dos horas para resolver, también
entre sí, ni siquiera vinculadas por relaciones de
dentro de él, si decreta la formal prisión o la libertad
coordinación, sino por el contrario, dos instituciones
de aquél. Se plantean, al respecto dos, hipótesis: a)
(Ministerio Público y Policía Judicial), claramente
Que la consignación se haya hecho, con detenido y;
subordinada la segunda a la primera.
Las
b) Que se haya hecho sin detenido, de aquí que,
diligencias de Policía Judicial no son otra cosa que
antes de entrar en materia, debamos examinar las
las
las
diferentes hipótesis que plantean las disposiciones
individuos
reguladoras de la detención. Las medidas limitativas
pertenecientes a la Policía Judicial, solamente serán
de la libertad personal impuestas por el Estado al
válidas si son dirigidas por el Ministerio Público. La
sujeto pasivo de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto al
necesidades de diversa índole. Tanto la de garantizar
respecto que “no es exacto que las diligencias
la efectividad de la sentencia, como la de seguir el
practicadas por la Policía Judicial carezcan de
procedimiento hallándose aquel presente, obligan al
validez, porque cuando el Ministerio Público actúa
aseguramiento de su persona. Este se obtiene
en su carácter de autoridad y jefe de la Policía
mediante la detención y el auto de formal prisión.
Judicial, el Juez puede atribuir eficacia plena
La primera deriva de la disposición del artículo 16
probatoria a las diligencias que aquél practique, sin
constitucional y la segunda del 19. Ambas tienen
incurrir en violación al artículo 21 constitucional”.
pues, carácter preventivo y no sancionador, aunque
Política
diligencias
practicadas,
en
de
de
los
Estados
averiguación
su
caso,
previa
por
y
36
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
En
Este
acción penal, responden a
El procedimiento penal
el tiempo que hayan durado se abone al sujeto en el
responsable del mismo, y se encuentra en su poder,
caso de ser condenado. Son originalmente medidas
el objeto, instrumento; huellas o indicios que hagan
preventivas que se convierten en penas a) La
presumir fundamentalmente su culpabilidad. El acto
detención y la prisión son resultado de actos
material de aprehender al delincuente in fraganti,
jurisdiccionales: el auto de detención y el de formal
que es legitimo por ministerio de la Constitución y
prisión, respectivamente. Sin embargo, la primera de
no precisa, por lo tanto, de auto previo de la
ellas por necesidad de orden social, puede ser
autoridad judicial, es facultativo para el particular y
ordenada por autoridades distintas de la judicial.
obligatorio para la autoridad o sus agentes. b) En
No hay que confundirla, en ningún caso, con la
caso de delito no flagrante la aprehensión requiere
aprehensión,
esta consiste en el acto material de
previo auto de detención. Por regla general, este
prender a la persona, de asirla para privarla de la
auto solamente puede ser dictado por la autoridad
libertad, y aquélla viene a ser el estado jurídico de
judicial, a solicitud del ministerio Público, previa
privación de libertad que sigue a la aprehensión. La
comprobación de los elementos exigidos por el
aprehensión es, pues, un simple acto material, que se
artículo 16 Constitucional, es decir, sin que preceda
ejecuta: a) En caso de delito flagrante por cualquier
denuncia, acusación o querella de un hecho
persona, sea o no agente de la autoridad. Reza, en
determinado que la ley castigue con pena corporal
efecto, el artículo 16 constitucional que en tal caso,
(prisión o muerte), y sin que estén apoyadas aquellas
“cualquier persona pueda aprehender al delincuente
por detención, bajo protesta, de persona digna de fe
y a sus cómplices poniéndolos inmediatamente a
o
disposición de la autoridad inmediata”. Entendemos
responsabilidad del inculpado.
por
otros
datos
que
hagan
probable
la
que el artículo 16 Constitucional cuando menciona
los cómplices del delincuente se refiere a todos los
partícipes
del
delito,
y no
solamente
El periodo de proceso, se inicia con el auto de
a los
formal prisión, a tal conclusión, diáfana a nuestro
cooperadores secundarios cuya actividad constituye
parecer, lleva la simple lectura del artículo 19 de la
complicidad estricto sensu. Se entiende al efecto, que
Constitución: Todo proceso, reza el mencionado
el delincuente es aprehendido en flagrante delito no
precepto legal, “se seguirá forzosamente por el delito
solo cuando es arrestado en el momento de estarlo
o delitos señalados en el auto de formal prisión”. Es
cometiendo, sino también cuando después de
lógico pensar que sí, en los términos transcritos, se
ejecutado el acto delictuoso es materialmente
habla de seguir un proceso después del auto de
perseguido y detenido en el curso de la persecución
formal prisión, es porque éste lo inicia. El objeto del
ininterrumpida. Según el artículo 194 del Código
proceso está constituido por el tema que la
Federal, existe flagrancia, además de las hipótesis
jurisdicción tiene que decidir y que viene a coincidir
mencionadas, cuando en el momento de haber
con la premisa menor y la conclusión del silogismo
cometido el delito alguien señala al inculpado como
procesal:
37
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
cuerpo
del
delito,
responsabilidad,
El procedimiento penal
absolución o condena.
impartir conocimiento. En el aspecto jurídico, alude
a que van dirigidos al Juzgado, independientemente
En el procedimiento sumario se concentran, en
de que éste tenga iniciativa para investigar lo que a
una sola audiencia, la que el artículo 307, reformado,
su juicio no sea preciso o claro para producir una
denomina principal, los periodos de proceso y juicio,
auténtica
toda vez que salvo el caso de que las partes se
cuando iniciada la causa penal el Juez ordena la
reserven el derecho de formular conclusiones por
radicación del asunto, así principia el proceso,
escrito, estas se formulan verbalmente en la propia
consecuentemente la trilogía de actos que lo
audiencia.
caracterizan: acusatorios, de defensa y decisorios”. 11
En cambio, en el procedimiento
convicción.
La
instrucción
comienza
totalmente
Habiendo dejado claro que el período de instrucción
diferenciado del proceso, se inicia con el auto que, en
sirve para objetivar la causa que se tiende a dirimir,
los términos del artículo 315, reformado, el Juez
propicia en consecuencia una etapa posterior que se
declara cerrada la instrucción y manda poner la
refiere al período de juicio.
ordinario,
el
periodo
de
juicio,
causa a la vista del Ministerio Público y de la
defensa, durante cinco días para cada uno, para la
1.3.4.- PERIODO DE JUICIO.
formulación de conclusiones. Si el proceso excediere
de cincuenta fojas, por cada veinte de exceso o
El período de juicio, es una etapa procedimental
fracción se aumentará un día más”.10 Basta decir en
que constituye parte del procedimiento penal, que se
este momento que los medios de convicción
inicia precisamente con el cierre de la instrucción, en
aportables dentro de esta fase instructora se
el cual se debe ordenar como acto posterior
constituyen en la confesión, testimonial, documental
inmediato el turno de los autos a la Representación
y en general cualquier elemento que sirva para
Social para que dentro de un término de cinco días
propiciar la convicción del juzgador, siempre y
precise su acusación, en la inteligencia que de no
cuando no afecte la moral o no vaya contra el
derecho;
en
este
sentido
se
ha
hacerlo, se dará vista al Procurador General de
manifestado
Justicia del Estado para que advierta la llamada de
Guillermo Colín Sánchez al advertir: “La instrucción,
atención correspondiente; sin embargo este aspecto
es la etapa procedimental en donde el Juez instructor lleva
siendo subsanado el pliego de conclusiones puede
a cabo una sucesión de actos procesales sobre la prueba,
emitirse en diversos sentidos, el primero de ellos
para que conozca la verdad histórica y la personalidad del
procesado y estar en aptitud de resolver en su oportunidad
supone
que
la situación jurídica planteada.” La palabra instrucción
congruentes; sin embargo puede darse el caso de que
dentro del punto de vista gramatical, significa
las
mismas
11
las
se
mismas
emitan
sean
en
tal
acusatorias,
sentido
pero
Colín Sánchez Guillermo, Derecho Mexicano de
Procedimientos Penales, página 359, editorial Porrúa, México
1999.
10
Arilla Bas Fernando, el Procedimiento Penal en México, página
91, editorial Kratos, México 1984.
38
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
y
El procedimiento penal
incongruentes o inacusatorias, y en todo caso tendrá
dentro del término de quince días”.12 El aspecto
que darse vista al Procurador General de Justicia
antes aludido nos permite verificar que en el período
para que manifieste su ratificación o su modificación
de juicio se precisa la acusación que debe fincarse en
según sea el caso, pero subsanada esta situación se
relación con la base del proceso que lo constituye el
dará vista al acusado y su defensor para que formule
auto que resuelve la situación jurídica, hasta
el pliego de contestación correspondiente dentro de
culminar con la resolución definitiva, que previo
igual término, quien en todo caso al no hacerlo se le
transcurso del término de ley causará ejecutoria
apercibirá de tenerles por formuladas las de
correspondiente.
inculpabilidad en su favor y en su momento se
señalará día y hora para la audiencia final de defensa
correspondiente,
debiendo
dictarse
dentro
1.3.5.- PERIODO DE EJECUCIÓN.
del
término de ley o término preestablecido la sentencia
Este
que corresponda; en este sentido el Jurista Eduardo
último
período
sin
duda
marca
la
culminación en primera instancia del procedimiento
Pallares ha mencionado lo siguiente: “La ley les
judicial. Existen diversas críticas respecto al período
concede, en mi concepto, indebida e inconstitucionalmente
de ejecución en el sentido de que constituya parte
el promover pruebas de oficio, con lo que se vuelve al
del procedimiento penal, ya que al constituir éste
procedimiento inquisitorial y se unen en un mismo órgano
la función judicial y la propia del Ministerio Público.”
parte de la función del Ejecutivo, la litis punitiva se
Cuando se encuentra agotada la averiguación a
define en el momento mismo de la sentencia,
juicio del Juez por haberse practicado las pruebas
cursando por otros presupuestos la ejecución de la
ordenadas por él y las pedidas por las partes, que no
sanción;
fueran posibles, ordenará se ponga la causa a la vista
mencionar lo que en este sentido se ha expuesto,
de las mismas partes para que promuevan dentro de
pues no por existir críticas al respecto debe dejarse a
ocho días las pruebas que estimen pertinentes y
salvo su estudio; en este sentido se puede advertir
puedan practicarse en un término de quince,
que el período de ejecución principia con la puesta a
terminado dicho plazo por renunciado el derecho
disposición
concedido se declarará cerrada la instrucción y
corresponda; finalmente podemos mencionar que el
mandará poner los autos sucesivamente a la vista del
aparato ejecutivo que se encarga de la fiscalización
Ministerio Público y después a la de la defensa para
de este período lo constituye la Dirección de
que formule conclusiones; recibidas las conclusiones
Prevención y Readaptación Social de Gobierno del
definitivas y acusatorias del Ministerio Público y las
Estado ejercido a través de la Secretaría General de
de la defensa en su caso, el Juez instructor pasará la
Gobierno del que dependerán los reclusorios o los
causa a la Presidencia de su respectiva Corte para
lugares de desahogo de las penas impuestas por las
que fije día y hora para la celebración del Juicio
No
obstante
del
ello,
Ejecutivo
al
creo
importante
sentenciado
12
Pallares Eduardo, Prontuario de Procedimientos Penales,
página 58, editorial Porrúa, México 1968.
39
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
que
El procedimiento penal
autoridades judiciales.
como el conjunto de etapas ordenas y sistematizadas
cuya finalidad concierta el caso de resolución de
Lo anterior no constituye un estudio exhaustivo
conflictos; advirtiendo que su teleología parte de su
del procedimiento penal en el Estado de Nayarit,
propia nomenclatura que se refiere a resolver
pues ello no constituye la base del trabajo de
controversias; no obstante lo anterior quise precisar
investigación realizado, sin embargo puede permitir
también el hecho de que el procedimiento como tal
advertir en forma enumerativa cada una de las
entendido en el conjunto de etapas para lo que el
etapas contenidas en el procedimiento de referencia,
caso penal advierte se constituyen en cinco períodos
valga la advertencia para que el lector agote de ser
ordinarios, principiando con el de Averiguación
preciso el estudio de bibliografía diversa en el
Previa en el cual se habrán de desahogar, previo
desarrollo de la presente investigación.
cumplimiento
al
requisito
de
procedibilidad,
ejercitar las diligencias legalmente necesarias hasta
considerar las condiciones para el ejercicio de su
CONCLUSIONES
En
el
presente
apartado
de
función como es en este caso el ejercicio de la acción
penal ante los Tribunales constituidos; El segundo
conclusiones
período lo constituye el constitucional, que puede
pretendo dejar claro en forma sintetizada lo que
partir
constituyó el trabajo de investigación que se
la
día y hora para el desahogo de la declaración
como tal, situación que se ha discutido hasta el
preparatoria correspondiente, en la que se le hará
cansancio por parte de diversos autores, quienes han
saber al inculpado de las garantías que consigne a su
coincidido en el sentido de que la ley procesal se
favor la Constitución Política de los Estados Unidos
constituye en el instrumento que hace posible la
Mexicanos, período que durará setenta y dos horas
aplicación de la Ley sustantiva a los casos concretos
duplicables a petición del justiciable, y previa
a través de una observación de formas y etapas
culminación
sistematizadas, organizadas en forma cronológica,
del
mismo
deberá
resolverse
la
situación jurídica de tres formas, la primera
lógica y teleológica cuya finalidad advierte la
constituye el decreto de un auto de formal
posibilidad de dirimir controversias; al efecto su
de
en
haciéndose una revisión de la detención, y señalando
fue la de verificar el surgimiento del procedimiento
supuesto
supuestos
declara la apertura del período constitucional,
Estado de Nayarit, la primera incógnita que surgió
del
los
detenido o sin detenido, en el primer supuesto se
en forma panorámica el procedimiento penal en el
parte
de
consignación que en todo caso puede sucederse con
presenta, esto fue motivado en el interés de verificar
conceptualización
dependiendo
procesamiento, de un auto de sujeción a proceso,
su
que atiende a las penalidades; y de un auto de
integración como tal, y en este orden puede
libertad por falta de elementos para procesar; en el
mencionarse que el procedimiento se constituye
segundo de los supuestos mencionados al principio
40
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
se declarará la apertura de la averiguación judicial
audiencia final de defensa, correspondiente que
que se suspenderá con el mandamiento de captura
surtirá los efectos de una notificación en turno a
correspondiente; en otro sentido y decretándose la
resolución en primera instancia; Culminando el
formal prisión o la sujeción a proceso, se declarará la
período de juicio con la sentencia relativa, misma
apertura del período de instrucción dentro del cual
que al causar ejecutoria y no corresponder el
se deberá instruir al Juez con los medios de prueba
otorgamiento del beneficio de la conmutación de la
legalmente necesarios hasta considerar la verdad
sanción, se dejará a disposición del Ejecutivo del
real e histórica de los hechos, para finalmente al
Estado para el cumplimiento de la condena
declarar cerrado este período se turnen los autos
correspondiente, lo que en todo caso se constituye
dándose vista a la Representación Social para que
como el período de ejecución, en general éstas
dentro del término de cinco días formule sus
constituyen las etapas del procedimiento penal en el
conclusiones de ley correspondientes, y habiéndolas
Estado
advertido en sentido acusatorio se ordenará igual
procedimiento ordinario; sin embargo a últimas
situación para el acusado y su defensor quienes
fecha se han incursionado procedimientos ordinarios
formularán
contestación
y sumarísimos atendiendo a requisitos que la ley
correspondiente, sin embargo en caso de no hacerlo
precisa para su procedencia; por lo anterior
se tendrán por formuladas las de inculpabilidad en
considero concluido el objetivo del presente trabajo,
su favor y se señalará dentro de los próximos cinco
y en consecuencia culminado el mismo.
su
pliego
de
de
días siguientes día y hora para el desahogo de la
41
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Nayarit;
en
obvio
me
refiero
al
Afectación del bien jurídico
LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL
BIEN JURÍDICO
Por el Lic. Pablo Alonso Ortiz
Juez de Primera Instancia del Ramo Penal
De Santiago, Ixc., Nayarit.
jurídico protegido, debemos reconocer que la
INTRODUCCIÓN
investigación que llevamos a cabo es muy compleja,
E
dado que no existe uniformidad en cuanto a los
l Derecho Penal está compuesto por el
criterios de los tratadistas, al hacerlo de manera
conjunto de normas y leyes generales
confusa, todo ello difícil de entender y reflexionar
autónomas, dispositivas, prohibitivas
por tratarse de temas muy complejos por la
que describen los comportamientos que pueden
pluralidad de pensamientos que existen en relación
constituir delito, y señalan las sanciones, a su vez
con el tema, tratamos de entenderlo y explicarlo de
toda norma penal debe tener un precepto y como
una manera sencilla pero consistente, tal y como nos
consecuencia una sanción. Luego entonces al
lo ha sugerido nuestro Maestro el Doctor en Derecho
establecer los tipos penales como la descripción que
Javier Jiménez Martínez.
hace el legislador de un comportamiento criminal
atendiendo a la prevención general y especial. Por
En ese orden de ideas aceptamos de antemano
tanto, comprende como elemento y tiene como
las discrepancias que surjan a la lectura de esta
función la protección de bienes jurídicos y que se
investigación jurídica y asumimos la responsabilidad
ocupa exclusivamente de asuntos relevantes, cuyo
de la crítica sana que traiga consigo la superación
fin es regular la conducta humana dentro del plano
tanto profesional como humana.
social.
CAPITULO I
Partiendo de estos conceptos, se analizaron
¿QUE ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO?
diversos conceptos del bien jurídico protegido, así
como el de lesión y puesta en peligro del bien
1.1. Generalidades.
jurídico, a fin de comprender sistemáticamente el
desarrollo del tema de investigación intitulado
Abordamos el concepto del bien jurídico
“Lesión o Puesta en Peligro del Bien Jurídico”, en las
protegido,
que se analizaron la clasificación de los tipos penales
en
razón
de
que
se
encuentra
interrelacionado con el tema de investigación
según diversos criterios de los juristas tanto
jurídica que nos ocupa, como lo es “Lesión o Puesta en
nacionales como extranjeros, en relación con el bien
42
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
Peligro del Bien Jurídico” para efecto de estructurar
relaciona
sistemáticamente el desarrollo del trabajo y con ello
patrimonio, honor etc. y la relación puede verse
aterrizar de una manera más comprensible y
afectada por afectación de su objeto o de la relación
adecuada para el fin que perseguimos.
misma; en cualquier caso se lesiona la disponibilidad
son
de
distinta
naturaleza:
vida,
del objeto, o sea el ámbito jurídico de libertad del
Los entes que son objeto de interés jurídico,
individuo.
dado el concepto de “bien jurídico” desempeñan una
importante labor en el injusto. De ahí no debe
1.2 Concepto de Bien Jurídico de Zaffaroni
deducirse que la esencia del injusto sea la lesión a un
Eugenio Raúl
bien jurídico.
Por bien jurídico debe entenderse “como
la
Si bien la afectación ( lesión o puesta en peligro)
relación de disponibilidad de una persona con un
de un bien jurídico es en un momento indispensable
objeto, protegido por el estado, que revela su interés
del injusto, no puede afirmarse que la lesión del bien
mediante la tipificación penal de conductas que la
jurídico es el injusto penal. No cualquier lesión de un
afectan”.1↔
TP
PT
bien jurídico es un injusto penal, sino solo aquella
1.3 Concepto de Bien Jurídico de Welzel Hans.
que es típica.
De toda forma, la discusión sobre si la esencia
Para el Alemán Welzel Hans, padre del finalismo,
del injusto se haya en el desvalor de la acción o del
al referirse al Bien Jurídico nos determina que “ es un
resultado se ha vuelto bizantina y parece llamarse a
bien vital de la comunidad o del individuo, que por su
sosiego la doctrina al respecto. No tiene ninguna
significación social es protegido jurídicamente. Bien
consecuencia práctica siempre que se requiera en
jurídico es todo estado social deseable que el derecho
cualquier caso que la acción típica afecta a un bien
quiere resguardar de lesiones; de igual manera señala
jurídico, siendo así el requisito del desvalor de la
que es misión del Derecho Penal la Protección de los
acción, sólo puede limitar la punibilidad
de la
Bienes Jurídicos, mediante la protección de los
conducta, pero jamás ampliarla más haya de lo que
elementales valores de acción ético sociales. Agrega
la fijan quienes pretendan ver como esencia del
que el Derecho Penal lleva a efecto esta protección de
injusto un desvalor de la lesión al bien; Mal puede
bienes jurídicos del siguiente modo: Mandando o
verse en esto un elemento de derecho penal
prohibiendo acciones configuradas de determinada
autoritario.
manera. Detrás de sus prohibiciones o mandatos se
1
Los entes, son las relaciones de los individuos
TP
PT
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Teoría del delito ” Buenos
Aires, Ediar, 1973.
con objetos, estos objetos con los que el individuo se
43
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
hallan los elementales deberes éticos sociales cuya
lesión en perjuicio del objeto, de la acción de que se trata a
vigencia asegura conminando con pena su lesión”. 2
saber, una pérdida.5
“Lesión del bien jurídico es la destrucción,
1.4 Concepto de Bien Jurídico de Liszt, Franz Von.
disminución o compresión del bien, contempladas
en el tipo”.6
“Bien jurídico es un interés jurídicamente
protegido, todos los bienes jurídicos son interese
Mientras que Mezger afirma que “El Contenido
vitales del individuo o de la comunidad”.
material del injusto de la acción típica y antijurídica
es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico
1.5 Concepto del Bien Jurídico de Cuello Calón,
( Del Objeto de Protección, del objeto de ataque)”. 7
Eugenio.
2.2. La afectación del ente presunto objeto de tutela
El jurista Cuello Calón, define al bien jurídico “
jurídico – penal
todo aquello, de naturaleza material o incorporal, que
sirve para la satisfacción de necesidades humanas
Cada tipo requiere la afectación de un bien
individuales o colectivas”. 3
jurídico,
CAPITULO II
porque
en
nuestra
legislación
son
inconstitucionales las leyes que tipifican conductas
que no afectan bienes jurídicos. Esta afectación
LESIÓN Y AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO
puede consistir en una lesión o en una puesta en
peligro del bien jurídico, aunque como veremos
2.1 Concepto de Lesión del bien Jurídico.
luego, también hay una tercera forma de afectación
reservada a la tentativa no idónea, pero que, dada su
Según el Diccionario de la Lengua Española el
especialidad, la trataremos al ocuparnos de esta.
vocablo Lesión proviene del latín laesio – onis y en
una de sus múltiples acepciones implica, cualquier
Cuando la conducta no afecta bien jurídico
daño, perjuicio o detrimento.4
alguno, la misma será atípica, pero no porque falte
Para el tema que nos atañe en nuestra
alguno de los elementos del tipo objetivo ni del tipo
profesión la lesión forma parte del tipo de los delitos de
subjetivo (tipicidad legal), sino porque cae fuera de
la prohibición, es decir, no es antinormatividad.
2 WELZEL, Hans. ”Derecho penal alemán.” 11ª. Ed. Santiago de
Chile, Ed. Jurídica de Chile,1976.
5
ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga “Análisis lógico de los
delitos contra la vida y la integridad corporal.” 2ª. Ed., México,
Trillas.1985.
CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho penal.” Barcelona, Bosch
,1951.
3
4
WESSEL Johannes.
6
7
Diccionario de la lengua española. Tomo IV.
MEZGUER, Edmundo.”Tratado de Derecho penal”. 2ª.. Ed.
44
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
desvaríos que llevaron a pensar en delitos sin bienes
Hemos afirmado también que bienes jurídicos
jurídicos.
son siempre relaciones de sujetos con ciertos objetos.
Conforme a los objetos de la relación se distinguen
Esta afectación puede asumir la forma de una
los bienes jurídicos y, de este modo, la ley y la
efectiva lesión del bien jurídico como sucede en los
doctrina los utilizan como criterio clasificador de los
casos de homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa,
tipos penales.
violación etc. O de una simple puesta
en
peligro
del bien jurídico ( abuso de armas, falsificación de
2.3. La afectación del bien jurídico y resultado
instrumentos
material.
públicos)
etc.
Pueden
también
combinarse ambas formas y resultar la conducta de
peligro para un bien jurídico de lesión para otro, por
Cabe insistir una vez más en que la afectación al
ejemplo el rapto.
bien jurídico nada tiene que ver con el llamado
“resultado material”. Todo tipo ( legal) requiere una
2.5 Clasificación de los tipos penales por la
cierta mutación en el mundo físico; esta mutación es el
intensidad de afectación al bien jurídico.
“resultado material”, que puede estar específicamente
individualizado en el tipo, ser inseparable del verbo
Según la intensidad de la afectación al bien
típico ( porque el verbo ya lo exige), o bien estar
jurídico los tipos se clasifican en fundamentales o
imprecisado en el tipo legal, en forma tal que
básicos y calificados o (cualificados). Los tipos
cualquiera que sea, con tal que afecte el bien jurídico
fundamentes o básicos siempre lo son con relación a
hace típica la conducta.
otros: Son los que sientan el concepto fundamental
de la conducta que se sanciona (v.gr. robo), en tanto
Que siempre haya un resultado material y que
que
los
calificados
perfilan
una
modalidad
siempre se requiera que ese resultado perjudique el
circunstanciada más o menos grave. Si es más grave
bien jurídico, no implica, en modo alguno, que deban
por ser mayor la intensidad de afectación del bien o
confundirse el concepto de resultado material con el
la antinormatividad (porque afecta también otro
de afectación al bien jurídico. En tanto que el resultado
bien jurídico v.gr. robo calificado).
material es un fenómeno natural, la afectación del bien
jurídico es un producto de la valoración jurídica.
Plascencia Villanueva Raúl, en su obra “Teoría
del Delito”8, al referirse a los tipos penales, señala
2.4 Tipos Penales de Daño y de Peligro.
que es plausible elaborar una clasificación a su
Todo tipo requiere de la afectación de un bien
jurídico, estando hoy superados en general los
8
PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Teoría del
delito.”México, UNAM, 1998.
45
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
estructura
formal;
en
tal
virtud,
es
factible
podría conformar un tipo distinto, aunque
agruparlos en:
referido el mismo bien jurídico.
Básicos, especiales, subordinados, compuestos,
e)
Autónomos.
Los
que
describen
un
autónomos, en blanco, de daño o de puesta en
modelo de comportamiento al cual puede
peligro, abiertos o cerrados.
adecuarse directa o indirectamente la conducta
del autor, sin que el interprete deba aludir al
a) Básicos.
Conocidos
igualmente
como
mismo o a otro ordenamiento jurídico para
fundamentales, son aquellos en los que se describe
de
manera
independiente
un
modelo
completar su significado.
de
f)
comportamiento humano y, por esa razón se aplican
En Blanco. Aquellos cuya conducta no
sin sujeción a ningún otro. Por lo regular, estos tipos
esta
integralmente
descrita
encabezan cada uno de los capítulos del Código y
legislador se remite al mismo o a otro
constituyen su espina dorsal.
ordenamiento
jurídico
para
en
cuanto
actualizarla
el
o
precisarla; mientras cal concreción no se efectúe,
b)
Especiales.
Los
que
además
de
resulta
los
imposible
realizar
el
proceso
de
adecuación típica.
elementos propios del básico, contienen otros
nuevos o modifican requisitos previstos en el
g)
tipo fundamental; por eso se aplica con
De Daño o de Puesta en Peligro. Los
primeros requieren para su concreción que el
independencia de este.
bien jurídico sea destruido o lesionado, y los de
c)
Subordinados o Complementados. Los
Puesta en Peligro solo toman en consideración
que refiriéndose a unos básico o especial,
la posición de riesgo en la cual se coloca el bien
señalan determinadas circunstancias o aspectos
jurídico.
que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto
h)
descrito en estos; por esa razón no pueden
Abiertos. Dentro de las leyes penales
aplicarse en forma independiente; su vida
existen casos en los que el legislador adopta una
jurídica depende de la del tipo básico o especial
concepción abierta en torno al tipo penal, es
al cual se refieren y los efectos de su aplicación
decir, la descripción sólo es comprensible a
sólo en el momento procesal de la imposición de
partir del complemento que realice otro texto
la pena.
legal; así, Jescheck considera que reciben el
nombre de tipos abiertos aquellos preceptos
d)
Compuestos. Los que describen una
penales en los que falta una guía objetiva para
pluralidad de conductas, cada una de las cuales
completar el tipo, de modo que en la práctica
46
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
resultaría
imposible
la
diferenciación
del
bienes contra la posibilidad de ser dañados ( omisión
comportamiento prohibido y el permitido con la
de auxilio)
sola ayuda del texto legal, prefiriendo el autor
una concepción cerrada del tipo que no deje
Para el Jurista Jiménez de Asúa Luis, clasifica al
margen de otros tipos penales, ya que de lo
tipo
penal
en
fundamentales,
cualificados
y
contrario le faltaría precisamente el carácter
privilegiados. Los primeros constituyen la médula del
típico.
sistema de la parte especial de los códigos, los
segundos constituyen los tipos derivados, pero cuya
i)
Cerrados. Son aquellos que resultan
índole es mas grave que la de los arquetipos; por el
suficientes y cada uno de sus elementos por sí
contrario en los segundos su específica condición es la
mismos.
benignidad ejemplo tipo fundamental el homicidio;
tipo cualificado, el parricidio, el filicidio etc. y tipo
Respecto a la clasificación de los tipos Castellanos
privilegiado el infanticidio.10
Tena Fernando los clasifica en normales y anormales,
3.1 Generalidades.
fundamentales o básicos, especiales, complementados,
autónomos
e
independiente,
subordinados,
de
formulación casuística, de formulación amplia, de
La palabra peligro proviene del ( lat. Periculum),
daño y de peligro. 9
que significa riesgo inminente. Por su parte la palabra
ofensa, proviene del ( lat. Offensa) acción o efecto de
Consideramos omitir el significado de cada uno
ofender e injuriar;
de los tipos penales, que hace su autor y que los
ambos conceptos según el
diccionario Pequeño Larousse Ilustrado.11
clasifica por su composición en normales y anormales,
Para el maestro Rafael De Pina, en su
por su ordenación metodológica en fundamentales o
Diccionario de Derecho, se entiende por peligro la
básicos, especiales y complementados. En función de
contingencia o riesgo inminente de que se produzca
su autonomía e independencia en autónomos e
un daño o perjuicio. 12
independiente y subordinados. Por su formulación en
casuísticos y amplios, por el daño que causan los
El término peligro tiene sus raíces en el latín
clasifica en tipos de daño o de lesión, que son aquellos
periealum, e implica el riesgo o contingencia
que protegen contra la disminución o destrucción del
10
JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. “Lecciones de derecho penal.”
Ed. Harla,1997.
bien ( homicidio o fraude) y de peligro que tutelan los
11
GARCÍA PELAYO, Ramón. “Diccionario pequeño
Larousse ilustrado. 1980.
9
CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos
elementales de derecho penal”40ª Ed. México, Ed. Porrúa.
12
DE PINA, Rafael. Et al.”Diccionario de derecho”. 16ª Ed.
México, Ed. Porrúa, 1989.
47
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
inminente de que suceda algún mal o también
emite situándose el juzgador en el momento en que
significa tormento de justicia 13 desde el punto de vista
se realizó la acción.
doctrinal el peligro en el bien jurídicamente tutelado
es la situación en la cual, la producción de
determinadas
consecuencias
no
deseadas
Para establecer que la acción realizada era
es
peligrosa para un bien jurídico, es decir, era probable
probable, conforme a un juicio objetivo de experto,
que produjera una lesión, es preciso que el juzgador
los delitos de peligro a su vez se dividen en concreto
conozca la situación de hecho en la que se realiza la
y abstracto en donde basta la producción de una
acción
situación de peligro para el objeto de protección
ontológico) y sepa además las leyes de la naturaleza
presupuesto en el tipo, de ahí que el Código Penal
y las reglas de experiencia por las que se puede
contiene tipos penales de peligro en concreto y
deducir que esa acción realizada en esa forma y
abstracto; así, en estos solo exige que se haya puesto
circunstancias, puede producir generalmente la
en riesgo el bien jurídico protegido por el derecho.
lesión
que
de
está
un
enjuiciando
bien
jurídico
(conocimiento
(conocimiento
monológico), esto es que introduce una conclusión
El concepto de peligro significa la posibilidad
inmediata,
la
posibilidad
cognoscitiva
de
argumentaria.
la
dañoso
La puesta en peligro de un bien u objeto jurídico
determinado – así existen – los delitos de peligro
tutelado por la norma penal en su acepción
concreto en donde se exige, para que pueda decirse
generalizada, implica la mera posibilidad que dicho
que el hecho encaja en el tipo, la demostración en
bien pueda ser disminuido por la acción u omisión
cada caso de que realmente se ha producido en
desplegada por el hombre, posibilidad que deberá
peligro; y los delitos de peligro en abstracto, en
quedar plenamente acreditada mediante el uso de las
donde si bien el delito represente un peligro
técnicas pertinentes y acordes al hecho (peligro en
específico de los bienes jurídicos protegidos, la
concreto), o que por las condiciones, lugar y
consecuencia penal no depende de que se demuestre
circunstancias que rodearon el hecho que se investiga
en el caso concreto la situación de peligro especial en
existió la posibilidad de que dicho bien estuvo
el sentido el peligro es un concepto también
expuesto ( peligro en abstracto) a la acción injusta del
normativo en la medida en que descansa en un juicio
agente activo.
producción
de
un
acontecimiento
de probabilidad de que un determinado bien puede
ser lesionado por el comportamiento realizado,
En este orden de ideas se advierte también que la
aunque después, esa lesión de hecho no se produzca.
doctrina penal señala que el peligro en si puede verse
El juicio de peligro es, pues, un juicio ex–ante, que se
desde dos puntos de vistas diferentes o dicho de otra
manera tiene dos especies o formas en que se pueden
13
presentar y que son las siguientes:
Diccionario de la lengua española.
48
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
lesiones; en éste último caso, puede también consistir,
a)
Peligro en concreto
en la creación de un determinado estado interno de la
b)
Peligro en abstracto
persona; por tal motivo, la lesión del bien jurídico es
un concepto normativo del cual no solo debe
Para precisar la naturaleza de estas dos especies
entenderse la destrucción o daño de un objeto
de peligro tal y como lo señala la doctrina, ello con el
material, sino también las ofensas inferidas a bienes
objeto de saber cuando estamos frente a un peligro en
jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato
concreto y cuando frente a un peligro en abstracto,
material. Tal lesión, es la destrucción de la vida o de
análisis que ayudará en cada caso particular a
una cosa ajena, de los delitos de homicidio y de daños,
determinar el método de comprobación de la
como la ofensa al honor en el delito de injurias.
existencia de la clase de peligro de que se trate.
Normalmente, la forma consumada de los tipos
Ahora bien, como se ha definido el concepto de
delictivos contienen una lesión, así en los llamados
lesión en sus diversas acepciones, desde el punto de
tipos de lesión, el interés jurídico protegido se altera
vista de la doctrina la lesión forma parte del tipo de
efectivamente,
los delitos de lesión un perjuicio del objeto de la
envuelve la destrucción o disminución del bien
acción de que se trata a través de una pérdida, por
jurídico materia de la protección Estatal, constituye
ejemplo, homicidio, lesión, daño en propiedad ajena
una especie de daño y puede consistir en la
etc. Por ello en los delitos de lesión, la adecuación al
destrucción del bien de que se trate o de su
supuesto de hecho típico, depende más bien de que
disminución, es decir, se causa un menoscabo a un
la realización de la acción haya producido un
bien jurídico
resultado lesivo, que sea objetivamente imputable a
los delitos de lesión agrega el jurista – todos los
la acción. En estos delitos el juez debe comprobar
delitos contra la vida y la integridad corporal.15
14
es
decir,
la
adecuación
típica
y por lo general se hacen presente en
para dar por acreditada la realización del tipo
objetivo no solo la realización de la acción, sino
Es preciso señalar que Don Mariano Jiménez
también la producción de un resultado de lesión y la
Huerta,16 prefiere hablar de “daño” en lugar de
existencia de una relación específica entre el
resultado de lesión y la acción, los delitos de lesión
14
LÓPEZ BETANCOURT,
delito”México, Ed. Porrúa,1994.
presuponen, por tanto, el resultado de lesión de un
objeto determinado.
Eduardo.
“Teoría
del
15
DAZA GÓMEZ, Carlos Juan Manuel. “Teoría general
del Delito.” 2ª. Ed. México, Cárdenas editor y
distribuidor,1998, 444 p.
Este objeto se denomina objeto de la acción y
puede ser una cosa o una persona: es una cosa por
16
JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. “ La tipicidad.” México, Ed.
Porrúa.
ejemplo, en el delito de daño, y es una persona en el de
49
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
“lesión” cuestión que creemos es incorrecto, puesto
respecto Wessel precisa que “ la intensidad que
que de acuerdo con la doctrina actual a todo bien u
sufre el objeto de la acción, establece la diferencia
objeto jurídicamente protegido en el que recae un
entre delitos de lesión y delitos de peligro.” Por su
comportamiento puede lesionar dicho bien y como
parte Muñoz Conde, señala que la ofensa al bien
consecuencia causar su destrucción total o parcial, en
jurídico que constituye la esencia del juicio de
consecuencia, lesión que sufre un bien puede ser de
antijuridicidad, puede consistir en una lesión o en
dos formas que son:
una puesta en peligro de dicho bien jurídico, de ahí
que la ofensa al bien jurídicamente tutelado
a)
La destrucción total del bien jurídico
consistirá en un daño, es decir, si se presenta como
b)
La disminución o destrucción parcial del bien
lesión de un interés o bien protegido jurídicamente
jurídico.
por el ordenamiento del estado; y, en un peligro si se
presenta como una amenaza de lesión de un bien o
Hacer el señalamiento tal clasificación de los
interés tutelado en las normas jurídico penales. Este
Códigos Procedimentales Penales en atención a la
bien cuya destrucción ,anulación, deterioro o puesta
ofensa del bien jurídico protegido, crea confusiones
en peligro
innecesarias, y por tanto, se debe hacer mención en
característica
su caso de la existencia de la “ofensa del bien
esencialmente el contenido del objeto jurídico del
jurídico”
delito.
protegido
y
dejar
al
juzgador
la
y que constituye la ofensa
como
y cualidad de la antijuridicidad es
determinación del estudio particular si éste consiste
en una lesión o en un peligro de dicho bien; así las
En el Derecho Penal Mexicano el jurista Carlos
cosas, hemos de advertir que la lesión del bien
Daza
jurídico protegido implica la destrucción total o la
penales en orden a la ofensa al bien jurídico, pueden
disminución o pérdida parcial del bien jurídico
ser de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico
protegido por la norma – la vida, la libertad sexual,
protegido.
y López Betancourt
señalan que los tipos
el servicio público, el patrimonio de la nación etc.- o
en
otros
términos
significa
el
rompimiento
En este orden de ideas, se advierte que un
estructural de la integridad de una persona o una
comportamiento
cosa cuya protección en concreto está prevista en
afecta u ofende un bien jurídicamente protegido por
una descripción legislativa, a lo que actualmente
la norma, afectación u ofensa que puede ser de la
conocemos como “ tipo penal”.
siguiente manera:
La lesión o el peligro tiene que ver con la
a)
clasificación del tipo penal en atención a la ofensa a
humano
penalmente
relevante
Una lesión del bien u objeto jurídico protegido
por la norma.
ese bien jurídicamente tutelado por la norma, a ese
50
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
b)
Un peligro del bien u objeto jurídico protegido
la marca de este tipo concreto ( por ejemplo: deteriorar
por la norma.
una vía férrea o automovilística, destruir una máquina,
vehículos, instrumentos, aparatos u otros objetos de
De esta manera desde ahora hacemos el
señalamiento,
que
cuando
los
uso necesario para el servicio de ellas, siempre que de
códigos
tal hecho se derive la posibilidad de un siniestro; en
procedimentales hacen referencia a la ofensa del bien
efecto, la incriminación de esta conducta depende de la
jurídico tutelado, no existe la necesidad de que digan
comprobación de que el daño o deterioro que ella
si se trata de “ la lesión o el peligro”, basta como
implica constituya la causa probable de un siniestro.
hemos visto que el legislador sustituya dichos
términos con la rotunda frase de “ofensa del bien
El peligro en concreto de un bien jurídicamente
jurídico” para no entrar en detalles o confusiones
protegido por la norma, consiste en la real afectación
doctrinarias innecesarias. Lo anterior debido a que
que sufriría dicho bien derivado de las circunstancias
en
y
que rodearon el caso en particular y, en donde el
litigantes ni siquiera se toman la molestia de
juzgador deberá basándose en los medios de pruebas
investigar cuando estamos en presencia de un tipo
idóneos para el caso en particular comprobar la
penal con resultado de peligro y cuando de lesión.
existencia real de dicho peligro en concreto. Por el
ocasiones
tanto
juzgadores,
acusadores
contrario, si la existencia real de dicho peligro no se
3.2
Peligro en Concreto
comprueba el comportamiento desplegado por el
agente no será típicamente adecuado y al faltar éste
En los delitos de peligro en concreto, el hecho en
elemento del tipo, se estará frente a un hecho
particular tiene que haber creado realmente un peligro,
irrelevante para el derecho penal
estos delitos que son de peligro en concreto se basan
3.3
Peligro en Abstracto
en la consideración de que una conducta contraria a la
norma puede ser peligrosa para el objeto protegido y
merece
pena,
concretamente
el
en
peligro
el
caso
se
ha
particular.
En los delitos de peligro en abstracto es suficiente
presentado
Aquí
que la acción usualmente traiga peligro consigo, antes
la
bien, es fundamental la suposición legal de que formas
producción del peligro es característica del tipo; en
de
caso
la
peligrosas para el objeto de protección. Aquí la
comprobación del juez, este tipo de peligro efectivo
peligrosidad de la acción no es característica del tipo,
exige la prueba que el bien jurídico tutelado se haya
sino tan solo fundamento para que la disposición
puesto en peligro por la conducta del agente; si tal
exista, de suerte que el juez no ha de examinar si
circunstancia no se demuestra la conducta es atípica, -
realmente se ha producido un peligro en el caso
es decir, no existe un comportamiento típicamente
particular, sino el simple hecho de que exista un
adecuado- y, por ende impunible, al menos dentro de
“peligro presunto” es suficiente para tener por
de
castigo,
necesita,
en
consecuencia,
conductas
51
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
determinadas
son
generalmente
Afectación del bien jurídico
comprobado dicho peligro en puridad estos tipos de
peligro en abstracto no exigen la prueba del peligro;
Lesión del bien jurídico es la destrucción,
basta en ellos que la conducta se realice y en
disminución o compresión del bien, contempladas
consecuencia
en el tipo. Peligro de lesión es la medida de
el
independientemente
ilícito
de
la
se
estructura
demostración
de
la
probabilidad, señalada en el tipo, asociada a la
existencia o inexistencia de un efectivo peligro sobre el
destrucción, disminución o compresión del bien
bien jurídico tutelado en cabeza del sujeto pasivo; de
jurídico.
ahí que, el peligro se presume juris et de jure, lo que
significa que no le es permitido al agente demostrar
La lesión del bien jurídico y la puesta en peligro
que en el caso concreto el bien jurídico de que se trate
del mismo son conceptos fundamentales, que nada
no estuvo en peligro de sufrir lesión alguna (por
tienen que ver con la violación del deber jurídico
ejemplo la asociación para delinquir, la adulteración de
penal ( impropiamente denominada antijuridicidad)
sustancias comerciales, del contagio venéreo, el
ni con el seudoproblema llamado resultado formal.
abandono de niños)
Si la finalidad de las normas jurídico – penales
En esta virtud, hemos de señalar que en los delitos
es la protección de los bienes jurídicos respecto de
de peligro en abstracto, constituye una parte del tipo
las conductas (específicamente descritas en los tipos)
penal que definitivamente es contrario al principio de
que los lesionan o ponen en peligro, entonces tanto
la inocencia del sujeto activo del delito, pues como se
el bien como la lesión o, en su caso, la puesta en
advierte,
peligro, son elementos del tipo.
el
hecho
de
haber
desplegado
el
comportamiento prohibido por la ley, la autoridad
presumen ipso facto dicho peligro y en general consiste
La lesión del bien jurídico es elemento del tipo
en la mera posibilidad de que dicho comportamiento
de consumación y la puesta en peligro es elemento
atendiendo a las circunstancias que rodearon el hecho
del tipo de tentativa. La lesión o puesta en peligro
generaron el peligro en la mente del sujeto activo y
del bien jurídico: a) es el puente de enlace entre la
pasivo.
conducta y la antijuridicidad; b) es la que le da
sentido a la antijuridicidad y, muy especialmente a
A) LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO
las causas de justificación.
DEL BIEN JURÍDICO
El tipo de tentativa se obtiene relacionando el
tipo de consumación que se pretende analizar y el
4.1 La lesión del bien Jurídico
artículo 12 del Código Penal Federal, por ejemplo: en
(consumación) y Puesta en peligro del
el homicidio, la tentativa se construye con los
bien Jurídico (tentativa).
artículos 12 y 302).
52
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
Finalmente, los elementos que en unos tipos se
La construcción se lleva a cabo, por una parte,
modifican o se eliminan y en otros se conservan, y
sustituyendo en el tipo de consumación y con base
esto depende de la naturaleza del particular tipo
en el artículo 12, los elementos discordantes y, por
legal consumado, son:
otra, eliminando del mismo tipo de consumación los
elementos innecesarios de acuerdo con el propio
a)
artículo 12.
La actividad o la inactividad que, en la tentativa,
a pesar de su idoneidad para la lesión del bien,
no lo lesionan debido a la irrupción de causas
Únicamente con esta base normativa es válido el
ajenas a la voluntad del activo.
análisis de cualquier tentativa del delito.
b)
Los elementos del tipo consumado, que se
El resultado material y consecuentemente, el
nexo causal.
conservan sin modificación al poner en juego el
artículo 12, son los siguientes:
c)
Los medios.
a)
El deber jurídico penal.
b)
El bien Jurídico
integra con tres elementos: a) intención de cometer el
c)
El sujeto activo con todo su contenido
delito; b) realización total o parcial de los actos
d)
El sujeto pasivo con todo su contenido
ejecutivos, y c) la no-consumación del delito por
e)
El objeto material
causas ajenas a la voluntan del sujeto activo.
f)
El dolo
g)
Las referencias temporal, espacial y de ocasión
Tradicionalmente se afirma que la tentativa se
Esta postura es incorrecta, tanto desde el punto
señaladas en relación con la conducta.
de vista del número de requisitos como en lo relativo
a la conceptualización de los mismos.
Los elementos que se sustituyen son:
En primer lugar, se habla de una “intención de
cometer el delito”. Esto no es así en la realidad. No
a)
La lesión del bien jurídico (en su lugar, la puesta
ocurre que el sujeto quiera cometer un delito; sólo
en peligro del bien jurídico)
quiere realizar un cierto hecho, independientemente
de que éste sea o no delictuoso. Por otra parte, el uso
b)
La violación del deber jurídico penal (en su
del vocablo delito da lugar a dos equívocos: a) Lleva
lugar, la violación total del deber en cuanto al
a pensar que, para la configuración de la tentativa, es
dolo y parcial respecto a la actividad y
preciso
modalidades)
elementos del delito, entre ellos la culpabilidad. Esta
que el sujeto quiera realizar todos los
consecuencia,
53
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
lógicamente
válida,
es
absurda,
Afectación del bien jurídico
porque equivale a decir que el mismo sujeto quiere
el
juicio
de
valoración
característico
de
Habrá tipicidad respecto de la lesión del bien
la
jurídico cuando en el caso concreto, el bien jurídico sea
reprochabilidad: b) introduce un significado no
destruido, disminuido o comprimido.
explícito ni técnico en vez del significado no
explícito ni técnico en vez del significado técnico
No habrá lesión típica, y por tanto tampoco
exacto que se da al delito. Es decir, delito tiene dos
consumación típica, siempre que la actividad o
significados.
inactividad idóneas para lesionar al bien o no evitar
su lesión sean interferidas por alguna causa que
En cuanto al segundo requisito, se advierte que
impide la lesión. Esta causa que interfiere es, sin
la expresión actos ejecutivos es vaga y ambigua
embargo, ineficaz para evitar la puesta en peligro del
porque no delimita el marco de esos actos.
bien, y ello en razón de la idoneidad de la actividad
(o inactividad) para producir (o no evitar) la lesión.
Por lo que respecta al tercer requisito, la
La citada causa puede provenir de la propia
expresión no-consumación del delito... es equívoca,
voluntad del sujeto activo – en cuyo caso emergen
por empleo del vocablo delito y porque no se
las figuras de desistimiento o de arrepentimiento
precisan los elementos del delito que deben darse,
activo y eficaz, con la consiguiente irrelevancia de la
sino que sólo se establece una expresión negativa.
puesta en peligro-, o bien, ser ajena a la voluntad del
Nada se obtiene con decir que ya en los dos
activo, configurándose, en este caso, la tipicidad de
primeros requisitos se tomaron en cuenta la
tentativa, en razón de la puesta en peligro del bien
intención y los actos ejecutivos, porque como ya se
jurídico.
vio,
El aspecto negativo de la puesta en peligro del bien
éstos también están indeterminados. En
jurídico típico deriva del desistimiento o del
conclusión: el conjunto es en su totalidad, equívoco.
arrepentimiento activo y eficaz.
Además, con la conceptualización tradicional
anotada, no es posible diferenciar una tentativa de
Por otra parte, tampoco habrá lesión ni puesta
delito, de un delito imposible.
en peligro típica frente al consentimiento otorgado
por el titular del bien jurídico.
Todas estas ambigüedades se superan ubicando
el problema en un marco que lo delimita con todo
Si los tipos son prohibiciones de conducta en
rigor. De acuerdo con el principio nullum crimen sine
función de la tutela de uno a más bienes jurídicos,
lege, no puede prescindirse de un fundamento
entonces la realización de la conducta que lesiona o
normativo que escriba con toda precisión los
pone en peligro esos bienes jurídicos es violatoria del
elementos que han de configurar la tentativa. Este
deber jurídico penal, excepto cuando esa misma
marco sólo puede ser el tipo.
conducta está ordenada o permitida por una norma
jurídica diversa, ya sea penal o extra-penal. Se sigue de
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Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
aquí, que no hay violación del deber jurídico penal
Por otra parte, toda causa de justificación se
siempre que el sujeto actúa en cumplimiento de un
sustenta en la necesidad de salvar un bien jurídico
deber (conducta ordenada) o en ejercicio de un
que se encuentra en peligro de ser lesionado. Este
derecho (conducta permitida) y que no existen causas
requisito, exclusivo de las causas de justificación,
de justificación fuera de estos rubros.
permite diferenciar a esta de los aspectos negativos
de la culpabilidad.
Tradicionalmente se afirma que son causas de
justificación: la legítima defensa, el estado de
necesidad,
el
necesidad de salvar el bien jurídico que se encuentra
cumplimiento de un deber, el impedimento legítimo,
en peligro de ser lesionado, como fundamento tanto
la obediencia jerárquica y el consentimiento: y que
de las justificantes como de las exculpantes por no-
son causas genéricas de inculpabilidad por no-
exigibilidad, anotando como única diferencia entre
exigibilidad
ambas el valor de los bienes en conflicto.
necesidad,
el
de
el
ejercicio
otra
temor
de
un
conducta;
fundado
derecho,
Los tradicionalistas manejan la tesis de la
el
estado
de
(impropiamente
llamado vis compulsiva), la obediencia jerárquica y la
En otras palabras, asignan, como dato común de
actuación del agresor frente a un exceso en la
justificantes y exculpantes, el conflicto de bienes. No
legítima defensa.
advierten que, al proceder de esta manera, dejan de
precisar
Adviértase que cualesquiera de las hipótesis
la
diferencia
existente
entre
la
antijuridicidad y la culpabilidad.
apuntadas (excepto el consentimiento, que no es
justificante) se resuelven o en el cumplimiento de un
Es necesario, además, para la procedencia de
deber, como conductas ordenadas, o en el ejercicio
una causa de justificación, que el sujeto al actuar, no
de un derecho, como conductas permitidas. Son
tenga otra alternativa de actuación que de margen a
conductas ejecutadas en cumplimiento de un deber
salvar los dos bienes en conflicto, o que sea menos
las
lesiva.
que
amparan
en
obediencia
jerárquica,
impedimento legítimo y cumplimiento de deberes
Los juristas tradicionales exigen este requisito
jurídicos no denominados en forma específica. Son
solamente en la legítima defensa y el estado de
conductas ejecutadas en ejercicio de un derecho las
necesidad.
que se ampara en legítima defensa, estado de
necesidad, temor fundado, actuación del agresor
Debe señalarse que no hay razón para limitar
frente a un exceso en la legítima defensa y ejercicio
dicho requisito a dos justificantes: antes bien, tal
de derecho no denominados en forma específica.
limitación
introduce
una
contradicción
en
el
universo de las causas de licitud, pues con este
planteamiento la conducta queda justificada aun en
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Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
el caso de que no exista necesidad de sacrificar un
inmediata por parte del agredido o de la
bien.
persona a quien se defiende...”
Como conclusión de todo lo apuntado, habrá
Con base en el texto anterior, la agresión que
una causa de licitud siempre que el sujeto al lesionar
origina la repulsa deber ser real, actual o inminente y
o poner en peligro el bien tutelado en el tipo, va a
sin derecho. Real significa que existe, que es
salvar un bien, cualesquiera que sea el valor de éste,
verdadera y no ficticia. Actual quiere decir que la
y no tiene otra alternativa de actuación no lesiva o
agresión está presente en el momento de ser repelida
menos lesiva. Por tanto, de acuerdo con el artículo 15
que es contemporánea a la conducta defensiva,
del Código Penal Federal son causas de justificación:
incluyéndose la iniciada no concluida. Inminente es
lo que está próximo, lo que está inmediatamente. Sin
a)
La legítima defensa
derecho indica que el agresor no está facultado para
b)
El estado de necesidad
actuar por una norma jurídica.
c)
El ejercicio de derechos no denominados en
Además, la agresión no debe haberse motivado
forma específica
d)
El cumplimiento de deberes jurídicos no
por “ provocación dolosa suficiente e inmediata por
denominados en forma específica.
parte del agredido o de la persona a quien se
defiende”. Esta determinación debe entenderse en el
La doctrina acepta como causa superlegal de
sentido de que el agredido no realizó conducta
justificación la llamada actuación del agresor frente a
alguna encaminada a producir la agresión en forma
un exceso de la legítima defensa, aceptación
consecutiva.
plenamente válida en virtud de que, esta causa
superlegal, satisface los dos requisitos medulares de
Por otra parte, para que la repulsa sea legítima
toda causa de justificación, a saber, una situación de
es necesario que “exista necesidad de la defensa y
peligro y una conducta encaminada a la salvación
racionalidad de los medios empleados”; dicho en
del bien jurídico.
otros términos, se requiere que no exista para el
agredido otra alternativa de actuación no lesiva o
a)
Legítima defensa conforme al artículo 15, fracción
menos lesiva que puede desplegar para evitar el
IV, existe legítima defensa
efecto de la agresión.
“... se repela una
agresión real, actual o inminente, y sin derecho,
en protección de bienes jurídicos propios o
La repulsa legítima constitutiva de legítima
ajenos, siempre que exista necesidad de la
defensa se configura con dos elementos: uno interno
defensa y racionalidad de los medios empleados
y otro externo. El primero es el ánimo de defensa de
y no medie provocación dolosa suficiente e
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Afectación del bien jurídico
bienes jurídicos propios o ajenos; el segundo es la
bien jurídico propio o ajeno y una actividad típica
racional actividad típica defensiva.
racionalmente necesaria para la salvación del bien.
b)
c)
Estado de necesidad. El artículo 15 fracción V,
conceptualiza el estado de necesidad cuando:
El ejercicio de derecho no denominados en forma
específica. De conformidad con la fracción VI
del artículo 15, es la realización de una conducta
“Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien
facultada por una norma jurídica y encaminada
jurídico propio o ajeno de un peligro real, actual o
a salvar bienes propios o ajenos siempre que
inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
exista necesidad racional del medio empleado
lesionando otro bien de menor o igual valor que el
para ejercer el derecho.
salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por
otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de
d)
afrontarlo”.
Cumplimiento de un deber no denominado en
forma específica, según la fracción VI del
artículo 15, es la realización de una conducta
Peligro es la probabilidad de que un bien
ordenada por una norma jurídica y dirigida a la
jurídico sea lesionado. Este peligro, según lo dispone
salvación de bienes propios o de terceros,
el propio artículo, ha de ser real, actual o inminente.
siempre que exista necesidad racional del medio
empleado para cumplir el deber.
Real quiere decir que la probabilidad de lesión
existe. Actual significa que existe en el momento en
e)
Actuación del agresor frente a un exceso de la
que se actúa por la necesidad de salvaguardar el
legítima defensa. Es la repulsa de la conducta
bien jurídico. Inminente es un vocablo cuya
del sujeto que al defenderse hace uso irracional
literalidad resulta contradictoria con la realidad del
de los medios. La licitud o ilicitud de esta nueva
peligro; por lo mismo, lo inminente ha de
conducta del inicial agresor depende de que se
relacionarse con la lesión y no con el peligro.
llenen
los
requisitos
de
toda
causa
de
justificación.
El peligro, para que sea relevante, no debe haber
sido ocasionado dolosamente por el sujeto que actúa
CONCLUSIÓN.
( en estado de necesidad); además, ha de limitarse a
bienes de personas que no tienen el deber legal de
El tema de investigación, intitulado Lesión o
sufrirlo.
Puesta en Peligro del Bien Jurídico, es uno de los
más difíciles de entender que de acuerdo a las
Por otra parte, la acción salvadora consta de los
investigaciones realizadas en los diferentes tratados
siguientes elementos: un ánimo de salvación de un
u obras de los juristas lo hacen de una manera
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Afectación del bien jurídico
confusa al sostener diversos criterios, en los que se
hizo saber en sus conferencias magistrales dentro de
afirma por algunos que lesión del bien jurídico es la
la materia de “Teoría de los Presupuestos y Elementos
destrucción, disminución o compresión del bien,
Típicos del Delito”, al señalar que la puesta en peligro
contempladas en el tipo. Peligro de lesión es la
de un bien jurídico tutelado por la norma penal,
medida de probabilidad, señalada en el tipo,
implica la mera posibilidad que dicho bien pueda ser
asociada a la destrucción, disminución o compresión
disminuido por la acción u omisión desplegada por
del bien jurídico.
el sujeto, la que deberá quedar acreditada mediante
el uso de las técnicas pertinentes de acuerdo al hecho
Ahora bien, al asomarse a la estructura de la
investigación
en
su
capitulado,
desde
( peligro en concreto), o que por las condiciones,
las
lugar y circunstancias que rodearon el hecho que se
generalidades del bien jurídico protegido según
investiga existió la posibilidad de que dicho bien
diversos doctrinistas, así como los conceptos de
estuvo expuesto ( peligro en abstracto) a la acción
lesión, afectación del bien jurídico, referente a los
injusta del agente activo.
tipos penales de daño y de peligro, clasificándolos
por la intensidad de afectación al bien jurídico, así
Mientras que la lesión al bien jurídico protegido
como la ofensa del mismo y el peligro en concreto y
por la norma penal, se entiende como la destrucción,
abstracto; por otra parte, de manera concomitante al
disminución o compresión del bien, contempladas
analizarse tanto la lesión o puesta en peligro del bien
en el tipo, es decir cuando se trata de hechos
jurídico, nos sumamos al criterio que sustenta
consumados, de tal suerte que se vea destruido o
nuestro Maestro Javier Jiménez Martínez, partidario
disminuido el bien jurídico protegido.
de la Teoría Finalista de la acción, como así nos lo
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Rincón Literario
“JUVENTUD”
mientras tú, te ibas sin detenerte,
perdiéndote en la calle de la vida!
Recuerdo que cuando niño
Oía hablar de juventud;
Te fui tomando cariño
Sin saber que eras tú.
Me habían dicho que eras bella,
Que eras siempre muy hermosa,
Pero olvidaron decirme
Que eras también vanidosa.
Luego, al correr de los años,
Sentí que ya te acercabas,
Que al fin tendría entre mis manos
Lo que con ansia esperaba.
Que te gusta se te rindan,
Como a una reina y señora,
Y desprecias a los viejos
Que con nostalgia te añoran.
Y como un enamorado
Con una gran inquietud,
Con un ramo de ilusiones
Te esperaba, juventud.
Acepto que eres hermosa,
Hasta un ciego lo diría,
Más...... recuerda, vanidosa:
Tú me miraste altiva
Riéndote de mi niñez,
Me arrebataste aquel ramo
Y lo destrozaste después.
Hermosa por unos días.
Quedaron mis ilusiones
por el suelo, pisoteadas,
Aquel ramo que con sueños
en mi infancia me forjara.
Autor: LIC. ELPIDIO CORTÉS
CONCHAS
Secretario General de Acuerdos
Del Tribunal Superior de Justicia.
¿Qué ridículo debí parecerte
al llamarte:”juventud querida”,
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Indice
INDICE
PRESENTACIÓN.............................................................................................................................................. 1
NOTA INFORMATIVA. HOMENAJE AL ILUSTRE JURISTA DR. FERNANDO CASTELLANOS
TENA............................................................................................................................................................... 2
MAGISTRAL CONFERENCIA DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS.............................................................. 5
EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO INICIO A LA
ESPECIALIDAD DE DERECHO PROCESAL PENAL....................................................................................... 19
EL PROCEDIMIENTO PENAL.
POR EL LIC OSWALDO C. DELGADO NÁJAR JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL
................................... 23
LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO.
POR EL LIC. PABLO ALONSO ORTIZ JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL DE SANTIAGO IXCUINTLA NAYARIT....................
42
“JUVENTUD”
POEMA DEL LIC. ELPIDIO CORTÉS CONCHAS SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ............. 59
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