CPE y CPP A. Castro Moreno y Ma Pilar Otero Gonzales

Estudio Comparativo de los delitos de Malversación y
Peculado – CPE y CPP
A. Castro Moreno y Ma Pilar Otero Gonzales
I.S. Activos
II.- 388 II CPP, Extensión
Autoría – Contratistas y
empleados.
CPP
CPE
387-391
432-434
Diferenciación por la cualidad
funcional, asimila: Acreedores de la
Adm. Pública.
Arts. 392, 425 CPP y 435 y CPE
425
24
Extensión Autoral
Peculado Impropio, da cabida a los
Extraneu y a bienes de naturaleza
privada, quiebra la sistematización
del B. Jurídico
CPP, confusión entre el
392 y el 425.4
392 CPP plantea problemas de
delimitación normativa con el 190 (II)
y 209, 368 Principio de Especialidad,
(ne bis in dem) o concurso de Delitos.
Carece de fundamento
material según el P. de
mínima intervención
No poseen la cualidad de
autor, para infringir el deber
(servidores de posesión)
No requiere la causación de
un resultado lesivo (disvalor
resultado)
III. Conductas típicas 387 CPP
Peculado
apropiatorio o
definitivo
Peculado de
uso o
temporal
Conductas que suponen una
intensidad antijuridica disntita,
incompatible con la tendencia en
el Derecho comparado –P.. De
proporcionalidad.
388 CPP menor pena que la
modalidad de “Uso” donde bienes
necesariamente de titularidad
pública.
387 CPP – Caudales y efectos
“por razón de su cargo”
388 CPP “Hallen bajo su guarda”
Relac. Sujeto activo – objeto
material.
3. Comisión omisivia
peculado
432 CPE
Tercero sustrae caudales o
efectos, confiados en razón del
cargo al funcionario público
evitar una mínima penalidad.
C.X. Omisión
11 CPE
387 CPP
no prevee comisión omisiva
dolosa si: comisión omisiva
imprudente.
388 CPP
Peculado omisivo doloso, sólo de
“Uso” y sobre determinados
bienes.
Deja de lado Aart. 13 CPP
Conductas de escasa lesividad
ingresarían al ámbito de
protección de la norma.
Infraccion del deber supone un
injusto material de mayor
gravedad.
Art. 11 CPP
Atipica
Omisión
Culposa de Uso
Permite peculado omisiva
apropiatorio
Sustracción =
Apropiacion
P. Culposo
Omisivo
4. Arts. 390 y 391 CPP
Demora injustificada de pago y
rehusamiento de entrega de bienes.
Figuras derogadas en C.P.P. 1995 no requiere
menoscabo patrimonial, infracciones fornales
de índole administrativo.
5. Art. 389 CPP malversación fandos
Conducta típica: dar una aplicación definitiva
diferente de aquella a la que están destinados
– similitud con la del 387 CPP.
IV. Objeto Material
1. Caudales, efectos vehículos, máquinas u
otros instrumentos de trabajo, bienes, dinero,
fundos.
CPP. Y CPE, generan confusión
terminológica.
Lege Ferenda: “Aplicación pública diferente
de aquella a que estuviesen destinados.
Deben ser reconducidas al 368 CPP su
escasa relevanci a penológica así como
por su contenido material.
Aconsejable: restringir a “caudales y efectos”
389 – objeto material delito debe ser siempre
patromonio o caudal público
Obtiene claridad de conformidad con el
principio de taxatividad legal.
Aboga por su derogación de lege ferenda
B. Jurídico: Legalidad puesupuestal (CGR)
391 CPP – Actos preparatorios del 387
CPP
¿Carece de contenido material lesivo?
2. Naturaleza de los caudales o efectos
administrados.
Ausencia de un elemento subjetivo injusto:
Animo de lucro.
387 CPP lo caudales o efectos pueden ser de
naturaleza publica o privada.
Delimitación correcta con el injusto
administrativo.
CPE – deben ser “públicos” , de conformidad
con el B. Jurídico protección del patrimonio
público.
¿Despenalización o basta con agregar un plus
en el disvalor de la acción?
Disvalor del resultado: afectación del
servicio o la función encomendada.
¿Resulta p. criminalmente correcta
incriminación en el CPP? – 387 = D°
Romano
3. Utilización de bines inmuebles.
Art. 434 CPE.
Empleo en provecho propio de personal
asalariado de la Adm. CPP – Vacio legal.
V. Tipo Subjetivo.
1. 387 CPP – Peculado culposo
CPE – Figura derogada.
VI. Consideraciones Penológicas:
1. Art. 387 CPP – Quiebra P.
Proporcionalidad en cuanto a la gravedad
modalidades típicas.
Solo responsabilidd Adm.
Conducta materialmente lucrativa.
Susceptible de causar un perjuicio a la
Adm.
Forma de malversar, afectar el
presupuesto público.
388 - 387
387 CPP (III) - ¿P. Criminalmente útil la
figura?
2. P. Legalidad – M. de determinación de
la norma sanción y norma conducta.
Forma agravada culposa vulneratorio P.
de culpabilidad – error de tipo vencible –
no aplicable a la figura imprudente.
Cuestiona amplitud marcos penales CPP
P. Taxatividad norma penal.
3. Inhabilitación 426 CPP, 432 – 34 CPE
Art. 434 CPE – respuesta Penal
2. CPP – No requiere animo de lucro ni
con el intraneu ni en el extraneu.
Inoperante en el caso “Exraneus”
Lege ferenda: incriminación de estas
conductas, añadiendo disvalor del
resultado: causar grave perjuicio.
Art. 432 CPE, exige elemento subjetivo
injusto en el funcionario y en el 3ro.
Sustractor.
No privación de la función pública
Prev. General y Especial (Retribución).
Peculado bienes inmuebles conducta que
implica enajenación no abarcado por el
392 CPP – 209.
Dolo del intraneu debe abarcar el ánimo
del 3ro.
La tipicidad no puede depender del ánimo
con el cual actúa el 3ro. Pues no se exige
“concierto crininal”
Incapacidad
acceder cargo público 36.2 (CPP)
Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Español de 1995
(Bernardo Feijoo Sánchez)
Bien Jurídico:
Adm. Pública
Naturaleza Supraindividual
Correcto funcionamiento de la Adm.
Pública desde los principios y valores
constitucionalmente consagrados Estado
Social y Democrático de Derecho
Funciones
1.- Dogmático – hermeneutico y ordenación
sistemática de la Parte Especial.
2.- Político – criminal de crítica lege
ferenda y lege lata.
- Principio de legalidad.
- Seguridad jurídica.
- Interdicción a la arbitrariedad de los
poderes públicos.
Instrumento dirigido a la satisfacción de
intereses generales.
Cohecho – Imparcialidad
Solo en las perturbaciones mas graves:
Disvalor del injusto: Antijuricidad material.
Delitos de peligro abstracto
Tráfico de
Influencias – Objetividad Intereses Generales.
Malversación de
fondos (Cap. IX) – Patrimonio Público y
privado
Modalidad del
Estrategias
B. Jurídico
Injusto
Personas ajenas a la
Adm. Pública
Personas que asumen
tareas públicas
Fundamento injusto
Título XIX
-Prohíbe perturbar o afectar
el correcto funcionamiento
de la Adm. Pública.
- Intervenciones o
agresiones mediatas relac.
con la conducta defectuosa
del funcionario.
Prestación positiva con el
B. Jurídico en la
asunción de tareas
públicas.
a. Sólo autores, co-autores o
autores mediatas las personas
funcionalmente obligadas =
Delitos Especiales
Extraneu sólo participes
Unidad en el título de la
Imputación
Autor mediato no reúne los
requisitos especiales reconduce a tipos penales
comunes (estafa, coacciones,
etc.)
b. Delitos de Infraccion de
Deber
Funcionario o Autoridad
Comisión por omisión
Injusto requiere la infraccion
de los deberes propios del
cargo
En razón del cargo y no con
ocasión del ejercicio del cargo.
Principales
Innovaciones en el
C.P.E. de 1995
1.- Delito de Prevaricación – 404
(418 C.P.P.)
Sustituido “Resolución Injusta)
por “Resolución Arbitraria” =
No adecuado a la legalidad.
2.- Art. 409 – Abandono colectivo
del Cargo.
Individual
- Incitación al
abandono
colectivo
2 Conductas:
Promover, dirigir u
organizar el abandono
colectivo (D° de Huelga)
Resoluc. Arbitraria elemento del
tipo objetivo.
Tipo subjetivo 418 CPP.
- Abandono
Art. 380 C.P.P.
Controlar la discricionalidad
funcional
Tomar parte en el
abandono del servicio,
colectivo o
manifiestamente ilegal
-Antes: “a sabiendas”
-Ley 28492: “manifiestamente”
Cause un grave
perjuicio
Relavancia típica sólo Resoluc.
Con contenido decisorio (en
razón: 320, 322 y 329)
405, 406 – Nombramientos ilegales
381 – CPP
1. El que nombra
2.- Acepta el cargo
Nombramiento
del cargo público.
Tomar posesión
del cargo.
3.- 412.3 – Desodediencia y
denegación de auxilio.
Requisito
legal
fundamental
378 C.P.P.
Concurso – Cx Omisión
11 – 13 CPP
Concurso Ideal
Garantes de B. Jurídicas
fundamentales
Analizar el rol del
funcionario en razón de
la competencia
Infidelidad en la custodia de documentos:
4.- Capítuo IV – 413
372 CPP – Cometidos por particulares.
5.- Cohecho corrupción medio
comisivo pueden tener o no contenido
patrimonial.
6. Tráficos de influencias.
Arts. 429 y ss.
7. Malversación de fondos
Art. 432.1
389 CPP
400 CPP
Añade “inutilización” X importancia
de los soportes informáticos
Solo documentos – objeto material
CPE
Objetos y registros CPP
Promesa de matrimonio (Art. 443 –
Actividades prohibidas)
Naturaleza
cuantitativa de la
Dádiva idoneos
para afectar la
imparcialidad
Adecuación
social
Principio de
Insignificancia
¿Documentos en plural?
Cx Omisión
Cohecho del funcionario y del
particular
CPP – 393, 394, 395, 396 (pasivo)
Consumación no requiere obtención de
un beneficio económico basta con la
influencia.
8. Arts. 436 ss – Fraudes a la Adm.
Pública Exacciones ilegales CPP –
Sección concusión
Art. 415 – activa y omisiva acceder a
docuemntos secretos sin autorización
(Infidelidad)
417 – Revelaciones de secretos e
informaciones. 330 – CPP – revela
secretos de interes nacional.
Art. 418 – Abuso información
privilegiada. 251 CPP – Delitos
Financieros.
Art. 423 (particular)
Inducción o tentativa de induccion a la
corrupción.
9.- Capítulo IX
Negociaciones y actividades
prohibidas. Art. 440. CPP Art. 399
S. activo: Particulares
Art. 424 – Supuesto parcial de
inexigibilidad, S. activo – Reo.
Art. 425 –Cohecho impropio Pasivo
394 CPP
Relevancia “transfugismo público”
Funcionario y particular atentan contra
el B. Jurídico.
Art. 427 – Excención de pena razones
política, criminal lucha corrupcion y
cifra negra criminalidad solo pasiva – 3
requisitos.
Perturbación en el correcto
funcionamiento. Adm. Pública
Conducta activa y pasiva
Art. 437 – cobro de un D°, tarifa o
minuta no debida.
PP 383 cobro indebido.
- 397 y 398 (activo)
Art. 414 – Ataque son los medios
puestos para impedir el acceso al
documento.
Injusto consiste aplicación
privada a caudales efectos o
bienes destinados la función
pública.
Razón de sus fucnoines CPP:
“Que administra “Deber de
Garante”
Agravación: Valor sustraído y
daño al servicio público CPP:
Programas Apoyo Social de
desarrollo o asistenciales.
Tutela el patrimonio particular
Elemento subjetivo del injusto
“Animo de Lucro”
Art. 443 – Abuso posición funcional
para satisfacer instintos sexuales
CPP: Basta El Dolo
Art. 432 – animus rem sibi
habendi. 433 – animus utendi
CPP 388 – Peculado de Uso.
Art. 434 Aplicación privada de
bienes muebles o inmuebles.