Disertación / Ponencia

CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL
EXTERNALIZACION DEL TRABAJO Y NORMATIVA LABORAL
CARLOS MAURICIO MOLINA FONSECA
EL SALVADOR
BUENOS AIRES, ARGENTINA, OCTUBRE 2013
1
I.
ANTECEDENTES
El modelo de crecimiento económico y productivo de los países en desarrollo
de nuestro continente, promovido por la Comisión Económica para América
Latina (CEPAL), toma notable impulso en la década de los años cincuenta con
el fortalecimiento de un modelo de desarrollo hacia adentro que potencia la
producción interna y los mercados nacionales, especialmente en el sector
manufacturero.
Las características propias del modelo en cada uno de los países conlleva el
desarrollo de la legislación laboral interna, trascendiendo la situación legislativa
de la década de los años cuarenta, caracterizada por la dispersión normativa y
la falta de un contenido programático laboral. En el caso de El Salvador, la
Constitución de 1950 fundada en la Carta de Bogotá de 1948, establece un
programa completo que debe seguir el Estado para generar el nacimiento de
una verdadera legislación laboral, a tono con los compromisos internacionales
adoptados por nuestro país en esos años.
Con base al precepto constitucional de 1950 se codifica la legislación laboral
hasta entonces dispersa y en 1962 es adoptado el primer Código de Trabajo
que genera el entramado de la institucionalidad laboral con que actualmente
cuenta El Salvador. Desde entonces, trabajadores, trabajadoras y personas
empleadoras conviven con realidades que delimitan su relación de trabajo con
regulaciones sobre contratos individuales de trabajo, estabilidad laboral,
puestos de trabajo, salario mínimo; entre otros, que convierten al trabajo en
una institución tutelada, que goza de la protección del Estado y no se considera
artículo de comercio.
Pudiéramos afirmar que los códigos de trabajo de América Latina nacieron con
esa serie de normas tuteladoras de la relación laboral, manteniendo la
consideración de la persona trabajadora como la parte en situación de mayor
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vulnerabilidad en la relación de trabajo. Tan es así, que el actual artículo 39 de
la Constitución determina que el Código deberá estar inspirado en principios
que garanticen la mejora de la calidad de vida de trabajadores y trabajadoras.
Esa clase de legislación laboral ha enmarcado las relaciones de trabajo. Sin
embargo, a principios de la década de los años ochenta, con la introducción de
los programas de ajuste estructural, se dio inicio a una modalidad de
flexibilización laboral que paulatinamente fue modificando en la práctica
algunas de las instituciones laborales que habrían sido garantizadas por la
normativa laboral, debilitando las condiciones de trabajo y la posición de
trabajadores y trabajadoras en casi todos los sectores laborales. Algunas de las
modificaciones que mayor repercusión tuvieron se generaron con los procesos
privatizadores de que fueron objeto empresas del Estado y el debilitamiento del
empleo y la organización sindical tanto en el sector privado como en el público.
Las consecuencias laborales de las transformaciones de la realidad económica
y su transmutación en otra que no se basa en el predominio de un contrato
social donde el trabajo era una fuente de derechos e inclusión, ha significado
un cambio del paradigma laboral y trastocado los cimientos de la normativa
laboral que –a estas alturas y por regla general en el derecho sustantivo–
guarda en muchas de sus instituciones principales una realidad casi
diametralmente opuesta con el contexto y el mundo del trabajo actual. La
norma dispone una realidad pero en la práctica sucede otra cosa.
El nuevo modelo económico ha presionado durante por lo menos tres décadas
los códigos de trabajo y demás normas laborales y –en algunos casos– ha
logrado agrietar la férrea estructura tutelar que los caracteriza, introduciendo
elementos desreguladores, flexibilizadores y de tercerización o externalización
de las relaciones de trabajo.
En otros casos, cuando la norma no ha sido modificada, las condiciones
laborales se han reducido sustancialmente degradando la calidad del trabajo y
en algunos casos deshumanizándolo.
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La flexibilidad laboral empuja a sustituir, por ejemplo, el concepto de “puesto de
trabajo” por el de “situación de trabajo”; el de trabajo permanente por los
contratos a plazo o a “part time”; el de salario mínimo por salario por
productividad. De esta manera, de hecho o de derecho, lentamente o de
manera agresiva, se van sustituyendo las instituciones que forman la columna
vertebral del derecho laboral protector, tutelador de la relación de trabajo.
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II.
NUEVO CONTEXTO Y MODALIDADES DE LAS RELACIONES
LABORALES
Los sucesos referidos determinan hoy día un nuevo contexto para las
relaciones de trabajo, enfrentando la praxis con la norma; es decir, una cosa
sucede en el día a día del trabajo y otra es lo que determina la ley.
Ese nuevo contexto, enmarcado por un modelo económico que presiona hacia
la flexibilidad y la desregulación del trabajo y en algunas situaciones, con base
a regulaciones existentes, se logra una flexibilidad aparentemente legal pero
extralimitada en la práctica.
Evidencia de esa práctica flexibilizadora y desregulatoria en el mercado de
trabajo es el trabajo tercerizado o externalizado, figura en la cual intervienen
por regla general tres actores fundamentales: una casa matriz que recibe los
servicios del trabajador, un intermediario que coloca la mano de obra y, como
tercer elemento, el trabajador que presta sus servicios a la casa matriz bajo
contrato con un tercero.
Las diferentes modalidades por las que se expresa la tercerización o
externalización son:
1. El trabajo “outsourcing”
Consiste en que una empresa recibe los servicios de una persona sin que ésta
sea contratada directamente por aquélla. Es en la práctica, una forma de
triangulación, donde la relación contractual se formaliza con una persona
jurídica o persona natural diferente a quien presta los servicios, mediante un
contrato de naturaleza civil o mercantil.
La persona contratada bajo esta modalidad, queda bajo la dependencia técnica
y administrativa de la empresa donde le asignan laborar pero su salario se lo
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paga la empresa o persona que lo contrató, quien lo afilia a las instituciones de
previsión y seguridad social como si fuera parte de su personal.
Existen empresas dedicadas exclusivamente a suministrar mano de obra
outsourcing que fungen como “patronos o empleadores formales” cuando
materialmente el trabajador o la trabajadora se encuentran bajo dirección de un
tercero que se libera de la responsabilidad de la carga laboral, aunque controla
el proceso de trabajo y la relación laboral.
En otros casos, las empresas principales invierten recursos en la constitución
de sociedades que les facilitarán esa clase de contrataciones o la
administración de las planillas, reconociendo las personas trabajadoras a éstas
como sus empleadoras y no al titular del lugar de trabajo en donde prestan
materialmente sus servicios.
El impacto del trabajo outsorcing en El Salvador es significativo desde que se
lanzó como un destino de esa modalidad de servicios laborales en el período
2004-2005, cuando las empresas llamadas “call centres” iniciaron sus
operaciones en el país. Desde ese momento, los puestos de trabajo generados
por esa industria tercerizadora pasaron de 1.000 a más de 9.000 en 2010,
cifras demostrativas del atractivo del país como destino de outsourcing.
3. El trabajo contratado y el subcontratado
La dinámica del mundo laboral utiliza también ampliamente dentro de las
formas de organizar la producción, las figuras del contratista y subcontratista.
En el esquema del “contratista”, la empresa principal (la que demanda la obra o
servicio), contrata bajo una modalidad regida por el derecho civil o mercantil, a
una persona jurídica o natural que le efectúe la obra o le preste el servicio. La
persona contratada realiza la obra o presta el servicio con capitales propios o
anticipos recibidos del contratante, ya sea que lo haga directamente con su
propio personal o reclutando el que sea necesario para cumplir el contrato, o –
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si las condiciones del acuerdo con el contratante lo permiten– puede
subcontratar a un tercero para que sea éste quien efectúe la obra o preste el
servicio, surgiendo de esta manera la figura del “subcontratista”. Nuestra
realidad nos ha llevado a confundir las figuras del “contratista” y la del
“subcontratista”, llamándosele “subcontratación” a toda forma de externalizar o
tercerizar la realización de determinadas obras o servicios.
La externalización o tercerización de las actividades productivas o de servicios
por medio del “contratista” y/o “subcontratista” requiere de la existencia de una
red de empresas dedicadas directa o complementariamente según sus pactos
sociales (cuando se trata de personas jurídicas) o conforme lo decidan sus
propietarios (cuando se trata de personas naturales) a la realización de la clase
de trabajos o servicios que se demandan. En este escenario pueden participar
empresas de cualquier tamaño (grandes, medianas, pequeñas y micro) que se
vinculen con una empresa principal mediante contrato no laboral para la
realización de la obra o la prestación de los servicios.
De esta manera en la práctica se han externatizado o tercerizado actividades
generalmente no vinculadas a la actividad principal de la empresa contratante,
tales como servicios de mantenimiento, jardinería, vigilancia, limpieza; pero
también se han externalizado o tercerizado servicios directamente vinculados a
la actividad principal del giro de la empresa contratante.
En algunas situaciones, las personas jurídicas que actúan como prestadoras de
servicios o realización de obras bajo las figuras de contratista y subcontratista,
son creadas con inversiones de la misma empresa principal (lo que pudiéramos
llamar una externalización o tercerización formal) o son formadas por
trabajadores o trabajadoras que de una u otra forma han resultado desplazadas
por la empresa principal, la que les ha alentado a organizarse en sociedades o
cooperativas y en oportunidades, incluso, les ha facilitado la constitución legal
de la figura jurídica apropiada y su inscripción en el respectivo registro público;
con el propósito de que asuman la prestación de los mismos servicios que
tenían cuando eran parte del personal dependiente de la empresa principal.
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Con la externalización o tercerización algunas veces real y otras formal, la
empresa principal busca –entre otros objetivos- trasladar sus responsabilidades
y cargas laborales a un tercero que actúa como empleador, responsable de las
obligaciones y derechos derivados del contrato individual de trabajo; así como
de las responsabilidades relativas a la seguridad ocupacional, las de carácter
previsional y las de seguridad social.
En las instituciones del Estado se observa la aplicación de la figura del
“contratista” para la realización de determinadas obras o la prestación de
servicios, ambas bajo la aplicación de las modalidades de contratación
permitidas por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública. Sin embargo, se presenta como una novedad que cuando algunas
oficinas establecen como condiciones de contratación dentro de las Bases de
Licitación, el monitoreo de parte de la empresa principal contratante del
cumplimiento de las condiciones de trabajo y del pago de las prestaciones
laborales.
En el sector privado algunas empresas ha dado un salto de calidad al
monitorear directamente en las empresas contratistas el cumplimiento de
condiciones de trabajo y de seguridad ocupacional.
4. El trabajo offshore
Seguimos a Wikipedia para ilustrar brevemente el significado y origen del
término. “Offshore o offshoring es un término del idioma inglés que significa
"en el mar, alejado de la costa". En términos empresariales, el offshoring
designa la actividad por parte de empresas con sede en un determinado país
de trasladar o construir fábricas o centros de producción en otro país, donde
por lo general enfrentarán menores costos en mano de obra, menor presión en
leyes laborales, menor cantidad de normativas gubernamentales, reducción de
otro tipo de costos, u otros beneficios cualesquiera desde el punto de vista del
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lucro económico para la empresa….El Offshoring o deslocalización de
recursos, funciones o actividades de las empresas describe el traslado de
procesos a otro municipio, región o país, se practica la contratación de
servicios con mano de obra más barata que la del país donde se ubica la
compañía.”
Con esta interpretación el trabajo offshore o trabajo offshoring puede tener
diferentes modalidades. Desde la contratación directa en el país a personas
para que ejecuten un trabajo por cuenta de la empresa extranjera principal,
hasta el establecimiento de empresas para atender las demandas de esas
otras firmas, como el offshoring bancario. De los 38 centros de trabajo
outsourcing que existe en El Salvador, 20 están trabajando casi exclusivamente
con clientes offshore y dos de ellas son empresas financieras offshore
especializadas.
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II.
CONSECUENCIAS DE LA EXTERNALIZACIÓN O TERCERIZACIÓN
DEL TRABAJO
Dentro de los procesos de externalización del trabajo existen figuras legales
que se han utilizado para trasladar a terceros las responsabilidades y cargas
laborales. Algunas de estas figuras se describen a continuación.
1.
La intermediación laboral.
El Art. 4 del Código de Trabajo de El Salvador dice que “Intermediario es la
persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que
presten servicios a un patrono.” Luego agrega que el patrono o empleador
quedará obligado por la gestión del intermediario, “…siempre que lo hubiere
autorizado para ello o recibiere la obra o servicios ejecutados.”
La figura de la intermediación está íntimamente ligada al trabajo outsourcing,
porque precisamente éste requiere la figura de un tercero que contrata
directamente a un trabajador o trabajadora para que preste servicios a un
tercero, que de conformidad a la ley se convierte en patrono, y que éste –el
patrono– se obliga como resultado de esa relación laboral, ya sea por haber
autorizado la contratación o por haber recibido los servicios. Una de las
deficiencias de la ley es que no establece a qué clase de obligación se refiere;
es decir, no explicita si ésta será solidaria o subsidiaria, aspecto importante
frente a un conflicto laboral, ya que las personas trabajadoras no tienen
claridad si sólo puede demandar a su “patrono” –que para ellas es el
intermediario– o si también podrá demandar al “otro patrono” que es el que
recibe los servicios que se prestan. En la práctica, los trabajadores que se
encuentran en esta situación demandan a la empresa prestadora de servicios
outsourcing, pero ésta se exime de la responsabilidad, probando que no ha
recibido directamente los servicios, por lo que no existe subordinación y por
ende no existe relación de trabajo.
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De ello se deriva que esta clase de servicios tercerizados por la vía de la
intermediación
(outsourcing)
generan
desventaja
para
las
personas
trabajadoras, por lo siguiente:
a) Se trata de contratos a plazo con un término máximo de un año
b) Las labores desempeñadas son por regla general de carácter
permanente en lo administrativo
u
operativo
(por ejemplo
en
administración, contabilidad, oficinas de atención al cliente, entre otras)
perdiendo el trabajador o trabajadora la presunción establecida en el Art.
25 del Código de Trabajo relativa a que aunque el contrato tenga plazo
señalado, el empleo se presume por tiempo indefinido por tratarse de
actividades de naturaleza permanente en la empresa.
c) El trabajador se encuentra en situación de indefensión en el caso de un
conflicto laboral, por indeterminación del sujeto obligado, ya que el
salario se lo paga una persona –que es quien cotiza en previsión y
seguridad social– pero las condiciones de trabajo las establece otra, a
quien además, se subordina desde el punto de vista técnico y
administrativo.
2.
El trabajo contratado
En las relaciones de contratación entre la empresa principal y la contratista, la
responsabilidad de las relaciones de trabajo recae –de conformidad a la ley– en
el contratista. Así, el artículo 5 del Código de Trabajo determina que “Son
contratistas y por consiguiente patronos, los que ejecutan por contrato o
cuasicontrato de agencia oficiosa, trabajos para otros con capitales propios o
con adelantos que haga el dueño de la obra o un tercero”. Al referirse la ley a
que los contratistas son “patronos”, hace recaer directamente en esta figura, las
obligaciones y cargas derivadas de la relación de trabajo, excluyendo de toda
responsabilidad a la empresa principal contratante que recibe la obra o los
servicios requeridos.
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Las empresas dedicadas a prestar esta clase de servicios contratados por regla
general se limitan al reconocimiento de los derechos mínimos establecidos en
el Código de Trabajo, presentando dificultades para su cumplimiento en el
tiempo, especialmente en materia de salarios y prestaciones sociales, ya sea
voluntaria o involuntariamente. Este último caso se da especialmente cuando
las empresas contratistas prestan servicios al Estado y éste se retrasa en el
pago de los servicios.
Lo que sí constituye una falencia generalizada es la relativa a la seguridad
ocupacional. En esta área las empresas contratistas presentan un cuadro de
deficiencias para la prevención de riesgos al no proporcionar al trabajador el
equipo adecuado para la realización de las obras o servicios. Con ello, se
producen toda clase de accidentes y riesgos laborales que muchas veces
quedan en la impunidad al no intervenir las autoridades administrativas
competentes ni en su prevención ni en obligar a que las empresas asuman la
responsabilidad de los hechos sucedidos.
Otra deficiencia frecuente, vinculada a la previsión y seguridad sociales, es el
no pago o no pago oportuno de las cotizaciones a las administradoras de
fondos de pensiones (AFP) y al Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS)
para la cobertura en salud. Ello afecta los intereses de las personas
trabajadoras en el sentido de no acumular para su pensión –en el caso de las
AFP– y en no disponer oportunamente del certificado patronal para recibir
atención en el ISSS, además de constituir delito ya que al no reportar las
cotizaciones deducidas del salario del personal, el patrono se apropia
indebidamente estos fondos.
3.
El trabajo subcontratado.
Esta clase de trabajo se origina cuando la empresa contratista recurre a un
tercero para la ejecución de la obra o de los servicios requeridos por una
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empresa principal contratante. Los incisos segundo y tercero del Art. 5 del
Código de Trabajo establecen lo siguiente: “Son sub-contratistas las personas
que con trabajadores contratados por ellos, realizan trabajos requeridos por un
contratista. “El contratista y el sub-contratista responden solidariamente por las
obligaciones resultantes de la prestación de los servicios de los trabajadores de
éste, empleados en los trabajos requeridos por el contratista.”
Las disposiciones citadas dejan clara la calidad de empleador o patrono del
subcontratista con respecto a su personal, indistintamente de si se vinculan con
un contratista o no, y por lo tanto de su responsabilidad directa respecto a las
obligaciones y cargas derivadas de las relaciones de trabajo. Asimismo,
establecen la novedad de la responsabilidad solidaria del contratista con el
subcontratista, respecto a las obligaciones y cargas laborales de los
trabajadores del subcontratista que han laborado en los trabajos requeridos por
el contratista. Para estos efectos, será necesario que el subcontratista reporte
al contratista la nómina del personal que ha dedicado a la realización de los
trabajos que se han requerido, así como los derechos –dentro de ellos los
salariales- y prestaciones sociales que les corresponden en virtud de la
ejecución de los servicios solicitados por el contratista.
Ésta se convierte en una norma de calidad establecida por la ley que asegura a
las personas trabajadoras que las obligaciones y cargas laborales derivadas de
la prestación de sus servicios serán cubiertas por el subcontratista (empleador
directo) o por el contratista, en su calidad de obligado solidario y por ende,
puede demandar a uno o al otro en caso de un conflicto laboral.
Aparte de esa ventaja, las personas trabajadoras afectadas enfrentan las
mismas desventajas a las que se refiere el numeral anterior, relativo al trabajo
contratado. Sin embargo, en el presente caso estos obstáculos presentan
mayor dificultad de subsanarse, por la calidad o situación económica de la
empresa subcontratista que por regla general, no presenta una reserva laboral
acumulada para el pago de sus obligaciones laborales.
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4.
Trabajo offshore o trabajo offshoring
La responsabilidad por las obligaciones o cargas laborales en esta clase de
trabajo dependerán de la modalidad en que se aplique esta forma de
contratación, ya que en su caso el trabajo se prestará para un intermediario, un
contratista o un subcontratista, o en el mejor de los casos para un empleador
sea nacional o extranjero que tendrá claramente definidas sus obligaciones y
derechos en el Código de Trabajo. Obviamente no existe una norma laboral
que se refiera actualmente de manera concreta a esta clase de actividades
offshore, con esa denominación.
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III.
LOS ESFUERZOS PARA LA NORMALIZACIÓN DEL TRABAJO
EXTERNALIZADO O TERCERIZADO
La expansión a nivel global de las nuevas modalidades de contratación laboral
llamaron desde hace muchos años la atención de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), entidad que tiene como una de sus funciones la normativa;
es decir, la adopción de normas de carácter internacional por la vía de
convenios o recomendaciones para regular las relaciones de trabajo en los
países miembros.
De esa forma la OIT dio inicio en su oportunidad al estudio del fenómeno
laboral y al proceso de consultas para plantear ante la Conferencia
Internacional del Trabajo, que se adoptara un instrumento que estableciera las
coordenadas internacionales para la regulación de la externalización o
tercerización del empleo.
La adopción del Convenio sobre Subcontratación fue una actividad fallida de la
OIT en 1997, debido a razones tales como:
a) Aspectos idiomáticos relacionados con la expresión “trabajo en régimen
de subcontratación”, que como se ha mencionado líneas arriba, se
presta a diferentes interpretaciones confundiéndose principalmente con
el trabajo contratado y en su caso con el trabajo derivada de la actividad
del intermediario.
b) El alcance de la expresión “trabajo en régimen de subcontratación”, que
aún en países con sistemas jurídicos similares, difiere según las
legislaciones internas, lo que implica que ni siquiera a niveles regionales
–como el caso de Centroamérica- puede alcanzarse una misma
interpretación de la expresión.
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No obstante, si bien es cierto en 1997 no se logró que el instrumento se
convirtiera en un Convenio abierto a la ratificación de los Estados Miembros
según la Constitución de la OIT, siete años después la Conferencia
Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación 198 de la OIT sobre
relación de trabajo (2006) que aporta al conocimiento mundial una norma que
se caracteriza por los siguientes aspectos generales:
a)
Postula el principio de la primacía de la realidad.
Desde esta perspectiva, la Recomendación pone en primer plano una
característica doctrinaria de la relación de trabajo que es la conocida
como teoría del “contrato realidad”. Es decir, independientemente de lo
postulado en un documento al que se le llame contrato individual de
contrato o no existiendo ese contrato escrito, en caso de conflicto priva
la realidad de las relaciones de trabajo en todos sus componentes:
salario, condiciones de trabajo, lugar de prestación de los servicios,
subordinación, etc.
b)
Postula la indiferencia de la calificación jurídica.
Esto implica que el contrato individual de trabajo tendrá esa calidad
dependiendo de la realidad de las relaciones laborales que regule, no de
la naturaleza jurídica que se le haya dado en el contrato. Por ejemplo, en
algunos casos para abstraer idealmente al contrato individual de trabajo
de las regulaciones del Código de Trabajo se le denomina “contrato de
prestación de servicios”, “contrato de consultoría”, entre otras; pero,
teniendo una de las partes la calidad de trabajador o trabajadora y la otra
la de empleador (a). Es decir, el primero está sometido a un salario, al
cumplimiento de horarios y jornadas y a la subordinación técnica y
administrativa; por lo tanto, su categoría será la de trabajador o
trabajadora –no importa cómo se le denomine dentro del contrato– y el
otro, el empleador o empleadora. Esta categoría se mantendrá siempre
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que reciba los servicios y pague por ellos, aunque sea por interpósita
persona.
c) Ratifica la necesidad de luchar en contra de las relaciones de
trabajo encubiertas.
Este es un reto para los Estados. Les compete actualizar y modernizar la
normativa que regula las relaciones de trabajo ya que en la actualidad
éstas han sobrepasado los límites y regulaciones impuestas por códigos
de trabajo provenientes de las décadas de los sesenta y setenta. Las
relaciones de trabajo hoy día son relaciones del siglo XXI que
trascienden el espíritu tutelador y protector que caracteriza a las normas
laborales de los siglos XIX y XX. Empero, muchos códigos sobreviven
con esas disposiciones, pretendiendo proteger al trabajo, mientras la
realidad ha sobrepasado lo dispuesto en la normativa. Además a los
Estados les corresponde volverse eficientes en la administración del
trabajo, activando las inspectorías laborales para prevenir y remediar las
deficiencias en el cumplimiento de la ley.
Para los sindicatos el desafío es de estudio, creación y propuestas. Es
decir la eliminación de la pasividad, no ser ajenos a la realidad
cambiante y movilizar sus potencialidades creativas, proponiendo a las
instancias competentes la actualización de las normas laborales, y para
los sectores empresariales el reto debe ser combinar la productividad
con beneficios.
Las relaciones de trabajo continuarán encubiertas en tanto el Estado no
accione para regularizar la situación de las personas trabajadoras que se
encuentran en esta situación de vulnerabilidad respecto a sus derechos.
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d) Promueve la eliminación de las disposiciones nacionales que
supongan incentivos al uso de formas encubiertas de relación
de trabajo.
Nuevamente otro desafío para los Estados. Por las razones que sean,
existen normas que permiten el abuso del derecho, que incentivan la
deshumanización del empleo y el uso de formas encubiertas de
relaciones de trabajo. La Ley de Organización y Funciones del Sector
Trabajo contempla la creación en el Ministerio de Trabajo y del Instituto
de Estudios del Trabajo que, conjuntamente con la Dirección de
Relaciones
Internacionales
de
Trabajo,
pueden
impulsar
la
modernización de las normas laborales y su adecuación a las normas
internacionales.
Estos elementos referidos en conjunto, aportan elementos para la
superación de los aspectos negativos que la legislación y la práctica
permiten a la actividad de externalización y tercerización del trabajo y
que han ocasionado excesos en las relaciones de trabajo a los cuales se
ha sometido y aún somete en muchos casos a las personas que laboran
para las empresas intervinientes en el fenómeno.
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IV.
TUTELA
DE
LOS
DERECHOS
DE
LOS
TRABAJADORES
EXTERNALIZADOS O TERCERIZADOS
La inminente discrepancia entre la norma y la realidad laboral ha
obligado a que en algunos países las autoridades pongan atención en
los excesos cometidos por la triangulación de relaciones de trabajo y se
han adoptado leyes que por regla general regulan el funcionamiento de
esas relaciones. Lo característico de esas nuevas regulaciones es que
reconocen la existencia de esas modalidades de vinculación laboral
como una realidad del mercado de trabajo y establecen de manera clara
las responsabilidades de las empresas que reciben los servicios y las de
aquellas empresas que se dedican a prestarlos.
De esta manera, se establece un bloque de responsabilidad solidaria
entre la llamada empresa principal y las empresas proveedoras de
servicios o realizadoras de obras, con lo que se da formalmente una
cobertura sólida a los trabajadores superando las muchas veces
inhumanas condiciones de trabajo a que son sometidos los trabajadores
tercerizados o externalizados.
Confiamos en que en un plazo no muy lejano, aquellos países que no
cuentan con regulaciones para esta clase de contrataciones, tendrán la
visión de emitirlas en el esfuerzo de humanización del trabajo y
normalización de las relaciones laborales.
V.
CONCLUSIONES
Aunque no se puede negar el aporte del trabajo outsourcing, contratistas y
subcontratistas en la generación de empleo, éste generalmente dista de
cumplir con las exigencias mínimas de la legislación laboral, previsional y de
seguridad social. En las empresas externalizadas o tercerizadas que prestan
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servicios por medio de contratación o subcontratación, el cumplimiento de la
norma laboral ha tenido que ser lograda con base a presión de las
organizaciones laborales sobre las empresas principales, o por la vía de la
constitución de un sindicato para lograr que las empresas contratistas y
subcontratistas cumplan sus responsabilidades laborales.
Por otra parte, se constata que aunque la legislación contemple las figuras del
intermediario, contratista y subcontratista, las regulaciones son insuficientes
para regular el actual desarrollo que la práctica ha dado a esas figuras legales,
dejando a los trabajadores en situación de desventaja para exigir o tutelar el
cumplimiento de los derechos laborales, previsionales y de seguridad social
mínimos.
Como regla general en El Salvador no existe contratación colectiva en los
sectores donde impera la fuerza laboral externalizada o tercerizada y ésta
queda sujeta al código de trabajo y a la eventual operatividad de la
administración del trabajo para verificar su cumplimiento.
Se evidencia entonces una débil acción de la administración del trabajo y una
debilidad normativa que no logran imponer a las empresas suministradoras de
trabajo y a las empresas contratistas y subcontratistas, el cumplimiento de la
ley.
Las figuras legales no extienden la responsabilidad del cumplimiento a las
empresas principales. Si así fuera, el incumplimiento sería menor ya que la
correcta aplicación de la normativa laboral sería una credencial del contratista o
subcontratista para prestar servicios a una empresa principal.
Debe entonces motivarse a estas empresas para que colaboren con el
cumplimiento
de
las
normas
laborales,
como
una
expresión
de
la
responsabilidad social empresarial. Se requiere de su colaboración para que
las relaciones laborales y el trabajo en El Salvador sean cada vez más
humanos.
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El cumplimiento de los derechos de libertad sindical de las personas
trabajadoras externalizadas o tercerizadas debe contar con una garantía
especial en tanto que la degradación de las condiciones de trabajo que estos
fenómenos
producen,
ha
pasado
por
la
desestructuración
de
las
organizaciones sindicales
En suma, la situación laboral en el siglo XXI representa un desafío en términos
de protección de los derechos laborales. Cada vez es más frecuente la
implantación de hecho sistemas de trabajo que disminuyen las condiciones y
prestaciones laborales y dejan de ver el empleo como fuente de derechos o
como factor de ciudadanía, para transformarlo en un mero factor de
producción.
V.
BIBLIOGRAFIA
- Constitución de la República de El Salvador
- Código de Trabajo de El Salvador
- Recomendación 198 OIT
- Investigaciones propias sobre el tema
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