UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR LA INCORRECTA
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO TEMA: LA INCORRECTA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO Tesis previa a la obtención del título de: ABOGADO AUTOR: Cuesta Torres Danilo Gabriel E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. Viteri Llanga Joaquín. Octubre, 2014 Quito i DEDICATORIA A mis queridos padres Rene y Julieta, que son las personas que me apoyaron y motivaron para que yo pueda lograr mis objetivos, gracias por estar siempre dispuestos para brindarme su colaboración y ayuda. Danilo Cuesta ii AGRADECIMIENTOS Un agradecimiento muy especial en primer lugar a Dios, a mis padres, mi hermano y mi familia y sobre a todos los catedráticos de la Escuela de Derecho de la Universidad Central , ya que fueron uno de los pilares fundamentales para poder culminar mis estudios. iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito 10 de septiembre de 2014 Yo Danilo Gabriel Cuesta Torres autor de la investigación con cedula de ciudadanía No. 1721448205, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “ la incorrecta aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo” Es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes Es todo en cuanto puedo decir en honor a la verdad. Atentamente Danilo Gabriel Cuesta Torres C.I:1721448205 Correo: [email protected] iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL Yo, Danilo Gabriel Cuesta Torres en calidad de autor de la tesis realizada sobre “LA INCORRECTA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO” por la presente AUTORIZO A LA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes en la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento. Quito 10 de Septiembre de 2014 Danilo Gabriel Cuesta Torres CC. 1721448205 v APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS vi vii viii INDICE DE CONTENIDOS INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1 CAPITULO I ............................................................................................................................. 3 EL PROBLEMA ........................................................................................................................ 3 1.1 PLANTIAMIENTO DEL PROBLEMA.- ............................................................ 3 1.1.1 Ubicación del problema en contexto socio-cultural. ................................................. 4 1.1.2 Delimitación del problema. ....................................................................................... 4 1.1.3 Formulación del problema.- ...................................................................................... 5 1.1.4 Evaluación del problema.-......................................................................................... 5 1.1 OBJETIVOS .............................................................................................................. 7 1.1.1 Objetivo general ........................................................................................................ 7 1.1.2 Objetivo especifico .................................................................................................... 8 1.1.3 Justificación ............................................................................................................... 9 CAPITULO II .......................................................................................................................... 10 MARCO TEÓRICO ................................................................................................................ 10 2.1 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ....................................................................... 10 2.1.1.2 Antecedentes Históricos ......................................................................................... 18 2.1.1.3 Fundamentación Legal ........................................................................................... 35 2.1.2 Definición de términos básicos. .............................................................................. 48 2.1.2.1. Conceptos ................................................................................................................ 50 2.2 HIPÓTESIS ............................................................................................................. 52 2.3 VARIABLES ........................................................................................................... 52 2.3.1 Variable dependiente ............................................................................................... 52 2.3.2 Variable independiente ............................................................................................ 52 CAPÍTULO III ........................................................................................................................ 53 MARCO METODOLOGICO ................................................................................................ 53 3.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN ................................................................................ 53 3.1.1 Investigación bibliográfica. ..................................................................................... 53 3.1.2 Investigación de campo ........................................................................................... 54 3.1.3 Investigación Histórica ............................................................................................ 54 3.1.4 Investigación descriptiva. ........................................................................................ 55 3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA .................................................................................. 57 3.3 MÉTODOS. ............................................................................................................. 58 3.3.1 Método Científico. .................................................................................................. 58 3.3.2 Técnicas. .................................................................................................................. 59 3.3.2.2 Entrevista................................................................................................................. 61 3.3.2.3 Encuesta .................................................................................................................. 61 3.3.2.4 Visita Domiciliaria .................................................................................................. 62 3.3.3.1 Diario de campo ...................................................................................................... 62 3.3.3.2 Formulario del Cuestionario .................................................................................. 63 3.4 RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN .......................................................... 64 3.5 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ............................. 65 CAPITULO IV......................................................................................................................... 67 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. ................................................... 67 4.1 Formulario No.1 ..................................................................................................... 68 ix 4.2 Formulario No. 2 .................................................................................................... 69 4.2.1 Análisis e interpretación de resultados .................................................................... 69 4.3 Formulario No. 3 .................................................................................................... 70 4.3.1 Análisis e interpretación de resultados. ................................................................... 70 4.4 Formulario No. 4 .................................................................................................... 71 4.4.1 Análisis e interpretación de resultados. ................................................................... 71 4.5 Formulario No. 5 .................................................................................................... 72 4.5.1 Análisis e interpretación de resultados. ................................................................... 72 4.6 Formulario No. 6 .................................................................................................... 73 4.6.1 Análisis e interpretación de resultados .................................................................... 73 4.7 Formulario No. 7 .................................................................................................... 74 4.7.1 Análisis e interpretación de resultados .................................................................... 74 4.8 Formulario No. 8 .................................................................................................... 75 4.8.1 Análisis e interpretación de Resultados. ................................................................. 75 4.9 Formulario No. 9 .................................................................................................... 76 4.9.1 Análisis e interpretación de Resultados .................................................................. 76 4.10 Formulario No 10 .................................................................................................... 76 4.10.1 Análisis e interpretación de resultados. ................................................................... 77 4.11 Formulario No 11 .................................................................................................... 77 4.11.1 Análisis e interpretación de resultados. ................................................................... 77 CONCLUSIONES .................................................................................................................. 78 RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 80 CAPITULO V. ......................................................................................................................... 83 PROPUESTA ........................................................................................................................... 83 5.1 JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................... 87 5.2 OBJETIVO. ............................................................................................................. 88 5.2.1 Objetivo General ..................................................................................................... 88 5.2.2 Objetivo Específico ................................................................................................. 89 5.3 UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA. ................................................................. 89 5.4 MAPA...................................................................................................................... 90 5.5 CARACTERÍSTICAS DE LA PARROQUIA ........................................................ 90 5.5.1 Beneficiarios............................................................................................................ 91 5.5.1.1 Beneficiaros Directos .............................................................................................. 91 5.5.1.2 Beneficiarios Indirectos........................................................................................... 91 5.6 FACTIBILIDAD .................................................................................................... 92 5.6.1 Factibilidad Interna ................................................................................................. 92 5.6.2 Factibilidad Externa ................................................................................................ 93 5.7 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA .................................................................. 93 5.7.1 Fases del proyecto. .................................................................................................. 95 CRONOGRAMA .................................................................................................................. 97 5.9 Presupuesto. .............................................................................................................. 98 IMPACTO ............................................................................................................................. 99 EVALUACIÓN ................................................................................................................... 100 BIBLIOGRAFIA. ................................................................................................................ 101 BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL. .............................................................................................. 103 ANEXOS .............................................................................................................................. 104 1. Copia de Pliego de Peticiones ............................................................................................ 104 x 2. Copia del Acta de Asamblea, de la Organización Laboral ................................................. 109 3. Copia de Nombramiento del Comité Ejecutivo.................................................................. 113 4. Copia de Ingreso al Ministerio de Relaciones Laborales ................................................... 116 5. Declaratoria de Huelga. ...................................................................................................... 117 6. Copia del Tribunal Contencioso Administrativo. ................................................................ 119 7. Convocatoria Audiencia de Mediación por parte del Ministerio de Relaciones Laborales.125 8. Audiencia de Mediacion Obligatoria. .................................................................................. 126 9. Copia de Acta de conformacion de Vocales del Tribunal de Conciliacion y Arbritraje. .... 127 ÍNDICE DE ANEXOS 1. Copia de Pliego de Peticiones ............................................................................................ 104 2. Copia del Acta de Asamblea, de la Organización Laboral ................................................. 109 3. Copia de Nombramiento del Comité Ejecutivo.................................................................. 113 4. Copia de Ingreso al Ministerio de Relaciones Laborales ................................................... 116 5. Declaratoria de Huelga. ...................................................................................................... 117 6. Copia del Tribunal Contencioso Administrativo. ................................................................ 119 7. Convocatoria Audiencia de Mediación por parte del Ministerio de Relaciones Laborales.125 8. Audiencia de Mediacion Obligatoria. .................................................................................. 126 9. Copia de Acta de conformacion de Vocales del Tribunal de Conciliacion y Arbritraje. .... 127 INDICE DE TABLAS 3.2 3.3.2.2 3.3.2.3 3.3.3.1 POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................................... 57 Entrevista ............................................................................................................. 61 Encuesta ............................................................................................................... 61 Diario de campo................................................................................................... 62 ÍNDICE DE GRÁFICOS 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 Formulario No.1 .......................................................................................................... 68 Formulario No. 2 ......................................................................................................... 69 Formulario No. 3 ......................................................................................................... 70 Formulario No. 4 ......................................................................................................... 71 Formulario No. 5 ......................................................................................................... 72 Formulario No. 6 ......................................................................................................... 73 Formulario No. 7 ......................................................................................................... 74 Formulario No. 8 ......................................................................................................... 75 Formulario No. 9 ......................................................................................................... 76 Formulario No 10 ........................................................................................................ 76 Formulario No 11 ........................................................................................................ 77 xi RESUMEN EJECUTIVO LA INCORRECTA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO La presente investigación ofrece una visión de conjunto sobre el papel que compete a la mediación en la solución de conflictos de trabajo, con esencial atención a los de carácter colectivo, y presentar la problemática que acompaña la aplicación de esta técnica a un espacio tan singular como es el de las relaciones entre trabajadores y empresarios. En función de lo anterior se realizara primero una aproximación general a la manera como el derecho del trabajo se aproxima a dichos conflictos y al espacio que dentro de ella ocupa la mediación, para pasar a continuación a examinar las dificultades que acompañan el desarrollo de la función mediadora en este ámbito, destacando la influencia que sobre ella tienen las características de los conflictos sobre los que se actúa. Conviene no perder de vista que los conflictos de trabajo se caracterizan también por contraponer a sujetos profundamente desprende la necesidad imperiosa de contar con instrumentos que permitan la canalización y juridificacion de los conflictos colectivos. Palabras clave. Mediación, conflictos colectivos, trabajadores, empleadores, organización laboral, tribunales. xii ABSTRACT WRONG APPLICATION OF MEDIATION IN COLLECTIVE LABOR CONFLICTS The current research offers joint visions on the role played by mediation in the solution of work conflicts, with special attention to collective conflicts, and submit problematic occurring around the application of such a technique in a so singular space as worker-employer relations. In accordance to foregoing, an overall approach was firstly made on the way the labor law is related to such conflicts, and space occupied by mediation. Then, difficulties accompanying the development of mediating function are such field is examined, by highlighting the influence exercised on them characteristics of conflicts on which action has been taken. It is adequate to bear in mind that labor conflicts are also characterized for facing opposed subjects, hence, instruments to canalize and assing jurisdiction of collective collective conflicts are necessary. Keywords Mediation, collective conflict, workers, employers, labor organization, tribunals. I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have prepared the attached translation from the original in the Spanish language to the best of my knowledge and belief. xiii INTRODUCCIÓN La importancia que revisten los conflictos colectivos y el hecho de que sea necesario encontrar vías específicas para su composición determinan que los mismos deban ser objeto de una atención especial por parte de la legislación laboral. Los conflictos de trabajo abarcan situaciones de contienda, rivalidad o enfrentamiento entre trabajadores y empleadores, debido a que las partes se encuentran tienen dos puntos de vista distintos sobre una situación que les afecta en el entorno laboral. Ante esta situación es necesario buscar algún mecanismo, herramienta o medida que estén encaminados a encontrar una solución para poder establecer la tranquilidad y la productividad en el medio laboral en el que se desarrolla. Los conflictos de trabajo pueden ser individuales o colectivos: Individuales.- cuando se enfrenta un trabajador y su empleador. Colectivos.- Cuando se ha producido una situación de tensión Generalizada y se enfrenta una organización Laboral versus su empleador o representante. Estas situaciones son muy distintas a pesar de ser conflictos laborales ya que en el conflicto individual únicamente interviene el trabajador que ha sido afectado, mientras que en los colectivos está involucrado un conglomerado social inmersos en una organización sindical y que buscan un beneficio general sin tomar en cuenta situaciones de carácter individual. Por las razones expuestas debe considerarse que por las diferencias de las dos situaciones no es posible utilizar formas de solución iguales o semejantes para los tipos de conflictos, ya que cada una de estas tienen situaciones sociales y económicas totalmente distintas. En la primera situación se precisa únicamente solucionar una situación personal (un trabajador) en los que se debe aplicar las normas de derecho vigente de los trabajadores. 1 Mientras que en los conflictos colectivos busca la parte trabajadora mas beneficios para la organización laboral, mientras que la parte empleadora busca un camino que le permita mantener las condiciones ya establecidas dentro de la organización que tiene la empresa y que según el a dado resultados para su funcionamiento y reducir al máximo nuevas inversiones que resulten onerosas representando gastos para el mismo. Por esta razón procedo a analizar la naturaleza del conflicto colectivo de trabajo, y la mediación como un medio obligatorio de solución de este tipo de conflictos ya que la Constitución del Ecuador en su art. 326 numeral 12 establece que “Los Conflictos Colectivos de trabajo en todas sus instancias serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje”. En el Capítulo I, EL PROBLEMA analizaremos la incorrecta aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo estableciendo objetivos y así cumpliremos en totalidad nuestra investigación y la justificación nos dará a conocer la importancia de la correcta utilización de los medios alternativos de solución de conflictos laborales. En el Capítulo II permite dar a conocer los antecedentes que llevan al conflicto colectivo de trabajo y la utilización de medios alternativos de solución de los mismos. También analizaremos los recursos que la ley pone a nuestro alcance para la resolución de estos conflictos. En el Capítulo III, MARCO METODOLOGICO doy a conocer los métodos que utilizamos para la realización de esta investigación. En el capito IV ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS, proporciono los datos obtenidos en este estudio. En el capítulo V, PROPUESTA Se platean posibles cambios en esta temática. 2 CAPITULO I EL PROBLEMA “LA INCORRECTA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO” 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- En los conflictos colectivos de trabajo encontramos 4 formas externa para la solución de los mismos, estos son: - La conciliación - La mediación - El arbitraje - La composición judicial. Dentro de estos procedimientos concedemos un rol muy impórtate a la mediación que en nuestro país resulta ser obligatoria y que constituye un requisito previo para el ejercicio del derecho a la huelga o para llevar la reclamación pertinente a los tribunales competentes. Cabe anotar que dentro de los ordenamientos se ha otorgado la facultad o atribuciones mediadoras a organismos administrativos es así como estas funciones han sido cumplidas por inspectores de trabajo o la administración laboral dentro del Ministerio de Relaciones Laborales. Pero dada la poca eficacia de este instrumento de resolución de conflictos colectivos ha dado lugar para que únicamente sea utilizado como un paso necesario y obligado para continuar con el proceso de solución de conflicto colectivo laboral. 3 1.1.1 Ubicación del problema en contexto socio-cultural. En la presente investigación encontramos que dentro de la mediación existe el problema de contraposición de dos partes totalmente distintas con diferencias extremas tanto en lo social, económico y cultural. Por un lado la organización laboral en el que se encuentran inmersos obreros muchas de la veces provenientes de un extracto social medio y medio bajo que pugnan por obtener mejoras ya sea en sus salarios, en su lugar de trabajo. Por el otro lado encontramos el patrono o empleador que representa la clase dominante y dueña de los medios de producción busca acrecentar la productividad y obtener mayores ganancias tratando de minimizar los gastos dentro de sus empresas. 1.1.2 Delimitación del problema. El Derecho del trabajo se ha establecido como el orden jurídico normado para regular el desarrollo de la vida laboral en la sociedad. Estás normas proporcionan los caminos que nos guían a canalizar las posibles soluciones de los conflictos, consiguiendo así un mejor desarrollo de las relaciones laborales. Es clara la intensa relación que existe en la normativa laboral entre el conflicto y la armonía laboral, como ejes fundamentales sobre los que versa el Derecho del Trabajo. Para responder a esta necesidad se pone a disposición una serie de mecanismos tanto judiciales como extrajudiciales que aporten para lograr su solución. Entre estos procedimientos de solución tenemos a la mediación, que consiste en facilitar la comunicación para intentar solucionar los problemas de manera pacífica. Sin embargo dentro de los conflictos colectivos de trabajo este mecanismo de solución, en estos casos obligatorios tan solo ha servido como un paso extenso y que dilata en todas sus formas el proceso negociador entre la organización laboral y el empleador. 4 1.1.3 Formulación del problema.¿Es incorrecta la utilización de la mediación laboral dentro de los conflictos colectivos de trabajo, tomando en cuenta que él porcentaje de conflictos colectivos de trabajo no se han resuelto con la utilización medio extrajudicial? 1.1.4 Evaluación del problema.El organismo que más se ha preocupado de poner a disposición fórmulas de negociación colectiva tomando en cuenta la gran cantidad de conflictos laborales es la Organización Internacional del Trabajo. Se denomina mediación obligatoria al proceso de resolución alternativa en conflictos laborales que ha sido impuesta por el código del trabajo en el Art. 555 como un trámite forzoso previo a la instancia ante tribunales de mediación y Arbitraje. Al ser esta forzosa rompe con el carácter de voluntariedad para la que fue creada la mediación en todos los campos. La resolución de conflictos en los instrumentos de la OIT Diversos instrumentos de la OIT relativos a la promoción y la protección del derecho de negociación colectiva contienen disposiciones relativas a los mecanismos de resolución de conflictos. Los principios esenciales que establecen son los siguientes: - Los órganos y procedimientos de solución de conflictos laborales deben ser concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva. (Convenio núm. 154, artículo 5, párrafo 2 (e)) - Los procedimientos de resolución de conflictos deben ayudar a las partes a encontrar por sí mismas una solución al conflicto que las oponga. (Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981 (núm.163), párrafo 8) 5 - Los conflictos que se planteen en el sector público deben resolverse por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje. (Convenio núm. 151, artículo 8) Los Convenios y Recomendaciones de la OIT otorgan a los Estados Miembros un amplio margen para el diseño de sus propios sistemas de resolución de conflictos, de conformidad con los siguientes principios generales: - Los gobiernos deben proporcionar los mecanismos de conciliación voluntaria, los cuales deben ser gratuitos y expeditivos, para asistir en la prevención y resolución de controversias laborales (Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), párrafos 1 y 3); - Se debe estimular a las partes contendientes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a cierres patronales mientras dure el procedimiento de conciliación. (Recomendación núm. 92, párrafos 4 y 6); - Los acuerdos alcanzados durante el procedimiento de conciliación o a la terminación del mismo deberían redactarse por escrito y considerarse equivalentes a contratos celebrados normalmente. (Recomendación núm. 92, párrafo 5). Los métodos más utilizados para solución de controversias establecidos por muchos países y propuestos por la OIT son los siguientes: Conciliación, mediación; arbitraje; y pronunciamiento de sentencia. Estos métodos se encuentran establecidos establecidos por ley, y según esta cuentan con la participación de terceros independientes que son quienes participan en la resolución de las controversias de manera neutral. 6 Evaluando todo lo recopilado en los puntos anteriores y refiriéndonos a la Mediación como método de solución de Conflictos colectivos de trabajo en el Ecuador, podemos señalar que existe una incorrecta y deficiente aplicación para la resolución de mismos por las siguientes causas: - Es incorrecta por que el mediador no es un tercero imparcial ya que esta función la ejerce un inspector de trabajo (funcionario público). - Es incorrecta porque es obligatoria según el Código del Trabajo habiendo sido creada como herramienta voluntario para solución de conflictos. - Es incorrecta por que no puede ser previa al conflicto colectivo según lo manifiesta el art 555 del Código del Trabajo ya que primero debe darse el conflicto para luego buscar solución. - Es incorrecta por que se contrapone a lo que manifiesta art. 326 numeral 12 que reza “Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje”. 1.1 OBJETIVOS 1.1.1 Objetivo general El objetivo General es el de ofrecer una visión de la incorrecta aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo y presentar la problemática que acompaña la aplicación de esta técnica a un espacio tan complejo como es el de las relaciones entre trabajadores y empresarios. De acuerdo a lo anterior, esta investigación va a centrarse en como el derecho del trabajo intenta la composición de dichos conflictos y analizaremos como la mediación es utilizada en los mismo , para poder examinar las dificultades que acompañan el desarrollo de la función mediadora en el ámbito laboral colectivo, destacando la incorrecta aplicación de este procedimiento dadas las características de los conflictos sobre los que se actúa. 7 1.1.2 Objetivo especifico Tomando en consideración que la mediación es un proceso extrajudicial-administrativo para resolver los conflictos colectivos de trabajo, me he visto en la obligación de hacer esta investigación con el único objetivo de manifestar lo siguiente: De acuerdo al Art. 555 del Código del Trabajo, le corresponderá a la Dirección y Subdirección de Mediación Laboral, resolver los conflictos colectivos de trabajo y, De acuerdo al Art. 326 numeral 12 de la Constitución Política del Ecuador en el que dice que “Los conflictos colectivos de trabajo en todas sus instancias serán sometidos a los tribunales de conciliación y arbitraje”. Puedo decir que desde ya existe una contraposición de la ley del trabajo con la constitución Política de Estado ya que el Art.555 del Código del Trabajo en los literales (b) “Realizar la mediación obligatoria conforme a lo previsto en este código”; (c) “ Realizar la mediación previa a cualquier conflicto colectivo de trabajo; (d) “ Impulsar la negociación colectiva y convertirla en medio eficaz para el establecimiento de mejores condiciones de trabajo y empleo, (e) “ Impulsar y propender al trato extrajudicial de los conflictos colectivos de trabajo, que tienda a aproximar las posiciones de las partes”. Debido a que por ley se le ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales la potestad de Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia de conflictos colectivos como un PROCESO ADMINISTRATIVO, siendo que al amparo de la teoría de la unidad jurisdiccional los PROCESOS JUDICIALES DEBEN SER CONOCIDOS POR LOS JUECES Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, y al ser los conflictos colectivos conocidos por otra autoridad, estos vendrían a ser de CARÁCTER ADMINISTRATIVO y por lo que se ve la eventual violación de un derecho en el que se podría interponer los recursos que la ley establece para estos procesos. 8 1.1.3 Justificación Esta investigación se justifica por lo siguiente: a. Los conflictos colectivos de trabajo y sus posibles soluciones están tipificados por la Constitución de la Republica la LAYM y por código del trabajo existiendo marcadas contraposiciones entre las mismas. b. Tanto a los trabajadores organizados como a los empleadores preocupa que los conflictos colectivos no tengan recursos eficaces y eficientes para la defensa de sus derechos, más aun si existe aparente vulneración de sus intereses y sus conquistas. c. El actual sistema de aplicación de la mediación en conflictos colectivos de trabajo ha causado insatisfacción y desconfianza en las partes involucradas en estos conflictos debido a la ineficacia de mismo. d. La mediación como sistema alternativo de solución de conflictos no aporta en nada a la solución de los mismos. e. Desde un punto de vista laboral me puedo permitir decir que en la práctica la mediación es un mero trámite que está estipulado en el código del trabajo y que simplemente aumenta la burocracia en el ámbito legal. f. En la mediación, el mediador simplemente sugiere tanto a los trabajadores como a la parte patronal que se llegue a un acuerdo. g. Como es posible qué luego de existir una simple sugerencia y llegar a un acuerdo entre las partes el acta que emite el mediador (tercero neutral) pasa a ser cosa juzgada. 9 CAPITULO II MARCO TEÓRICO 2.1 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el que las dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso extrajudicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolución de disputas, es creativo, porque mueve a la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que dice la ley. Además, la solución no es impuesta por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes (Rozenblum, 1998.). La Mediación es entendida como un proceso de resolución de conflictos en el cual una o más personas imparciales intervienen en un conflicto con el consentimiento de las partes en disputa, y los ayuda a negociar un acuerdo mutuamente aceptable. El mediador no toma lados o decide como la disputa debe de ser resuelta. Mediación es un proceso consensual en el cual una tercera persona imparcialmente asiste a dos o más partes para alcanzar un acuerdo voluntario en el cual se resuelve una disputa o se proveen opciones para el futuro. El mediador ayuda a las partes a identificar sus necesidades individuales y sus intereses, clarifica las diferencias, y encuentra un terreno común entre ellas. “Valdez, L. (08/2010) Concepto de mediación disponible en el URL: http://www.econlink.com.ar/mediacion/concepto”. Cabanellas G. (2010 edición actualiza) en el diccionario jurídico elemental manifiesta lo siguiente: La Mediación es la participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes interesadas. Apaciguamiento, real o intentado, en una controversia, conflicto o lucha. Facilitación de un contrato, prestando a las partes u opinando acerca de 10 alguno de sus aspectos. Intervención. Intercesión. Conciliación. Complicidad. Proxenetismo. (p.202). Marquez G. (2007), manifiesta que: La mediación es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de resolución de conflictos cuyo propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos de tiempo, dinero y esfuerzo que implicaría un proceso judicial. De las diversas pero a la vez semejantes definiciones que se pueden encontrar respecto de este medio alterno de gestión de conflictos, podemos concluir que la mediación es de una técnica muy abundante, la que consiste en la intervención de un tercero cuyo objetivo esfacilitar la comunicación entre las partes a fin de que éstas logren por sí mismas acuerdos en torno a un conflicto. (p.320). Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (2013). ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN? Es un servicio ágil. Un conflicto resuelto por la vía judicial demoraría en resolverse varios años, a través de mediación puede requerir una sola sesión para concluirse, con la satisfacción de ambas partes, puesto que en la mediación todos ganan. Es una solución económica. La mediación, por su dinámica, significa ahorro de dinero, tiempo, energías, pero sobre todo evita la carga emocional. Además, previene y resuelve los conflictos en el menor tiempo posible y con el menor costo. La mediación se adapta a las necesidades de las partes y busca satisfacer sus intereses. Desde luego ello implica que ambas partes concedan algo en beneficio del otro. ¿QUÉ CARACTERÍSTICAS TIENE LA MEDIACIÓN? - La mediación es un procedimiento voluntario y confidencial, en el que las partes deciden sobre su conflicto en base a sus intereses. - Es voluntaria, es decir, las partes concurren libremente; si una de ellas se niega a asistir, no hay mediación. Las partes no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación, éstas pueden dejarlo en el momento que deseen. 11 - Se puede solicitar una mediación en cualquier etapa de un juicio, siempre y cuando sea antes de una sentencia dictada por un juez. - La mediación es posible en materia transigible. Es decir, en los asuntos en que la ley permite a las partes negociar y buscar una solución. - Es extrajudicial, es decir, fuera del proceso judicial; sin embargo, cuando las partes firmen el acta de mediación, ésta tendrá efecto legal (sentencia ejecutoriada). - Es confidencial, lo que permite a las partes negociar de manera libre y productiva. Lo tratado en un proceso de mediación no tiene valor probatorio en un litigio. - Es informal. A diferencia del proceso arbitral o judicial, la mediación no se guía bajo etapas rigurosas que suponen pruebas, términos o plazos. La mediación es un método estructurado por las necesidades que planteen las partes. - Es colaborativa, es decir, las partes convergen hacia la búsqueda inteligente y creativa de una solución mutua satisfactoria que ponga fin al conflicto. - Es flexible. No requiere precedentes legales. Es un método que brinda agilidad. - Realiza al máximo la exploración de alternativas. - Utiliza criterios objetivos para llegar a acuerdos legítimos. (Revista ProJusticia, Mediacion Construyendo una Cultura de paz. P. 1). En relación al tema es necesario también estudiar cuales son los antecedentes que dan origen a la utilización de medios alternativos de solución de conflictos colectivos de trabajo, por esta razón analizaremos también las siguientes definiciones: Los profesores Russomano y Cabanellas identifican el término conflicto con la oposición de intereses, derivado del latín conflictus de confligere que implica combatir, luchar. Distinguen entre conflictos y controversias, entendidas estas últimas como discusiones. Se trata de una 12 polémica previa a la lucha que se ejerce por medio de acciones y por ello los autores prefieren el uso del término conflicto de trabajo para identificar las dificultades que surjan entre los trabajadores y el patrón. (KURCZYN, REYNOSO, SANCHEZ, 2005. P. 64) Emilio Morgado, ex funcionario de la OIT, define como conflictos de trabajo "a las discrepancias y controversias acerca de la aplicación o interpretación de un derecho laboral preestablecido en una norma legal o convencional, la costumbre, la sentencia judicial o laudo arbitral, o acerca del establecimiento, revisión, modificación o extinción de una norma". CARDENAS, X (1998). El Arbitramento Laboral Como Medio de Solución de los Conflictos Económicos. Trabajo de grado para optar por el título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Derecho Laboral. Santafé de Bogotá, D.C. Frente a esta definición de mucha elaboración está una muy concreta de Américo Pía: "toda controversia derivada de una relación laboral". El maestro uruguayo deslinda la diferencia de la calidad del sujeto y la restringe a la vinculación de trabajo; por lo tanto quedarían excluidas las pugnas intersindicales, a no ser que se considere como tal la relación de trabajo que pretenden establecer con un mismo empleador. (KURCZYN, REYNOSO, SANCHEZ. 2005 p. 65) Por su parte, Montoya Melgar amplía el universo del conflicto laboral para vincularlo no sólo con la relación estricta de trabajo y la extiende a una situación de disidencia sobrevenida entre los sujetos de una relación jurídico-laboral, relación contractual, colectiva, relación de seguridad social, etcétera); basada en un objeto conflictivo jurídico-laboral, y exteriorizada a través de un procedimiento establecido por el derecho para dirimir tales controversias". (Ibid., pp. 65). En definitiva, se consigue afirmar que todo conflicto de trabajo se plantea porque surge una discrepancia en torno a alguno o algunos extremos de la relación laboral que une a las partes. Es por lo tanto, su objeto, el actualizar esa discrepancia, plasmándola en forma de pretensión, de una de las partes frente a la otra. La finalidad del conflicto laboral lo configura el contenido de la pretensión. Desde esta óptica se puede decir que el conflicto admite variaciones o particularidades, tantas como materias puedan ser pretendidas o reclamadas. 13 2.1.1 Antecedentes de Estudio Esta investigación la llevo a cabo debido a la poca eficacia de la mediación ha tenido en la resolución de conflictos colectivos de trabajo y a la contraposición de la ley en cuanto a la utilización de esta herramienta. Los representantes de asociaciones de trabajadores, sostienen admas que existe un evidente intervencionismo de parte del Estado, en la tramitación y resolución de un conflicto colectivo, puesto que, al ser los Tribunales de Conciliación y Arbitraje presididos por una autoridad de trabajo que es la autoridad dirimente del fallo, de la cual dependerá la resolución del conflicto; pueden ser objeto de presiones al momento de resolver, considerando que son funcionarios que dependen de la Función Ejecutiva, y que del cumplimiento de las disposiciones de sus superiores, depende la renovación de su contrato, pues no son en su mayoría funcionarios de carrera La demora en la tramitación del Conflicto Colectivo de Trabajo, es indudablemente uno de los mayores problemas de este procedimiento, considerando que es el mecanismo de defensa de los Derechos Colectivos de Trabajo. La Naturaleza y Alcance del Conflicto Colectivo de Trabajo en nuestra Legislación, a nuestro criterio no es algo meramente conceptual, pues de la naturaleza de un proceso dependerán los recursos que las partes puedan interponer válidamente para hacer respetar sus derechos. La temática de esta tesis toma mayor relevancia, ante la expedición de ciertas normas, cuyo contenido repercute en forma directa en el Conflicto Colectivo de Trabajo actualmente concebido, las cuales nos permitiremos analizar con detalle, de las cuales surgen una serie de interrogantes, que a nuestro criterio, ni el principio de especialidad puede resolver. Sostenemos esto, por cuanto nuestra Constitución de la República establece que estos Conflictos deberán someterse a Tribunales de Conciliación y Arbitraje los cuales son conformados en el Ministerio de Relaciones Laborales, pero que tienen un procedimiento propio según el Código del Trabajo, y no se relaciona con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación ; por otro lado, según el principio de impugnabilidad en sede judicial de todo aquello que no devenga de la Función Judicial, estatuido en el Código Orgánico de la Función Judicial, las resoluciones de otras instituciones del Estado podrían ser impugnadas en sede 14 Judicial, por cuanto la Ley, no hace ninguna exclusión al respecto. En cambio, si nos encontramos en el Ministerio de Relaciones Laborales, regido por el Código del Trabajo (norma especial para esta institución), es imposible considerar que un conflicto sea susceptible de recurso alguno en el ámbito judicial, por cuanto la Ley no lo prevé en forma expresa. 2.1.1.1 Antecedentes investigativos Los antecedentes de la presente investigación se inicia buscando cuales con la solicitud que podrá ser presentada por una o varias partes, o de sus representantes debidamente autorizados y contendrá: nombres y apellidos, domicilio y una síntesis de las diferencias a ser resueltas. En nuestra legislación laboral, se realiza a través del pliego de peticiones, sin embargo no hay definición apropiada sobre el mismo, para la doctrina, conocemos que se trata de un grupo de aspiraciones o pedidos que los trabajadores organizados en una asociación profesional, o simple coalición, solicitan sean atendidos o conocidas por su empleador, peticiones que pueden ser de diversa índole, económicas, sindicales, las que son conocidas por su empleador por intermedio de las autoridades del trabajo. En el Art. 468 del Código del Trabajo encontramos que: "suscitado un conflicto entre el empleador y sus trabajadores éstos presentarán ante el Inspector del Trabajo, su pliego de peticiones concretas". Disposición general que no determina el concepto ni el contenido del pliego de peticiones. Al no encontrar normas expresas que determinen los requisitos que deben contener el pliego de peticiones, es necesario remitirse a disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia y por analogía con la demanda, el pliego de peticiones debería reunir los requisitos constantes en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil. Jay Folberg litigio" y Alison Taylor (1996) , en su libro "Mediación , Resolución de Conflictos sin "Es posible definirla ( La Mediación) como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar 15 alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La mediación es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas. Por lo tanto, constituye un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las partes." Paulino Fajardo Matros (2008), en su libro "Estrategia y Mediación" considera que la Mediación es una "negociación estructurada y dirigida" y agrega "Se trata de hacer referencia a una nota muy distintiva como es la proactividad no decisoria del Mediador" Este autor considera que a la Mediación la informan los siguientes principios: Principio de Igualdad. En el desarrollo del mecanismo de Mediación ambas partes deberán tener igualdad de oportunidades de alegación y de prueba. Este principio es común con el litigio y el Arbitraje. Principio de Confidencialidad. publicidad es esencial En contraposición con el litigio cuya característica de la Mediación es Confidencial, principio que comparte con el Arbitraje; Asimetría de la Información que se contrapone al principio de Contradicción que informa tanto al litigio como al Arbitraje. Estructura informal y flexible. En contraposición a la estructura rígida del procedimiento en el litigio y el arbitraje. La Mediación no es decisoria. La Doctora en Psicología Española Rodríguez, M. en su trabajo: "La mediación en la Resolución de Conflictos" señala los siguientes principios de la Mediación: -Se trata de un acto cooperativo NO competitivo; Está más orientado hacia el futuro que hacia el pasado, ya que su fin es mejorar las relaciones; 16 -No se da el “yo gano / tú pierdes” sino que hay dos posibles ganadores; -Exige honestidad y franqueza; -Es un proceso voluntario, requiere que ambas partes estén motivadas; -Se preocupa por las necesidades e intereses en vez de las posiciones; -Intenta homogeneizar el poder; -No es amenazante, no es punitivo; -Es un proceso totalmente confidencial; -Es creativo, requiere la aportación de nuevas ideas y nuevos enfoques para la transformación del conflicto y la mejora de las relaciones. (p.2-3). Martínez, D. (2009, marzo) revista de mediación, en su interesante artículo "¿ De qué hablamos cuando hablamos de Mediación?" nos dice que: "El término mediación tiene diferentes acepciones que remiten a dispositivos diversos que contienen algunos elementos comunes – como la intervención de un tercero para facilitar el camino de la búsqueda de consensos - pero también refieren a espacios y características diferentes. Entre esas características que diferencian un espacio de otro encontramos la posición en la que se encuentra ese tercero esto es, si el tercero posee poder sólo sobre el procedimiento o también posee poder sobre las partes. En la mediación propiamente dicha el mediador desde un lugar neutral posee poder y control sobre el procedimiento, es responsable de la creación del espacio que pueda ser facilitador para que las partes logren poner en palabras el conflicto y evaluar si podrán transitar juntas el camino hacia la búsqueda de consenso. 17 La participación, el protagonismo de las partes, la no delegación de poder en terceros ajenos al marco del conflicto y la toma de decisiones autónomas son los pilares sobre los que se asienta la mediación." (pp. 38-39). 2.1.1.2 Antecedentes Históricos Los medios alternativos de disputas existieron desde mucho tiempo atrás. Históricamente, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. En las sociedades primitivas los litigios se solucionaban por la fuerza e imperaba el régimen de la venganza privada. En la evolución histórica surge el arbitraje para solucionar los conflictos. En efecto, el Arbitraje fue conocido en las culturas Hebrea, China, pero donde tuvo relevancia fue en el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervención de un magistrado que tenía la misión de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante acuerdos entre las partes. Se distinguía el proceso público del privado con la caracterización de que en la definición del litigio y/o controversia se otorgaba siempre a través de un acto inicial de parte. La decisión de la controversia no estaba encomendada a un órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que las partes elegían, quienes se obligaban a acatar la decisión en base a un contrato arbitral denominado "litis contestatio". Durante el Imperio, el procedimiento extraordinario, Extraordinaria Comitio sustituye al ordo iudiciorum privatorum, dándose un cambio fundamental ya que a través del nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo. (RAMIRO, Moreno. Medios Alternativos de Solución de Controversias. pp. 3) Transitando el Siglo XIX en España, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de 1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitución Francesa de 1791. En 1953 se dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la época política y económica que se vivía. En 1988 se dicta la Ley 36 que es considerada como una ley con características amplias regulándose básicamente el reconocimiento al Arbitraje Institucional, la equiparación 18 igualitaria entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y la simplificación de los trámites. En Francia, se regula a través del Art. 1492 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Civil, que establece innovaciones referidas básicamente, al reconocimiento de la capacidad del Estado para comprometerse en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y 1975. Fundamentalmente está referida a que se limitó la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de derecho, manteniendo la atribución de confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el laudo al examen de árbitros sobre el razonamiento del derecho que hace al fundamento de la apelación. (Ibid., pp. 3). Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación surgieron como consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos para arribar a una solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un tercero. La decisión es tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transacción. (Ibid., pp. 3). Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a través de la imposición de nuevas técnicas, y desde luego reconocimiento judicial a través de la inclusión en las legislaciones internas de los países. “Ib” Fernandez, S. (2010) manifiesta que: El conflicto, realidad humana siempre presente, se manifiesta a inicios del siglo XXI bajo nuevas formas polémica, y así mismo, conlleva novedosas empresas político-sociales de resolución del mismo. Entre ellas, nos encontramos con la Mediación social, considerada como forma alternativa y consensuada de resolución. Pero ante su desarrollo y difusión, cabe responder a las siguientes preguntas. “¿Hasta qué punto era común el uso del término? ¿Su sentido era objeto de disputa? ¿Cuál era el espectro social de su uso? ¿En qué contextos aparece? ¿Con qué términos aparece ligado, ya sea como complemento o su opuesto? ¿Quién usa el término, para qué propósitos, a quién se dirige? ¿Por cuánto tiempo estuvo en uso? ¿Cuál es el valor del término dentro de la estructura del lenguaje político y social de la época? ¿Con qué otros términos se superponen? ¿Converge con 19 el tiempo con otros términos?”. La respuesta a estas preguntas, planteadas como paradigma heurístico por Reinhart Koselleck y aplicadas a nuestra investigación sobre la Mediación social, nos ayudarán a delimitar, teórica e históricamente, el itinerario de un concepto relativamente novedoso en las ciencias sociales (p.1). El uso profesional de la Mediación como “intervención social”, dentro de un proceso científico y específico de resolución de problemas sociales, alternativo o complementario del proceso judicial, es un fenómeno reciente, propio de sociedades desarrolladas materialmente y con estructuras relacionales complejas. Pero una mirada retrospectiva sobre los procesos de gestión y superación de conflictos fundados en el diálogo y negociación entre personas o entidades y organizaciones, nos desvela, a la luz de la experiencia española, su consustancialidad instrumental al servicio de toda sociedad organizada donde el conflicto aparece como “relación social”. Esta presunción nos introduce ya en un hecho capital: la indefinición empírica de la Mediación en su datación cronológica y en su delimitación conceptual, tanto en su traducción al ordenamiento jurídico como en su situación en la ciencias sociales, respecto de otras formas de resolución de conflictos (Vallejo, D. y Guillen, G. 2006). La pluralidad de experiencias “mediadoras” a largo de la historia nos remiten, mutatis mutandis, a tres grandes modelos a nivel teórico: el arbitraje, la conciliación y la mediación ésta en sentido estricto-. Estas modalidades han supuesto, y suponen aún, formas resolutorias de conflictos sociales donde la intervención de un “tercero neutral” se sitúa como fundamento de la negociación entre las partes o “actores sociales” en litigio. Pese a ciertas yuxtaposiciones en su definición e implementación, existen notables diferencias entre ellas. En caso de la conciliación o la mediación, el profesional no decide sobre el asunto a resolver sino que crea el espacio, las condiciones y la oportunidad para la negociación, mientras, en el arbitraje se establecen formas coactivas y obligatorias de resolución del conflicto, siendo las decisiones del árbitro vinculantes para las partes; en la conciliación el mediador se encuentra inter partes, y en el arbitraje éste se encuentra supra partes; la mediación es un medio de evitar el proceso judicial tendiendo a la solución voluntaria del litigio, dentro de una estrategia persuasiva y sistemática, mientras la conciliación se limita a establecer el lugar y el momento, y el arbitraje a sustituir la vía judicial logrando la resolución obligatoria del conflicto. 20 Por ello debemos de definir concretamente cada concepto, en aras a una interpretación correcta de las formas pasadas y presentes de la Mediación. En el Arbitraje encontramos una forma mediadora en la resolución conflictos jurídicos distinta al procedimiento judicial, donde las partes en litigio eligen libremente a una tercera persona, un árbitro, con funciones decisorias, con arreglo a la Ley o Norma de Arbitraje vigente, a través de un Laudo o resolución vinculante para las partes. Este arbitraje puede ser de derecho (el árbitro resuelve el litigio con arreglo a las normas jurídicas, por lo que son designados abogados) o de equidad (el árbitro dicta el Laudo basándose en lo que considera justo, independientemente de lo que establezcan las normas jurídicas). Son diversas las materias objeto de Arbitraje, siempre dentro del Derecho privado: civiles, mercantiles, empresariales, laborales. La Conciliación, en cambio, constituye un proceso destinado a evitar la iniciación de un pleito, o bien poner fin a uno ya comenzado mediante un acuerdo negociado entre las partes. La conciliación previa al Juicio es voluntaria, excepto para algunas materias de orden público (especialmente en lo referente al Derecho Penal), pero también es posible la conciliación dentro del proceso, una vez que se ha llegado a juicio y antes de que el Juez dicte sentencia. Finalmente, la Mediación aparece como un proceso extrajudicial confidencial, una “negociación asistida” donde el mediador imparcial, al que recurren voluntariamente las partes enfrentadas en un conflicto, ayuda a restablecer el diálogo y la comunicación para que los ciudadanos puedan llegar por sí mismas a la solución del conflicto. El mediador no puede tomar ninguna decisión, ya que su función consiste en facilitar el diálogo para que sean las partes las que establezcan los acuerdos (García-Longoria y Sanchez, 2004). La propuesta hermenéutica que proponemos en esta investigacion, engloba los modelos de resolución de conflictos citados bajo un paradigma histórico-teórico: la Mediación social. Un paradigma fundado, en cuanto a la tipología de posiciones de conflictos detectables, sobre tres niveles como instrumento de intervención político-social: Mediación Individuo-Individuo, Mediación Individuo-Institución/Grupo; Mediación Institución/Grupo-Institución/Grupo. En lo referente a la variedad de conflictos sobre los que actúa, podemos señalar una serie de sectores de desigual desarrollo institucional: Mediación familiar-relaciones de pareja, escolareducativa, en consumo, intercultural, en sanidad-salud, laboral-corporativa, penal, en 21 conflictos internacionales, etc. Mientras, las herramientas utilizadas para desplegar la metodología mediadora en la resolución de conflictos social remiten a varios planos dialécticos: desde la actuación del Estado o bajo la promoción de las Asociaciones; con vinculación jurídica formal o con función de información o asesoramiento previo; desplegada de manera general (social) o de manera específica (familiar). (Fernández, S.: La Mediación social: itinerario histórico de la resolución de conflictos sociales, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, enero 2010). Esta aproximación histórica nos conduce a un nivel histórico: el itinerario de la Mediación social. Así podemos distinguir entre tres grandes etapas, propias del estado de desarrollo civilizatorio respecto a la “conceptualización de lo social”, y variable en función del desarrollo cultural de cada nación: una primera mediación tradicional nacida en el seno de comunidades estructuradas orgánicamente, con jerarquías sociales estables y definidas, y medios tradicionales de mediación; una segunda mediación laboral centrada en la resolución de conflictos entre trabajadores y obreros propios de la Revolución industrial (capital y trabajo); y una tercera mediación social de carácter científico y de amplio alcance en su intervención y en sus áreas de trabajo, en constante proceso de adaptación a los cambios sociales de la actualidad. “Ibíd” Estos tres modelos se han diferenciado, heurísticamente, respecto del carácter colectivo o individual de conflicto y de su resolución. Las formas mediadoras de naturaleza tradicional y “orgánica” (conciliadoras), o los mecanismos de gestión de los conflictos colectivos laborales (arbitrales), incidían en el carácter colectivo de la resolución de problemas (comunitarios, sindicales); el problema y el conflicto era consecuencia y responsabilidad de la propia comunidad o corporación profesional. Pero desde los años cincuenta del siglo XX se comenzó a perfilar la Mediación en una dimensión microsocial (familiar, individual, menores) antes sometida a imperativos comunitarios o colectivos (asociación, participación y representación). Las nuevas relaciones sociales y asociativas, y la “crisis de la administración de justicia” favorecieron la eclosión de los Alternative dispute resolution (ADR). Estos sistemas alternativos, nacidos con el objetivo inmediato de descongestionar los tribunales (economizando el tiempo y los medios), formularon un nuevo campo de actuación social (Soleto M. y Otero P, 2007, p. 204-205), vinculado al objetivo de aumentar participación de las 22 partes, de los ciudadanos y sus asociaciones, en la autoresolución asistida y negociada de sus conflictos (García Villalengua, 2006, p. 174). Se subrayarán el carácter voluntario y participativo de los procesos de resolución conflicto o litigio, como “actores individuales”, aunque dentro de una visión cohesionada del conjunto social y paralela a la posibilidad de actuación comunitaria, asociacionista, intercultural, institucional (Folger y Bush, 1997). Pero toda interpretación histórica y teórica de un concepto social se funda, para sus contemporáneos y para sus investigadores, en una filosofía subyacente; en el caso de la Mediación social, la noción del “conflicto social como relación social” planteada por Julien Freund parece válida en términos operativos. Según el sociólogo francés, toda modalidad mediadora, arbitral y conciliadora de nuestra historia responde a una realidad que suele pasar inadvertida: la conflictividad es “inherente a toda sociedad”. El “conflicto es una relación social” de orden vivencial y de múltiples manifestaciones, en la cual la Mediación encuentra su razón de ser, y ante la cual aporta sus técnicas dentro de la Política social general; por ello no existe un tipo único de conflicto, ni una explicación exclusiva Esta realidad social incontestable “problemática” (de mayor o menor intensidad), ajena a ucronías medievales y a utopías comunitaristas, muestra otro hecho irrefutable: un “conflicto se regula por la fuerza o por la negociación”. El deseo de paz y de armonía no debe hacernos olvidar las realidades conflictivas antes las cuales surge la “acción social”. Por ello, la negociación, base de todas las modalidades históricas de la Mediación social, bien voluntaria bien indicativa, aparece como “método permanente de armonizar las relaciones sociales en el curso de los tratados que las divergencias de ideas o de intereses hacen necesarios. En una realidad sociológicamente detectada como dinámica y conflictiva, la capacidad negociadora de la Mediación quizás pueda suponer uno de los instrumentos adecuados para la defensa de los nuevos derechos sociales ligados al ejercicio participativo de la ciudadanía democrática Así pasamos a nuestro tema”. (FREUND, 1995,p. 20-23). A lo largo de la historia de la humanidad se pueden documentar variadas formas de afrontar los conflictos internos y externos en el seno de las comunidades, fuera de los cauces del uso legítimo o ilegítimo de la violencia, y de manera alternativa o complementaria de un sistema judicial punitivo y reglado. En cada continente, en cada país, en cada región, en cada 23 comunidad local o asociativa (étnica, religiosa, asociativa, profesional), podemos encontrar fórmulas propias de resolución de conflictos adecuadas a su estado de desarrollo material y a su sistema de creencias. Pero en todas ellas, y hasta el impacto de las distintas fases de la “revolución industrial” (de una primera fundada en el uso industria del carbón y una segunda marcada por la utilización del petróleo, hasta una última centrada en la aparición de la nuevas tecnologías), existía un rasgo común, que se mantiene en comunidades donde el industrialismo todavía es un elemento de escaso impacto o de influencia secundaria: la estructura orgánica de la sociedad. “ibíd”. Las sociedades orgánicas poseían, a grandes rasgos, similares mecanismos comunales y personales de Mediación en caso de conflicto entre sus miembros, propios de mentalidades sociales vinculadas a la tierra, al trabajo y a la familia. Estos “cuerpos sociales intermedios” dictaban normas consuetudinarias, recogidas más tarde en textos jurídicos organicistas, que establecían los medios para mantener la armonía y la jerarquía interna en sociedades fuertemente cerradas a los cambios y estables en su composición. La costumbre, la armonía y la tradición eran los criterios a seguir. (García Villaluenga, 2006, p. 170). Desde la China Imperial a la civilización grecolatina, encontramos experiencias mediadoras tradicionales, “sociedades orgánicas” bajo la ley de la tradición y la idea de jerarquía social. En el continente asiático, por ejemplo, las costumbres japonesas hacían del líder comarcal el mediador en las disputas formales; en China, se consagró como tradición milenaria, recopilada por Confucio, la resolución del conflicto a través de la persuasión moral (heredada con rasgos comunistas en los actuales Comités Populares de Conciliación). En África aún persisten amplias zonas donde rige una justicia mediadora de tintes tribales, donde la Asambleas comunales o vecinales median en los conflictos entre los miembros de una comunidad, en gran medida determinadas por los extensos círculos de parentesco. En Europa, las cofradías romanas y los gremios medievales fueron espacios laborales donde se solucionaban o encauzaban problemas propios de unas sociedades donde sus miembros eran situados por su lugar en la jerarquía en la producción, en el trabajo. En América encontramos viejos procesos de resolución autónoma y comunitaria aun vigentes: en Sudamérica subsisten tradiciones conciliadoras de origen precolombino en los mapuches chilenos o en comunidades aymaras; y 24 en Norteamérica encontramos organismos de resolución de conflictos (agrarios, vecinales, familiares), propios de comunidades de origen europeo, como los primeros colonos evangélicos (baptistas, puritanos, cuáqueros) o como los posteriores inmigrantes judíos. (García Villaluenga, 2006, p. 170). En España encontramos testimonios de una primera reglamentación de la tradición mediadora en las Juntas vecinales, los Gremios medievales y a las Hermandades agrarias y rurales. Esta mediación tradicional se atestigua jurídicamente en el Fuero de Avilés (1076), donde se documenta el origen etimológico de la Mediación o “medianedo”, o en las Partidas de Alfonso X (1265), que en su Partida 3, título 4, recoge el término “arbitraje”. A nivel Institucional, junto a la labor de los Jueces de Paz, destacaron organismos donde se resolvían las disputas comerciales y territoriales de los miembros de estas comunidades, como el “Consejo de Hombres Buenos” de la Huerta de Murcia o el “Tribunal de las Aguas” de Valencia. En 1734 , el Diccionario de Autoridades de la Lengua Española, definía la Mediación como “la interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conseguir alguna cosa para otro”. Domenico de Napoli señalaba que en todas estas “sociedades orgánicas”, la resolución de los conflictos se realizaba en el seno de la misma, con organismos mediadores compuestos por sus miembros, con el papel central de la familia tradicional como modelo de armonía y medio de apoyo. Así, los conflictos se encontraban sometidos al imperativo de la moral y de la jerarquía. “En una sociedad orgánica –sostiene el autor- la economía y la tecnología deberán quedar subordinadas a la visión trascendente de la existencia humana. La creación de cuerpos intermedios, como la corporación, que reúne a todos los participantes en una misma actividad económica, puede constituir, el punto de enlace entre la autoridad del Estado y la libertad del individuo (DE NAPOLI, 1976, p.p. 325-326). La mediación en estas sociedades tradicionales partía así de un principio esencial: la sociedad era una “realidad dada en la que algunos hombres excepcionales pueden introducir innovaciones progresivas” que “se estructura y desarrolla orgánicamente y no es susceptible de una brusca reordenación voluntarista”; ésta evolucionaba según las creaciones racionales y 25 progresivas de la elite política y social y donde el individuo poseía una posición central como miembro de los cuerpos naturales e intermedios, al que representa en sus intereses comunes. En el esquema organicista, la realidad social “era algo dado y no el fruto de un pacto que sus miembros han negociado libremente” (FERNANDEZ DE LA MORA, 1985, p.p. 13-16). El impacto de la Revolución industrial conllevó la transformación de las ideas, estructuras y relaciones de las sociedades occidentales. En ellas surgió la llamada “Cuestión social”, reflejo de las condiciones de vida y de trabajo de una población convertida mayoritariamente en obrera, y anuncio de la intervención social del Estado. Esta cuestión convirtió al “problema obrero” en el problema social por antonomasia, y centró la intervención asistencial y protectora del nuevo Estado social, ante la desaparición paralela de los “cuerpos sociales intermedios” (familia, municipio y gremio) como organizaciones de ayuda y mediación tradicional. La mediación social se identificaba con el Arbitraje laboral. Capital y trabajo eran los objetos de una mediación con una tarea clara: resolver o paliar, desde la acción tuitiva del Estado o desde la “autorresolución” profesional, los conflictos colectivos surgidos en las relaciones colectivas entre organizaciones obreras y patronales, o a individuos pertenecientes a una de estas dos categorías, por cuestiones de salario, jornada laboral, productividad, etc. La experiencia española es ilustrativa de un fenómeno que devendría de instrumento técnico en auténtica doctrina social mediadora, de tintes corporativistas. (Fernández, S.: La Mediación social, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, enero 2010). a) Los Tribunales de Arbitraje durante la Restauración [1876-1923]. En España, bajo la intervención arbitral del Estado y en plena época de la Reforma social, se fueron sucediendo distintas experiencias en Mediación laboral dentro del sistema jurídicolaboral, centradas en la idea de los Tribunales de Arbitraje. Así, tras el primer proyecto de ley sobre Jurados mixtos durante la I República (1873), en 1883 Segismundo Moret refrendó un decreto por el que se encomendaba a la Comisión de Reformas Sociales (CRS) la confección de un proyecto de Jurados, y de un cuestionario al respecto 1884. Varios vocales de la CRS presentaron dictámenes al respeto: Daniel Balaciart y sus Jurados Mixtos de Consulta y Arbitraje (1891), Miguel de Castells y los Jurados Mixtos Arbitrales (1901) y Pedro Moreno 26 Rodríguez y los Tribunales Industriales (1902); a estas propuestas de escaso recorrido durante el régimen de la Restauración, se unieron también sin éxito, las del Ministro de la Gobernación Antonio García Alix [1852-1911] y su proyecto de Ley a las Cortes sobre los Jurados mixtos (1903) y el Conde de Romanones [1863-1950] sobre Tribunales de arbitraje industrial (1906). “ibd” Pese a estos reveses, en 1907 se introdujo la representación corporativa en el seno del organigrama del Instituto de Reformas social (IRS) con vocales estatales, sindicales y patronales (DEL REY, 1992, 12-14). Además, un año después se aprobaron las primeras leyes estatales sobre organización paritaria del mundo del trabajo, bajo la promoción de Juan de la Cierva y Peñafiel [1862-1938]: la Ley de Conciliación y arbitraje y la Ley de tribunales industriales (ambas de 1908, completadas después con la Ley de Huelgas de 1909). Pero ante el creciente nivel de conflicto sociolaboral en España, el estadista Antonio Maura presentó un proyecto sobre la constitución de Sindicatos obreros que pretendía generalizar la acción mediadora entre organismos colectivos que ejercían la misma profesión y poseedores de intereses comunes (1919). “ibd” Finalmente, el Real Decreto del 24 de mayo de 1919 estableció los primeros comités paritarios en la industria española (que desarrollaba uno anterior de 15 de marzo donde junto a la regulación de la jornada de 8 horas se impulsaba su creación), y el Real Decreto de 30 de abril de 1919 sancionaba el primer régimen legal constitutivo de las corporaciones agrarias en España, por obra del entonces Ministro de Fomento, Ángel Ossorio y Gallardo. Pese a ello, la idea el IRS sobre unos “Consejos de cooperación industrial”, integrada en su proyecto de Ley de contrato de trabajo (Real orden de 3 de enero de 1921), como posibilidad de intermediación entre las reivindicaciones obreras y las necesidades directivas, no llegó a buen puerto (Villacorta Baños, 1989, p. 487). b) La Organización Nacional Corporativa de M. Primo de Rivera [1923-1930]. La crisis económica y la huelga revolucionaria, presente en la etapa conocida como “trienio bolchevique” [1918-1922], no sólo llevó a la implantación de la Dictadura de Miguel Primo de 27 Rivera; propició además el desarrollo desde 1926 de un sistema nacional de arbitraje estatal y obligatorio conocido como la Organización Corporativa Nacional (ONC). Este sistema, basado en la sindicación libre pero bajo la Corporación obligatoria, se extendió por toda España, reuniendo en su seno a representantes patronales y obreros. Bajo el objetivo de acabar con la “lucha de clases”, y de la mano de una amplia Política social impulsada por el Ministro de Trabajo Eduardo Aunós. Este sistema corporativo se desplegó en tres fases: la primera partiría de la intervención mediadora del Estado en la creación de los organismos paritarios y el fomento de la corporativización interclasista; tras ella, una segunda fase sancionaría como “norma jurídica” ciertos fallos obligatorios de dichos organismos; y la tercera fase concluiría con una ONC como sistema estatal que convertiría al organismo corporativo institución “permanente de arbitraje y en una jurisdicción regular y obligatoria” (AUNOS, 1927). De esta manera, el RDL de 12 de mayo de 1926 configuraba el régimen legal constitutivo de las corporaciones agrarias en España, y el RDL de 26 de noviembre de ese mismo año aprobaba la Organización Corporativa Nacional. (Fernández, S.: La Mediación social, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, enero 2010). El Real Decreto-Ley de organización corporativa nacional (1926) generalizaba a nivel nacional los primeros Comités paritarios ensayados, desde 1924, en varias provincias industrializadas (Barcelona, Vizcaya). El Comité paritario aparecía como mecanismo estatal y general de arbitraje y conciliación laboral; en él participarían en igualdad de condiciones patronos y obreros bajo supervisión pública, estableciendo una la corporación obligatoria, aunque con sindicación libre. De esta manera se dibujaba un organismo de conciliación obligatorio y permanente, de base local, que se integraba en una red de coordinación y de supervisión de base nacional; integración que edificaba un sistema burocrático bajo el control y dirección estatal a través de un conjunto de representantes gubernamentales. “Ib”. El preámbulo de este Real Decreto definía a este sistema como una gran estructura jerárquica, armónica e interclasista de regulación de las asociaciones y relaciones profesionales en el ámbito comercial e industrial: “los elementos que integran la vida profesional española se 28 organizarán sobre la base de Cuerpos especializados y clasificados, a cada uno de los cuales se dotará de representación oficial, mediante la designación de Comités paritarios de jurisdicción graduada”. Cada asociación, oficio o grupo de un área profesional sectorial se integraba en corporaciones obligatorias (tanto patronos como obreros), constituyendo los Comités Paritarios los representantes de cada grupo integrado en la Corporación “natural”. El sistema se estructuraba jerárquicamente en cinco niveles: Comité paritario, Comisiones mixtas de Trabajo, Comisiones mixtas provinciales, Consejos de corporaciones y Comisiones delegadas de trabajo, y ordenada sobre una clasificación de 27 corporaciones profesionales agrupadas en tres grandes grupos: producción primaria, secundaria y de Servicios, comercio y varios. Sistema posteriormente completado con un Reglamento-tipo de Comités paritarios (Real orden de 8 de noviembre de 1927), el texto refundido del decreto ley (introduciendo las modificaciones de 1927 y 1928), la organización corporativa de la agricultura, la vivienda y del trabajo a domicilio (Real decreto-ley de 12 de mayo de 1928). “Ibíd” c) Los Jurados mixtos republicanos [1931-1936]. La Segunda República impulsó su propio sistema de Arbitraje: los Jurados mixtos. De la mano del nuevo Ministro de Trabajo, el socialista F, Largo Caballero, que había colaborado activamente en derogado modelo primorriverista, los primeros Jurados Mixtos fueron creados por Decreto de 7 de mayo de 1931 para arbitrar las condiciones de contratación y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral en el sector agrario. La primera función de estos Jurados Mixtos de Trabajo Rural, Propiedad Rústica e Industrias Agrícolas, fue determinar los salarios de la campaña agrícola de ese año. Con apoyo gubernamental, los representantes sindicales lograron subidas substanciales en los jornales, que de 3,50 pesetas pasaron a oscilar entre las 5 y las 10 pesetas diarias. El Decreto establecía tres tipos: a) Jurados Mixtos de trabajo rural, integrados por representantes de propietarios y de trabajadores sindicados para reglamentar las condiciones laborales; b) Jurados Mixtos de propiedad rústica, que regulaban las relaciones entre los propietarios de tierras y los arrendatarios; c) Jurados mixtos de la producción y de las industrias agrarias. (Fernández, S.: La Mediación social, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, enero 2010). 29 La Ley, aprobada por las Cortes el 27 de noviembre de 1931, amplió los Jurados Mixtos a la industria, los servicios y la actividad profesional, y los clasificó por ramos. Había Jurados locales o comarcales, provinciales y nacionales. Sus vocales eran elegidos paritariamente por las asociaciones patronales y obreras inscritas en el censo del Ministerio de Trabajo y los presidía un representante del Ministerio (con esta Ley, los Jurados Mixtos agrarios se integraron en el sistema general, como órganos de mediación laboral y de negociación de los convenios colectivos). Su misión era mediar en los conflictos laborales -aumentos salariales, condiciones de trabajo, etc.- estableciendo un dictamen conciliatorio en cada caso. Si el dictamen era rechazado por alguna de las partes, el Jurado lo podía remitir al Ministerio, que podía a su vez elevarlo, en última instancia mediadora, al Consejo Superior de Trabajo. d) De la Magistratura de Trabajo a los Convenios Colectivos [1939-1977] Entre 1939 y 1977, el régimen franquista evolucionó de una Magistratura de Trabajo que impuso la conciliación obligatoria entre productores (obreros y patronos) de manera individual), hacia un sistema de Convenios Colectivos desde 1958 que reconocía las facultades de categorías profesionales, áreas de trabajo o sectores productivos a dirimir como entidades grupales sus conflictos de manera pactada. “Ibíd” La Magistratura de Trabajo, aprobada por el D. de 13 de mayo de 1938 , sancionó la intervención superior y neutral del Estado en cuestiones sociolaborales, manteniendo “la intervención de representantes del interés de categoría en el proceso individual en materia de trabajo” (aunque, a veces, este proceso individual ventilaba cuestiones de interés específico colectivo), negando la participación de los “elementos profesionales de los representantes de la lucha de clases. Frente a los anteriores Jurados mixtos republicanos, acusados de fomentar la lucha de clases, esta Magistratura establecía la conciliación obligatoria, estableciendo una norma inconmovible e imperativa ajena a toda fórmula de arbitraje voluntario, sobre las relaciones jurídicolaborales entre obreros y patronos. Esta institución rompía con la tradición jurídica de que en los organismos laborales intervengan patronos y obreros en paridad de número y facultades. La legislación procesal30 laboral española no reconocía la posibilidad de los conflictos colectivos, sólo conflictos individuales de trabajo, al no existir más que un sindicato oficial, el “sindicato vertical”. No podían existir “litigios colectivos”, y apenas “conflictos intersindicales” entre sindicatos de una misma rama profesional (organización sindical corporativa e institucional). De esta manera, las categorías sindicales no podían entrar en conflicto entre sí, al no existir categoría antagónicas, sino solo intereses integrados; por ello en España “en lugar de una Administración corporativa o sindical, debería concebirse más bien nuestros sindicatos como órganos especiales de la Administración”. Posteriormente llegó el turno de los Convenios Colectivos. La promulgación de la Ley de Convenios Colectivos en 1958 abría de nuevo, aunque de manera limitada y controlada, la vía a las negociaciones y convenios colectivos, retomada definitivamente por el II Plan de Desarrollo (1969), que permitió posteriormente la aprobación de la Ley de 19 de Diciembre de 1973 sobre Convenios Colectivos. Con esta Ley se limitaba la capacidad fiscalizadora a las Ordenanzas y Reglamentaciones estatales a la hora de fijar “las bases mínimas” de los Convenios, y aunque se mantenía el arbitraje obligatorio, se permitía un plazo bianual de negociación, se agilizaba el procedimiento de tramitación, y se ampliaba el margen de actuación de la Organización Sindical española. Esta Ley especificaba que la negociación colectiva podía tener lugar, bien en el Jurado de la Empresa en cuestión, bien entre patronos y obreros, en los locales sindicales a nivel local, provincial o nacional. También preveía una posibilidad de “arbitraje obligatorio” en el caso de que las partes no pudieran llegar a un acuerdo. Este fue el caldo de cultivo para el nacimiento y desarrollo del sindicalismo paralelo al oficial, y centrado en las Comisiones Obreras (CCOO). (Fernández, S.: La Mediación social, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, enero 2010). e) Los Pactos sociales de la Transición [1978-1984]. Ya en 1978 comenzó una nueva “política de concertación” a nivel sociolaboral denominada como “neocorporativa”, ante la crisis económica de estos años. Los primeros “Pactos de la Moncloa”, y el Acuerdo económico y social (AES), de 9 de Octubre de 1984, abrieron el periodo de Pactos sociales entre organizaciones sindicales y organización patronales. Los 31 Pactos de la Moncloa, firmados en octubre de 1977 por los principales partidos políticos (las organizaciones sindicales y patronales no lo firmaron al estar en proceso e reestructuración, aunque en general fueron favorables). llevaron al Acuerdo Básico entre la CEOE y UGT de julio de 1979, que culminó en el Acuerdo Marco Interconfederal (AMI) de enero de 1980, y el consenso entre UCD y PSOE sobre el Estatuto de los Trabajadores, aprobado en marzo de 1980. El Acuerdo Nacional de Empleo (ANE) de julio de 1981, firmado entre el gobierno, CEOE, CCOO y UGT sustituyó al AMI. El último gran pacto de esta época, y que culminó la política de concertación social fue la firma por el gobierno, UGT y CEOE del Acuerdo Económico y social (AES), con una vigencia de 2 años. “Ibíd” Este modelo “neocorporativo” colaboró en definición de algunos elementos claves de la política económica y social, permitió el equilibrio de sistema político, y reforzó el papel de estas organizaciones socio-profesionales. Los sindicatos y la patronal adquirieron una jerarquía “oficial” dentro de de la Administración pública, y un protagonismo esencial en la configuración de las políticas macroeconómicas en los pactos sociales desarrollados entre 1977 y 1984. La relativa cooperación entre UGT y CEOE, y en menor medida con CCOO, permitió desarrollar la incorporación de la voz y el voto de las organizaciones socioprofesionales en las decisiones de política económica y salarial. El punto culminante de este proceso fue creación del Consejo Económico y Social (CES) en 1991 (por la Ley 21/1991, de 17 de junio), que se concretó en un "órgano consultivo del gobierno de la nación en materia socioeconómica y laboral”; este se derivaba simbólicamente de los arts. 91 y 131 de la CE, pero se materializa a través de la potestad ejecutiva y de la legislación ordinaria. El CES español poseía una entidad político-social propia, en dos ramas interrelacionadas: la política legislativa laboral y la política económica.). “Ibíd” Junto a la renovación de las formas conciliadoras y arbitrales de resolución de conflictos, a mediados del siglo XX se asistió a la definición de Mediación como técnica específica de intervención social y como acción profesional concreta. Este fenómeno emergente, sin bien ligado en sus primeras formas al campo familiar, ha ido introduciéndose de manera formal y reglada en nuevos campos de la acción social. Integrando o completando a las formas de 32 armonización tradicional y arbitraje laboral, la Mediación nacía en los EEUU dentro del movimiento denominado como Alternative dispute resolution (ADR). Los primeros servicios de mediación ajenos o complementarios al sistema judicial tradicional, se centraron en la regulación de conflictos familiares ante casos de separación y divorcio como formas alternativas o complementarias al proceso judicial, a la hora de dirimir las disputas de pareja, de proteger a los menores, de resolver cuestiones de índole patrimonial y de fomentar actuaciones educativas. La vinculación y obligatoriedad jurídica determinaba, como hemos apuntado al principio, el carácter voluntario o imperativo de la Mediación (Garcia-Longoria, y Sanchez, p.p. 2004). De manera paulatina la Mediación se ha ido ocupando de la resolución de conflictos en destintas áreas sociales y humanas: interculturalidad, educación, menores, consumo, salud, asociacionismo, comunidades, etc. A partir de la pionera experiencia norteamericana, se fue reconociendo la oportunidad y viabilidad de las ADR como una función profesional de “autorregulación de disputas” sociales (familiares, culturales, escolares, comunitarias, etc.), alternativa o complementaria a la vía judicial. En ella jugaron un papel determinante teorías de “resolución de conflictos” como la “negociación asistida” de la Escuela de Harvard, el “método transformativo” de Bush y Folger, o el “círculo narrativo” de Sara Coob (Redorta y Lorente, 2005, 147-148). Nacía una nueva Mediación específica como método en la gestión prejudicial de las controversias sociales y familiares, ante la propia crisis administrativa de la Justicia, las necesidades de aligerar los costes económicos y temporales de los procesos judiciales, y la conveniencia de reconocer una mayor capacidad de participación al ciudadano en la resolución de los conflictos que le afectaban. Pero tres elementos ralentizaron la implantación de los ADR en Europa: la “tradición de justicia togada”, el “formalismo de los sistema de la Civil law” y el “principio de unidad de jurisdicción”; elementos que advertían de la ruptura del monopolio judicial a la hora de resolver los conflictos de intereses y negaban la oportunidad a medios alternativos extrajudiciales. Por ello encontramos el desarrollo de dos tipos de Mediación: la del sector público (trabajadores sociales, abogados) y la del sector voluntario (asociaciones). (Blanco Carrasco, 2005, p.p 79-82). 33 Los modelos aplicados en España desde los años setenta del siglo pasado fueron influenciados de manera notable por las experiencias norteamericanas e iberoamericanas. En territorio norteamericano se desplegaron los primeros sistemas alternativos de resolución de conflictos de manera profesional. En 1947 se creó el Servicio Federal de Mediación y Conciliación para el ámbito laboral, y desde los años sesenta se difundieron las primeras experiencias en Mediación en el Consumo (American Arbitration Association, AAA), familiar (Association of family and Conciliation Courts, 1963), escolar (Children´s Proyect for friends, 1972) y comunitaria (Community Boards de San Francisco). Estas experiencias respondían a dos fenómenos esenciales: el impacto de nuevas instituciones civiles ante la llamada “crisis de representatividad social”, y el aumento de la complejidad y cantidad de los procesos judiciales (Singer, 199, 6 p.p. 11-21). El Estado de Florida fue pionero en el desarrollo de los primeros ADR: el primer Centro de Resolución de Conflictos entre ciudadanos (Condado de Dade, 1975), el primer Programa de Mediación (Condado de Broward, 1976), y el primer Centro de Resolución de Conflictos estatal (1988). Estos primeros pasos culminaron con la determinación de la Mediación “método alternativo de administración y resolución de conflictos” (MOORE, 1993) con la aprobación de la Dispute resolution act (1980) y su sanción como paso previo a las acciones judiciales en el Código de Familia (Mandatory Mediation Act, 1981). Posteriormente se desarrollaron sistemas de Mediación comunitaria con los “Centros de justicia vecinal”, o la unificación de la legislación sobre Mediación con la Uniform Mediation Act (2001), así como el fomento de la profesión mediadora con la Society of professionals in dispute resolutions (SPIDR). “Ibíd” En la vecina Canadá se impulsaron sistemas de resolución de conflictos de carácter diverso según la región: Ontario estableció en 1990 la obligatoriedad de la mediación en los procesos civiles, excepto los familiares, y Quebec en 1993 limitó la obligatoriedad de la Mediación a una primera sesión informativa. Mientras, en los países iberoamericanos se generaron distintos Métodos alternativos de resolución de conflictos como en el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), fundado en 1994. El espíritu de esta norma influyó en las diversas 34 concreciones mediadoras en la región: Argentina (1995) Bolivia (1997), Colombia (1998), Costa Rica (1993), Chile (2001), Ecuador (1997), etc. “Ibíd” El proceso de institucionalización profesional y académica de la “nueva mediación” (integrada en el Currículo universitario y con nuevos ámbitos de trabajo), pretendidamente ajena a modelos pretéritos y paralelos de conciliación y arbitraje, muestra en su bagaje ciertas insuficiencias de carácter conceptual y metodológico: la persistencia de cierta confusión terminológica, aun no superada totalmente, respecto a las formas paralelas de resolución; su instrumentalización como sistema individualista de resolución, ajena a la visión comunitaria del “desarrollo humano integral”; y la relación no siempre delimitada entre su dimensión eminentemente práctica con las distintas áreas de investigación de las ciencias sociales. “Ibíd” Pero pese a estas dificultades, el camino está abierto. El impacto de la nueva conceptualización de la Mediación como ADR supuso, pese a la persistencia de sistemas tradicionales de autorresolución (vecinales, familiares, comunitarias) o campos propios de la Administración social, la génesis de un campo específico de intervención ligado a una reconceptualización del Derecho social (VALLET DE GOYTISOLO, 2004, 89). Ahora bien, esta naturaleza jurídica, que no esencialmente judicial, respondía a la realidad mediadora de la Política social contemporánea, realizada siempre jurídicamente a través de la labor directa del Estado o de la acción indirecta o delegada del “tercer sector” y del movimiento asociativo. Por ello, y bajo este criterio epistemológico, podemos dar unidad hermenéutica a las distintas fases y experiencias mediadoras bajo la rúbrica de la Mediación social. (Molina Cano, 2007, 53-54). 2.1.1.3 Fundamentación Legal Si la mediación es abogar, intermediar; estar en el medio de dos partes para buscar una convergencia. Es un procedimiento de negociación asistida al que recurren dos partes en conflicto en busca de una solución equitativa, propuesta o inducida por un tercero neutral que carece de facultades o atribuciones para decidir, desde este punto analizaremos alternativas distintas al proceso judicial, entendido como el método tradicional de solución de conflictos colectivos laborales. 35 Ahora bien debemos aceptar que el proceso judicial ha ayudado en muchos casos a la consecución de la justicia, eso es claro cuando encontramos fallos , justos y equitativos; a pesar de la terrible congestión de juzgados , que ha perjudicado a jueces y profesionales vinculados al litigio, esta situación ha imposibilitado su labor y ha provocado que exista demora en los procesos sometidos a su conocimiento. Esta congestión se debe especialmente al hecho de que se pone en consideración de los jueces conflictos que pudieran ser resueltos por medio de mecanismos más sencillos, rápidos, y sin mayor gasto. En la Constitución Política de la República del Ecuador encontramos ya los métodos alternativos de solución de conflictos. CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR Art. 326.-El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposición es legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. 4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración. 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labor es en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley. 36 7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores. 8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección. 9. Para todos los efectos de la relación laboral en la s instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización. 10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos. 11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. 12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje. 13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley. 14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley. 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, 37 transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios. 16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo. CÓDIGO DEL TRABAJO Art. 220.- Contrato colectivo.- Contrato o pacto colectivo es el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de trabajadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo, entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto. Art. 221.- Asociación con la que debe celebrarse el contrato colectivo.- En el sector privado, el contrato colectivo de trabajo deberá celebrarse con el comité de empresa. De no existir éste, con la asociación que tenga mayor número de trabajadores afiliados, siempre que ésta cuente con más del cincuenta por ciento de los trabajadores de la empresa. En las instituciones del Estado, entidades y empresas del sector público o en las del sector privado con finalidad social o pública, el contrato colectivo se suscribirá con un comité central único conformado por más del cincuenta por ciento de dichos trabajadores. En todo caso sus representantes no podrán exceder de quince principales y sus respectivos suplentes, quienes acreditarán la voluntad mayoritaria referida, con la presentación del documento en el que constarán los nombres y apellidos completos de los trabajadores, sus firmas o huellas digitales, número de cédula de ciudadanía o identidad y lugar de trabajo. Art. 222.- Justificación de la capacidad para contratar.- Los representantes de los trabajadores 38 justificarán su capacidad para celebrar el contrato colectivo por medio de los respectivos estatutos y por nombramiento legalmente conferido. Los empleadores justificarán su representación conforme al derecho común. Art. 223.- Presentación del proyecto de contrato colectivo.- Las asociaciones de trabajadores facultadas por la ley, presentarán ante el inspector del trabajo respectivo, el proyecto de contrato colectivo de trabajo, quien dispondrá se notifique con el mismo al empleador o a su representante, en el término de cuarenta y ocho horas. Art. 224.- Negociación del contrato colectivo.- Transcurrido el plazo de quince días a partir de dicha notificación, las partes deberán iniciar la negociación que concluirá en el plazo máximo de treinta días, salvo que éstas de común acuerdo comuniquen al inspector del trabajo la necesidad de un plazo determinado adicional para concluir la negociación. Art. 225.- Trámite obligatorio ante el Tribunal de Conciliación y Arbitraje.- Si transcurridos los plazos previstos en el artículo anterior, las partes no se pusieren de acuerdo sobre la totalidad del contrato, el asunto será sometido obligatoriamente a conocimiento y resolución de un Tribunal de Conciliación y Arbitraje, integrado en la forma señalada en el artículo 474 de este Código. El tribunal resolverá exclusivamente sobre los puntos en desacuerdo. Art. 226.- Contenido de la reclamación.- La reclamación contendrá los siguientes puntos: 1. Designación de la autoridad ante quien se propone la reclamación; 2. Nombres y apellidos de los reclamantes, quienes justificarán su calidad con las respectivas credenciales; 3. Nombre y designación del requerido, con indicación del lugar en donde será notificado; 4. Los fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación, señalando con precisión los puntos, artículos o cláusulas materia del contrato en negociación, con determinación de aquellos sobre los que existió acuerdo y los que no han sido convenidos; 39 5. La designación y aceptación de los vocales principales y suplentes que integrarán el Tribunal de Conciliación y Arbitraje; y, 6. Domicilio legal para las notificaciones que correspondan a los comparecientes y a los vocales designados. Art. 232.- Efectos del contrato colectivo.- La contestación totalmente afirmativa por parte del requerido, el acuerdo de las partes obtenido en la Audiencia de Conciliación y la resolución del Tribunal de Conciliación y Arbitraje, tendrán los mismos efectos obligatorios del contrato colectivo de trabajo. Art. 233.- Prohibición de despido y desahucio de trabajadores.- Presentado el proyecto de contrato colectivo al inspector del trabajo, el empleador no podrá desahuciar ni despedir a ninguno de sus trabajadores estables o permanentes, mientras duren los trámites previstos en este capítulo. Si lo hiciere indemnizará a los trabajadores afectados con una suma equivalente al sueldo o salario de doce meses, sin perjuicio de las demás indemnizaciones previstas en este Código o en otro instrumento. Mientras transcurra el tiempo de la negociación o tramitación obligatoria del Contrato Colectivo, no podrá presentarse pliego de peticiones respecto de los asuntos pendientes materia de la negociación o tramitación. Art. 237.- Contenido del contrato colectivo.- En el contrato colectivo se fijarán. 1. Las horas de trabajo; 2. El monto de las remuneraciones; 3. La intensidad y calidad del trabajo; 4. Los descansos y vacaciones; 5. El subsidio familiar; y, 6. Las demás condiciones que estipulen las partes. Art.467.- Derecho de huelga.- La ley reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, con sujeción a las prescripciones de este parágrafo. Huelga es la suspensión colectiva del trabajo por los trabajadores coligados. 40 Art.468.- Pliego de peticiones.- Suscitado un conflicto entre el empleador y sus trabajadores, éstos presentarán ante el inspector del trabajo, su pliego de peticiones concretas. La autoridad que reciba el pliego de peticiones notificará dentro de veinticuatro horas al empleador o a su representante, concediéndole tres días para contestar. Todo incidente que se suscitare en el conflicto, sea de la naturaleza que fuere, deberá ser resuelto por el Tribunal de Conciliación y Arbitraje al tiempo de dictar el fallo. Art.469.- Término del conflicto.- Si la contestación fuere favorable a las peticiones de los trabajadores, se extenderá un acta firmada por las partes, ante la misma autoridad, y terminará el conflicto. Art.470.- Mediación obligatoria.- Si no hubiere contestación o si ésta no fuere enteramente favorable a las peticiones de los trabajadores, el inspector del trabajo remitirá todo lo actuado a la Dirección o Subdirección de Mediación Laboral respectiva, para que a través de sus funcionarios convoque a las partes cuantas veces considere necesarias, con veinte y cuatro horas de anticipación por lo menos, a fin de que procuren superar las diferencias existentes, dentro del término de quince días contados desde la fecha de inicio de su intervención. Este término podrá ampliarse a petición conjunta de las partes. Si los empleadores no concurrieren en forma injustificada a dos reuniones consecutivas, terminará la etapa de mediación obligatoria y se remitirá lo actuado al inspector del trabajo, para que integre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje. En caso de que sean los trabajadores quienes no asistan injustificadamente a dos reuniones consecutivas, forzosamente se cumplirá el término de quince días señalado en este artículo, transcurrido el cual igualmente se remitirá el expediente al inspector del trabajo. Las partes deberán concurrir a estas reuniones conforme a lo dispuesto en el artículo 476 de este Código. Quienes hubieren intervenido como representantes de las partes no podrán posteriormente ser elegidos como vocales ante el Tribunal de Conciliación y Arbitraje respectivo. Si se logra un acuerdo entre las partes, éstas suscribirán un acta y terminará el conflicto. 41 Si el acuerdo fuere parcial se celebrará el acta correspondiente en la que constarán los acuerdos logrados y aquellos puntos que no han sido convenidos. Estos últimos serán sometidos a resolución del Tribunal de Conciliación y Arbitraje. Si no hubiere ningún acuerdo, el expediente con todo lo actuado y el respectivo informe se remitirán al inspector del trabajo que conoció el pliego de peticiones. Art.471.- Prohibición de declaratoria de huelga.- Los trabajadores reclamantes no podrán declararse en huelga, mientras duren las negociaciones de que trata el artículo anterior, salvo por las causales previstas en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 497 de este Código. Art.472.- Sometimiento del conflicto al Tribunal de Conciliación y Arbitraje.- Recibido el expediente por el inspector del trabajo, éste ordenará que las partes nombren dentro de cuarenta y ocho horas, a los vocales principales y suplentes, quienes se posesionarán ante tal funcionario, dentro de las veinte y cuatro horas de haber conocido su designación. Art.473.- Designación de vocales.- En caso de que las partes o alguna de ellas no designare los vocales que le corresponda, o de que los nombrados no se posesionaren, la designación será hecha por la autoridad que conozca del asunto. Art.474.- Integración del Tribunal de Conciliación y Arbitraje.- El Tribunal de Conciliación y Arbitraje estará compuesto por cinco vocales: el inspector del trabajo, quien lo presidirá, dos vocales designados por el empleador y dos por los trabajadores. Los suplentes serán dos por cada parte. No podrán ser vocales del tribunal quienes tuvieren interés directo en la empresa o negocio, o en la causa que se tramita. En caso de transgresión, el culpable será sancionado con las penas establecidas para el prevaricato. El tribunal nombrará, de fuera de su seno, al secretario, mientras lo haga, actuará en tales funciones la persona designada por la autoridad que conoce del pliego. Art.475.- Audiencia de conciliación.- Posesionados los vocales, el presidente del tribunal señalará día y hora para la audiencia de conciliación, la que deberá llevarse a cabo dentro de los dos días siguientes a la posesión de dichos vocales. 42 Art.555.- De sus funciones.- Corresponde a la Dirección y Subdirecciones de Mediación Laboral: a) Elaborar y ejecutar programas de contacto entre empleadores y trabajadores, a través de sus respectivos organismos, encaminados a lograr un mejor entendimiento entre ellos; b) Realizar la mediación obligatoria conforme a lo previsto en este Código; c) Realizar la mediación previa a cualquier conflicto colectivo de trabajo; d) Impulsar la negociación colectiva y convertirla en medio eficaz para el establecimiento de mejores condiciones de trabajo y empleo; e) Impulsar y propender al trato extrajudicial de los conflictos colectivos de trabajo, que tienda a aproximar las posiciones de las partes; y, f) Coordinar sus funciones y colaborar estrechamente con las Direcciones Regionales del Trabajo LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN LAYM En los títulos II y III reseñan la mediación como una institución moderna para solucionar conflictos dentro del actual ordenamiento jurídico ecuatoriano. Los transcribimos a continuación porque en adelante, constantemente, nos remitiremos a ellos. Título II. De la mediación Art. 43. La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Art. 44. La mediación podrá solicitarse a los centros de mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir. 43 El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder. Art. 45. La solicitud de mediación se consignará por escrito y deberá contener la designación de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si fuera posible, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto. Art. 46. La mediación podrá proceder: a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos o mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una demanda ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso contrario, se substanciará el proceso según las reglas generales; b) a solicitud de las partes o de una de ellas; y, c) cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación, siempre que las partes lo acepten. Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte del centro de la notificación del juez, no se presentare el acta que contenga el acuerdo, continuará la 44 tramitación de la causa, a menos que las partes comuniquen por escrito al juez su decisión de ampliar dicho término. Art. 47. El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo. En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador. Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas en éste son auténticas. El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación. Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte interesada dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o junta de mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se mantendrá cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en los procesos judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal sumario. Art. 48. La mediación prevista en ley podrá llevarse a cabo válidamente ante un mediador de un centro o un mediador independiente debidamente autorizado. Para estar habilitado para actuar como mediador independiente o de un centro, en los casos previstos en esta ley, deberá contarse con la autorización escrita de un centro de mediación. 45 Esta autorización se fundamentará en los cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador. El centro de mediación o el mediador independiente tendrá la facultad para expedir copias auténticas del acta de mediación. Art. 49. Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además, por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto de la mediación. Art. 50. La mediación tiene carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva. Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar. Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad. Art. 51. Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la segunda oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la constancia de imposibilidad de mediación. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. Art. 1.- FUNCION JUDICIAL.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial. Art. 150.- JURISDICCION.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia. 46 Art. 151.- AMBITO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL.- Las juezas y jueces establecidos en este Código conocerán todos los asuntos que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que intervengan en ellos, sean nacionales o extranjeros, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución, tratados y convenios internacionales vigentes. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Art. 1.- La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados. Art. 2.- El poder de administrar justicia es independiente; no puede ejercerse sino por las personas designadas de acuerdo con la ley. ACUERDO MINISTERIAL No. 0147.- emitido el 30 de agosto de 2012 por el ex Ministro de Relaciones Laborales. Dr. Francisco Vacas D. ACUERDO MINISTERIAL No. 00111.- Estatuto Orgánico de Gestión por procesos, emitido el 11 de mayo de 2011, publicado en el Registro Oficial Edición Especial No. 159 de 24 de junio de 2011. 47 2.1.2 Definición de términos básicos. -Trabajo.- Esfuerzo físico o mental que realiza una persona (trabajador). -Acuerdo.- Un acuerdo es, en Derecho, una decisión tomada en común por dos o más personas, por una junta, asamblea o tribunal. -Conflicto es un proceso interactivo en que dos o más personas o grupos de personas con intereses contrapuestos entran en confrontación u oposición. -Conflicto Colectivo.- la oposición de intereses entre el patrono y un grupo de trabajadores. -Convenio.- Un convenio es un acuerdo de voluntades, una convención o un contrato. -Mediador.- Que interviene en una discusión o enfrentamiento (neutral). Para encontrar una solución. -Obligatorio.- Forzoso. -Organización.- Acción o resultado de organizarse. -Neutral.- Que no se inclina por ninguna de las partes o alternativas que se oponen en una confrontación. -Voluntario.- Que se hace por espontanea voluntad. -Trabajador.- Persona que presta sus servicios licitos y personales a cambio de una remuneración. -Legislación.- a un cuerpo de leyes que regulan una determinada materia o al conjunto de leyes de un país. 48 -Jurista.- la persona que estudia el Derecho y que ejerce una profesión jurídica. Por tanto, se denomina así a la persona cuya profesión está relacionada con las leyes o el Derecho en general. -Extrajudicial.- Que se hace o trata fuera de la vía judicial. -Justicia.- Es un valor determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. -Litigio.- es un conflicto de intereses calificado y elevado a una autoridad jurisdiccional por un sujeto de derecho con una intención o pretensión contra otro que manifiesta una resistencia o que se opone al planteamiento del primero. -Tribunales.- es un órgano público cuya finalidad principal es ejercer la jurisdicción, es decir, resolver litigios con eficacia de cosa juzgada. Sin perjuicio de cumplir actos de otra índole que las leyes que los organizan les puedan atribuir; estos asuntos son denominados no contenciosos. -Causa.- Lo que se considera como fundamento u origen de algo. -Controversias.- Es una discrepancia de opinión existente entre las partes activas sobre un asunto, bien sea por desacuerdo, discusión de debate, etc. -Derechos.- Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza jurídica. 49 2.1.2.1.Conceptos -Mediación. La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el que las dos partes enfrentadas recurren «voluntariamente» a una tercera persona «imparcial», el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso extrajudicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolución de disputas, es creativo, porque mueve a la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que dice la ley. Además, la solución no es impuesta por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes (Rozenblum, 1998). Una característica de la mediación es que es una negociación cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no sólo una de ellas. Por eso se la considera una vía no adversarial, porque evita la postura antagónica de ganador-perdedor. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación (Holaday, 2002) Martín-Barbero (1987: 203) dice que el eje del debate debe desplazarse de los medios a las mediaciones. Las mediaciones son "ese lugar desde donde es posible comprender la interacción entre el espacio de la producción y el de la recepción” (Martín-Barbero y Muñoz, 1992: 20). También Orozco (1992) complementa la idea de Martín-Barbero y entiende la mediación como el proceso de recepción donde se crean y recrean significados y sentidos desde la interacción de la audiencia con el medio y con las otras instancias sociales (Colina, 2001). 50 -Conflicto Colectivo Laboral (Gonzales, J 2011). El conflicto colectivo de trabajo es una expresión que suele aplicarse a situaciones de controversia que tienen su raíz en relaciones de trabajo y que afectan a un grupo de trabajadores, concurriendo un interés colectivo, en relación con su empresario o grupo de empresarios. Que el conflicto sea individual o colectivo tiene bastante trascendencia para su planteamiento, su desarrollo y su resolución. La promoción y dirección del conflicto colectivo no puede ser asumida por el individuo, sino por representaciones colectivas, especialmente cuando es preciso entablar negociaciones o presentar reclamaciones administrativas o judiciales. p.1-2 “ Son las diferencia que pueden suscitarse entre trabajadores y patrones, solo entre aquello o entre estos, como consecuencia o con motivo del nacimiento, modificación o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo”.(Santos H. Dic. Juridico.1991 p. 619). (Escalante R. 2011) dice que “Conflicto deriva del latin “confluctus” en el idoma castellano significa choque, combate, lucha, antagonismo. Algunos autores distiguen entre controversias y conflictos. El conflicto es simplemente la oposision de intereses entre el patrono y el trabajador. En cambio la controversia se da cuando se hace necesario tutelar esos intereses a travez de un proceso. Los conflictos colectivos son controversias que surgen en ls relaciones colectivas de trabajo que involucran a la clase o comunidad trabajadora en e que se lesiona o puede lesionarce derechos subjetivos de los trabajadores o afectar el interés profesional, siendo el mismo estado el primer interasdoe ne que se resuelvan inmediatamente por la via pacifica. La relaciones de trabajo como campo disiplinario que atiende el estudio de las relaciones entre capital y trabajo, tiene entre sus objetivos de análisis el tema de los conflcitos laborales. (P. 13) -Mediador (Asociación Madrileña de mediadores 2011). Un mediador es un profesional con una formación específica en mediación, y que a su vez también está en posesión de una titulación de grado 51 medio o superior como: Derecho, Psicología, Pedagogía, Trabajo Social, Educación Social, etc.. El/a mediador/a debe ser competente y tener conocimientos respecto a la teoría y práctica de la mediación. Para ello, deberá haber recibido una formación adecuada y/o específica que habrá de actualizar de manera continua. Algunas de las habilidades del mediador son: la neutralidad, la habilidad para comunicar, escuchar y entender, así como la capacidad de definir y clarificar asuntos. (p.2) Cabanellas G. (2010 Diccionario Juridico Elemental. edición actualiza) define define como un “procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.” p.(202). 2.2HIPÓTESIS “La aplicación de la mediación es incorrecta debido a que no reúne toda la esencia jurídica que se debe tener para solución de conflictos colectivos de trabajo, ya que existen vacíos legales y en la práctica incorrectamente aplicados” 2.3 VARIABLES 2.3.1 Variable dependiente Solución de conflictos colectivos laborales 2.3.2 Variable independiente La incorrecta aplicación de la mediación 52 CAPÍTULO III MARCO METODOLOGICO 3.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN Esta investigación se centra en un aspecto jurídico procesal descriptivo, analizando su procedimiento y ejecución. Los tipos investigativos que van hacer utilizados en esta investigación son los siguientes: Investigación Bibliográfica, Investigación de Campo, Investigación Histórica e Investigación Descriptiva. Considerando que esta tesis no pretende analizar el procedimiento del conflicto colectivo de trabajo tal cual se encuentra reglamentado en el código sino pretende analizar la naturaleza del mismo, en nuestro país y la incidencia que tiene en el la vigencia de ciertas normas en su trámite es decir es una investigación donde se puedan realizar definiciones y conceptos. En esta investigación se recogen datos proporcionados por los actores del conflicto colectivo para realizar el diseño del estudio del caso, en otro aspecto se analizara la normatividad esto es las leyes los códigos y reglamentos utilizando el tipo de investigación científico jurídica comparativa basados en el trámite del conflicto colectivo de trabajo y los métodos alternativos de solución de conflictos como un proceso administrativo y un proceso jurisdiccional; además podemos investigar el aspecto jurídico pro positivo esto es evaluando las fallas de las normas para analizar la forma en la que la vigencia de mucha de ellas afectan al procedimiento del conflicto colectivo de trabajo. 3.1.1 Investigación bibliográfica. - Doctrina y fichas par análisis de consulta a especialistas. - Investigación sobre documentos legales y normativas. 53 - Análisis de casos prácticos. -Revisión de Publicaciones de gaceta Judicial -Revisión de publicaciones periodísticas legales. 3.1.2 Investigación de campo 3.5.1 Entrevistas a Autoridades de trabajo 3.5.2 Cuestionario para entrevistas a profesionales dedicados al área. 3.5.3 Encuestas a dirigentes sindicales. 3.5.4 Revisión de resoluciones judiciales 3.5.5 Revisión de páginas electrónicas sobre el tema El Ministerio de Relaciones Laborales es el lugar donde se tramitan los conflictos colectivos de trabajo, es por esta razón que el presente tema de investigación sobre la incorrecta aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo, tiene su campo de estudio en esta institución, considerando de sumo interés los criterios que se adoptan y se analizan los procesos que en esta institución se presentan para su resolución. Además serán tomados en cuenta por considerarlos de sumo interés los criterios de los organismos internacionales que tienen inherencia en nuestro país. 3.1.3 Investigación Histórica Con la conformación de la Asamblea Constituyente de Plenos Poderes que tuvo por objeto elaborar un nuevo Marco Constitucional sobre el que iba a descansar nuestro ordenamiento jurídico, también se dictaron Mandatos Constituyentes que tuvieron relación con los Conflictos Colectivos de Trabajo. A partir de la vigencia de nuestra Constitución del año 2008, se introdujo una serie de reformas importantes en el ámbito laboral, las cuales son consideradas como proteccionistas y beneficiosas a los trabajadores pues por primera vez se establece como punible el fraude laboral; y se han expedido por parte de la Asamblea 54 Nacional una serie de leyes, que en forma directa afectan a los procesos Colectivos de Trabajo, en especial, aquellos que se relacionan con las entidades e Instituciones del Sector Público, las cuales nos permitiremos analizar resaltando la afectación de los juzgadores al momento de resolver, los cuales en su conjunto han causado la desconfianza en este procedimiento La Constitución vigente, a nuestro criterio, traza la primera modificación que podría provocar el cambio de “Autoridad competente” en la tramitación de los Conflictos Colectivos de trabajo. Barberan M, Ramirez J. (2013). Conflicto Colectivo su Naturaleza y ejecución. Universidad de Guayaquil. La expedición de Ciertos Acuerdos Ministeriales, la promulgación de leyes, como la Ley Orgánica de Servicio Público y la Ley de Empresas Públicas, han sido violatorios a sus derechos y han constituido la muerte del Conflictos Colectivos en el ámbito público. Pero, no solo los trabajadores de las Instituciones Públicas, sienten desconfianza en la actual tramitación de los Conflictos Colectivos de Trabajo, pues inicialmente, se estableció en la Ley, que las sociedades anónimas cuyo accionista era el Estado, para efectos de las reclamaciones económicas deben tener el mismo tratamiento que las Instituciones públicas; y posteriormente, se eliminaron, para convertirse en Empresas Públicas. Y en los trabajadores privados, por las constantes alianzas de sus patronos, así como que la expedición de Nuevas Leyes que puedan afectar sus derechos. La Constitución Política de la República del Ecuador en su Art. 326 No. 12 establece que: Los Conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a Tribunales de Conciliación y Arbitraje. “ibíd.” 3.1.4 Investigación descriptiva. La hipótesis de la presente investigación busca encontrar el trasfondo de la incorrecta aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo, vamos a exponer los antecedentes y analizar el procedimiento llevado a cabo en nuestra legislación. Posteriormente a este análisis observaremos la realidad que se vive en el Ministerio de Relaciones Laborales 55 en torno a este tema de trascendental importancia por ser de carácter social. Además conoceremos las partes involucradas en el conflicto y sus pretensiones. De esta manera podemos establecer si en este tipo de conflictos colectivos de trabajo es en realidad importante el trato directo de las partes frente al mediador y también establecer si esto constituye un factor relevante para obtener resultados dentro del conflicto. El proceso de mediación laboral comienza con la intervención de una de las partes, quien expresara sus argumentos en torno a sus intereses o necesidades. Debemos tomar en cuenta que la mediación es un procedimiento abierto y sin formalidades establecidas. De acuerdo a como se va llevando la sustentación de las partes el mediador o tercero neutral puede tomar la palabra en momentos que considere necesarios para que la comunicación no decaiga y a ser a groso modo propuesta sutiles para tratar de encontrar una solución o de establecer bases comunes a ser consideradas, de esta forma las partes pueden adoptar ciertas medidas e ir buscando soluciones factibles al conflicto que actualmente es el motivo de este proceso. Debemos admitir que si esta técnica fuera aplicada de manera correcta y de la forma que manda la ley, además si se contara con el personal adecuado y formado para ayudar en la negociación podría convertirse en una herramienta que converja en resultados positivos, el problema es que eso no sucede y lo establecido en la ley no es respetado. 56 3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA Observación Población Muestra Celeridad 20 dirigentes sindicales Opinión de 20 dirigentes sindicales Confianza 10 profesionales del Derecho Criterio de los profesionales del derecho Investigación Documental Jurisprudencia y casos prácticos Resultados 5 casos de Ejecución de conflicto Desarrollo y culminación de 5 casos Colectivo Leyes, códigos, y casos prácticos de conflicto colectivo. 57 3.3 MÉTODOS. Los métodos de investigación que van a ser usados en la elaboración de este proceso investigativo son los siguientes: 3.3.1 Método Científico. El método científico aplicado al Derecho y sobre todo en la materia a trata referente a la incorrecta aplicación de la Mediación en los conflictos colectivos de trabajo. Son los que detallo a continuación: - Método lógico deductivo: Mediante este método aplicares los principios revelados al estudiar casos particulares. Se divide en: - Método deductivo directo de conclusión inmediata: Nos permite llegar a una conclusión directa sin intermediarios. - Método deductivo indirecto o de conclusión mediata: se llega a la conclusión mediante la comparación, en este método se utiliza silogismos que ayudan a su fin - Método lógico inductivo: Este razonamiento va de lo particular a lo general, se divide en: - Método inductivo de inducción completa: para llegar a la conclusión es necesario el estudio de todos los elementos que son el objeto de la investigación. Para esto debemos saber con total precisión el número de elementos que constituyen la esencia del estudio. -Método inductivo de inducción incompleta.- mediante este método inductivo el investigador debe recurrir a tomar una muestra especifica que le ayude a realizar generalidades ya que no es posible numerar los elementos de la investigación para ser estudiados. - Método de inducción por simple enumeración o conclusión probable.- Este metido se utiliza cunado los elementos son demasiado grandes. 58 - Método de inducción científica. Estudia las características del objeto de la investigación. 3.3.2 Técnicas. Este trabajo lo vamos a desarrollar desde un punto de vista descriptivo analítico, con este objeto vamos a realizar la revisión documental, además tomaremos en cuenta informaciones encontradas en estudios realizados con anterioridad, vamos también a tomar en cuenta los datos y recomendaciones de organizaciones e instituciones relacionadas con esta investigación. Hemos recurrido también a la historia del derecho laboral del país y a entrevistas organizadas con actores relevantes, tales como Inspectores de Trabajo, representantes de Organizaciones Labores y la Directora Regional de Trabajo de Quito, mediadores en el Ministerio de Relaciones Laborales. 3.3.2.1 Observación Consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, tomar información y registrarla para su posterior análisis. Es un elemento esencial para todo proceso investigativo, en ella se apoya el investigador a fin de obtener el mayor número de datos. Sanguineti, W. 2005 en su obra la mediación en los Conflictos de trabajo nos dice lo siguiente. La manera como cada ordenamiento procede a regular los conflictos laborales esta directamente relacionada con el del régimen político y jurídico del estado, cuya supresión se buscará conseguir por medios diversos, como pueden ser la represión o también mediante la tipificación como actos ilícitos a la forma de expresión del desacuerdo o la imposición a las partes de mecanismos alternativos obligatorios de solucion; en algunos casos se pueden aceptar a las situaciones de confrontación entre trabajadores y empresarios como manifestaciones de la dinámica misma de las relaciones laborales, que deben ser canalizadas jurídicamente, y para ello el estado pone a disposición de los mismos vías e instrumentos 59 para que sean ellos mismos quienes en cada caso resuelvan sus controversias. Naturalmente, lo que distingue a ambas concepciones no es la existencia en sí del conflicto, sino su aceptación y resolución. Es importante entender que la idea de su composición no corresponde al Estado directamente, más bien son los sujetos de la controversia los que deben resolverla sirviéndose además, de los instrumentos de negociación y presión propios de las organizaciones sindicales. El reconocimiento del derecho de los trabajadores y, de forma refleja, también de los empresarios a formar organizaciones para la representación y defensa de sus intereses, que se plasma a través de la consagración de la libertad sindical. El otorgamiento a las organizaciones representativas de los trabajadores y empresarios del poder de regular de manera autónoma sus relaciones e intereses contrapuestos, mediante el reconocimiento de derecho a la negociación colectiva laboral y la asignación de fuerza vinculante a los acuerdos (convenios colectivos) fruto de su ejercicio. La atribución a los trabajadores de un poder de autodefensa colectiva de sus intereses de cara a la negociación con la parte contraria, mediante la sanción del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo. El método de solución de conflictos propio del Derecho Laboral se caracteriza, de este modo, por tres rasgos diferenciales: · La autonomización de su solución, mediante la concesión a los interesados de un papel principal en la composición de los mismos, de la que son expresión el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y la atribución a los convenios de fuerza vinculante. · La colectivización de su gestión, a través del reconocimiento de que la misma corresponde a sujetos colectivos representativos de los intereses de los trabajadores y empresarios, en función de la cual se efectúa la consagración de la libertad sindical. · La legalización de la presión como mecanismo de afirmación de los propios intereses en el marco del conflicto, que tiene lugar por medio del reconocimiento del derecho de huelga. (p. 19-20) 60 3.3.2.2 Entrevista Esta también es una técnica muy importante con la que puede recabar gran cantidad de información, se realiza mediante preguntas previas difundidas a personajes conocedores de la materia problemática a investigar así como también a profesionales del derecho inmersos en materia laboral, social, y a dirigentes de diferentes organizaciones de trabajadores tanto públicas como privadas, con utilización de, video, grabadoras, etc. Y en último caso de una libreta de apuntes. 3.3.2.3 Encuesta Es la técnica más utilizada para recuperar información de varias personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Esta técnica se hace efectiva por medio de cuestionarios, se puede aplicar a sectores más amplios del universo en estudio. La disponibilidad de los actores para utilizar la mediación como mecanismo alternativo de solución de controversias laborales, se realizaron encuestas a trabajadores y empleadores usuarios de las dependencias del Ministerio de Relaciones Laborales para la solución de sus conflictos. Se tomó una muestra de cien personas, entre estos trabajadores, empleadores y sus abogados para determinar, mediante unas preguntas que tan conocida es la mediación como proceso, que tan dispuestos están los trabajadores de diferentes niveles socioeconómicos a utilizar la mediación y la negociación para resolver disputas laborales. Encuestado: es usted Numero de encuestados Porcentaje total de encuestados Trabajador 70 70% Empleador 20 20% Abogado del trabajador 2 2% Abogado del empleador 8 8% 61 3.3.2.4 Visita Domiciliaria El presente tema de investigación tiene su campo de estudio y aplicación en el Ministerio de Relaciones Laborales en la Dirección de Mediación Laboral y también en la Dirección Regional de Trabajo de Quito, que es el lugar donde se conocen los conflictos colectivos y se procede a la aplicación de los medios de resolución de los mismos. Al realizar esta visita es notorio la gran cantidad de personas aglomeradas en sus instalaciones en busca de soluciones para sus conflictos tanto de carácter individual como colectivo . Ademas puede constatar el descontto de las organizaciones laborales que en los exteriores realizaban protestas en rechazo de las decisiones tomadas por esta Cartera de Estado. 3.3.3 Instrumentos 3.3.3.1 Diario de campo Estudio Observación - 1. Agilidad y Confiabilidad Encuesta a 38 dirigentes de asociaciones de trabajadores, sindicatos, comités de empresa, entre otros. - Entrevista con el Dra. Roció Carvajal abogada - Entrevista con la Directora Regional de Trabajo de sindicalista Quito Dra. María Belén Novoa. - Entrevista con funcionarios de la Inspectoría de trabajo. - Entrevista con funcionarios de la Dirección Regional de Trabajo de Quito. - Entrevista con trabajadores de la Empresa Sinohydro Corporation que pertenecen al comité de empresa de la misma - Entrevista con el Dr. Héctor Espín secretario del Comité de Empresa de Sinohydro Corporation. 62 2. Apertura y tramitación del Conflicto Colectivo - Reclamación del contrato colectivo colectivo por parte del comité de empresa de Sinohydro Corporation. - Despido intempestivo de trabajadores del sindicato de trabajadores del Municipio del Cantón Salinas. - Pliego de peticiones presentado por el Comité de Empresa Unico Nacional de Trabajadores del Banco Nacional de Fomento. - Pliego de Peticiones presentado por el Sindicato de Trabajadores Condado Shopping. - Pliego de peticiones presentado por el Comité de Empresa del CAFÉ en contra de sus empleadores 3. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA. Exploración e investigación documental - Constitución de la República del Ecuador Art. 326. - Código del Trabajo. - Ley de Mediación y Arbitraje. - Ley Orgánica del Servicio Público. - Acuerdos Ministeriales - Decreto Ejecutivo 1701 Criterios de la Contratación Colectiva de Trabajo publicado en el Reg. Oficial 592 de 18 de mayo de 2009. - Gacetas Judiciales. 3.3.3.2 Formulario del Cuestionario 1. ¿Confía usted en el sistema de mediación para resolver conflictos colectivos de trabajo? 2. ¿Considera conveniente la obligatoriedad de la mediación? 3. Considera usted que empleador y trabajador están en condiciones igualitarias para resolver conflictos colectivos de trabajo a través de la mediación? 4. ¿Piensa usted que es correcto el intervencionismo Administrativo para resolver conflictos colectivos de trabajo? 63 5. ¿Cree usted que el mediador es la persona idónea para resolver los conflictos colectivos de trabajo? 6. ¿Considera usted que se debe suprimir la mediación como solución extrajudicial de conflictos colectivos de trabajo? 7. ¿Considera usted que debe mantenerse la confidencialidad de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo? 8. ¿Considera correcto que el mediador al actuar como parte neutral dentro de la mediación puede expedir un acta que tiene validez como cosa juzgada? 9. ¿Considera que la mediación se contrapone a la constitución? 10. ¿Cree usted que la mediación como solución de conflictos extrajudiciales es eficaz efectiva y ágil? 11. ¿Cree usted que la mediación es imparcial? 3.4 RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Toda la información necesaria para la presente investigación y para poder analizar la problemática de este fenómeno, se obtuvo de la siguiente forma: TÉCNICAS DE OBSERVACIÓN DOCUMENTAL: - Fichas para análisis de consulta de especialistas y doctrina que analizan el tema. - Investigación sobre documentos legales y normativos que desarrollan el tema. 64 - Análisis de ciertos casos prácticos sobre la tramitación y ejecución de los conflictos colectivos. TÉCNICAS DE OBSERVACIÓN DE CAMPO: - Cuestionario para entrevistas con autoridades de trabajo, así como con abogados dedicados al área. Encuestas a cierto grupo de dirigentes sindicales - Revisión de procesos colectivos de trabajo - Revisión de resoluciones judiciales - Informes institucionales. - Páginas electrónicas sobre conflictos colectivos. 3.5 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN Etapa 1.-Recopilación de la información, antecedentes, selección de material investigativo. Etapa 2.-Examinación de casos de procesos colectivos, todos estos prácticos, especialmente en abusos de la ejecución de conflictos colectivos y resoluciones de apelaciones, tramitado en el Ministerio de Relaciones Labores. Etapa 3.-Elaboración del proyecto de tesis de investigación, identificación del problema y sus consecuencias, análisis jurídico, situación actual del problema, objetivos, justificación, primera etapa del proyecto. Etapa 4.-Preparación del marco teórico, construcción de hipótesis del proyecto, selección de teorías válidas. 65 Etapa 5.-Uso de la metodología que va a ser utilizada en la presente tesis, a través de un esquema de actividades y tiempo de ejecución, marco administrativo. Etapa 6.-Elaboración del informe y presentación de resultados, análisis y conclusiones 66 CAPITULO IV ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. Para la interpretación de resultados en esta investigación, realizamos una encuentra dirigida a conocer los criterios de la dirigencia sindical, quienes han sido actores directos en los conflictos colectivos de trabajo, que han tenido la responsabilidad de presentar y continuar un conflicto Colectivo de trabajo, algunos de los cuales, experimentaron la Revisión de los Contratos Colectivo; por lo que han sido gestores de una serie de acciones tanto en el ámbito nacional como en el ámbito internacional. Circunstancias repetitivas de lentitud y actos corruptos ligados a la administración de justicia, hacen que estos dirigentes hacia quienes fue dirigida la encuesta se cuestione severamente la capacidad del sistema procesal para resolver rápidamente los conflictos entre particulares, especialmente en lo procedente del incumplimiento de las obligaciones. 67 De los 38 dirigentes sindicales entrevistados de la ciudad de Quito 32 de las organizaciones laborales pertenecen al sector público y únicamente 6 que corresponde a un16% pertenecen a organizaciones laborales del sector privado. Los resultados de la misma nos dan conocer los criterios de los trabajadores que se encuentran debidamente organizados tanto en el sector público como privado. 4.1 Formulario No.1 ¿Confía usted en el sistema de mediación para resolver conflictos colectivos de trabajo? 4.1.1 Análisis e interpretación de resultados En esta encuesta dirigida a la dirigencia de la organización laboral, abogados que ejercen la profesión en la materia conflictiva de trabajo y algunos funcionarios públicos he llegado a la conclusión de que un 95% de los encuestados consideren que este sistema no es nada confiable, por lo menos en lo que concierne a conflictos colectivos de trabajo siendo un recurso muy útil en asuntos individuales de trabajo y de naturaleza civil. 68 4.2 Formulario No. 2 ¿Considera conveniente la obligatoriedad de la mediación? 4.2.1 Análisis e interpretación de resultados Antes de iniciar el análisis correspondiente a la incorrecta e ineficiente sistema de mediación obligatoria en conflictos colectivos de trabajo, es de vital importancia observar y analizar los antecedentes de la medicación laboral dentro de la legislación ecuatoriana. De acuerdo con estos resultados obtenidos directamente de las partes en conflicto estamos frente a una propuesta presentada por el código del trabajo y por el Ministerio de Relaciones Laborales que simplemente no funciona y necesita cambios urgentes, por este motivo consideramos que la mediación como instrumento para la resolución de conflictos colectivos de trabajo definitivamente no debe ser obligatoria, así como podemos observar en el grafico el 69 97% de los encuestados no creen que la mediación dentro de los conflictos colectivos debe ser obligatoria, mientras que tan solo un 3 % manifiesta lo contrario. 4.3 Formulario No. 3 ¿Considera usted que empleador y trabajador están en condiciones igualitarias para resolver conflictos colectivos de trabajo a través de la mediación? 4.3.1 Análisis e interpretación de resultados. Como podemos ver en el esquema presentado como resultado de la encuesta realizada a los 38 dirigentes sindicales con respecto a las condiciones en las que se presentan las partes en conflicto colectivo de trabajo en el proceso de mediación laboral, se puede decir que el primer factor condicionante para la actividad mediadora está representada por la diferencia de poderes entre las representaciones que concurren a proceso , ya que en este se contraponen sujetos desiguales desde el punto de vista estructural, por más que formalmente las partes puedan comparecer en condiciones iguales o de igualdad 70 4.4 Formulario No. 4 ¿Piensa usted que correcto el intervencionismo administrativo para resolver conflictos colectivos de trabajo? 4.4.1 Análisis e interpretación de resultados. Si analizamos los resultados observamos que de los 38 dirigentes sindicales encuestados solo un 13 por ciento considera que este método administrativo pudiera dar solución al conflicto colectivo, mientras que un 87% por ciento piensa que este proceso administrativo no brinda ningún tipo de garantías en cuanto a las peticiones que solicita al empleador la organización laboral respectiva, en caso de que el pliego de peticiones realizado por los trabajadores no sea aceptado enteramente por el empleador, el inspector del trabajo que conoció acerca del mismo tendrá que repetir todo lo actuado hasta ese momento a la Dirección o Subdirección de Mediación Laboral. 71 4.5 Formulario No. 5 ¿Cree usted que el mediador es la persona idónea para resolver los conflictos colectivos de trabajo? 4.5.1 Análisis e interpretación de resultados. La problemática aquí es que en la realidad la mediación no es llevada a cabo por el ente encargado de dicho proceso de solución de conflictos, sino que los mismos inspectores del trabajo realizan las mediaciones. El artículo 545 que trata acerca de las atribuciones de los inspectores del trabajo no incluye nada referido a las mediaciones obligatorias en caso de la existencia de un conflicto colectivo. El artículo del Código de Trabajo es el siguiente; Art. 545.- Atribuciones de los inspectores del trabajo. 72 4.6 Formulario No. 6 ¿Considera usted que se debe suprimir la mediación como solución extrajudicial de conflictos colectivos de trabajo? 4.6.1 Análisis e interpretación de resultados De los resultados que nos da a conocer el diagrama podemos deducir que los trabajadores no estarían de acuerdo con que esta herramienta de solución de conflictos colectivos de trabajo por su poca eficacia por lo que debería suprimirse y no ser de carácter obligatorio tal como lo manifiesta los artículos 470 y 555 del código del trabajo. La hipótesis acerca de que la mediación laboral obligatoria en conflictos colectivos de trabajo no funciona tal y como manda la ley, el resultado de eso es notable al verificar cuantos conflictos colectivos de trabajo concluyeron en una solución en la etapa de mediación en el año 2012 se realizaron 21 mediaciones laborales obligatorias en conflictos colectivos de 73 trabajo y de estas solamente una tuvo los resultados esperados, sin necesidad de acudir a tribunales de mediación y arbitraje. 4.7 Formulario No. 7 ¿Considera usted que debe mantenerse la confidencialidad de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo? 4.7.1 Análisis e interpretación de resultados De acuerdo a las entrevistas realizadas se demuestra claramente la necesidad de que este proceso administrativo de solución de conflictos colectivos laborales se ajuste al principio de publicidad que fue postura histórica de la administración, provocando la tención publicidad secreto contrapuesta a los derechos ciudadanos que garantizan la publicidad de los actos y tramites de la administración pública con las excepciones que establece la ley. 74 4.8 Formulario No. 8 ¿Considera correcto que el mediador al actuar como parte neutral dentro de la mediación puede expedir un acta que tiene validez como cosa juzgada? 4.8.1 Análisis e interpretación de resultados. Como se evidencia la mayoría de personas entrevistadas contesto no saber sobre el tema en un 66% de los 38 entrevistados, esto es la validez del acta que expide el inspector de trabajo al finalizar el acuerdo entre las partes dentro de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo, sin saber que después de la emisión de la misma no se podrá reclamar ante un tribunal o juez competente el supuesto acuerdo dentro de lo resuelto en la mediación laboral. Ahora bien, dada la naturaleza de las cuestiones que son objeto de controversia, puede suceder que una de las partes esté decidida desde el inicio a llevar la cuestión a los tribunales, asignando a la mediación el papel de mero trámite o requisito previo para acudir al juez, por así exigirlo la normativa aplicable. 75 4.9 Formulario No. 9 ¿Considera que la mediación se contrapone a la constitución? 4.9.1 Análisis e interpretación de resultados En las entrevistas realizadas a varios profesionales del derecho manifiestan que la mediación laboral obligatoria dentro de los conflictos colectivos de trabajo se contrapone directamente con la Constitución de la República del Ecuador ya que argumentan que en el Art. 326 literal 12 reza claramente lo siguiente “Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje. Por este motivo la mediación obligatoria estipulada en el Código del Trabajo se contrapone a la Carta Magna. 4.10 Formulario No 10 ¿Cree usted que la mediación como solución de conflictos extrajudiciales es eficaz efectiva y ágil? 76 4.10.1 Análisis e interpretación de resultados. A esta pregunta la respuesta casi fue unánime y demuestra la poca confiabilidad con respecto a la eficacia, efectividad y agilidad de la mediación en la solución de conflictos colectivos de trabajo. 4.11 Formulario No 11 ¿Cree usted que la mediación es imparcial? 4.11.1 Análisis e interpretación de resultados. Los conflictos de trabajo se caracteriza por contraponer a sujetos desiguales, no solo en términos sociales y económicos sino también jurídicos esta desigualdad condiciona el método de solución de conflictos a aplicar en este ámbito. El porcentaje de respuestas positivas en la encuestas determínate con un 92% que expresa que la desigualdad es total y solo un 8% cree que las partes en conflicto son iguales 77 CONCLUSIONES De acuerdo a los resultados que se han obtenido con la mediación obligatoria en conflictos colectivos de trabajo queda demostrado que este método no satisface las expectativas ni de trabajadores ni empleadores y por esta razón no se puede sostener que el método referido deba ser obligatorio para solucionarlos. Se puede decir más bien que las partes se sometes a este requisito, como mero trámite de rigor, para continuar el proceso en las instancias pertinentes de mayor confiabilidad Para tener una mejor idea, de la investigación realizada en el año 2012 de 21 mediaciones propuestas en todo este periodo, solo una de ellas logró que el conflicto colectivo finalice en esta instancia, es decir solamente el 2%, estamos frente a una propuesta presentada por el Código de trabajo y el Ministerio de Relaciones Laborales que no funciona para ello que fue creada y que requiere cambios inmediatos y precisos En la práctica este proceso administrativo que se ejecuta en las instalaciones del Ministerio de Relaciones Laborales no es llevado a cabo por el ente que debería asumir estas funciones tal como lo manifiesta el código del trabajo, que en este caso sería la Dirección y Subdirección de Mediación Laboral, en realidad se puede constatar que las cumplen los inspectores de trabajo quienes se han visto abocados a realizar la labor de quienes según la legalidad laboral deberían ser los Mediadores del MRL, ya que en esta cartera de estado no existen funcionarios que tengan este tipo de nombramiento, y peor aún resolver este tipo de conflictos con servidores públicos que al cumplir estas funciones no tenemos las garantías suficientes para saber si los mismos conocen el tema referente a cómo llevar una mediación laboral dentro de los conflictos colectivos de trabajo y peor aún colaborar en su solución. Es importante observar la necesidad de la activación de las labores por parte de la Dirección y Subdirección de Mediación Laboral, ya que en el análisis recalcamos de ellos depende que tanto los trabajadores como los empleadores conozcan acerca del proceso de mediación y sus beneficios, tanto con lo referente al conflicto colectivo, como también los beneficios de orden laboral al mejorar sus relaciones de trabajo. No podemos dejar lado que siempre existirán impedimentos que atañen directamente a la figura del empleador y a la figura del trabajador, como vimos hay ocasiones que sus distintas naturalezas se convierten en los obstáculos para 78 que funcione la mediación pero no por esta realidad el Ministerio de Relaciones Laborales se puede dar el lujo de mantener un método de solución de conflictos extremadamente deficiente y que no cumple con el objetivo por el cual fue creado, la mediación debería ser repotenciada en el ámbito laboral con el fin de que los conflictos colectivos lleguen a acuerdos en esa etapa y no se tenga que formar un Tribunal de Conciliación y Arbitraje. La mediación obligatoria en conflictos colectivos debe ser llevada a cabo por especialistas en el tema y que el ente encargado debe cumplir con las atribuciones previstas en la Ley cuando se refiere a la creación, implementación y difusión de proyectos que acerquen a los empleadores más a sus trabajadores y estén al tanto de procesos alternativos de solución de conflictos colectivos. Si planteamos un método alternativo de solución de conflictos como la mediación en especial en el tema de conflictos colectivos de trabajo estamos confiando o en espera de que estos procesos se vuelva mas eficientes de y que apoyen a la celeridad en resolución de conflictos, haciendo uso correcto y respetuoso de los mandatos legales. El artículo 470 del Código de Trabajo establece la obligación de que se dé la mediación entre los trabajadores y el empleador o empleadores, cuando un conflicto colectivo se presente. Se habla de cómo el inspector del trabajo remitirá todo el conflicto a la Subdirección o Dirección de Mediación Laboral con el fin de que sus funcionarios y las partes del conflicto lleguen a un acuerdo y resuelvan el problema que afecta directamente a la relación laboral. 79 RECOMENDACIONES Al ser la mediación en materia laboral una técnica de solución de conflictos cuyo objetivo es posibilitar que sujetos que sostienen posiciones distintas sobre un tema que a las dos partes compromete, logren llegar a un acuerdo que dé solución a sus diferencias, debería el Estado promover su utilización correcta para que el conflicto se solucione en este punto y no se tenga que recurrir a tribunales. La experiencia demuestra que en estos casos puede resultar también útil la presentación de una o más propuestas de solución, tanto de manera conjunta como individual , con carácter formal o informal. Estas propuestas pueden servir de base para la discusión y el acercamiento de puntos de vista, o ser utilizadas como justificación del conflicto, propuestas estas que pueden ayudar a la consecución del acuerdo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que este tipo de conflictos deberían resolverse por la vía de la negociación, dada por la flexibilidad en el desarrollo del procedimiento, sin llegar a la aplicación de medios de presión como la huelga en el caso de los trabajadores o el paro en el de los empleadores, Además es importante la iniciativa del mediador para ir detectando en cada momento que actuación es capaz de contribuir al acercamiento de las partes. La Constitución de la República, es el Marco Legal sobre el que descansa todo nuestro ordenamiento Jurídico, es indudable que todos los procedimientos de la naturaleza y origen que fueren, debe tener coherencia con sus disposiciones, pues se establece la Supremacía de sus normas en el Art. 424, al establecer: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.” Así mismo, nuestra Constitución reconoce en su artículo 97 como un derecho a la organización colectiva que todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de 80 mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley; y en el artículo 190 ibídem, se establece el reconocimiento al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, los cuales deberán ser aplicados con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Esto nos lleva a la necesidad de hacer reformas para la utilización de la mediación en Conflicto Colectivo de Trabajo para poder encontrar en este proceso la solución a los mismos y no tener que recurrir a Tribunal de Conciliación y Arbitraje. De acuerdo a lo que se determina en nuestra Constitución, y que su procedimiento sea más acorde con estos métodos que la designación de estos Tribunales se realice de común acuerdo de las partes, en donde el Estado no sea al mismo tiempo juez y parte; teniendo como obligación resolver los conflictos en estricto apego a la Ley y a la Justicia. Es importante que los conflictos Colectivos Laborales, se sujeten a lo que establece la ley con respecto a que la mediación debe ser realizada por mediadores especializados de MRL, mas como es sabido en la practica la realizan los inspectores de trabajo, a quienes dentro de lo que son sus funciones no está la de actuar como mediadores, por eso es necesario que la ley se cumpla a cabalidad y se respete las funciones de los funcionarios quienes no están preparados para realizar esta tarea forzosamente impuesta a falta del personal adecuado. De acuerdo a lo dispuesto que nuestra Constitución de la República del Ecuador es clara en establecer deberán ser resueltos los conflictos colectivos de trabajo por Tribunales de Conciliación y Arbitraje, por lo que las actas de solución de conflictos logras en este proceso carecerían de validez al no haber sido dictadas por la autoridad competente. La Dirección y Subdirección de Mediación laboral, no cumplen a cabalidad la tarea para la que fueron creadas tal y como manda la ley un ejemplo claro de esto es la falta de elaboración y ejecución de programas de contacto y acercamiento entre trabajadores y empleadores para lograr un mejor entendimiento. Otro ejemplo de incumplimiento de la mencionada Dirección y Subdirección actualmente es la de realizar la mediación obligatoria mandada por el Código del Trabajo. El artículo 555 analizado en capítulos anteriores, expone las funciones y obligaciones del ente mencionado y vemos que se incumplen una gran cantidad de ellas. 81 Es recomendable que en algún momento se tomen en cuenta dichas importantes bases del derecho laboral, se las apliquen debidamente y también en otros casos que su creación sea con el fin de verdaderamente ayudar al funcionamiento de la mediación obligatoria en conflictos colectivos de trabajo y que esta cumpla con el fin para el que fue creado. 82 CAPITULO V. PROPUESTA De los resultados de esta investigación en los procesos de aplicación de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo se evidencia la problemática existente en el desarrollo de este proceso, por tal motivo es necesario realizar esta propuesta que consiste en presentar un proyecto reformatorio de ley en el Código de Trabajo capítulo II de “ de los conflictos colectivos “ y realizar varios cambios legales correspondientes a algunos de sus artículos para que de esta manera se pueda obtener un resultado óptimo en cuanto a la aplicación de la medicación en este ámbito y de esta manera tenga una correcta aplicabilidad en el momento de utilizar esta herramienta en la solución de conflictos colectivos de trabajo. Exposición de la propuesta. REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO: QUÉ, el Art. 35 de la Constitución de la Republica establece que: “Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.” QUÉ, el Art. 326 numeral 10 de la Constitución de la República establece que: “Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos” QUÉ, el Art. 326 numeral 12 de la Constitución de la República establece que: “Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.” 83 QUÉ, el Art. 326 numeral 14 de la Constitución de la Republica establece que: “Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley QUÉ, el Convenio sobre la negociación colectiva, 154 de 1981 en su artículo 5 numeral 1 establece: “Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.” EN USO DE SUS ATRIBUCIONES QUE LE CONFIERE LA LEY EXPIDE: Las reformas siguientes al “Capitulo II de Los Conflictos Colectivos, parágrafo 1. Del Código del Trabajo. Agréguese previo al Título “DE LAS HUELGAS” el Título que diga: “DE LA NEGOCIACIÓN INTERNA” Agréguese posteriormente de este Título los siguientes Artículos innumerados: Art… El Estado reconocerá la disposición que tuviera la empresa con las Organizaciones Laborales, que de forma pacífica y voluntaria realicen negociaciones internas para la conveniencia y bienestar de los mismos en el lugar de trabajo. Art… Las Organizaciones Laborales y empleadores podrán negociar el conflicto colectivo internamente previo a tribunales de Mediación, conciliación y Arbitraje. Art…De la Asamblea de Negociación. La Asamblea de Negociación se conforma para resolver conflictos colectivos de trabajo internamente en cada empresa, estará compuesta por 3 representantes por parte del empleador, y tres representantes por parte de la organización laboral reclamante. 84 Art… Las Organizaciones Laborales luego de emitir el Acta donde expide una resolución en Asamblea General Exraordinaria, en la cual se resuelve específicamente la presentación de peticiones al empleador, deberá notificar con cinco días de anticipación su voluntad de conformar la Asamblea de Negociación. Art… Una vez conformado la Asamblea Negociadora, tendrá un plazo no mayor a un mes para emitir una resolución, caso contrario se debería emitir a la Autoridad de Trabajo correspondiente (Dirección de Mediación) el pliego de peticiones y el oficio de la Asamblea Negociadora en donde conste que no existió acuerdo entre las partes en uno o varios puntos. Art… Si existiere acuerdo entre las partes negociadoras, se celebrara un Acta la cual deberá ser entregada a la Dirección de Mediación del Ministerio de Relaciones Laborales, en la cual constara los acuerdos logrados, para que de esta manera dar legitimidad a la misma y se realice su respectiva suscripción. Deróguese el articulo 468 al 471. Agréguese el título “DE LA MEDIACIÓN LABORAL COLECTIVA” Agréguese posteriormente de este Título los siguientes Artículos innumerados: Art… Una vez enviados los puntos en los que no existió acuerdo en la Asamblea de Negociación interna, es la Dirección de Mediación la que deberá conocer el conflicto, la cual designara a un Mediador para que este asuma la responsabilidad del mismo. Art… La mediación Laboral Colectiva será voluntaria para que a través del mediador convoque a empleadores y Organización de Trabajadores con veinte y cuatro horas de anticipación a la Dirección de Mediación Laboral, a fin que procuren solucionar sus diferencias existentes. Las audiencias tendrán el carácter de publicas. Art… Si alguna de las partes no asistiere a la audiencia de mediación deberá notificar por escrito a las circunstancias de esta decisión, de no hacerlo el mediador impondrá una multa de hasta 3 remuneraciones básicas. 85 Art… Si una o ambas partes no asistieren a la audiencia de Mediación el mediador pondrá en concomimiento de la Dirección Regional de Trabajo y así se continúe con el procedimiento de conformación del Tribunal de Conciliación y Arbitraje. Art… Del Mediador en el Conflicto Laboral Colectivo. El mediador será la persoan la cual interviene en el conflicto entre La Organización Laboral y el Empleador, y de esta manera este se encargara de hacer respetar los derechos y defender los intereses de las partes teniendo que ser integro, imparcial y objetivo. Art… Personas idóneas para ejercer el cargo de mediador. Estas deberán ser: - Profesionales en Derecho - Especializados en Conflictos Laborales - Tener completa su formación a través de programas de entrenamiento. Art… Funciones del Mediador en Conflicto Colectivo Laboral. - Imparcialidad dentro en el momento de la Audiencia. - Convocar a las partes a la Audiencia de Mediación. - Tendrá voz en la audiencia de mediación - Tendrá las garantías necesarias para realizar las Audiencias. - Podrá sancionar a las partes en caso de incumplir con la notificación de ausencia a la misma. - Dirimir en la Audiencia de Mediación. - Informar al Director Regional de Trabajo en el caso de existir o no Acuerdos entre las partes, para que se forme el Tribunal de Conciliación y arbitraje. Suprímase el Art. 471 y en su lugar agréguese lo siguiente: Art… Los trabajadores Reclamantes podrán declarase en huelga, una vez resuelto esto en Asamblea General Extraordinaria de la Organización Laboral y mediante oficio se comunicara con 48 horas de anticipación el día y hora del comienzo de la huelga al Director Regional de 86 Trabajo y este a su vez comunicara al empleador de la resolución en un periodo no mayor a 24 horas. Dado y suscrito en la Sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito Provincia de Pichincha a los 16 días del mes de septiembre de 2014 f) GABRIELA RIVADENEIRA BURBANO PRESIDENTA. f) DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ. SECRETARIA. 5.1 JUSTIFICACIÓN. El presente trabajo de investigación es el medio que utilizare para dar a conocer y analizar cuál ha sido el papel que la mediación ha tenido para la solución de los conflictos colectivos de trabajo, además es necesario revisar la problemática que acompaña la aplicación de esta técnica o herramienta que dentro de otro tipo de conflictos ha sido tan exitosa, a un espacio tan complicado como es el de las relaciones laborales entre trabajadores y empresarios. Por lo anteriormente expuesto, en primer lugar haremos un análisis general con respecto a la forma de como el Derecho en materia laboral trata a estos conflictos y al lugar que le ha dado a la mediación , para luego refleccionar sobre todas las dificultades que a su desarrollo se encuentra y que en la mayoría de los casos impiden el progreso de la acción mediadora en este ámbito, destacando la influencia que sobre ella tienen las características de los conflictos de orden laboral. Además demostrando que esta herramienta es incorrectamente utilizada para resolver asuntos de discrepancias en materia de trabajo señalando porque no cumple con el fin para el que fue creada la mediación, volviéndose en el camino solo un pasó para poder continuar con el proceso para la real solución de los conflictos colectivos de trabajo. 87 5.2 OBJETIVO. 5.2.1 Objetivo General El principal objetivo es el de conocer el papel de la mediación y su incorrecta aplicación en la solución de los conflictos colectivos de trabajo haciendo notar las particularidades que tiene este método alternativo en el tema a ser utilizado . Es por eso que vamos a concretarnos en realizar un analisis de las diferencias de estos conflictos con los de otro tipo igualmente de carácter social tomando en cuenta sus particularidades especificas, y de como se lleva a cabo de acuerdo a codificación legal laboral referente a este tipo de conflictos colectivos con el propósito de conseguir su canalización en base , ponen estas normas existentes a disposición de las partes en conflicto. Conviene tomar muy en cuenta que los conflictos de trabajo tiene entre sus características más notorias la total diferencia de las partes con un tema común de divergencia, tanto de carácter social como económico y cultural. Esta diferencia marcada prevalece al hacer uso de la mediación como método de solución de conflictos colectivos de índole laboral , Esta vendría a ser la razón de la necesidad de contar con la presencia de organizaciones que actúan en representación de los intereses de sus agremiados . Es necesario determinar la total legitimidad de la utilización de medidas de presión como la huelga que tiene como finalidad influir en la reacción de la parte contraria en este conflicto, produce en este ámbito en contra de lo que constituye una tendencia unánime en los demás sectores del ordenamiento jurídico. El resultado es una peculiar manera de enfocar los conflictos y su solución, muy alejada de la que impera en otros ámbitos. Finalmente, debe tenerse presente que, precisamente para compensar esa situación de desigualdad, opera en este ámbito una fuente particular de regulación. Se trata de la autonomía colectiva, expresión del derecho de los trabajadores y empresarios a la negociación colectiva, que permite a ambos fijar mediante acuerdos colectivos las condiciones del intercambio entre capital y trabajo. La presencia de este peculiar poder regulador determina, antes que nada, que los conflictos laborales no sean sólo conflictos relacionados con la interpretación o aplicación de las normas vigentes (conflictos jurídicos), sino que puedan girar también en torno a la 88 pretensión de una de las partes de obtener de la otra una mejora de las condiciones ya establecidas (conflictos económicos o de intereses). Naturalmente, ni las vías de solución, ni el papel de los sujetos que intervienen en uno y otro tipo de conflicto pueden ser los mismos. La singular importancia que asume la solución de los conflictos colectivos, así como el hecho de que sea preciso articular vías específicas para su composición, determinan entonces que los mismos deban ser objeto de una atención muy particular por parte de los ordenamientos laborales. Ello pasa, antes que nada, por la fijación de criterios claros y uniformes para su identificación. 5.2.2 Objetivo Específico Analizar el rol de la mediación en los conflictos colectivos de trabajo y su incorrecta aplicación y sus deficiencias graves tanto prácticas como jurídicas. El por qué funciona de manera deficiente la mediación obligatoria en los conflictos colectivos de trabajo. 5.3 UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA. La presente investigación se realizó mayoritariamente en el Ministerio de Relaciones Laborales, en la Dirección Regional de Trabajo, inspectoría de Trabajo; ubicado en las calles Clemente Ponce y Piedrahita, en la ciudad de Quito capital del Ecuador. 89 5.4 MAPA 5.5 CARACTERÍSTICAS DE LA PARROQUIA El Ministerio de Relaciones Laborales, la Dirección de Mediación y Arbitraje se encuentra ubicado en las calles Clemente Ponce y Piedrahita situada en la Parroquia Itchimbia del cantón Quito, en la cual siempre ha sido por varios años la zona centralizada de los conflictos laborales ya que hace un poco más de un año en el mismo sector frente al MRL se encontraba el Palacio de Justicia de Quito, además se encontraba el Registro Oficial y todavía en funcionamiento el Colegio de Abogados. Hoy por el Ministerio de Relaciones Laborales se encuentra en la Dirección antes mencionada paralelo a la Asamblea Nacional, en esta 90 Dirección Regional del MRL se encuentra todo lo concerniente en atención al público, así como las inspectorías de Trabajo, todo lo referente a denuncias, ingresos de oficios, finiquitos, autorizaciones laborales, legalización de contratos etc. 5.5.1 Beneficiarios El estudio de esta temática fue iniciado en debido al conocimiento de la poca o nula efectividad de la mediación conflictos colectivos en los cuales ha existido abusos del Inspector del Trabajo en el momento de la ejecución de la resolución, y ante este fenómeno, que recursos podrían ser válidamente interpuestos, de allí la importancia de distinguir la naturaleza del conflicto colectivo, pues de ello dependerá los recursos que pueden ser válidamente interpuestos. En base a esto es fácil deducir cuales son los beneficiarios en este tipo de conflictos de orden económico y social. 5.5.1.1 Beneficiaros Directos Si la mediación en conflictos colectivos laborales estuviese correctamente aplicada beneficiaria directamente a los trabajadores y empleadores por la reducción de gastos, pérdida de tiempo en el lugar de trabajo y recursos. 5.5.1.2 Beneficiarios Indirectos - El Estado sería un beneficiario indirecto ya que para el planteamiento que he propuesto en la solución de conflictos colectivos laborales no hace falta más que un mediador imparcial, - Las familias de los trabajadores que pertenecen a la Organización Laboral ya que de esta manera se evitaría las huelgas en el lugar de trabajo. 91 - La comunidad ya que al evitar conflictos como la huelga o paro afecta los procesos de producción que repercuten en la economía en general. 5.6 FACTIBILIDAD 5.6.1 Factibilidad Interna En Derecho, se puede decir que las normas, leyes, acuerdos y resoluciones etc., han a influenciado directamente en el tratamiento del Derecho laboral Es bien sabido también que las normas en el procedimiento para tramitar los Conflictos Colectivos de Trabajo, se han mantenido desde hace mucho tiempo ; sin embargo, pese a ser el Derecho del Trabajo, una rama del Derecho Social en el cual, debería primar el principio de protección en beneficio del trabajador, en estos últimos años, se ha dado regulaciones en algunos aspectos, dando como resultado que al ser realizada la aplicación de la mediación en un Conflicto Colectivo de trabajo no se logre el fin deseado, continuando entonces con el análisis del desarrollo del problema ante el Tribunal de Conciliación y Arbitraje se torne restringido, en especial en los casos en que se ven involucradas una instituciones del Estado. Podemos decir que es esa una de las premisas para el análisis buscando las premisas que nos ayuden a establecer su naturaleza, para encontrar los recursos necesarios a utilizarse cuando se presuma que puede existir vulneración de derechos. En los Conflictos Colectivos en los que intervienen entidades e instituciones públicas, encontramos una falta abrumadora de confianza en el sistema de resolución de conflictos por parte de los trabajadores, debido a que los que tienen en sus manos impartir justicia no pueden actuar con total libertad cuando corresponde resolver , por ser funcionarios de la secretaria de gobierno que maneja el área laboral , por lo que no es factible la resolución imparcial del conflicto colectivo en aspectos sociales-económicos en el perjudicado , resultando casi imposible que el estado puede resultar un arreglo directo con el patrono, por cuanto relevante que la balanza va a caer favor del Estado. 92 5.6.2 Factibilidad Externa La manera como cada ordenamiento procede a regular los conflictos de trabajo se encuentra en estrecha relación con la naturaleza del régimen político y jurídico imperante en un estado determinado, y específicamente con el papel que dentro de él se asigna a esta clase de manifestaciones de la vida social. Así, mientras dentro de los regímenes de corte autoritario e intervencionista tales conflictos suelen ser vistos como un elemento disfuncional o patológico, cuya supresión se buscará conseguir por medios diversos, como pueden ser la represión (tipificación como actos ilícitos o incluso delictivos de sus formas de exteriorización) o la imposición a las partes de mecanismos obligatorios de solución (“arbitrajes” forzosos u otras formas vinculantes de resolución de la controversia); en los regímenes de carácter democrático y liberal, más aún si asumen la forma de Estado Social y Democrático de Derecho, se parte de aceptar a las situaciones de confrontación entre trabajadores y empresarios como manifestaciones de la dinámica misma de las relaciones laborales, que como tales deben ser canalizadas jurídicamente, mediante la puesta a disposición de los mismos de vías e instrumentos para que sean ellos mismos quienes en cada caso resuelvan sus controversias. Naturalmente, lo que distingue a ambas concepciones no es la existencia en sí del conflicto, sino la actitud que se asume ante él: negación y represión en el primer caso; aceptación e institucionalización en el segundo. 5.7 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA Encontrar la forma correcta de utilizar los medios alternativos de solución, de conflictos confiriendo a los involucrados en el, la capacidad de decisión en la composición de los mismos, demostrando que son los indicados para resolver utilizando el derecho a la negociación colectiva y haciendo uso de los convenios y otros medios afines.. Al ser su gestión de carácter colectivo, es importante el reconocimiento de que esta tramitación corresponde a organizaciones que vienen a ser los representantes de los intereses comunes de los agremiados en su seno y empresarios 93 La utilización de la presión como forma de afirmación de los propios intereses en el marco del conflicto colectivo haciendo uso del derecho de huelga. La negociación y la presión por medio del mecanismo de la huelga son situaciones que tienen la finalidad de conseguir un mismo resultado. Si consideramos que la negociación constituye el principal medio para la solución de la divergencia, la huelga como medida de presión es una herramienta utilizada para llegar a la negociación, claro esta que esta situación permitirá a los trabajadores tener una mejor posición en el desarrollo del proceso en cuestión. La normativa jurídica reconoce los derechos entre ellos está el de organización, el de negociación, el de presión, esto refiriéndose a los trabajadores amparados por el código del trabajo y también, establece los medios para lograr soluciones a los conflictos que puedan suscitarse. Al referirse a l derecho de presión se refiere al derecho a la huelga que queda en un segundo plano, cuando se a interpuesto el conflicto a negociación o a mediación, con lo que se vulnera este derecho alcanzado por los trabajadores en particular.. Generalmente los ordenamientos ponen a disposición de trabajadores y empresarios un conjunto de vías o procedimientos técnicos propiamente elaborados con la finalidad de contribuir a facilitar la integración de los conflictos sin necesidad de que se utilicen las medidas de presión establecidas. Esto determina que los instrumentos que se ponen a disposición de trabajadores y empresarios para permitirles una adecuada solución de sus controversias sean de dos tipos: · De un lado, las medidas de conflicto propiamente dichas, que operan como mecanismos dirigidos a apuntalar la inferior capacidad negociadora de los trabajadores. · Del otro, un conjunto de procedimientos técnicos específicamente diseñados para favorecer la solución o integración del conflicto, preferentemente a través de la negociación. 94 De lo expuesto puede deducirse que la conciliación y la mediación deben ocupar un lugar preferente en todo sistema de solución de conflictos siempre y cuando respete los derechos colectivos, en la medida que son los instrumentos que más claramente garantizan la autonomía de los sujetos negociadores y favorecen la solución de los conflictos por ellos mismos. Sin embargo, la escasa eficacia de estos instrumentos, unida al desarrollo cada vez mayor de la función de gobierno del sistema de relaciones laborales por los agentes sociales, está favoreciendo en los últimos años el desarrollo en diversos países procedimientos privados creados a través de la negociación colectiva, basados en la promoción de la mediación voluntaria y, en su caso, del recurso convenido al arbitraje. 5.7.1 Fases del proyecto. Fase 1.- Planteamiento del problema Fase 2.- Revisión Bibliográfica Fase 3.- Visualización y alcance del estudio Fase4.- Objetivos Fase 5.- Justificación Fase 6.-Desarrollo del Contenido Fase7.-Elaboracion de Hipótesis y definición de variables Fase8.-Desarrollo del diseño de investigación Fase 9.-Definicion y selección de muestra 95 Fase 10.-Deficnicion de métodos, técnicas e instrumentos a utilizar Fase11.-Elaboracion de Cuestionarios para entrevistas Fase 12.-Sondeo a representantes de organizaciones Laborales Fase13.-Recoleccion de datos Fase 14.-Analisis de datos Fase 15.-Elaboracion de reporte de resultados Fase 16.-Elaboracion de la propuesta Fase17.-Implantacion de cuadros y anexos Fase18.-Revision, corrección Fase 19.-Entrega 96 CRONOGRAMA 97 5.9 Presupuesto. DETALLE VALOR IMPRESIONES $ 30.00 FOTOCOPIAS $ 23.00 INTERNET $ 80.00 TRANSPORTE $ 50.00 LIBRETA $ 3.00 LAPICEROS $ 5.00 ANILLADOS $ 6.00 LIBROS $ 60.00 CÓDIGOS $50.00 GACETAS JUDICIALES $ 7.00 REVISTAS JURÍDICAS $20.00 EMPASTADOS $ 40.00 TOTAL 98 $ 374.00 IMPACTO Hicimos referencia a que la Ley no se ha cumplido a cabalidad. Los Conflictos Colectivos de Trabajo, serán sometidos a Tribunales de Conciliación y Arbitraje en todas sus instancias según establece La Constitución de la República del Ecuador, en el numeral 12 del Art. 326, y al dejar de disponer que sea presidido por una autoridad de trabajo, podría traer como consecuencia, que en el futuro se considere que el Conflicto Colectivo de trabajo no debe ser necesariamente tramitado en el Ministerio de Relaciones Laborales, o que los miembros del Tribunal de Conciliación y Arbitraje, sean designados de la misma forma que establece la Ley de Mediación y Arbitraje, de tal manera, que exista una real independencia al momento de resolver, proceso que deberá ser en derecho, de forma tal que no se altere las normas que regula el ámbito público. Observamos las cifras reales en torno a la mediación y los conflictos colectivos laborales y su efectividad al momento de solucionarlos. Analizamos la complicidad de las cifras y expusimos las diferentes razones que han contribuido negativamente a que la mediación obligatoria en conflictos colectivos no sea una verdadera vía de solución y se convierta en una etapa sin mayor importancia. Las razones detrás de dicha falencia, las dividimos en razones de orden práctico llevadas por el Ministerio de Relaciones Laborales, razones atribuibles a las partes dentro de la mediación obligatoria, y finalmente las razones más importantes en torno a la falta de cumplimiento a bases esenciales de la mediación y como se debería llevar a cabo dicho proceso frente a conflictos colectivos de trabajo y sus partes inmersas. Dejamos en claro la conexión que existe entre los problemas que afectan al Ministerio de Relaciones Laborales y su decisión de tomar a los inspectores del trabajo como verdaderos mediadores capacitados para realizar dicho trabajo. Expusimos el impacto negativo que se ha generado por el incumplimiento de las directrices y atribuciones de la Dirección y Subdirección de Mediación Laboral y asimismo la poca eficacia al revelarse con los porcentajes presentados en la resolución de los conflictos colectivos por medio de este método alternativo. 99 EVALUACIÓN No se puede pretender que los inspectores del trabajo logren realizar mediaciones satisfactorias si la realización de dicha actividad va más allá de sus facultades. Es necesario irnos más allá de lo estrictamente jurídico y exponer las razones de índole humano que específicamente se refiere a las partes mismas del conflicto colectivo de trabajo. No podemos centrarnos únicamente en las dificultades que sufre el proceso en sí de la mediación obligatoria en conflictos colectivos de trabajo, sino que también es importante observar el asunto social que engloba al tema. Las partes inmersas en el proceso de mediación en conflictos colectivos de trabajo estos son los trabajadores y sus empleadores , de acuerdo al estudio realizado no piensan que los mecanismos alternativos que se han puesto a su disposición y que se supone son eficientes pueden servir en pos de una solución para las controversias. Con mucha pena es necesario reconocer que en el Ecuador no se ha impulsado el conocimiento general de este sistema o métodos alternativos de solución de conflictos colectivos de trabajo y tampoco a sido utilizado de acuerdo a la ley, por tanto el desconocimiento y la notoria participación de un mismo juzgador en el conocimiento del pliego de peticiones, mediación y conformación de tribunal, genera en los involucrados falta de confianza en dichos procesos. Al ser la mediación obligatoria por disposición del Código de Trabajo en el ámbito de conflictos colectivos de trabajo, pierde el carácter de voluntariedad. Se debe ser puntuales al entender que para que un conflicto colectivo asuma tal condición es totalmente necesario que la confrontación haya sido exteriorizada a nivel colectivo, por un sindicato o algún otro tipo de organización colectiva que precautele los intereses de los trabajadores miembros de la misma. Cabe señalar que es sumamente importante reconocer cual es la naturaleza del interés que ha provocado la necesidad de protegerlo como una conquista laboral autentica. Sin esta decisión el conflicto no podrá ser reconocido. 100 BIBLIOGRAFIA. 1. Blanco, Carrasco (2009) “Alternativas de la Mediación en conflictos de consumo”. Huygens Editorial. 2. Cabanellas, Guillermo (2005) “Diccionario Elemental Jurídico”: Heliasta S.R.L. 3. Cevallos, María Elena (2000) “Legislación Laboral. 4. Fernández, S. (2010). “Mediación Social”. 5. Fernández, Sergio (2010) “La Mediación Social en Contribuciones a las Ciencias Sociales”: Universidad de Murcia. 6. Fernández, Sergio (2010) “La Mediación Social- Itinerario Histórico de la Resolución de Conflictos Sociales”: Universidad de Murcia. 7. Gallegos, Joaquín (S/F) “Las Cruces sobre el Agua”: A. G. Senefelder C.A. 8. García, Longoria (2004). “La Mediación” 9. García, Villalengua (2006).“La Mediación en España” 10. Jay, Folberg y Alison, Tailor (1996) “La Mediación Resolución de Conflictos sin Litigio”: Orgánica E.D. 11. Matros, Paulino (2008) “Estrategia y Mediación” 12. Martínez, D. (2009) Revista de Mediación “De que hablamos cuando hablamos de Mediación”. 101 13. Moreno, Ramiro (S/F) “Medios Alternativos de Solución de Controversias” 14. Neves, Mujica Javier (2007). “Introducción al Derecho del Trabajo”: PUCP 15. Rodríguez, María (2005) “La mediación en la Resolución de Conflictos”. 16. Revista en la Mira Laboral (2008) “Ministerio de Relaciones Laborales” Textos Legales 17. Constitución de la República del Ecuador (2008) 18. Código del Trabajo, (2010) actualizado 19. Código Civil. 20. Código de Procedimiento Civil 21. Ley de Arbitraje y Mediación. 22. Código Orgánico de la Función Judicial 23. Acuerdos Ministeriales. 102 BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL. 1. Alternativas de la Mediación en los conflictos de consumo (2009) disponibleen URL: http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C BoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F291 6233.pdf&ei=1JD1U8nOJ5S_sQTT6IDwBQ&usg=AFQjCNHT5oarZ4QnBRoWEhH knk4adI8kJw&bvm=bv.73231344,d.cWc [consulta el 20 de junio de 2014] 2. El conflicto y las mediadas de solución 18/03/2012 disponible en el URL: http://derecho-del-trabajo.blogspot.com/2012/03/el-conflicto-colectivo-y-las-medidasde.html [consulta el 28 de marzo de 2014]. 3. Requisitos para la mediación Laboral (2013) disponible en el URL: http:// tramites.ecuadorlegalonline.com/trabajo/ministerio-de-relaciones-laborales/requisitospara-mediacion-laboral/ [consulta 03 de mayo de 2014] 103 ANEXOS 1. Copia de Pliego de Peticiones 104 105 106 107 108 2. Copia del Acta de Asamblea, de la Organización Laboral 109 110 111 112 3. Copia de Nombramiento del Comité Ejecutivo. 113 114 115 4. Copia de Ingreso al Ministerio de Relaciones Laborales 116 5. Declaratoria de Huelga. 117 118 6. Copia del Tribunal Contencioso Administrativo. 119 120 121 122 123 124 7. Convocatoria Audiencia de Mediación por parte del Ministerio de Relaciones Laborales. 125 8. Audiencia de Mediacion Obligatoria. 126 9. Copia de Acta de conformacion de Vocales del Tribunal de Conciliacion y Arbritraje. 127
