programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Mayo 2010
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
LEGISLACI
Normativa Interna
ƒ
RDLey 5/2010: prórroga del régimen de cómputo de pérdidas del RDLey
10/2008
| Página 2
ƒ
RDLey 6/2010: medidas para el impulso de la recuperación económica y el
empleo
| Página 3
ƒ
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
ƒ
Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas: modificaciones LSA y LMV
| Página 5
ƒ
Resolución de la DGRN de 6 de abril de 2010: modificación de los modelos de
cuentas anuales
| Página 7
| Página 4
JURISPRUDENCIA
STJCE de 23 de marzo de 2010: el sistema Adwords gestionado por GOOGLE
no constituye infracción de marca
| Página 7
STS (Sala de lo Social) de 9 de diciembre de 2009: sentencia en unificación de
doctrina sobre la teoría del doble vínculo
| Página 9
STS de 19 de febrero de 2010: condiciones generales de contratación abusivas
entre empresas y doctrina de actos propios
| Página 10
ƒ
SSTS de 9 y 22 de marzo de 2010: revisión de la valoración de acciones
realizada por los auditores de la sociedad
| Página 11
ƒ
SAP Barcelona (sección 15ª) de 13 de noviembre de 2009: ausencia de dolo al
concertar un contrato una sociedad próxima a entrar en concurso; resolución
injustificada ante retraso no esencial
| Página 12
ƒ
SJMerc. nº 9 de Madrid de 26 de marzo de 2010: requisitos para la rescisión de
un acuerdo de garantía financiera y para el otorgamiento de garantías
financieras complementarias al amparo del RDLey 5/2005
| Página 14
ƒ
RDGRN de 8 de febrero de 2010: enervación de cierre registral por ausencia de
depósito de cuentas anuales
| Página 15
ƒ
Consulta BOICAC: clasificación de préstamos a largo plazo con cláusulas de
vencimiento anticipado por incumplimiento de condiciones
| Página 16
ƒ
ƒ
ƒ
1
LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
RDLey 5/2010: prórroga del régimen de cómputo de pérdidas del RDLey 10/2008
El RDLey 5/2010 prorroga el régimen de cómputo de pérdidas en supuestos de reducción
obligatoria de capital en SA y disolución en SA y SL establecido en su momento por el RDLey
10/2008.
Por medio del RDLey 5/2010 se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas
inicialmente promulgadas con carácter temporal.
En particular, merece especial atención la prórroga de la Disposición Adicional Única del RDLey
10/2008, de 12 de diciembre. Esta norma estableció que, a los solos efectos de la
determinación de las pérdidas para la reducción de capital obligatoria prevista en el art. 163.1
LSA y la disolución obligatoria regulada en los arts. 260.1.4º y 104.1.e) LSRL, no se
computarían las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas del
inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias
1
. Este régimen de
cómputo de perdidas fue inicialmente promulgado con carácter excepcional y transitorio para
los dos ejercicios cerrados a partir del 13.12.08 (día de entrada en vigor del RDLey 10/2008).
Invocando la evolución de la actividad económica internacional y la necesidad de evitar que
“un apreciable número de empresas entren ahora en causa de disolución o, en su caso, de
reducción obligatoria de capital”, el art. 1 del RDLey 5/2010 ha renovado sin solución de
continuidad y a todos los efectos legales la aplicación de dicho régimen de cómputo de
pérdidas para los dos ejercicios que se cierren a partir a partir del 1.4.10 (día de entrada en
vigor del RDLey 5/2010) 2 .
1
El inmovilizado material son bienes, muebles o inmuebles, como los terrenos, construcciones destinadas a la actividad
productiva, instalaciones técnicas, maquinaria, utillaje, mobiliario, ordenadores y vehículos. Las inversiones inmobiliarias
incluyen los inmuebles que la sociedad destina a obtener rentas o plusvalías (es decir, que no los usa para su actividad
productiva, ni los destina a la venta en el curso ordinario de sus operaciones). Por último, las existencias son activos que
posee la sociedad para ser vendidos en el curso normal de la explotación o que tiene en proceso de producción o en forma
de materiales o suministros para ser consumidos en su proceso de producción (esto es, materias primas, aprovisionamientos,
productos en curso, semiterminados y terminados). Por ejemplo, una sociedad inmobiliaria podrá tener contabilizado un
inmueble en el inmovilizado material si se trata de su sede social, en inversiones inmobiliarias si se trata de un garaje de su
propiedad alquilado a terceros y en existencias en el caso de los pisos en venta.
2
En definitiva, este régimen de cómputo de perdidas únicamente aplicaba a los dos ejercicios cerrados a partir del 13.12.08;
con ello, hasta el 31.3.10, la situación era la siguiente: (i) para la mayoría de las sociedades que cerraron ejercicio a 31 de
diciembre, había sido aplicable a los dos ejercicios sociales finalizados el 31.12.08 y 31.12.09, con lo cual, había dejado de
estar en vigor el 1.1.10; (ii) para aquellas sociedades con cierre a 31 de marzo -p.ej., filiales con matriz británica-, esta
norma hubiera dejado de aplicarse el 1.4.10; y (iii) como máximo, si una sociedad hubiera cerrado ejercicio el 12.12.08, la
norma hubiera dejado de aplicarse el 13.12.10.
A partir de 1.4.10, con la entrada en vigor del RDLey 5/2010, la situación queda así: (i) para la mayoría de las sociedades
que cierran ejercicio a 31 de diciembre, ya se ha aplicado a los dos ejercicios sociales finalizados el 31.12.08 y 31.12.09 y
seguirá aplicándose a los dos ejercicios sociales que se cerrarán el 31.12.10 y 31.12.11 “sin solución de continuidad y a
todos los efectos legales”; (ii) para aquellas sociedades con cierre a 31 de marzo -p.ej., filiales con matriz británica-, esta
norma ya se ha aplicado a los dos ejercicios sociales que cerraron el 31.03.09 y 31.03.10 y seguirá aplicándose a los dos
ejercicios sociales que se cerrarán el 31.03.11 y 31.03.12; y (iii) si una sociedad hubiera cerrado ejercicio el 12.12.08, esta
norma ya se ha aplicado al ejercicio social que cerró el 12.12.09 y seguirá aplicándose a los dos ejercicios sociales que se
cerrarán el 12.12.10 y 12.12.11.
2
RDLey 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación
económica y el empleo
El RDLey 6/2010 introduce reformas en diferentes ámbitos con objeto de impulsar el
crecimiento de la economía española y la creación de empleo. Modifica puntualmente, entre
otras normas, la Ley del Mercado de Valores, la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley
General de Subvenciones y la Ley del Suelo.
El RDLey 6/2010, que entró en vigor el pasado 14 de abril de 2010, se divide en seis capítulos,
que desarrollan los seis ejes de actuación de la reforma (esto es, el fomento de la rehabilitación de
viviendas, el impulso de la actividad empresarial, el apoyo a las pequeñas y medianas empresas, el
establecimiento de mayores garantías para los ciudadanos y consumidores y la mejora de la
regulación en los sectores energético y financiero).
Entre las medidas adoptadas, apuntamos brevemente por su relevancia para la práctica mercantil
las siguientes:
1.
Modificación de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) para incrementar la
protección de los inversores en ofertas de valores dirigidas al público en general. Se
modifica el art. 30 bis LMV para exigir que en las colocaciones de emisiones
consideradas no públicas (a excepción de aquellas dirigidas exclusivamente a inversores
cualificados) 3 que estén dirigidas al público en general empleando cualquier forma de
comunicación publicitaria, deba intervenir una entidad autorizada para prestar servicios
de inversión a efectos de la comercialización de los valores emitidos.
Se añade asimismo en el catálogo de infracciones muy graves del art. 99 LMV la
colocación de emisiones a las que se refiere el art. 30 bis LMV sin cumplir el requisito de
intervención de entidad autorizada, sin atenerse a las condiciones básicas publicitadas,
omitiendo datos relevantes o incluyendo inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a
engaño en la citada actividad publicitaria.
2.
Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público y de la Ley General de
Subvenciones para permitir a empresas declaradas en concurso cuando en el
procedimiento concursal se haya aprobado un convenio, beneficiarse de subvenciones
públicas y contratar con la administración pública 4 .
3.
Modificación de la Ley del Suelo para prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2011 las
reglas de valoración del suelo urbanizable con objeto de garantizar una transición suave
a la aplicación de las nuevas normas de valoración.
4.
Modificación de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994 para permitir que los
fondos de titulización hipotecaria y los fondos de titulización de activos se conviertan en
3
En concreto, las ofertas de valores (i) dirigidas a menos de 100 personas físicas o jurídicas por Estado miembro, sin incluir
los inversores cualificados; (ii) dirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de 50.000 euros por inversor,
para cada oferta separada; (iii) cuyo valor nominal unitario sea al menos 50.000 euros; o (iv) por un importe inferior a
2.500.000 euros, cuyo límite se calculará en un período de doce meses.
4
En este punto la explicación sobre el objeto de las modificaciones que se proporciona en el apartado III de la Exposición de
Motivos del RDLey 6/2010 difiere sustancialmente (entendemos que por error) con el texto modificado de las normas (por
ejemplo, la Exposición de Motivos sólo alude al concurso voluntario, mientras que las modificación aprobada aplica tanto a
concursos voluntarios como necesarios cuando en cualquiera de ellos haya adquirido eficacia un convenio).
3
titulares de los inmuebles, derechos y cantidades resultantes de los remates de la
ejecución de los préstamos hipotecarios. La inscripción de los bienes inmuebles en el
Registro de la Propiedad podrá efectuarse a nombre de los fondos de titulización.
En materia financiera, el RDLey 6/2010 también clarifica el régimen aplicable a los
Sistemas Institucionales de Protección (SIP) e introduce medidas para agilizar las
actuaciones del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).
5.
Por último, en materia energética, introduce medidas relativas a la titulización del
déficit de tarifa del sistema eléctrico y para impulsar las empresas de servicios
energéticos y el vehículo eléctrico.
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
Esta Ley pretende codificar, liberalizar y modernizar la obsoleta y dispersa normativa española
sobre el sector audiovisual y adaptarla a la realidad actual de evolución tecnológica constante.
El 1 de mayo ha entrado en vigor la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que tiene
como objetivo fundamental codificar la dispersa normativa en la materia, modernizarla en
aquellos aspectos que, debido a la irrupción de las nuevas tecnologías en el sector de los
medios de comunicación audiovisuales, han quedado obsoletos, así como liberalizar el sector,
con objeto de proteger al ciudadano de posiciones dominantes de opinión o de restricción de
acceso a contenidos universales de gran interés.
Entre las novedades que introduce esta Ley, destacamos las siguientes:
1.
Todas las actividades relacionadas con la comunicación audiovisual (servicios de
comunicación audiovisual y radiofónicos, simultáneo y “a petición”, codificados o no
codificados, de pago, etc.), hasta ahora reguladas de forma dispersa, se organizan de
forma sistemática en la Ley y se definen de acuerdo con la Directiva 2007/65/CE de
Servicios de Comunicación Audiovisual de 11 de diciembre de 2007.
2.
En relación con las obligaciones que competen a los prestadores de servicios de
comunicación televisiva, destaca la de reservar a obras europeas el 51 % del tiempo de
emisión anual de cada canal o conjunto de canales. A su vez, el 50% de esa cuota debe
estar reservado a obras europeas en cualquiera de las lenguas españolas. Además, los
prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva de titularidad privada
deberán contribuir anualmente a la financiación de la producción europea de películas,
documentales y productos de animación con el 5% de los ingresos devengados en el
ejercicio anterior (la cuota de contribución se eleva al 6% para los prestadores de
titularidad pública). Se regula, igualmente, el derecho de los prestadores de servicios a
emitir mensajes publicitarios, siempre que no excedan de 12 minutos de mensajes por
hora de reloj, e interrumpan la emisión de una película o un programa informativo,
como máximo, una vez cada treinta minutos.
4
3.
Si bien se reconoce el derecho de los prestadores de servicios a contratar la emisión en
exclusiva de contenidos audiovisuales, esta potestad queda limitada por el derecho de
información de los ciudadanos, de manera que, determinados acontecimientos de
interés general para la sociedad (entre los que se incluyen las finales de las grandes
competiciones futbolísticas nacionales, europeas y mundiales, así como los Grandes
Premios de automovilismo, motociclismo, vuelta ciclista, y aquellos campeonatos del
mundo y de Europa en los que haya participación española) habrán de ser transmitidos
total o parcialmente en directo, siempre que ello sea posible, y en abierto, por lo que
queda excluida la emisión codificada en estos casos. Se establece también un límite de
cuatro
años
a
los
contratos
de
adquisición
de
derechos
de
las
competiciones
futbolísticas y, en cualquier caso, el sometimiento a los principios de transparencia,
objetividad, no discriminación y respeto a las normas sobre libre competencia.
4.
La Ley incorpora un conjunto de artículos que tienen como objetivo garantizar el
pluralismo y la libre competencia en el mercado radiofónico y televisivo. Reconoce el
derecho a poseer participaciones significativas en varios prestadores de servicios
estatales de comunicación, pero limita ese derecho si en el momento de la fusión o de
la compra se acumula más del 27% de la audiencia. Además, un solo titular no podrá
tener participaciones significativas en prestadores de servicios que acumulen más de
ocho canales y en todo caso debe garantizarse la existencia de un mínimo de tres
operadores privados estatales.
Modificaciones a la LMV y LSA en el Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas
Este Proyecto de Ley introduce como principales modificaciones de la LMV y de la LSA: la
habilitación, en la página web de las sociedades cotizadas, de un Foro Electrónico de
Accionistas; la posibilidad de los accionistas de constituir asociaciones para el ejercicio de sus
derechos; la obligatoriedad de que al menos uno de los miembros del comité de auditoría sea
independiente y la prohibición de los blindajes de derechos de voto en las sociedades cotizadas
El pasado 23 de abril se remitió al Senado el texto del Proyecto de Ley por el que se modifica
la Ley de Auditoría de Cuentas (“LAC”), la LMV y la LSA (“Proyecto de Ley”) aprobado por la
Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados el 6 de abril 5 . Si bien el
objetivo principal del Proyecto de Ley es incorporar al derecho español la Directiva
2006/43/CE 6 , modificando al efecto diversos preceptos de la LAC, el Proyecto de Ley modifica
adicionalmente varios artículos de la LMV y de la LSA en los siguientes términos:
1.
Habilitación de Foro Electrónico de Accionistas en página web. Las sociedades cotizadas
deberán habilitar en sus páginas web un Foro Electrónico de Accionistas, al que podrán
acceder, con las debidas garantías, tanto los accionistas individuales como las
asociaciones voluntarias que puedan constituir, con el fin de facilitar su comunicación
5
El texto del Proyecto de Ley fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 23 de abril de 2010 y se
encuentra dentro del período de presentación de enmiendas por parte del Senado.
6
Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las
cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo
y se deroga la Directiva 84/253/CEE del Consejo, cuyo plazo de transposición finalizaba el 29 de junio de 2008.
5
con carácter previo a la celebración de las Juntas Generales. En el Foro Electrónico de
Accionistas
podrán
publicarse
propuestas
que
pretendan
presentarse
como
complemento del orden del día anunciado en la convocatoria, solicitudes de adhesión a
tales propuestas, iniciativas para alcanzar el porcentaje suficiente para ejercer un
derecho de minoría, así como ofertas o peticiones de representación voluntaria.
2.
Asociaciones de accionistas para el ejercicio de sus derechos. Los accionistas de cada
sociedad cotizada podrán constituir asociaciones específicas y voluntarias para el
ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes. Las asociaciones
de accionistas deberán inscribirse en un Registro especial habilitado al efecto en la
CNMV.
El
régimen
jurídico
de
las
asociaciones
de
accionistas
se
desarrollará
7
reglamentariamente .
3.
Comité de Auditoría. Se añade como requisito subjetivo adicional de la composición del
Comité de Auditoría que al menos uno de sus miembros sea independiente 8 y sea
designado
teniendo
en
cuenta
sus
contabilidad, auditoría o en ambas
conocimientos
9
y
experiencia
en
materia
de
. Asimismo se aumentan las funciones de
supervisión del Comité de Auditoría (p.ej. supervisión de los sistemas de gestión de
riesgos y discusión con los auditores de cuentas de las debilidades significativas del
sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría) y se establece la
obligación de que emitan anualmente, con carácter previo a la emisión del informe de
auditoría de cuentas, un informe en el que se exprese una opinión sobre la
independencia de los auditores de cuentas.
4.
Prohibición de los blindajes de derechos de voto en las sociedades cotizadas. Se
modifica la actual redacción del art. 105.2 LSA al disponer que los Estatutos Sociales de
las sociedades cotizadas no podrán limitar el número máximo de votos que puede emitir
un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de
pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, establezcan
dicha limitación 10 . Se dispone expresamente que esta modificación entrará en vigor
transcurrido un año desde la publicación de la Ley (hoy, Proyecto de Ley) en el BOE 11 .
También se establece que cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado
secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan
7
El correspondiente desarrollo reglamentario deberá regular, al menos, los siguientes aspectos: requisitos y límites para su
constitución, bases de su estructura orgánica, reglas de su funcionamiento y derechos y obligaciones que les correspondan,
especialmente en su relación con la sociedad cotizada.
8
Se sigue estableciendo la obligación legal: (i) que la mayoría de los miembros del Comité de Auditoría sean consejeros no
ejecutivos del Consejo de Administración o, en el caso de órgano equivalente al anterior, miembros del mismo que no
posean funciones directivas o ejecutivas en la entidad, ni mantengan relación contractual distinta de la condición por la que
se les nombre y (ii) que sean nombrados, en todo caso, por el Consejo de Administración u órgano equivalente, de acuerdo
con la naturaleza jurídica de la entidad. Asimismo el Código Unificado de Buen Gobierno incluye como recomendación (sujeta
al principio de “complain or explain”), pero no como obligación legal, que el Presidente del Comité de Auditoría sea un
consejero independiente.
9
El Código Unificado de Buen Gobierno incluye como recomendación que los miembros del Comité de Auditoría, y de forma
especial su Presidente, se designen teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad,
auditoría o gestión de riesgos.
10
El art. 105.2 LSA, en su redacción actual, dispone que los Estatutos: “(…) podrán fijar con carácter general el número
máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo”. Durante la
tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley en seno del Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario Socialista
introdujo una enmienda muy polémica consistente en prohibir los blindajes de los derechos de voto tanto en las sociedades
cotizadas como en las sociedades no cotizadas. No obstante, en la sesión de la Comisión de Economía y Hacienda del
Congreso de los Diputados de fecha 6 de abril de 2010, el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Catalán
(Convergència i Unió) pactaron una enmienda transaccional que fue aprobada con 19 votos a favor, 2 en contra y 16
abstenciones, consistente en limitar la prohibición de los blindajes de los derechos de voto a las sociedades cotizadas y
otorgarles una “vacatio legis” de un año para adaptar sus Estatutos Sociales a la nueva normativa.
11
El resto de disposiciones de la Ley (hoy, Proyecto de Ley) entrarán en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE.
6
cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación
de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a
partir de la fecha de admisión. Transcurrido ese plazo sin que la sociedad hubiese
modificado sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de votos se tendrán por
no puestas.
Resolución de la DGRN de 6 de abril de 2010: modificación de los modelos de cuentas
anuales
Esta Resolución de la DGRN modifica los modelos de cuentas anuales publicados en febrero de
2009 para incorporar ciertas reformas en la normativa contable e introducir un nuevo apartado
en la memoria.
La Resolución de la DGRN no introduce novedades significativas en los modelos de cuentas
anuales. Además de corregir ciertos errores materiales, crea una nueva partida en los modelos
de cuenta de pérdidas y ganancias por reformas en la normativa contable y añade un nuevo
apartado en la memoria relativo a la información sobre derechos de emisión de gases de
efecto invernadero. Estos cambios se introducen en los tres modelos de presentación de
cuentas anuales (esto es, normal, abreviado y PYMES).
Los
nuevos
modelos
están
publicados
en
la
página
web
del
Ministerio
de
Justicia
(www.mjusticia.es).
JURISPRUDENCIA
STJCE de 23 de marzo de 2010, asuntos C-236/08 a C-238/08: el sistema Adwords
gestionado por GOOGLE no constituye infracción de marca
El TJCE entiende que Google no viola derechos marcarios cuando permite a los anunciantes de
AdWords comprar palabras clave que coinciden con marcas registradas. Puede, en cambio, ser
responsable por los contenidos de AdWords que violen esos u otros derechos, si desempeña un
papel activo que pueda darle conocimiento y control de los datos almacenados a petición del
anunciante.
Las cuestiones prejudiciales planteadas al TJCE por La Cour de Cassation de Francia se
centraban, básicamente, en la necesidad de dilucidar si Google infringía el derecho de los
titulares de diversas marcas comunitarias y francesas al posibilitar a los anunciantes del
sistema de publicidad AdWords utilizar palabras clave que coinciden con marcas registradas.
La problemática surge porque, en ocasiones, los sitios web anunciados muestran productos de
competidores de los titulares de las marcas o incluso versiones falsificadas de sus productos.
En efecto, Google, además del motor de búsqueda que ofrece gratuitamente a los usuarios,
gestiona un sistema de publicidad denominado AdWords, que, junto a los resultados que el
buscador muestra a los usuarios al introducir un conjunto de palabras, muestra anuncios
relacionados igualmente con estas palabras. Las palabras clave son elegidas por los propios
7
anunciantes que contratan con Google pagando para que los enlaces a sus sitios web
aparezcan en respuesta a determinadas palabras que previsiblemente pueden introducir los
usuarios. Estos anuncios consisten generalmente en un mensaje breve y un vínculo al sitio
web del anunciante, y aparecen ubicados en una posición privilegiada respecto de los restantes
resultados de búsqueda bajo el título “lien(s) commercial(aux)” (en el buscador de Google en
España, “enlaces patrocinados”).
Para el análisis de este caso, se ha tomado en cuenta, por un lado, la Directiva 12 y el
Reglamento 13 sobre marca comunitaria, que otorgan al titular de la marca la facultad de
prohibir a terceros la utilización de su signo distintivo, y, por otro lado, la Directiva sobre
comercio electrónico 14 , que bajo determinadas circunstancias exime de responsabilidad a los
prestadores de servicios que almacenan datos facilitados por el destinatario del servicio, en
particular cuando el prestador no tiene conocimiento efectivo de que la información es ilícita o,
conociendo dicha ilegalidad, retira o imposibilita con prontitud el acceso a dicha información.
Teniendo en cuenta esta normativa, el TJCE concluye que:
1.
Los titulares de marcas están facultados para prohibir a un anunciante que, a partir de
una palabra clave idéntica a dichas marcas que éste haya seleccionado en el marco de
un servicio de referenciación como el que ofrece Google, sin el consentimiento del
titular, haga publicidad de productos o servicios idénticos a aquellos para los que ha
sido registrada la marca, cuando ello induce a error al internauta medio sobre el
verdadero origen empresarial de los productos o servicios incluidos en el anuncio.
2.
El prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra
clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en una pantalla de
anuncios a partir de tal signo, no está realizando un uso del mismo a título de marca y,
por tanto, no infringe los derechos del legítimo titular del signo.
Google es un prestador de servicios de la sociedad de la información. Por tanto, queda
sometido a la regulación contenida en la Directiva 2000/31/CE sobre sociedad de la
información y comercio electrónico. En este sentido, en un caso como el planteado ante el
TJCE, es de aplicación el art. 14 de la citada Directiva y ha de entenderse que el prestador de
servicios queda exento de responsabilidad por los contenidos e información que almacena, si
no desempeña un papel activo en dicha actividad de almacenamiento, referenciación y
presentación de datos. No obstante, no podrá exonerarse de responsabilidad si, conocida la
ilicitud de los datos y de las actividades que lleva a cabo el anunciante, no actúa con prontitud
para retirar los datos o impedir el acceso a los mismos.
12
Directiva 2008/95/CE, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
en materia de marcas.
13
Reglamento (CE) n° 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009 (antes Reglamento nº 40/94 del Consejo, de 20 de
diciembre de 1993), sobre la marca comunitaria.
14
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos
jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.
8
STS (Sala de lo Social) de 9 de diciembre de 2009: sentencia en unificación de
doctrina sobre la teoría del doble vínculo
Sentencia en unificación de doctrina en la que el TS vuelve a confirmar la teoría del doble
vínculo en virtud de la cual, en los supuestos de coincidencia en una misma persona de la
relación laboral de alta dirección y condición de consejero, prevalece el vínculo mercantil con
la consiguiente incompetencia de la jurisdicción de lo social para resolver los conflictos de las
partes en esta materia.
Se trata de una Sentencia de la Sala de lo Social del TS dictada en unificación de doctrina en
la que se trata de determinar si la jurisdicción social es o no competente para conocer de la
reclamación que por supuesto despido plantea el actor (vinculado con sus empresas, primero,
por una relación laboral especial de alta dirección y, posteriormente, como miembro del
Consejo de Administración). El actor, con ocasión de su cese como consejero, interpone una
acción por despido alegando su condición de alto cargo. La cuestión se centra en determinar la
naturaleza laboral o mercantil del vínculo existente en el momento del supuesto cese o
despido.
En esta sentencia dictada en unificación de doctrina el TS aborda una vez más (con numerosas
referencias a la jurisprudencia existente) el controvertido tema de la naturaleza jurídica del
vínculo en los supuestos de coincidencia en una misma persona de la condición de relación
laboral especial de alta dirección y consejero. Confirma abiertamente la denominada “teoría
del doble vínculo” en virtud de la cual “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades
propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la
empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el
contenido de las funciones que se realizan [esto es, su consideración como propias o no del
cargo de alto directivo o consejero] sino la naturaleza del vínculo; por lo que si existe una
relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se
ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino
mercantil” 15 .
El fundamento de la exclusión de la laboralidad se hace descansar en el art. 1.3 c) del Estatuto
de los Trabajadores que excluye del ámbito laboral “la actividad que se limite pura y
simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de
administración en las empresa” y en la interpretación que el TS -en línea con la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria- hace sobre el alcance de esta exclusión de laboralidad, que, a su
juicio, incluye a todos los miembros del consejo de administración, tanto a los que
desempeñan un mero cargo de consejero, como a los que ostentan la condición de consejero
delegado o miembro de la comisión ejecutiva.
La imposibilidad de simultanear la condición de alto directivo y consejero lleva al TS a afirmar
(i) que “el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral con la
consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se
susciten entre las partes en litigio”; y (ii) que esta novación extintiva del contrato de alta
15
Tras afirmar la incompatibilidad de quien ostenta la condición de administrador con la de alto directivo, afirma a
continuación, “lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de
dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de
administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”.
9
dirección sólo puede enervarse –reanudándose la condición de alto directivo- si existiera
norma colectiva o pacto individual que hubiese previsto expresamente la suspensión de la
relación laboral y reactivación posterior en el caso del cese como consejero 16 .
STS de 19 de febrero de 2010: condiciones generales de contratación abusivas entre
empresas y doctrina de actos propios
El TS analiza unas condiciones generales de contratación firmadas entre dos empresas y
concluye que la nulidad de las cláusulas abusivas regulada en la Ley general de consumidores
y usuarios y en la Ley sobre condiciones generales de contratación no se aplica si los
contratantes no son consumidores. El TS interpreta la doctrina de los actos propios e indica
que la firma de un contrato no determina que éste no se pueda impugnar por una de las partes.
En un subcontrato de obra celebrado entre dos empresas que tiene su causa en un contrato de
ejecución de una obra global encargada por la propiedad al contratista, la subcontratista
demanda al contratista suplicando se declare la nulidad de determinadas cláusulas 17 de las
condiciones generales de contratación firmadas y reclamando el pago de determinadas
cantidades.
En 1ª instancia no se declaró la nulidad de las cláusulas aunque se estimó abusiva la retención
de pagos realizada por el contratista y se moderó aplicando analógicamente el art. 1152 Cc. La
AP de Barcelona no aceptó tal moderación y declaró la nulidad de ambas cláusulas por
entenderlas abusivas y causantes de un desequilibrio de derechos y obligaciones dejando el
cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes.
Con independencia de la decisión sobre las cuantías reclamadas, el interés de la STS radica en
las cuestiones jurídicas planteadas respecto a la validez o nulidad de tales cláusulas. La
contratista basó su recurso (i) en la doctrina de los propios actos, ya que las partes firmaron el
contrato libremente; y (ii) en que no se ha infringido el art. 1256 del Cc, puesto que el
contrato no quedó al arbitrio de una de las partes.
El TS estima el segundo motivo del recurso con base en los siguientes fundamentos:
1.
Por la propia esencia de la obligación que no permite que una de las partes pueda
desligarse: las partes aceptaron unas cláusulas y en virtud de la lex contractus y de la
necessitas están obligadas a cumplirlas.
2.
No se plantea que el contrato quede al arbitrio de una de las partes, ya que la cláusula
discutida –la retención- depende del pago de un tercero (la propiedad).
16
Así en este sentido afirma: “y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la
relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la
indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala”.
17
Las cláusulas cuya nulidad se reclama son las siguientes: “Todos los pagos quedan condicionados a la aprobación de los
importes de las certificaciones por parte de la propiedad”. “Con independencia de lo establecido en los párrafos anteriores el
CONTRATISTA podrá retener los pagos correspondientes al INDUSTRIAL si la PROPIEDAD no ha pagado al CONTRATISTA
cantidades correspondientes a los trabajos certificados por el INDUSTRIAL. En tal caso, el pago retenido se realizará cuando
la PROPIEDAD pague al Contratista dichas cantidades”.
10
3.
Los litigantes no son consumidores y, por tanto, no les aplica la norma sobre nulidad de
las cláusulas abusivas regulada en la Ley general de consumidores y usuarios. Tampoco
cabe invocar la nulidad de cláusulas abusivas establecida en el art. 8 de la Ley sobre
condiciones generales de contratación –aplicable al contrato- por cuanto esta nulidad
sólo se establece cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
Habiéndose estimado este motivo del recurso, no era necesario abordar el motivo basado en la
doctrina de los actos propios, no obstante el TS lo considera de interés general y concluye que
el consentimiento contractual no impide, si se da el caso, impugnar el contrato firmado. El TS
argumenta, citando jurisprudencia en este sentido, que el principio de actos propios implica
una actuación con plena conciencia de crear, definir, modificar o extinguir una situación
jurídica con carácter concluyente e indubitado, de modo que entre la conducta anterior y la
pretensión
actual
exista
una
incompatibilidad
o
contradicción.
Para
el
TS
el
simple
consentimiento contractual no crea tal situación jurídica concluyente e indubitada que no
permita contradecirla o impugnarla.
SSTS de 9 y 22 de marzo de 2010: revisión de la valoración de acciones realizada por
los auditores
El TS afirma en las dos sentencias que la figura del auditor se corresponde con la del arbitrio
de tercero (art. 1447 Cc). Confirma la impugnabilidad de la decisión de los auditores y, en
concreto, la aplicación analógica del criterio de equidad del art. 1690 Cc a los arbitradores del
art. 1447 Cc.
Ambas sentencias versan sobre la misma temática: la valoración de acciones de sociedades
anónimas en las que uno de los accionistas pretende vender sus acciones, respecto de las
cuales, en las correspondientes Juntas, se acuerda ejercitar el derecho de adquisición
preferente previsto en los estatutos. En ambos casos la norma estatutaria preveía que, en
caso de discrepancia, el precio de las acciones para el ejercicio de preferencia se fijaría por
auditores designados conforme a la previsión del propio precepto estatutario. En los dos
procesos, el accionista al que le interesa la venta no está conforme con el precio de compra
fijado por los auditores y solicita la revisión de la valoración efectuada.
Sin entrar en el análisis de los supuestos de hecho de cada una de ellas, las conclusiones más
relevantes son las siguientes:
1.
La función del auditor que valora las acciones se corresponde con la del arbitrio de
tercero del art. 1447 Cc. En este sentido, la labor del auditor -como la del “arbitrador”se configura “como un complemento o integración de una relación, o mejor, una
realización o sustitución de una concreta actividad negocial”. El auditor viene de esta
forma a sustituir a las partes en la fijación del precio de las acciones objeto del derecho
de preferencia.
2.
La delimitación de la función del auditor como un supuesto de arbitrio de tercero sirve
para diferenciarlo del arbitraje (en el que se trata de dirimir una cuestión litigiosa entre
las partes), y excluye también –se afirma explícitamente en la STS de 9 de marzo- la
11
calificación de “dictamen arbitral”, término con el que un sector de la doctrina denomina
-a modo de un “tertium genus”-la función de los auditores.
3.
La impugnabilidad de las decisiones de los auditores está fuera de duda (citándose en
este sentido jurisprudencia en la que se acredita que esta doctrina está plenamente
aceptada por la Sala) 18 .
4.
Aunque el art. 1447 Cc no establece un criterio concreto para la determinación del
precio por el tercero, el TS confirma la aplicación analógica del criterio de equidad
(“arbitrium boni viri”) del art. 1690 Cc (relativo a la designación de la parte de cada uno
de los socios en las ganancias y las pérdidas de la sociedad civil). La aplicación de
criterio de equidad entendido como “arbitrium boni viri” a la hipótesis de arbitrador del
art. 1447 Cc –afirma el TS- procederá siempre que las partes no hayan optado por el
“arbitrium merum” –en virtud del cual las parten acuerdan que la decisión se deje a la
libre voluntad o leal saber y entender del arbitrador-.
5.
Se rechaza en ambas sentencias la competencia del TS para volver a examinar en
casación el informe del auditor y la revisión de la prueba pericial, no apreciándose
arbitrariedad
o
irracionalidad
en
la
apreciación
del
juzgador
“a
quo”
sobre
la
ponderación del “juicio de equidad” de los auditores.
SAP Barcelona (sección 15ª) de 13 de noviembre de 2009: ausencia de dolo al
concertar un contrato una sociedad próxima a entrar en concurso; resolución
injustificada ante retraso no esencial
No existe un deber general de la sociedad en situación de insolvencia actual o inminente de
anunciar su situación, pues supondría ahuyentar a potenciales clientes y redundaría en el cese
de su actividad sin que la posterior solicitud de concurso deba necesariamente conducir a ello.
No se justifica resolver el contrato ante un retraso no considerable; el incumplimiento ha de
ser esencial y no lo es el mero retraso que no frustre la finalidad del negocio.
El 12.6.06 INMOPROGRESA, S.A. (“Inmoprogresa”) firmó un contrato con EXDEBAILL, S.A.
(“Exdebaill”) para que ésta realizase trabajos de albañilería en un edificio cuya construcción
promovía Inmoprogresa. Una cláusula del contrato habilitaba a Inmoprogresa a resolver si
dentro de los treinta días siguientes a su firma Exdebaill se declaraba en concurso. Exdebaill
18
En el mismo sentido se pronuncian también la SJM nº 3 de Madrid de 14 de marzo de 2007 (resumida en Novedades GCM
de mayo 2007), la SJM nº 7 de julio de 2008 (resumida en Novedades GCM de julio 2008), la SAP Madrid de 29 de julio de
2008 (resumida en Novedades GCM de octubre 2008) y la SAP de 23 de diciembre de 2009 en relación con la valoración de
las acciones de El Corte Inglés. Aún cuando no constituyen jurisprudencia, queremos llamar la atención sobre las mismas,
no tanto por la repercusión mediática que han tenido, como por cuanto las cuatro desarrollan, en idénticos términos, la
naturaleza de la función del auditor como arbitrador, así como la posibilidad de impugnar su arbitrio con efectos no
meramente anulatorios sino revisorios. En concreto, se afirma la competencia de los jueces para revisar el informe de los
auditores y comprobar si los mismos han sido emitidos respetando las reglas de la lex artis, así como el margen de arbitrio
propio de su carácter de arbitrador. Siendo así, la SAP de 23 de diciembre de 2009 procede a analizar las conclusiones de la
SJM nº 7 en este particular al haber sido apelada. Señalar, en cuanto al fallo, que la AP desestima tanto la demanda
interpuesta por los accionistas minoritarios como la demanda reconvencional de El Corte Inglés, concluyendo –en términos
semejantes a los empleados por la SAP Madrid de 29 de julio de 2008- que “aunque el tribunal considera que el valor de las
acciones de El Corte Inglés S.A. es manifiestamente superior al que resulta del valor teórico contable, carece de los
elementos necesarios para fijar tal valor en esta resolución [...] en tanto que la fijación de cualquier valor en sustitución del
señalado por el arbitrador sería también arbitrario”.
12
presentó concurso voluntario el 21.6.06. El 30.6.06 Exdebaill abandonó las obras 19 . El 5.7.06
Inmoprogresa resolvió el contrato.
Aunque la cláusula mencionada era nula conforme al art. 61 Ley Concursal (“LC”)
20
,
Inmoprogresa consideraba anulable el contrato invocando que su consentimiento se vio viciado
por dolo, pues de haber sabido que Exdebaill iba a presentar concurso no hubiera concertado
el contrato.
La doctrina y la jurisprudencia han venido admitiendo como vicio del consentimiento el callar
consciente cuando preexista un deber u obligación de verificar una comunicación. Pero para la
AP de Barcelona admitir que Exdebaill debía haber advertido a Inmoprogresa “equivaldría a
reconocer con carácter general que todos los contratos concertados por quien está próxima a
concursar son anulables si no se había anunciado a la contraparte su verdadera situación de
proximidad al concurso. Y este deber no puede imponerse, con carácter general y necesario, a
quien se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, pues ello supondría
ahuyentar a todos sus posibles clientes y redundaría en el cese de su actividad económica,
cuando la posterior solicitud de concurso no debe necesariamente conducir a ello”, dado que la
LC asume la continuación en la actividad económica o empresarial del deudor y regula la
vigencia de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento por ambas partes (arts. 44,
61.2 y 62 LC). Así, la SAP Barcelona concluyó que no hubo dolo de Exdebaill y no cabía anular
el contrato.
Esta SAP también es interesante porque resume la doctrina sobre el incumplimiento
contractual y, en particular, sobre el incumplimiento por retraso.
El incumplimiento que justifica la resolución del contrato (art. 1124 Cc) se ha de referir a una
obligación principal, por lo que la jurisprudencia suele denegar la resolución si se incumple una
obligación accesoria. La esencialidad o accesoriedad de la obligación incumplida viene
determinada por su carácter interdependiente o no respecto de las obligaciones de la otra
parte, esto es, por la “mutua condicionalidad” de las obligaciones. Es preciso que el
incumplimiento sea verdadero y propio, grave, esencial, que tenga entidad para impedir la
satisfacción económica de las partes, que frustre la finalidad perseguida por las partes con el
contrato o las legítimas expectativas de las partes o el fin práctico perseguido por el negocio.
El mero retraso, mientras no frustre la finalidad perseguida por las partes con el negocio, ni
manifieste una voluntad contraria al cumplimiento o la imposibilidad de cumplir, no justifica la
resolución (aunque cabría configurar contractualmente un incumplimiento como esencial por
voluntad, expresa o implícita, de las partes).
En el caso concreto, Exdebaill llevaba un retraso no considerable. Inmoprogresa le debía haber
dado la oportunidad de cumplir, permitiéndole la entrada en la obra, sin perjuicio de que
Exdebaill hubiera debido recuperar el tiempo perdido. Con todo, aunque se condena a
Inmoprogresa a indemnizar a Exdebaill los beneficios que ésta hubiera obtenido de haber
ejecutado las obras, se descuenta de la indemnización las penalizaciones pactadas que
presumiblemente se hubieran aplicado a Exdebaill por su retraso.
19
Se discutía si este abandono era por voluntad propia de los empleados de Exdebaill o si fue Inmoprogresa quien a partir
del 30.6.06 no les dejó entrar en la obra (esto último es lo que parece considera la SAP Barcelona que ocurrió).
13
SJMerc. nº 9 de Madrid de 26 de marzo de 2010: requisitos para la rescisión de un
acuerdo de garantía financiera y para el otorgamiento de garantías financieras
complementarias al amparo del RDLey 5/2005
El Juzgado de lo Mercantil delimita la naturaleza jurídica de la acción rescisoria prevista en el
art. 15 RDLey 5/2005 y desestima la petición de rescisión de la cláusula que regula el
otorgamiento de garantías complementarias en función del ratio LTV pactado
Esta Sentencia tiene su origen en la demanda incidental interpuesta por la administración
concursal en ejercicio de la acción de rescisión prevista en el artículo 71 LC contra dos
cláusulas del contrato de préstamo otorgado por una entidad bancaria (el “Banco”) a la
sociedad concursada (la “Sociedad”). En dichas cláusulas se preveía el vencimiento
anticipado del contrato en caso de incumplimiento del ratio loan to value o LTV 21 y la
prestación de garantías adicionales para el mantenimiento de dicho ratio.
A juicio de la demandante, el otorgamiento de estas garantías complementarias resultaba
perjudicial para los acreedores de la Sociedad al suponer la constitución de nuevas garantías
sobre una obligación preexistente.
Frente a tal pretensión, el Banco alegó la inadecuación del procedimiento y la falta de
legitimación activa de la administración concursal, basándose en la aplicación del Real Decreto
Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la
mejora de la contratación pública (“RDLey 5/2005”). El art. 15 RDLey 5/2005 establece que
la apertura de un procedimiento concursal no será causa para rescindir la aportación de una
garantía financiera, incluso cuando se trate de una garantía financiera complementaria
otorgada al amparo del art. 10 RDLey 5/2005. A la vista de este precepto, el Banco defendió
que la prestación de garantías adicionales para restaurar el ratio incumplido sólo podría
impugnarse en virtud de la acción rescisoria prevista en los arts. 1111 y 1291 Cc,
correspondiendo la legitimación para su ejercicio únicamente a los acreedores, y no a la
administración concursal.
Ante tal petición, el Juzgado examina la naturaleza jurídica de la acción de rescisión contenida
en el art. 15 RDLey 5/2005. Llega a la conclusión de que no nos hallamos ante una pura acción
pauliana del artículo 1111 Cc y que tampoco puede configurarse como una rescisión basada en
el mero dato objetivo del perjuicio a la masa pasiva, sino que será necesario que con la
operación realizada se refuerce la posición del acreedor beneficiado en perjuicio del resto con
pleno conocimiento por ambas partes.
En relación con la legitimación de la administración concursal para instar la rescisión de las
garantías, se argumenta que no existe mención alguna al respecto en el art. 15 RDLey 5/2005
porque se entiende que este precepto prevé la legitimación subsidiaria del acreedor y porque
en ningún momento se excluye la legitimación de la administración concursal, tal y como hace,
en cambio, el art. 16 RDLey 5/2005.
20
Recuérdese que el art. 61.3 LC establece que “se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución
o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes”.
21
El ratio loan to value o LTV es el cociente expresado como un porcentaje que se obtiene al dividir (i) el importe del
principal de un préstamo dispuesto y pendiente de amortización en cualquier momento entre (ii) el valor asignado a un
determinado bien (inmueble, acciones, etc.) ligado a la operación de financiación.
14
En lo que atañe a la aplicación del RDL 5/2005 al contrato objeto de litigio, reconoce el
Juzgado que tal materia no es objeto de discusión por las partes y que no cabe duda de que el
supuesto de hecho se enmarca en el ámbito de aplicación de esta norma por cumplir con los
requisitos objetivos y subjetivos en ella previstos: la prenda se otorga para garantizar una
obligación dineraria principal, su objeto lo constituyen valores admitidos a cotización y la
suscriben una entidad financiera sometida a supervisión y una persona jurídica 22 .
Finalmente, se examina el contenido y la naturaleza jurídica de las garantías complementarias
pactadas en la cláusula objeto de debate y su sometimiento al régimen previsto en el RDLey
5/2005. A este respecto, se recuerda que el art. 10 RDLey 5/2005 permite a las partes acordar
la constitución de garantías adicionales a fin de mantener el equilibrio ente el valor de la
obligación garantizada y el valor de las garantías otorgadas para asegurarla, y que serán de
aplicación las excepciones previstas en dicha norma en materia concursal cuando la aportación
de la garantía se hubiera efectuado con anterioridad a la apertura del procedimiento y la fecha
de la obligación asegurada fuera anterior a la de la aportación de la garantía. Concluye la
resolución reconociendo que el establecimiento del ratio loan to value a los efectos de
aportación de garantías financieras complementarias no se puede considerar perjudicial para
los acreedores, en tanto que no pretende mejorar la situación del acreedor garantizado, sino
mantener la afección del patrimonio del deudor (en términos de valor patrimonial) al pago de
su crédito 23 .
RDGRN de 8 de febrero de 2010: enervación de cierre registral por ausencia de
depósito de cuentas anuales
La DGRN confirma que para enervar el cierre del registro por falta de depósito de cuentas
anuales únicamente es necesario presentar las cuentas de los tres últimos ejercicios y
determina cuáles son los tres ejercicios computables a estos efectos.
La DGRN confirma el criterio de la RDGRN de 3 de octubre de 2005 que estableció que, a
efectos de enervar el cierre registral, es necesario presentar las cuentas correspondientes a los
tres últimos ejercicios y no las de cinco ejercicios como pudiera resultar de una interpretación
literal del art. 19 del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) (relativo a las certificaciones
literales para traslado de domicilio que exige que el Registrador incluya las cuentas de los
cinco últimos ejercicios).
Esta resolución aborda también el cómputo temporal para el cálculo de los tres ejercicios
cuyas cuentas deben depositarse para enervar el cierre registral. La DGRN determina que
habrá que depositar las cuentas de los ejercicios cerrados con más de un año de antelación a
la fecha en que se pretenda enervar el cierre -ya que éste se produce, de acuerdo con el art.
22
La sentencia se limita a mencionar que existen distintas interpretaciones respecto al ámbito de aplicación objetivo del
RDLey 5/2005 sin entrar a valorar unas y otras. Sí revisa, en cambio, los requisitos subjetivos que han de reunir los
acuerdos regulados por esta norma y llega a la conclusión de que las especialidades concursales que ofrece serán aplicables
a los acuerdos de compensación contractual y de garantías financieras en los que intervengan las entidades de crédito y
demás instituciones públicas y financieras referidas en el art. 4.1, aun cuando la otra parte sea una persona jurídica que no
reúna tales características.
23
En cambio, rechaza extender la protección conferida por el art. 15 RDL 5/2005 a aquellos supuestos en los que el
otorgamiento de garantías complementarias conlleve un incremento del valor de las garantías por encima del pasivo
pendiente de pago.
15
378 RRM, cuando transcurre un año desde la fecha de cierre del ejercicio sin haber depositado
las cuentas-. (Así, por ejemplo, si una sociedad que cierra ejercicio con el año natural desea
enervar el cierre registral en fecha 30 de noviembre de 2010, deberá depositar las cuentas de
los ejercicios 2006, 2007 y 2008 24 ).
Consulta nº 6 BOICAC nº 81/2010: clasificación de préstamos a largo plazo con
cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de condiciones
El ICAC expone los criterios del tratamiento contable que ha de aplicar la sociedad deudora
respecto de sus préstamos a largo plazo en los que se ha producido el incumplimiento de
determinadas obligaciones que facultan al acreedor para instar su resolución anticipada
En la consulta analizada por el ICAC en esta resolución se cuestiona la clasificación contable
que correspondería a un préstamo a largo plazo que se ve afectado por distintos escenarios de
incumplimiento de condiciones acordadas en su clausulado que permitirían al prestamista
instar la resolución anticipada del contrato. En concreto, los supuestos analizados son los
siguientes: (i) incumplimiento anterior al cierre de ejercicio y, antes de la formulación de
cuentas, subsanación de la situación que origina el incumplimiento u obtención de un
compromiso del prestamista de no solicitar la resolución anticipada en un plazo de 12 meses;
(ii) incumplimiento posterior al cierre de ejercicio y anterior a la formulación de las cuentas
anuales de condiciones basadas en datos financieros del ejercicio obtenidos después del cierre;
y (iii) cumplimiento en el momento del cierre de ejercicio de condiciones basadas en los datos
obtenidos y previsión en la fecha de cierre de incumplimiento durante los doce meses
siguientes.
Considera el ICAC que las situaciones examinadas suponen, en todo caso, un cambio de
circunstancias no esperado que, por ocurrir con posterioridad al cierre del ejercicio, no dará
lugar a un ajuste en las cuentas anuales, pero sí obligará a informar en la Memoria de que ha
acontecido un hecho posterior al cierre 25 . Así, los supuestos descritos en los apartados (i) y (iii)
conllevarán la clasificación del préstamo como pasivo corriente y una mención en la Memoria
indicando, en el supuesto (i) que el hecho ha sido subsanado o que se ha obtenido el
compromiso del acreedor, y en el supuesto (iii) que existe una previsión de incumplimiento de
condiciones financieras, realizada con el debido juicio profesional, que implica la clasificación
del préstamo como pasivo corriente al amparo del objetivo de la imagen fiel. En cambio, en el
supuesto del apartado (ii), si bien la dicción de la resolución dista mucho de ser clara, parece
que el préstamo se debería clasificar como pasivo no corriente y que la información a incluir en
la Memoria se referirá a su reclasificación como pasivo corriente a la vista de la nueva
información.
24
Las cuentas del ejercicio 2009 deberán depositarse en todo caso pero no se computan a efectos de la enervación del
cierre registral, dado que en noviembre de 2010 todavía no ha transcurrido un año desde el cierre del ejercicio 2009.
25
El Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, prevé la inclusión en la Memoria
hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían en tal momento. En caso
que tales hechos sean de tal importancia que, si no se facilitara información, podría distorsionarse la capacidad
evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se informará sobre la naturaleza del hecho y se estimará su efecto o
incluirá una manifestación sobre la imposibilidad de realizar dicha estimación (norma de registro y valoración 23ª).
de
de
de
se
16
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17
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