La mala práctica profesional: el riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado Por Prof. Alfonso Zambrano Pasquel 1.- Ante el H. Asamblea Nacional se ha debatido en segunda convocatoria el proyecto de CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL (o COIP) que pretende responder al reto histórico de contar con una legislación penal moderna y coherente con las propuestas garantistas de la Constitución de Montecristi. 2.- La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemáticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados den la Constitución (n. 9). 3.- La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal. Es decir que la propuesta constitucional es que nuestro país acorde con el garantismo constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al sistema penal como el último recurso lo que se conoce como un sistema penal de ultima ratio (L. Ferrajoli) o de extrema ratio (J. Bustos Ramirez), pudiendo la fiscalía renunciar al ejercicio de la acción penal si no la hubiese promovido, o renunciar a continuar con su ejercicio. Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro Segundo, en el Art. 406 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mínima intervención penal, concediéndole a la fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco 1 años. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos culposos. 4.- El Libro Primero del COIP aprobado en segunda discusión el 13 de octubre del 2013, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando: "Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales". Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos reparatorios a través de la conciliación (Art. 661 del COIP) y de la mediación (Art. 664 del COIP), es decir hay más de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo. 5.- La Constitución de Montecristi (2008) trajo como una de las novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores - sino la mejor- constitución a nivel mundial (M. Carbonell), la llamada responsabilidad profesional. El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado, ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: "Art. 54.Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore. Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas". 2 6.- No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica profesional surgió con la Constitución de la Revolución Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica. La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisión Interamericana de DD.HH. que consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el CASO ALBÁN CORNEJO y otros VS. ECUADOR. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Los montos que mandó a pagar la Corte Interamericana de DD.HH son razonables y proporcionados a los reclamados por daños materiales e inmateriales, sin que diese paso a pretensiones que revelaban una desproporción entre el daño causado y el eventual monto reparatorio. Otro fallo importante dictado por la Corte Interamericana de DD.HH. es el CASO SUÁREZ PERALTA VS. ECUADOR. Sentencia del 21 de mayo de 2013, porque a más del derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, se hace un importante desarrollo del derecho a la integridad personal, destacándose el deber de regulación del Estado de los servicios de salud para la protección de la integridad personal, el deber de supervisión y fiscalización del Estado en referencia a los servicios de salud y la protección de la integridad personal de la ciudadana agraviada, concluyendo en la vulneración a la integridad personal. 7.- El código penal de Ecuador vigente contempla la responsabilidad penal por delito culposo en el Art. 459, y en el Art. 460 señala una pena de entre los seis meses y dos años. La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación denominada también culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc. El 3 Art. 14 del código penal vigente, señala que la infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley, reglamento u órdenes. Podemos afirmar con absoluta certeza que la responsabilidad penal en casos de mala práctica profesional que llegue a producir la muerte está cubierta y sancionada con el llamado homicidio culposo previsto en el Art. 145 del COIP que señala, "Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años". El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27 expresando: "Actúa con culpa la persona que infringe un deber objetivo de cuidado que personalmente le corresponde y produce un resultado delictivo que no se representa o cuya probabilidad no acepta; y que, con el cuidado debido, no se hubiera producido. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este Código". El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa y que es desarrollado modernamente en el controvertido tema de la imputación objetiva (G. Jakobs, C. Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que el juez para resolver debe acudir a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina. De manera que el arsenal doctrinario conque puede contar el juez de garantías penales para resolver es formidable. 8.- Consideramos que la propuesta punitiva señalada en el Art. 146 del COIP es innecesaria y puede ser apreciada como contraria a la Constitución (Art. 11, n. 4, 8 y 9) y al mismo plexo normativo del COIP (Arts. 3, 661 y 664) que consagra la mínima intervención penal, y los acuerdos de reparación a través de la conciliación y mediación., por lo cual sugerimos suprimirla, por innecesaria y para evitar procesos de criminalización que provocarían un enorme impacto profesional social y familiar para la clase de los médicos y demás profesionales en el Ecuador de la segunda década del siglo 21. Debemos reconocer la sensibilidad de mas un asambleísta incluyendo a la propia Presidenta y al Presidente de la Comisión que han expresado su interés por encontrar una salida ecuánime justa y ponderada, pues la preocupación de parte de los médicos y con mayor énfasis de parte de los especialistas, es el riesgo y amenaza 4 de la criminalización de un ejercicio profesional noble y en muchos casos altruista, que no está exento de imponderables que caen en el campo del caso fortuito o de la fuerza mayor. Lo anterior no significa tratar de encontrar mecanismos de impunidad para el mal ejercicio profesional que debe ser sancionado incluso penalmente en los casos que se diesen. 9.- En subsidio, y de mantenerse la disposición del Art. 146 del COIP sugerimos que se agregue al párrafo que dice: Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado se tomarán en cuenta protocolos, guías, reglamentos o normas técnicas nacionales o internacionales a cada profesión, si existen; así como las condiciones o circunstancias particulares en que se ejerció o practicó la profesión. Un párrafo que diga: Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado, se deberá contar previamente con el dictamen o pericia forense especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al ejercicio de la acción penal. 10.- Sugerimos que en el Art. 31 del COIP que contempla las causas de exclusión de la antijurididad y que en primer párrafo se refiere a la legítima defensa y al estado de necesidad, y en el segundo párrafo al cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal, se agregue: tampoco existe infracción penal cuando se actúa en ejercicio legítimo de un derecho, profesión, arte u oficio. Esta es una eximente de antijuridicidad de común aceptación doctrinaria (Zaffaroni, Muñoz Conde) que por un olvido involuntario de la Comisión no consta en el COIP. 11.- La señorita Ministra de Salud ha expresado que se va a incorporar el concepto de "riesgo no permitido" sin manifestar si se mantendrá igualmente el concepto de infracción del deber objetivo de cuidado. Sabemos que La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como uno de los principios procesales (Art. 4 n. 13) el principio iura novit curia que significa que el juez sabe derecho, y que el Código Orgánico de la Función Judicial expresa en el Art. 28, los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como 5 también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia. Pero sigue latente la preocupación de parte de los médicos de terminar siendo víctimas de una mala práctica judicial por una indebida intervención de los operadores de justicia (fiscales y jueces), que ante la presencia de resultados de lesiones o de muerte, terminen por imputar objetivamente el resultado a la actuación de los médicos, con lo cual se estaría sancionando el ejercicio legítimo de una profesión, que al igual que el ejercicio legítimo de un derecho, arte u oficio constituyen causas de justificación y enervan un eventual juicio de antijuridicidad. Esto además pone en grave riesgo el derecho a la seguridad jurídica que prevé la Constitución del 2008 que en el Art. 82, expresa: El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. 12.- El riesgo permitido El llamado riesgo permitido cuya antítesis viene a ser el riesgo no permitido, forma parte de la teoría de la imputación objetiva que sin ser nueva es una de las teorías en derecho penal de mayor discusión en la segunda década del siglo 21, y cuyos principales expositores son los juristas y profesores alemanes, Gunther Jakobs y Claus Roxin. En apretada síntesis podemos expresar del riesgo permitido, que la teoría de la imputación había caído en el olvido completamente en la segunda mitad del siglo 19, en el curso del pensamiento causal orientado en las Ciencias naturales y se reactiva a partir de los años sesenta del siglo 20, expresando el Prof. Roxin que “en la ciencia se impone cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo tiene que realizarse según dos principios relacionados entre ellos: a) Un resultado causado por el actor solo debe ser imputado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la acción no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado también en el resultado concreto… Mientras que la ausencia de la creación de un peligro lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico solo tiene por consecuencia la desaparición de la consumación, de tal manera que, dado el caso, puede imponerse una sanción penal por tentativa. (La tentativa solo procede en delitos dolosos, no en los culposos). 6 b) Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objetivo. Pero aun así puede excepcionalmente negarse la imputación cuando el radio de acción del tipo no incluye el impedir tales peligros y sus efectos… Resumiendo se puede decir, entonces, que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido y que se encuentra dentro del radio de acción del tipo”. (ROXIN Claus, La imputación objetiva en el derecho penal. La imputación ulterior al tipo objetivo. IDEMSA, Lima, 1997, p. 91-92-93). Aquí entra en consideración uno de los aspectos que se tienen en cuenta para llegar a la imputación objetiva que es el riesgo socialmente permitido y la determinación en el caso concreto, si el sujeto actuó dentro del riego que estaba socialmente permitido o se excedió del mismo, caso en el que se debe aplicarse la imputación objetiva. La sola causación de un resultado adecuada a una hipótesis típica es insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación. La causación solamente afecta el lado cognitivo de lo acontecido sin ningún aporte social. Si en toda manifestación social se hubieren de considerar todas las posibilidades y probabilidades desde el punto de vista cognitivo simplemente se paralizaría toda actividad de la sociedad, desde la fabricación de un automóvil por el pronóstico posible de una causación de víctimas, la producción de bebidas alcohólicas por el peligro de muerte por intoxicación, la intervención quirúrgica por la posibilidad de que el paciente no soporte la operación o tenga problemas post operatorios, no se construirían los aviones o los ascensores por el temor o riesgo de un accidente, y un interminable etcétera. 13.- El deber objetivo de cuidado Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia. (ZAMBRANO Alfonso, Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2006, p. 95 y siguientes). Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de falta de prudencia y la negligencia de descuido u omisión, o el no poner esmero en la ejecución de algo. 7 Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. En los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el deber de cuidado que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos. Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador. 14.- En el tipo culposo es relevante la acción imprudente o negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la producción de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos culposos de mera actividad. En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier acción -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputándose como injusta esa acción en tanto como sea imprudente, pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico. Se requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la acción, esto es la consideración de que es típica porque contraviene el deber objetivo de cuidado y que es antijurídica. En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica. Es característica del delito culposo la realización de una acción sin prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la 8 violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo. No basta la omisión del deber objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibición que sea probable conocer el peligro de lesión del bien jurídico, esto es que la posibilidad del peligro sea objetivamente previsible para el autor. Lo que está más allá de la posibilidad de prever pertenece al casus, la conducta es atípica por falta de previsibilidad. Conclusión Si se mantiene el Art. 146 consideramos pertinente que se acoja la sugerencia de incorporar un párrafo que conciliando la propuesta anterior y la de la Ministra de Salud, diga: Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado y del ejercicio de la actividad profesional dentro del riesgo no permitido, se deberá contar previamente con el dictamen o pericia forense especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al ejercicio de la acción penal. 9