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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, doce de octubre de dos mil diez.
Magistrado ponente:
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
CARLOS JARAMILLO DELGADO.
2004-0699-00.
MARIA ESPERANZA ERAZO.
HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA.
REAPARACION DIRECTA.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA (Fls. 98 A 137 C. Ppal).
MARIA ESPERANZA ERAZO, quien obra en su nombre y como representante legal de los
menores CAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO ORTEGA y MIGUEL LOPEZ ERAZO; lo
mismo que las señoras SANDRA MARIBEL y ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA, FLOR DE
MARIA ORTEGA, MARIA CONSUELO ERAZO ORTEGA y el señor AUDELO ERAZO
BURBANO, presentaron demanda, en contra del Hospital Susana López de valencia, en
ejercicio de la acción de reparación directa, donde solicitan:
1. Se declare a la entidad demandada, Hospital Susana López de Valencia,
responsable por todos los perjuicios materiales y morales ocasionados a los
demandantes por la muerte de Lorena Patricia Erazo, quien falleció cuando la
entidad hospitalaria le negó la atención médica oportuna por parte del servicio de
urgencias, el día 31 de marzo de 2.002, y la madrugada del 1 del mismo año y
mes, hecho que se constituye en un falla en el servicio.
2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad
demandada a pagar las siguientes sumas de dinero:
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
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MARIA ESPERANZA ORTEGA
HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA .
REPARACIÓN DIRECTA.
1. Como perjuicios Morales 1.000 S.M.M.L.V a cada uno de los accionantes.
2. A titulo de daño a la vida de relación 1.000 S.M.M.L.V a cada uno de los
accionantes.
3. Por perjuicios materiales:
•
•
En la modalidad de daño emergente $ 5.000.000, a María Esperanza
Erazo correspondientes a gastos incurridos en la atención medica y el
fallecimiento de su hija, Lorena Erazo.
Como lucro cesante $ 275.000.000 a María Esperanza Erazo, valor
resultante de la aplicación de las formulas que el Consejo de Estado
utiliza para tal fin.
4. Por pérdida de oportunidad 100 S.M.M.L.V a cada uno de los accionantes.
Adicionalmente pidió se indexen las sumas y paguen los interese moratorios desde la
ejecutoria de la sentencia hasta que se realice el pago de la condena, se cumpla con la
sentencia en los términos del articulo 177 y siguientes del C.C.A. y se condene a la
demandada en costas y agencias de derecho.
1.1. Los hechos.
Se sintetizan básicamente en los siguientes:
Lorena Patricia Erazo (Q.E.P.D), fue agredida físicamente el 31 de marzo de 2.002,
aproximadamente a las 12:30 a.m. por un hombre quien le propinó varios golpes, entre
ellos, dos patadas en el estómago.
Minutos más tarde fue llevada por agentes de la Policía Nacional, en compañía de su
prima, Laura Marcela Flórez, a urgencias del HSLV, debido a un dolor profundo en el
estómago.
Una vez en la unidad de urgencias de dicha entidad a Lorena Erazo se le negó la
atención inicial de urgencias, que su cuadro clínico requería, so pretexto de no tener un
carne, ni el dinero para pagar la consulta, sin importar los síntomas que presentaba la
agredida, entre ellos vómito con sangre y dolor abdominal intenso.
Debido a que no le brindaron atención médica en el HSLV, las dos menores se retiraron
aproximadamente a las 5 A.m. Días después, el 3 de abril de 2.002, la agredida fue
llevada al Hospital Universitario San José donde falleció ese mismo día siendo las 11
A.m., debido a la gravedad del cuadro clínico que presentaba.
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ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
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Que en la parte correspondientes a datos de egreso de la historia clínica se lee que el
diagnóstico presuntivo es un trauma cerrado de abdomen, el cual fue confirmado como
choque séptico, por la ruptura de víscera hueca y se anotó condiciones generales de
salida: Paciente fallece post- quirúrgico inmediato.
Refirió que por la muerte de Lorena Erazo, la Fiscalía No 02-003 Delegada Ante Los
Jueces Penales Del Circuito adelantó un proceso penal con No 47933, del cual transcribe
apartes por considerar que en él se demuestra que su muerte se produjo por la omisión
en la atención médica.
Añadió que en el HSLV no se anotó la hora de entrada de Lorena Erazo ni tampoco se
abrió historia clínica, aun cuando es un deber del personal médico realizarlo.
Que en la necropsia practicada a la difunta se concluyó que la causa de su muerte se
debió a “SEPSIS SECUNDARIA A PERITONITIS POR RUPTURA DE VISCESA HUECA POR
TRAUMA CERRADO DE ABDOMEN POR ELEMENTO CONTUNDENTE”
Aseguró que en el proceso penal antes referido se demostró la falta de atención médica
del HSLV.
2. RECUENTO PROCESAL.
La demanda se presentó el 1 de abril de 2.004, fue admitida mediante auto de 29 de
abril de 2.004, se realizaron las notificaciones de rigor Y se fijó en lista el 23 de agosto
de 2.004.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA (Fls. 150 a 162 C. Ppal).
Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2.004, la apoderada del HSLV se
opuso a las pretensiones de la demanda teniendo como argumentos:
Que esta entidad puso a disposición de la hoy accisa el tratamiento médico asistencial a
través del personal médico, actuando con eficiencia, prudencia e idoneidad, acorde con
las circunstancias propias del caso.
Que fueron la paciente y su acompañante, quienes se retiraron voluntaria e
irresponsablemente de la institución hospitalaria, pese a las advertencias hechas por el
médico de turno.
Explicó que la historia clínica no se llenó debido a que Lorena Erazo y su prima se
marcharon del HSLV, rechazando la atención médica que el galeno había recomendado,
después de valorar a la paciente, que ésta debía permanecer bajo observación por
existir un pronóstico delicado.
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Aseguró que la occisa y su acompañante fueron al centro hospitalario únicamente por
una inyección para calmar los síntomas que presentaba la primera de ellas, y que éste
no fue suministrado por no ser adecuado para tratar el caso en cuestión.
Expresó que según la jurisprudencia y la doctrina la responsabilidad médica es de
medios y no de resultados y que en este caso fue culpa de la occisa y sus familiares
quienes no acudieron a un tratamiento oportuno teniendo en cuenta las
recomendaciones del médico, descuido que provocó el deceso de Lorena Erazo.
Propuso las excepciones “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA
LEY” e “INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL”
4. EXCEPCIONES, PRUEBAS Y ALEGATOS.
Mediante Auto de 26 de octubre de 2.004, se decidió mantener el proceso en secretaria
por término de cinco días, durante el cual la parte accionante se pronunció sobre las
excepciones propuestas por el HSLV, en escrito visible a folios 178 a 188 del cuaderno
principal dos. En cuanto al periodo probatorio, éste inicio con auto de fecha 3 de
diciembre de 2.004 (Fls 480 a 484 C.Ppal 3), vencido el mismo a través de auto de 6 de
julio de 2.006, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (Fl495
C.Ppal 3)
4.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
De la entidad hospitalaria.
Mediante escrito presentado a través de apoderado, el día 18 de julio de 2.006(Fls 497
a 512 C.Ppal 3), se presentaron los alegatos de conclusión los cuales se sintetizan así:
De los medios probatorios obrantes en el proceso se tiene que no se configura
responsabilidad médica en cabeza del HSLV debido a que no existe nexo causal entre el
hecho generador del daño, trauma cerrado de abdomen, y el resultado, la muerte de
Lorena Erazo, toda vez que, la entidad hospitalaria prestó la atención médica inmediata
e interdisciplinaria, adecuada a la situación presentada por la paciente, ciñéndose a los
protocolos médicos hasta donde ella lo permitió.
A continuación hace un recuento detallado de los hechos que suscitaron este proceso,
donde destacó que Lorena Erazo se marchó del centro hospitalario de manera
voluntaria y contrariando las recomendaciones médicas, después de que se hiciera un
examen general de su salud.
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Señaló que de las declaraciones contenidas en los procesos que sucedieron a la muerte
de Lorena Erazo se desprende que las relaciones familiares de ella no eran buenas,
debido a su dependencia a las drogas (antecedentes clínicos) y los conflictos familiares,
que se evidencian con la falta de acompañamiento familiar en la enfermedad que sufrió
la occisa, hechos que desvirtúan lo planteado por la parte accionante al respecto en la
demanda.
De la parte actora
Mediante escrito presentado el 09 de agosto de 2.006 (Fls. 513 a 537 Ppal.), el
apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los siguientes
términos:
Reitero la totalidad de argumentos planteados en la demanda, en especial enfatizó que
la muerte de Lorena Erazo se debió a la falta de atención oportuna y eficiente por parte
del personal médico del HSLV, debido a que ella carecía de recursos económicos para
pagar la consulta médica de urgencias y el carne.
Que las reglas de la experiencia humana enseñan que los argumentos de defensa del
centro hospitalario no son del todo creíbles, ya que una persona con el cuadro clínico
como el presentado por Lorena Erazo, dolor profundo en abdomen acompañado de
vómito con sangre, no rehusaría la ayuda que se le ofrece, ésto aunado al hecho de que
fue ella quien requirió a la Policía Nacional para acudir voluntariamente al centro
hospitalario.
Que pese a que al principio del proceso la entidad accionada negó rotundamente el
ingreso de la hoy occisa a sus instalaciones, en el transcurso procesal se ha demostrado
que Lorena Erazo si ingreso a él y que el médico tratante omitió procesos médicos
asistenciales y deberes como el de abrir la historia clínica de la paciente.
5. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 40 JUDICIAL ADMINISTRATIVA
El ministerio rindió concepto de fondo el 25 de agosto de 2.006 (541 a 546 C.Ppal 3)
argumentando que:
De las declaraciones obrantes en el proceso concluyó que, si bien es cierto a la occisa
no se le abrió historia clínica en el HSLV, en este centro hospitalario el médico de turno
si prestó atención a la paciente, valoró y diagnosticó un trauma abdominal severo y que
quedó demostrado que no se continuó prestando el tratamiento médico ya que Lorena
Erazo se retiró voluntariamente del hospital, sin saber que sus lesiones podrían
desencadenar su deceso y que ella sólo recurrió al centro hospitalario en busca de un
calmante para el dolor
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Señaló que por mandató del articulo 168 de la ley 100 de 1.993, la entidad accionada
tenia el deber de prestar la atención médica requerida por Lorena Erazo, como
efectivamente ocurrió.
Con todo, aseguró que en su criterio y teniendo como fundamento las pruebas
recolectadas en el proceso no se encuentra debidamente probada la responsabilidad de
la demandada por lo que se debe denegar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES
1. La Competencia
Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos, la cuantía de la
mayor de las pretensiones, fijada en 1000 SMLM, –fl. 99 C. Ppal, el Tribunal es
competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA, de conformidad con
el artículo 132.6 del CCA.
2. La caducidad
La acción fue presentada dentro del término de caducidad –artículo 136.8 CCA-, ya que
se demanda por hechos ocurridos el 3 de abril de 2002, fecha de la muerte de la
señorita LORENA PATRICIA ERAZO ORTEGA, y la demanda fue presentada el 31 de
Marzo de 2004 (Fls 139 del C. principal).
3. Derecho de postulación y legitimación en la causa.
Para la interposición de la demanda de la referencia, otorgaron poderes en debida
forma las siguientes personas: María Esperanza Erazo Ortega en su calidad de madre
de la afectada obra a nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad,
KAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO ORTEGA y MIGUEL RODRIGO LOPEZ ERAZO.
En su calidad de hermanas mayores de la occisa las señoras SANDRA MARIBEL y
ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA, en su calidad de abuelo el señor AUDELO ERAZO
BURBANO, lo mismo que las señoras FLOR DE MARIA ORTEGA y MARIA CONUELO
ERAZO ORTEGA, personas que han otorgado poderes debidamente firmados y con
notas de presentación personal.
De otra parte, encuentra el Tribunal que los señores MARIA ESPERANZA ERAZO en su
calidad de madre y los hermanos menores KAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO
ORTEGA y MIGUEL LOPEZ ERAZO están legitimados en la causa por activa porque han
acreditado con los registros civiles de nacimiento esa condición; lo mismo que las
señoras SANDRA MARIBEL y ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA como hermanas
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mayores de la occisa. Finalmente con el registro civil de nacimiento aportado de la
señora MARIA ESPERANZA ORTEGA se ha probado la calidad de abuelo del señor
AURELIO ERAZO BURBANO, de quien se aportó la partida eclesiástica de nacimiento
porque nació antes de 1938 (fls 251 del C. de pruebas No. 1).
De igual manera
aparece el registro civil de nacimiento de la señora FLOR DE MARIA ORTEGA por lo que
todas estas personas están legitimadas en la causa por activa.
No ha aportado el registro civil de nacimiento la señora MARIA CONSUELO ERAZO
ORTEGA y por ello no está legitimada en la causa y tampoco aparece relacionada en
concreto como damnificada por los testigos que se han referido a las relaciones
familiares.
Por pasiva se encuentra legitimado el Hospital SUSANA LOPEZ DE VALENCIA, entidad
pública a quien se le atribuye la omisión en la prestación del servicio médico.
4. Las excepciones propuestas.
La entidad demandada propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y
la de falta del nexo causal que ate la muerte de la menor LORENA PATRICIA ERAZO con
la entidad hospitalaria. Como se observa, las excepciones propuestas antes de constituir
un impedimento procesal, son verdaderos argumentos de defensa que tienen que ver
con el fondo de la situación planteada, razón por la cual se analizarán al momento de
hacer el estudio de la responsabilidad de la entidad demandada o, en su defecto el
surgimiento de una causal de exoneración de la misma.
5. Lo probado en el proceso.
5.1.- Sobre la Prueba Trasladada.
Al presente proceso fueron allegadas copias auténticas de una investigación penal,
realizada por la Fiscalía Seccional de Popayán que tenía por sentido la investigación del
homicidio preterintencional, cometido en la humanidad de la menor LORENA PATRICIA
ERAZO. El Fiscal que tuvo conocimiento de la referida investigación, ordenó compulsar
copias para que por separado se investigara, la presunta comisión del delito de omisión
de socorro. Así las cosas, las pruebas allí practicadas, en cada uno de esos procesos,
esto es los testimonios y los documentos de las mencionadas investigaciones pueden
ser valorados por el Tribunal porque fueron solicitadas por las partes en litigio y fueron
decretadas por el tribunal, y las partes las han usado para sustentar sus pretensiones
o bien para enervarlas, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, cuando sobre el
particular ha expresado:
Verificados los anteriores requisitos, se advierte que las pruebas documental y testimonial, está
en situación de valoración en lo que respecta con el demandado Instituto Nacional de Vías, toda
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vez las primeras (sic) no fueron tachadas de falsedad en este juicio, dentro de la oportunidad
legal, y las segundas si bien no se practicaron con audiencia o a solicitud de esta entidad, ésta
acudió a ellas para dar solución al caso jurídico… (Consejo de Estado. Sentencia de 1 de marzo
de 2006. Cons Ponente. Maria Elena Giraldo Gomez. Exp 15284)
5.2.- Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala se encuentran demostrados
los siguientes hechos.
5.2.1.- Está demostrado que la menor Lorena Patricia se desplazó en compañía de la
señora LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO hasta un velorio, sitio donde se ha encontrado
con el señor ANICETO MONTENEGRO VELASCO, con quien ha salido hasta su casa de
habitación, no lejos de allí, hasta cuando se ha presentado una discusión que degeneró
en maltrato, donde la menor LORENA PATRICIA ERAZO fue golpeada brutalmente en la
parte abdominal con puntapiés, motivo por el cual fue auxiliada por la propia hermana
de agresor, hasta que se ha podido llamar a la policía de menores y llevar a la menor
lesionada y a su prima LAURA MARCELA hasta el Hospital Susana López de Valencia.
Se aportó en debida forma el proceso penal, en orden a demostrar que la menor fue
lesionada en la madrugada del primero de abril del 2002, y el acompañamiento que ha
realizado la institución policial al llevarla al centro hospitalario. De modo que lo que
aparece probado es que una menor que fue golpeada en el vientre en la madrugada del
lunes primero de abril del 2002, fue llevada por la Policía de menores al Hospital Susana
López con el objetivo de que fuera atendida. Sobre el particular pueden verse el
testimonio de LAURA MARCELA FLOREZ, y de los policiales que conocieron de ese
operativo.(fls 6 a 10 y 26 a 28 y 31 y 32 del exp radicado No. 75925).
5.2.2.- Al calificarse el mérito del sumario seguido por la muerte de la menor ERAZO, en
contra de su agresor, la Fiscalía compulsó copias de las partes pertinentes en orden a
que se abriera una investigación penal en contra del personal médico que atendió a la
menor en la madrugada del primero de abril del 2002, en el centro hospitalario, dado
que inexplicablemente siendo dejada por la Policía en esas instalaciones para que se le
prodigara la atención a sus quebrantos de salud, apareció finalmente en muy malas
condiciones en el Hospital San José el día miércoles en horas de la mañana, cuando en
una intervención quirúrgica falleció al encontrarse que presentaba un trauma cerrado de
abdomen que degeneró en una peritonitis aguda y en sepsis generalizada que la llevó a
la muerte, lo que implica que no recibió atención médica. Al respecto obra la calificación
sumarial por la cual se llamó a juicio al señor Aniceto Montenegro Velasco como autor
de un homicidio preterintencional, donde en el numeral 2 de la citada resolución, se
ordenó compulsar las copias por la presunta comisión de un delito de omisión de apoyo
(Fls 57 a 65 del exp. Radicado No. 75925),
5.2.3.- Las partes del proceso en su demanda y contestación han solicitado que se
tenga en cuenta el proceso penal radicado con el Número 75925, adelantado por la
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Fiscalía en contra del profesional de la salud por la presunta comisión de un delito de
omisión de socorro, el cual puede ser evaluado por el Tribunal dado que las propias
partes han expresado que sea tenido como prueba, tal como ya lo destacó el Tribunal.
5.2.4.- En el referido proceso aparece la primera declaración que ha rendido la señorita
LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO, en la propia tarde del fallecimiento de su prima, la
menor LORENA PATRICIA ERAZO, esto el 3 de abril del 2002, donde después de
relatar la forma como se encontró el día domingo en horas del medio día con su prima
LORENA PATRICIA, acordaron encontrarse en el sector de la Loma de la Virgen para
asistir al velorio de un amigo cercano que lo habían asesinado, coincidiendo las dos
mujeres en el velorio, cerca de las once de la noche, hasta cuando vio que el novio o
compañero sentimental de su prima estaba descontrolado llorando encima del ataúd del
muerto, por lo que fue llevado por su prima y salieron hasta su casa.
Comenta que al llegar a ese sitio, cerca de las dos de la mañana, momentos después
observó que la hermana de ANICETO, se encontraba llorando y que su hermano Polo
estaba golpeado y no querían hablar, por lo que seguía su camino para su casa, cuando
escuchó que la llamaban, y vio a su prima LORENA PATRICIA que gateaba en dirección
a un teléfono público, para llamar a la Policía, contándole que Aniceto le había pegado
unas patadas en el vientre.
Refiere que ha llegado la Policía de menores y que las llevaron al hospital Susana López
con el fin de que su prima recibiera la atención médica. Cometa que allí fueron
atendidas porque Lorena Patricia vomitó cuajarones de sangre seca, por parte de un
médico, quien les dijo sobre la necesidad del carné para la atención, o que tenían que
pagar la suma de 23.500 que era el valor de la consulta, por lo que se le indicó el lugar
donde había un teléfono para ver si se podía traer el carné de salud de la menor
lesionada, respondiendo la tía de la menor que no podía hacer nada porque nadie la
había mandado para allá, por lo que el médico al ver que la lesionada se encontraba en
una camilla procedió a examinarla, hasta que le dijo que no podía seguir sin el carné y
luego se fue, expresado que sin carné no se podía hacer nada, y así se estuvieron
esperando hasta las cuatro y media, hasta cuando la menor le dijo que nos fuéramos y
le dijo vámonos, vámonos, porque le estaba pasando el dolor y salieron y se fueron en
un taxi que las llevó al barrio Jorge Eliécer Gaitán, sitio donde se encontraba un amigo
con quien había dejado a su hijo. (Fls 6 a 11 ibídem).
5.2.5- Aparece en el proceso seguido contra el Dr. LUIS HUMBERTO MARTINEZ GOMEZ
por la presunta comisión de un delito de omisión de socorro, en el cual en su diligencia
de indagatoria, que como bien se sabe, es un medio de defensa del sindicado, ha
referido que es cierto que en la madrugada del primero de abril del 2002, se encontraba
de turno en urgencias del Hospital Susana López, donde ha debido atender el caso de
una menor, que se encontraba acompañada de otra mujer a quien, prestó la ayuda
médica en el sentido que la valoró, le hizo el examen médico del caso y advirtió a la
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acompañante que debía traer la historia clínica en facturación, de donde regresó con la
novedad que no le podían hacer el ingreso de datos porque no tenía el carné y que
tampoco tenían los $ 23.000.00 que costaba la consulta privada, por lo que al expresar
la ofendida que si tenía un carné, hizo llevar a la acudiente hasta un teléfono de donde
regresó con la noticia que no se podía enviar el carné, mientras que el médico
terminaba con el examen y luego ha salido a buscar a una presunta persona mayor de
edad que se encontraba en las afueras del hospital, sin que nadie diera respuesta a su
anuncio en voz alta, y en ese momento se ha percatado que las dos mujeres
alcanzaban la calle y se subían a un taxi con rumbo desconocido. Ha referido que no se
levantó la historia clínica porque no hubo tiempo, pero que dejó unas notas escritas en
relación con lo sucedido a una persona N.N. (Fls 248 a 256 ibídem).
5.2.6.- Está debidamente acreditado que la menor fue llevada a la casa de habitación de
su prima Laura Marcela, donde su padrastro FERNANDO CARVAJAL al ver su estado de
salud, le puso unos remedios caseros en espera que le llevaran el carné, hasta que
finalmente el día miércoles, al ver que se le inflamó el estómago y no pudo controlar los
esfínteres, fue llevada hasta el hospital San José donde le practicaron una intervención
quirúrgica, donde se ha encontrado un trauma cerrado de abdomen, que ha
degenerado en peritonitis que la condujo a una sepsis generalizada que le ocasionó la
muerte, situación acreditada con el registro civil de defunción y la historia clínica
levantada en este centro hospitalario, donde se da cuenta del estado grave en que
ingresó la paciente y la intervención quirúrgica realizada, sin poder salvar la vida de la
menor debido a que había sufrido un trauma cerrado de abdomen, donde por el golpe
recibido se le reventó la víscera hueca.
Sobre el particular es ilustrativo el testimonio del señor CARVAJAL, rendido en el
proceso penal y la propia versión que dio ante este tribunal, donde se constata que la
menor llegó lesionada a su casa al amanecer el día lunes y que la hermana de la occisa
antes que llevar el carné llegó en horas de la tarde a ultrajar a su hermana, pensado
que no era nada grave, siendo que fue tuvo que desplazarse hasta donde la abuela
para ver si traían el carné, hasta que finalmente solo hasta el miércoles que vio a
LORENA muy delicada la llevó al hospital, donde después de la cirugía, falleció. (fls 88 y
89 ibídem y 49 y 53 del C,. de pruebas No. 1).
5.2.7. El daño aparece evidentemente probado con la necropsia practicada al cadáver
de la menor LORENA PATRICA, donde se ha concluido que su muerte se ha debido a
una “sepsis secundaria a peritonitis por ruptura de víscera hueca, por trauma cerrado
de abdomen por elemento contundente”, lo mismo que el registro civil de defunción.
(fls 75 a 84 del C de pruebas No. 1, Fls 79 del C. principal).
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6. ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD
Como se aprecia, el aspecto crucial que debe analizar la Sala es si con estos elementos
referidos tanto por la acudiente de la menor, señorita LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO,
como por el médico que realizó la atención, se ha configurado una falla en la prestación
del servicio, entendida como la vulneración del componente obligacional del estado,
por cuanto el mismo no funcionó de manera adecuada o en su defecto, en el caso
propuesto existe una eximente de responsabilidad en cuanto el centro hospitalario ha
quedado relevado de responsabilidad ante la supuesta huida furtiva e intempestiva de
las dos mujeres, la ofendida y su acompañante.
Para la Sala no cabe duda que en el presente caso se ha configurado una falla en la
prestación del acto médico y del servicio médico, en tanto que si bien se ha demostrado
que el médico desplegó una actividad evaluativa de la paciente en orden a valorar los
síntomas de la enfermedad que aquejaba a la menor LORENA PATRICIA y determinar
la conducta a seguir, situación que se infiere de la propia testimonial de la
acompañante de la menor en la madrugada de los hechos, ello no ha quedado
demostrado como corresponde en materia médica, esto es registrado en algún tipo de
documento o historia clínica que hubiera recogido la impresión diagnóstica y el motivo
de la consulta.
Tan es así que mientras se dilucidaba si la menor podía o no ser atendida en el centro
hospitalario por la carencia del carné en ese momento, o por el pago de la consulta de
los 23.500 pesos que valía la misma, no ha quedado precisa cual era la conducta
médica a seguir y tampoco las demás personas que acompañaban al profesional de la
medicina han expresado que sea cierto que la menor y su acompañante estaban reacias
a recibir el tratamiento que se les pudo haber ofrecido, precisamente, que si ello
sucedió, la historia clínica era el documento para dejar las anotaciones de que ello en
realidad aconteció.
Explicado en otros términos, al haberse hecho el examen médico, pero al no aparecer el
registro en la historia clínica es lo mismo que si ello no se hubiera realizado, toda vez
que no se sabe que seguía a esa situación, cuando ha quedado en el ambiente que no
se podía seguir la atención por la carencia del carné y por no pago de la consulta
porque no había el dinero. Lo anterior significa que si bien el médico pudo haber
realizado el examen y bien lo ha hecho, al acto médico se ha quedado a medias o sin
completar toda vez que no se supo con precisión a que atenerse, esto es si la mujer
observada se quedaba hospitalizada, o se era viable su salida o había que esperar más
tiempo para que algún signo clínico se evidenciara.
En todo caso, nada de ello se pudo hacer porque no hay la historia clínica y lo único real
y cierto entonces es que la misma no se realizó, tal como sobre el punto lo admite el
médico cuando en su defensa ha explicado que salió hasta el sitio donde le informaron
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que se encontraba un acudiente mayor, con un doble objeto, de una parte enterarlo de
lo que pasaba y de otra, proceder a ordenar se hiciera la historia clínica, cuando ya no
hubo tiempo para ello, debido a que las dos muchachas salían apresuradas del
hospital.
La no realización de la histórica clínica constituye una vulneración de los artículos 2 y
34 de la ley 23 de 1981, que se refieren a la ética médica, los que disponen:
2°. – El hombre es unidad síquica y somática, sometido a variadas influencias eternas.
El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la
aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los elementos que las
ciencias y la técnica ponen a su disposición.
En consecuencia, el método debe considerar y estudiar al paciente, como persona que
es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus
características individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de
rehabilitación correspondientes. Si así procede, a sabiendas podrá hacer contribuciones
a la ciencia de la ciencia de la salud a través de la práctica cotidiana de su profesión.
ARTÍCULO 34. – La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones
de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que
únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los
casos previstos por la Ley. Destacado por fuera del texto.
De otra parte, la atención en salud es concebida por la Constitución Política como un
servicio público a cargo del Estado, según se lee en el artículo 49:
“Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
[…]
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad. […]”
El artículo 194 de la Ley 100 de 1.993 dispone lo siguiente:
“CAPÍTULO III. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o
por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del
Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por
las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este
capítulo.”
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De igual manera, conforme lo dice el artículo 168 de la ley 100 de 1993, las
instituciones que prestan los servicios de salud, deben prestar obligatoriamente los
servicios de urgencias, sin tener en cuenta la capacidad de pago. El referido artículo de
la ley dispone:
Articulo 168. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma
obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios
de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago.
Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será
pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía, en los casos previstos en el artículo
anterior, o por la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro
evento. …” Negrilla por fuera del texto.
Sobre este aspecto, observa el Tribunal que la reglamentación concerniente al acceso a
los servicios de salud, en tratándose de la atención en urgencias y pediatría, establecía
lo siguiente, para la fecha de los hechos, según se lee en los artículo 11 y 16 del
Decreto 806 de abril 30 de 1.9981:
“Artículo 11. Condiciones de acceso. Para acceder a cualquiera de los niveles de
complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de
tránsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o
paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de complejidad es
requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de lo anterior
solamente las atenciones de urgencia y pediatría. […]” (Subraya la Sala).
Artículo 16o.- Atención inicial de urgencias. El Sistema General de Seguridad Social
en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención
inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la Entidad Promotora de
Salud o administradora del Régimen Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona
o con cargo al FOSYGA en los eventos descritos en el artículo precedente”. Destacado de
la Sala.
Por su parte, los artículo 9º y 10 de la Resolución No. 5261 de agosto 5 de 1.9942,
define “urgencia” en los siguientes términos:
“ARTICULO 9. URGENCIA: Es la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica
por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o
funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de
salud , a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras.
1
“Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional.”
2
“Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” El acto administrativo
citado se expidió una vez el Consejo Nacional de Salud, mediante Acuerdo No. 008 de 1.994, adoptó el
Plan Obligatorio de Salud, con el objeto de unificar criterios en la prestación de los servicios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
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REPARACIÓN DIRECTA.
ARTICULO 10. ATENCIÓN DE URGENCIAS: La atención de urgencias comprende
la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un
proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una
urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten
servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase
inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva oaún en el caso de personas
no afiliados al sistema.
Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para
ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el pago de
cuotas moderadoras. La I.P.S. quepresta el servicio recibirá de la E.P.S. el pago
correspondiente con base en las tarifas pactadas o con lasestablecidas para el S.O.A.T.
En todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos
servicios sin seruna urgencia deberá pagar el valor total de la atención.
PARAGRAFO: Toda I.P.S. deberá informar obligatoriamente a la E.P.S. el ingreso de sus
afiliados al servicio de urgencias en las doce (12) horas siguientes a la solicitud del
servicio, so pena del no pago respectivo. Se exceptúan los casos en los cuales por fuerza
mayor no se pueda dar el aviso respectivo”.
En el sub examine, encuentra la Sala que la situación en que se encontraba la menor
Lorena Patricia Erazo, de un dolor agudo en la cavidad abdominal, era constitutiva de
una urgencia y, por lo tanto, antes de ser prioritario la presentación del carné de
afiliación a una E.P.S o el pago de la consulta, ha debido hacerse la atención que obliga
la ley en estos casos de urgencia, por parte de una entidad pública que presta los
servicios de salud en el departamento del Cauca. Como nada de ello se hizo, es
evidente que el acto médico inconcluso vulneró las obligaciones contenidas en el
marco normativo antes relacionado, lo que compromete entonces la responsabilidad de
la demandada por el acto médico que no atendió la urgencia y dio una solución a los
motivos de consulta que aquejaban a la paciente.
6.1. Falla del servicio Institucional.
Pero, además de lo anterior, también existe falla en la prestación del servicio
institucional, porque una vez se examina al paciente lo que se espera es que se defina
que pasa con la suerte del enfermo. Por lo que el médico no es quien debe responder
de los actos realizados por el enfermo mayor de edad o por los acudientes, en cuanto
que los mismos bien pueden rechazar el examen o el procedimiento médico, o aún
retirarse del centro hospitalario, lo que en estos casos se debe dejar la constancia de tal
suceso en la historia clínica.
Lo anterior significa que el paciente es libre de quedarse o no en el centro hospitalario,
pero lo que si debe quedar claro es que los pacientes una vez ingresan al recinto
hospitalario no son libres de abandonarlo y no pueden salir como si estuvieran en su
casa, a su libre albedrio o antojo, porque debe existir una restricción a esa libertad de
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abandonar o no el recinto hospitalario, porque todo ello puede dar al traste con el
objetivo que se ha propuesto la institución de salud.
En el presente caso, se ha presentado una falla en la prestación del servicio hospitalario
porque se ha permitido la salida, así sea furtiva e intempestiva de las dos mujeres, sin
que nadie haya ordenado tal acto, pues como se ha visto el médico no había tomado
ninguna determinación al respecto.
Sobre este punto concreto se ven dos versiones completamente antípodas en el
proceso. La una expuesta por la acudiente de la menor que dice que el médico le ha
dicho al celador que las dejara ir, que ni siquiera se realizó historia clínica y la otra la del
médico que dice que al ver que salían, le dijeron que una tía ya las espera con el carné
en el seguro social. Como hayan sucedido los hechos, lo cierto del caso, es que las dos
personas, la acudiente y la menor enferma alcanzaron la calle sin obstáculo alguno y se
fueron en un taxi, todo lo cual implica que el servicio hospitalario ha funcionado mal
como quiera que la paciente que fue llevaba por la policía a recibir el servicio de salud,
ni siquiera ha registrado o tomado nota del ingreso de la menor y menos aún de su
salida, lo que implica que para la institución hospitalaria la presencia de la menor y sus
dolencias fueron invisibles, ni siquiera se dignaron apuntar su ingreso y menos su
salida, en franca y palpable vulneración no sólo del derecho a la salud, sino de su
dignidad como persona. No puede servir de excusa, como se pretende por la
demandada, que el servicio de vigilancia es contratado, pero de todas maneras se
encuentra a cargo de la institución hospitalaria como responsable de la eficiencia de
todo el servicio médico y asistencial.
Cosa diferente es que junto a las protuberantes fallas en la prestación del acto médico
que se quedó a medio camino y la falla institucional que ha dejado salir del centro
hospitalario a la menor como si no hubiera ingresado, obre también como concausa en
la producción del resultado de muerte ocasionado en la humanidad de la menor, el
hecho de la evasión furtiva e intempestiva de la menor y su acudiente, quien no era
otra menor de edad como se ha pensado, toda vez que su declaración rendida en la
propia tarde de los hechos en que falleció LORENA PATRICIA, expresó la señorita
LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO que era mayor de edad y que tenía documento de
identidad, lo que implica entonces que a su cuidado se encontraba en aquel momento la
menor lesionada, porque además era su prima, y otra debió ser su actitud, cuando la
propia enferma, le dijo que se fueran, pues ha debido anteponer la salud de la menor,
antes que las obligantes necesidades que le imponían recoger a su hijo que lo había
dejado en compañía de su novio, para poder acompañar a su prima lesionada hasta el
hospital.
Si en realidad de verdad, el médico hubiera explicado o manifestado como dice que hizo
a los dos mujeres el real estado de gravedad de la lesionada, no se explicaría el
comportamiento seguido por los propios familiares de la víctima, en especial su
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hermana SANDRA MARIBEL que llega a ultrajarla, en horas de la tarde del día
siguiente, antes que llevar el carné para poder ser atendida, situación que tan sólo se
consigue el día miércoles cuando ya es desafortunadamente demasiado tarde, porque
cuando ingresa la menor al Hospital San José, se le hace la intervención que se le ha
debido hacer en tiempo oportuno y finalmente fallece, encontrando una sepsis
generalizada a consecuencia del trauma cerrado de abdomen.
Todo lo anterior hace que en el presente caso se haya perdido la oportunidad de la
menor de haber recibido una atención temprana y oportuna que muy seguramente
hubiera salvado su vida. Como se ve en este caso no se afirma que el acto médico
inacabado o incompleto, sumado a la omisión en la vigilancia de la paciente que
requería de la atención médica, no han sido la causa eficiente del daño, toda vez que
resulta evidente que la causa determinante del daño son los puntapiés que le ha
propinado el condenado MONTENEGRO VELASCO a la menor Lorena Patricia Erazo en
su vientre, pero la intervención del centro hospitalario ve comprometida su
responsabilidad en cuanto no realizó la expectativa que todos esperan de un hospital,
esto es que garantice una eficiente y oportuna prestación del servicio de tal modo que
si como el propio médico lo reconoce en su injurada, se estaba ante un trauma cerrado
de abdomen el protocolo médico indicado era la hospitalización u observación de la
paciente, dado que se trataba de una urgencia y ante ello era irrelevante el tener el
carné o no, o el pago de la consulta para poder continuar con la atención que
reclamaba la menor lesionada.
Como nada de ello se hizo se han reducido las probabilidades de vida de la menor que
finalmente resultó muerta, siendo entonces que en ese camino del daño, también tiene
responsabilidad compartida la propia víctima del daño, porque ha debido adoptar una
actitud diferente y responsable de si misma, dado que contaba con más 16 años,
cuando le dijo a su acompañante y prima LAURA MARCELA quien era una persona
mayor de edad, que abandonaran el hospital, persona que ha debido sopesar de otra
manera la situación, antes que proceder al retiro presuroso del centro hospitalario,
aprovechando que el médico las dejó solas.
Pero, para infortunio de la menor lesionada, sus familiares próximos, se hermana
SANDRA MARIBEL y su abuela con quien estaba viviendo para ese momento, la señora
OLGA MURILLO, estaban enojadas por lo sucedido dado que se había ido al velorio
desoyendo las advertencias de su abuela, quienes pensaron que su estado de salud no
era grave, lo que explica entonces la actitud indolente e insolidaria para no haber
llevado el carné en el término de la distancia, lo que hace que tan sólo el día miércoles
en horas de la mañana se hubiera contado con el documento, cuando ya todo era
demasiado tarde. (Declaraciones de estas personas visibles a folios 233 y 236 y 237 del
exp. No. 75925).
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Sobre la pérdida de oportunidad el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de
junio del 2001, M.P. María Helena Giraldo Gómez, proceso radicado con el No. 13006,
de la sección tercera, ha explicado lo siguiente:
En varias oportunidades la Sala se ha referido al concepto de pérdida de oportunidad.
Desde la sentencia proferida el día 26 de abril de 1999 la Sala ha reflexionado sobre el
efecto de una falla médica, presunta o probada, para efecto de impedir la recuperación;
dijo:
“Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un
tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico
definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad
le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha
considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel
Yaguez:
‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina
francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como
‘pérdida de una oportunidad’.
‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto,
poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura
encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por
negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que
éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una
joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la
selección de azafatas.
‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los
siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención
del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la
relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la
ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas
naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante
del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido
también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la
frustración del resultado esperado.
‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer
sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de
datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es
demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No
se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a
tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se
puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte.
Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha
hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo
herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o
aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha
hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’.
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(RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad
civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995,
págs. 83-84).
En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de
diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente
e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la
oportunidad de curación y de sobrevivir “ ( 3).
Obra en el proceso el dictamen rendido por la perito forense, Código 1033-2, en el que
manifestó que era factible que una intervención quirúrgica oportuna le hubiera salvado
la vida. Digo en concreto:
“3º)- Pregunta: Teniendo en cuenta el tiempo que pasó desde la ocurrencia de los
hechos – golpes hasta el deceso final – creo 48 horas después – se puede afirmar que con
una debida opor
tuna, eficaz, pronta, rápida, atención médica se hubiese salvado o los golpes eran
necesariamente mortales?
Respuesta: Una oportuna atención médica es posible que le hubiese salvado la vida, pues
la práctica de una laparotomía (Herida quirúrgica que expone el contenido de la cavidad
abdominal) habría detectado rápidamente la afectación intestinal y la hubiese corregido.
La práctica de la cirugía no garantiza un 100% que el desenlace no hubiese sido la muerte
ya que había contaminación de cavidad abdominal (peritonitis) que no descarta la
aparición de una infección durante su evolución post – operatoria, además debe recordarse
que todo acto quirúrgico no está exento de riesgo.
Los golpes no son necesariamente mortales pero las lesiones causadas internamente en la
cavidad abdominal son graves ya que requieren dentro de su manejo médico de una
intervención quirúrgica.” (Subrayado añadido. Fls. 85 y 86 C. de Pruebas 1).
Por lo anterior, considera la Sala, que hay una responsabilidad compartida de la
entidad demandada, junto al retiro voluntario del centro hospitalario que se ha dado por
la menor de 16 años LORENA ERAZO y su prima y acompañante mayor de edad, por lo
que considera la Sala que las condenas impuestas por todo concepto deberán reducirse
en una proporción equivalente al cincuenta por ciento (50 %). Dado que se ha
encontrado responsabilidad compartida de la entidad pública demandada,
se
proseguirá al estudio de los perjuicios.
7. LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS
7.1 Perjuicio material
3
Expediente 10.755, Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Reiterada en sentencia del 15 de junio de
2000, radicación 12.548, actor María Isabel Montoya de Carmona y otros.
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En la demanda se ha solicitado el pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño
emergente la suma de $ 5.000.000.oo por concepto de asistencia médica, quirúrgica,
hospitalaria, medicamentos, transporte, gastos funerarios y atención a familiares o lo que
aparezca demostrado dentro del proceso.
La Sala advierte que sobre el particular no existe ninguna prueba al respecto, por lo que
se negará el reconocimiento y pago de este perjuicio.
En relación con el lucro cesante solicitó, el pago del salario mínimo legal mensual dado
que se encontraba laborando en el puesto No. 18 de la galería del barrio Bolívar donde
cumplía las actividades de ayudante en la cocina y atención en la venta de alimentos.
La Sala encuentra que sobre el particular los testimonios recibidos en el proceso, no son
coincidentes sobre el particular, pese a que es cierto que la señora ANA LUCIA MACCA,
dueña del puesto de comidas en la galería ha expresado que la occisa si le ayudaba en las
labores de cocina y atención de los clientes, por lo que le pagaba el diario y sin
prestaciones, desde hace dos meses (Fls 64 del C. de pruebas No. 1); también obra el
testimonio enfático del señor FERNANDO CARVAJAL, padrastro de la mujer que estaba de
acudiente en la madrugada de los hechos, quien afirma que la menor no trabajaba ni
estudiaba, (Fls 49 del C. de pruebas No. 1), sumado al testimonio de la propia abuela de la
menor, señora OLGA MURILLO, que ha expresado que es cierto que se encontraba
trabajando pero de ello apenas hace diez días, de los dieciocho días que estaba en su
casa, dado que su madre se encontraba recluida en un centro carcelario. (fls 252 Ibídem).
En relación con el reconocimiento y pago del perjuicio material en la modalidad de lucro
cesante, por el fallecimiento de un menor de edad, el Consejo de Estado ha expresado en
sentencia del 18 de marzo del 2010, M.P. Enrique Gil Botero, en el expediente radicado
No. 17.492, de la sección Tercera:
“Las declaraciones anteriores no permiten colegir de manera clara, que Diego Fernando
Benavides Nati desempeñara una actividad laboral. No se acreditó que tuviera el permiso
laboral respectivo, lo que le daría el carácter de actividad contraria la ley por tratarse de un
menor de 14 años. Tampoco se tiene certeza sobre la naturaleza de su actividad en la
empresa de producción de quesos de su familia, todo lo cual se refleja en las declaraciones
citadas, por cuanto se dijo que el menor estudiaba en jornada diurna, lo que permitiría
deducir que era su labor principal y de otro lado cumplía actividades propias de esa
industria, como la recolección de leche, y que, a futuro, pensaba pasarse a horario
nocturno para trabajar en jornada laboral completa. Verdaderamente, resulta difícil precisar
que se tratara de un trabajador del negocio aludido o de un simple colaborador de la
empresa familiar, razón suficiente para negar lo solicitado por ese concepto.
En todo caso, se reitera la jurisprudencia de la Sala en el sentido de denegar el lucro
cesante a los padres por la muerte de un hijo menor de 15 años de edad, como quiera que
se ha considerado se trata de la indemnización de un daño incierto. Efectivamente, en
sentencia del diez de agosto de 2001 se expuso:
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DEMANDADA:
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“La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea
indemnizable debe ser cierto, es decir que no trate de meras posibilidades, o de
una simple especulación:
“Ha sido criterio de la Corporación, que el daño para su reparación, además de
antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan
una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse
a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.”
“En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el
cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad
y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues
el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de
cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -,
pero jamás puede recibir las dos calificaciones”
“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no
puede depender de la realización de otros acontecimientos. Cuando de la muerte
de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización
de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos
hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual. En efecto, en estos
casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que
el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición,
este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo,
que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar”.
Si bien es necesario reiterar la idea de que frente a los menores de edad no puede
predicarse la indemnización del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante derivado
del ejercicio de una actividad económica, en cuanto existe una clara prohibición laboral para
éstos, en el artículo 35 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia),
debe precisarse que es posible hacerlo en ciertos eventos. Como cuando se trate de
menores que de conformidad con su peculio profesional o adventicio, ayuden
económicamente a sus padres, y esto haya quedado demostrado en el proceso; caso en el
cual no sólo se requiere acreditar la existencia del peculio en los términos de los artículos
291 y siguientes del Código Civil, sino que será necesario demostrar la ayuda económica del
hijo hacia los padres.
En este evento, es posible entonces, que el juez decrete el correspondiente perjuicio
patrimonial y, en consecuencia, se pueda establecer a favor de los padres o ascendientes
demandantes (v.gr. padre de crianza o abuelos), la correspondiente indemnización a título
de lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil.
En el presente caso, no se acreditó que la víctima, menor de edad desempeñará algún tipo
de actividad laboral, que tuviera el permiso legal respectivo y que los ingresos de tal labor
los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia”.
En el caso analizado por la Sala se ha probado que la menor empezaba a tener una
actividad laboral, apenas hace diez días a la ocurrencia de su muerte, tal como
enfáticamente lo dijo su abuela OLGA MURILLO a quien el Tribunal le da absoluta
credibilidad, dado que se encontraba a cargo de la menor hace dieciocho días, porque
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EXPEDIENTE:
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DEMANDADA:
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su madre se encontraba detenida por la presunta comisión de un delito de violación a la
ley 30 de 1986 (Fls 253 y 71 del C. de pruebas No. 1).
Así las cosas, estima el tribunal que no se ha probado en este caso que tuviera el
permiso legal respectivo y que esos pocos ingresos los destinaría a la ayuda de su
núcleo familiar, entre otras cosas porque estaba separada del mismo. En esas
condiciones, no se reconocerá el pedimento solicitado.
7.2 Perjuicio moral
La demanda ha solicitado el pago de 1000 SMLM. para cada uno de los demandantes, esto
es su madre, hermanas y hermano, abuelo y tías.
De conformidad con los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de
Estado, se presume el daño moral padecido por los demandantes unidos con la fallecida
en relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, ya sea en línea
descendiente, ascendiente y colateral4, esto es, padres, hermanos y abuelo.
Tal presunción no ha sido desvirtuada por la demandada, pese a que el testimonio del
señor FERNANDO CARVAJAL manifiesta que las relaciones familiares habidas entre su
madre y la fallecida no eran las mejores, y que tampoco habían relaciones amistosas
con su hermana SANDRA MARIBEL (Fls 49 del C. de pruebas No. 1,) lo cierto del caso
es que los otros testimonios aludieron al papel que cumplía la occisa en el cuidado de
sus hermanos menores, lo que da cuenta entonces que en el fondo pese a las
desavenencias pasajeras, se dan los presupuestos para que se estime que todos los
demandantes han sufrido con la muerte de la menor, y aún su madre que se
encontraba con medida de aseguramiento en un centro penitenciario, sindicada por un
delito de tráfico de estupefacientes, pues la lógica de lo racional hace entender que
nadie sufre más la muerte de un hijo, sino son sus padres. Por lo anterior, la Sala
procederá al reconocimiento de estos perjuicios, con la reducción ya referida.
No se reconocerá el perjuicio a favor de la tía de la menor FLOR DE MARIA ORTEGA
porque los testimonios no han referido que hubieran integrado el núcleo familiar, o que
la misma estuviera a cargo de la menor. Y en relación con la señora MARIA CONSUELO
ERAZO ORTEGA, con los testimonios recibidos no se ha probado su condición de
damnificada con la muerte de la menor.
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de octubre 15 de 2.008,
C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 17486, de julio 8 de 2.009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 17960 y de abril 14
de 2.010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 18941.
21
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
2004-0699-00.
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HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA .
REPARACIÓN DIRECTA.
María Esperanza Erazo (madre)
Sandra Maribel Erazo Ortega (hermana)
Adriana María Erazo Ortega (hermana)
Carol Yulieth Erazo Ortega (hermana)
Diana Luisa Erazo Ortega (hermana)
Miguel Rodrigo López Erazo (hermano)
Audelo Erazo Burbano (abuelo)
50 SMLMV
25 SMLMV
25 SMLMV
25 SMLMV
25 SMLMV
25 SMLMV
25 SMLMV
7.3 Alteración grave de las condiciones de existencia
En la demanda se ha solicitado el valor de 100 SMLV o en su defecto el valor máximo que
reconozca la jurisprudencia del Consejo de Estado por dicho concepto.
En lo que hace a la pretensión relativa a la indemnización de los perjuicios a la vida de
relación, la Sala tiene en cuenta el criterio jurisprudencial fijado por el
Consejo de Estado relativo al cambio de dicho rubro del daño inmaterial por el de
alteración grave de las condiciones de existencia5. La indemnización de este tipo de daño
–autónomo e independiente del daño moral– procede cuando las acciones u omisiones
imputables a la Administración generan una protuberante perturbación de las condiciones
de vida de los afectados. Sobre la materia, sostuvo el Consejo de Estado:
“[…] la doctrina ha señalado, precisamente, que ‘para que se estructure en forma autónoma
el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación
calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus
condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y
que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la
alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o
incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere
que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece’.
Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les
conditions d’éxistence pueden entenderse como ‘una modificación anormal del curso de la
existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos’ o ‘las
modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño
material y del dolor moral’.
El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las
condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente
compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el
curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor,
natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se
verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales
condiciones.
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 15
de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2003-00385.
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
2004-0699-00.
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HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA .
REPARACIÓN DIRECTA.
En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad
estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave,
drástico, evidentemente extraordinario.”
Si con lo anterior se ha querido reconocer la existencia de perjuicios extra patrimoniales,
por fuera del tradicional perjuicio moral, con una noción mucha más amplia de lo que en
su momento se denominó el perjuicio fisiológico o el daño a la vida de relación, con la
nueva de alteración de las condiciones de la existencia, en el entendido que son los
cambios bruscos y relevantes en las condiciones de de vida de una persona, este
Tribunal debe considerar el cambio de denominación que ha introducido el Consejo de
estado como un cambio afortunado, dado que es un desarrollo del principio de la
reparación integral.
En la declaración de la señora GLORIA ISABEL MONTENEGRO (Fls 28 y ss del C. de
pruebas No. 1) se da cuenta de las relaciones amistosas habidas en la familia de la occisa,
en especial con su madre e hijas. Refiere que la muerte de LORENA si las afectó mucho
dado que se siente un vació en la casa y por sobre todo a la menor de ellos, dado que
LORENA era quien la tenía a su cuidado.
La señora MARGARITA RUIZ GOMEZ (fls 42 y ss del C. de pruebas No. 1), igual enfatiza
que al momento del fallecimiento de LORENA la familia estaba integrada por su madre, y
sus tres hermanos menores y dos mayores que ya eran casadas. Expresa que en general
la familia era muy unida y que dado su pobreza LORENA tuvo que salir a trabajar para
aportar algo a la casa. Expone que le consta que ha visto a los hermanos de Lorena muy
tristes y que luego de su muerte las mayores se han alejado de la casa.
El señor FERNANDO CARVAJAL quien es el compañero de la tía de Lorena, AURA MIREYA
ERAZO y a la vez padrastro de la persona que se encontraba con LORENA en la
madrugada de los hechos en el hospital Susana López, señorita LAURA MARCELA ERAZO,
expresó que las relaciones con la madre de LORENA no eran buenas porque
constantemente la echaba de la casa y por ello vivía con las amigas, refiere que sabe que
la familia la integraban la mamá que se encontraba detenida en el momento de los hechos
y sus hermanas menores. Expone que le consta que las relaciones con su hermana
MARIBEL no eran muy buenas y que si observó que LORENA estaba al cuidado de sus
hermanos menores.( Fls 49 a 54 del C. de pruebas No. 1).
Finalmente, la declaración de la señora OLGA MURILLO, abuela de la menor fallecida,
quien expone que a raíz que a la madre de LORENA la detuvieron, ella se vino a su casa,
hace aproximadamente 18 días, y que le consta que antes de ello vivía con su madre y su
hermana mayor MARIBEL y sus hermanas menores en el barrio Alfonso López. (Fls 253 a
256 del C. de pruebas No. 1).
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
2004-0699-00.
MARIA ESPERANZA ORTEGA
HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA .
REPARACIÓN DIRECTA.
Con los anteriores testimonios, sumados a unas valoraciones realizadas por la sicóloga
JULIANA CERON RAMIREZ, todas ellas tomadas el 23 de marzo del 2004 (Fls. 88 a 96 del
C. principal), practicadas al núcleo familiar de la occisa se ha pretendido dar por probados
los daños hoy conocidos como alteración de las condiciones de existencia. No obstante
ello, considera la Sala que de estos testimonios y de las valoraciones sicológicas lo que se
ha probado en esencia es el daño moral y no las alteraciones graves, evidentes y bruscas
en el núcleo familiar. Recuérdese que tal como lo dice el testimonio de la abuela de la
menor señora OLGA MURILLO, su nieta ya no se encontraba con sus hermanos y su
madre al momento de su fallecimiento, sin que se sepa si pretendía luego volver a su
núcleo familiar o emprender por su cuenta una nueva experiencia de vida en compañía de
su abuela. Por lo anterior la Sala no reconocerá el perjuicio así reclamado.
Finalmente, se ha solicitado en la demanda el perjuicio que se ha denominado por la
pérdida de oportunidad, por lo que se ha pedido una indemnización de 100 SMLM. Sobre
el particular debe expresar la Sala que la pérdida de oportunidad es el título que permite
enjuiciar el acto médico o la falla del servicio asistencial, pero es si mismo no es un
perjuicio, dado que como bien se conoce, los perjuicios previstos en la ley son el daño
emergente y el lucro cesante, lo mismo que el daño moral y ahora en atención al principio
de reparación integral, la alteración a las condiciones de existencia. Por esta razón no se
reconocerán perjuicios por este rubro solicitado en la demanda.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO.-.DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la entidad
demandada.
SEGUNDO.- DECLARAR administrativamente responsable al HOSPITAL SUSANA
LÓPEZ DE VALENCIA E.S.E. por la muerte de LORENA PATRICIA ERAZO, ocurrida el 3 de
abril de 2.002, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO:.- En consecuencia, CONDÉNASE al HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE
VALENCIA E.S.E., a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
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REPARACIÓN DIRECTA.
A título de indemnización por el perjuicio moral sufrido:
1. A MARÍA ESPERANZA ERAZO, la suma de 50 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
2. A SANDRA MARIBEL ERAZO ORTEGA, la suma de 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
3. A ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA, la suma de 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
4. A CAROL YULIET ERAZO ORTEGA la suma de 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
5. A DIANA LUISA ERAZO ORTEGA, la suma de 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
6. A MIGUEL RODRIGO LOPEZ, suma de 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
7. A AUDELO ERAZO BURBANO, la suma de 25 salarios mínimos legales
mensuales.
QUINTO.- NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO.- El HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA E.S.E. dará cumplimiento a lo
dispuesto en el presente fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y
177 del C.C.A.
SÉPTIMO.- Sin costas.
OCTAVO.- Reconocer personería a la Dra. Gladis Eugenia Morales, según que
obra al folio 548 del C. principal No. 3.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la
Sala en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADA:
ACCIÓN:
2004-0699-00.
MARIA ESPERANZA ORTEGA
HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA .
REPARACIÓN DIRECTA.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HILDA CALVACHE ROJAS
PRESIDENTA
HILDA CALVACHE ROJAS
Encargada del despacho del que era titular el Dr. Hernán Andrade Rincón
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