AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA SECCIÓN CUARTA

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE
SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 7918/02
P.A. Nº 44/02
Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla.
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL
VELASCO
Dª. MARGARITA BARROS
SANSINFORIANO.
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ,
ponente.
En la ciudad de Sevilla, a 21 de mayo de
2003.
La Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial ha visto en juicio oral y
público
la causa arriba referenciada, procedente
del Juzgado de Instrucción nº 7 de
Sevilla,
seguida por 3 delitos de ABUSO EN EL
EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
contra
E.J.R..
Han sido partes:
-El Ministerio Fiscal, representado por el
Ilmo. Sra. Doña MARGARITA VIERA.
-El acusado E.J.R., con D.N.I. núm.
XXXXX, nacido en Sevilla, el día
XXXXX,
hijo de E. y de C., en libertad provisional,
de la que no estuvo privado por esta
causa, el cual ha estado representado por
el Procurador D. Víctor M. Roldán López
y
defendido por el Letrado D. José Luis
Fernández de Pedro.
ANTECEDENTES PROCESALES
PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar
en audiencia pública el día 22 y 23
de abril de 2003, practicándose con el
resultado que consta en el acta las pruebas
propuestas y no renunciadas por las
partes.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal
formuló conclusiones definitivas
considerando que los
hechos eran constitutivos de tres delitos
de ABUSO EN EJERCICIO DE SU
FUNCION COMETIDO
POR FUNCIONARIO PUBLICO de los
artículos 443 y 445 del Código Penal,
estimando autor al
acusado E.J.R., no concurriendo
circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, y
pidiendo que le impusiera, por cada uno
de los tres delitos la pena de un año de
prisión, accesoria de
inhabilitación especial para empleo o
cargo público durante la condena e
inhabilitación absoluta
durante 7 años y costas.
2
TERCERO.- La defensa formuló
conclusiones definitivas solicitando
dictado
de sentencia absolutoria.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado E.J.R., mayor de
edad y sin antecedentes penales, desde el
día 29
de Julio de 1995 ejercía en su calidad de
Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de
Policía como Jefe del
Grupo Operativo número dos de la
Brigada Provincial de Extranjería y
Documentación de la Jefatura
Superior de Policía de Sevilla.
SEGUNDO.- Sobre la 1,00 horas del día
15 de abril de 1998 funcionarios
policiales afectos al
mencionado Grupo Operativo de
Extranjeros Número Dos detuvieron en el
club “El Rey”, de la
localidad de Santiponce (Sevilla), a la
ciudadana colombiana L.R.O. por
estancia ilegal en España,
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siendo trasladada por ello a las
dependencias de la Brigada Provincial de
Extranjería de Sevilla.
Sobre las 10,30 horas del día siguiente el
acusado le tomó declaración,
notificándole la incoación de
expediente de expulsión y dejándola
seguidamente en libertad.
Durante la estancia de L. en las oficinas
policiales el acusado le comunicó que
como
responsable máximo tenía la posibilidad
de ejecutar o no la expulsión del territorio
español y que
tomaría una decisión u otra según la
actitud que ella adoptase hacia él, ante lo
que la mujer le
manifestó que estaba dispuesta a
colaborar, facilitando al acusado el
número de su teléfono móvil.
Tras ser puesta en libertad, L. recibió
numerosas llamadas telefónicas del
acusado en las que
le pedía que se pasara por su despacho,
prometiéndole que le iba a ayudar en los
trámites que como
ciudadana extranjera tenía que seguir para
arreglarle su situación administrativa.
Ante la insistencia del acusado y sus
promesas de ayuda, L. acudió a las
dependencias de la
Brigada Provincial de Extranjería unos
días después de su puesta en libertad. El
acusado la condujo
a un despacho de la planta sótano fuera de
servicio y con aspecto de abandonado,
donde tras cerrar
puerta y persianas de las ventanas, y
mientras insistía en sus promesas de
favores en el expediente
de expulsión, le tocó la cara, los brazos y
los pechos, llegando el acusado a bajarse
los pantalones,
dejando al descubierto su pene totalmente
erecto, subiendo el jersey a la mujer, que
se quitó el
sujetador, y continuando los tocamientos
en los senos. L. dijo al acusado que estaba
dispuesta a
realizar el acto sexual con él, pero en su
lugar de trabajo o en un hostal, pero
nunca en aquella
estancia, dada su suciedad. Tras lo
relatado, que duró una media hora, L.
abandonó las oficinas
policiales, continuando siendo acosada
por el imputado mediante llamadas a su
teléfono móvil, lo que
motivo que la mujer abandonara por un
tiempo la ciudad de Sevilla.
El día 28 de abril de 1998, previo examen
de las diligencias formuladas por ella en
escrito de
18 de abril de 1998, el acusado emitió el
preceptivo informe en el expediente de
expulsión incoado a
L., proponiendo a la Subdelegación del
Gobierno su expulsión del territorio
español al considerarla
incursa en el art. 26.1 a y f de la antigua
Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio.
Acordada la expulsión por la
Subdelegación del Gobierno por
resolución de 26 de junio de
1998 y comunicada dicha resolución a la
Brigada de Extranjería, la misma no fue
notificada
personalmente a la interesada hasta el día
4 de noviembre de 1998.
Tras contraer matrimonio el día 31 de
agosto de 1998 con un ciudadano español,
L.R.O.
solicitó de la Subdelegación del Gobierno
la revocación de la orden de expulsión. A
raíz de cursar
dicha petición, comenzó de nuevo a
recibir llamadas telefónicas del acusado,
quién le pedía que fuera
a verle a su despacho. L., acudió, previa
citación a tal efecto, a las oficinas de la
Brigada Provincial de
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Extranjería en los primeros días de
noviembre de 1998, donde de nuevo la
entrevistó el acusado,
pretendiendo tocarla y realizar el acto
sexual con ella, arguyendo que no había
cumplido con el trato
que había hecho el pasado mes de abril, a
lo que la mujer se negó. El acusado, ante
la actitud no
colaboradora de L., le dijo a ésta, que no
pararía hasta su expulsión, que su mat
rimonio era ficticio y
que los documentos que traía eran falsos.
La mujer se mantuvo en su negativa,
advirtiendo al
acusado que si no la dejaba marchar,
gritaría, por lo que éste abrió la puerta y
le permitió salir.
Tras el preceptivo informe del Grupo
Operativo Dos de Extranjeros, la
Subdelegación del
Gobierno revocó la resolución de
expulsión de L. el día 20 de noviembre de
1998.
TERCERO.- En la madrugada del día 15
de abril de 1998, funcionarios policiales
adscritos al
Grupo Operativo de Extranjeros Número
Dos ya mencionado, detuvieron también
en el club “El Rey”
de la localidad de Santiponce (Sevilla) a
la súbdita colombiana Y.C.Z., respecto de
la que existía
3
pendiente de notificación y ejecución
acuerdo de expulsión de España de fecha
5 de marzo del
mismo año 1998.
Durante la estancia de la mujer en
dependencias de la Brigada Provincial de
Extranjería, el
acusado abordó a Y., a la que abrió la
chaqueta e hizo comentarios sobre la
dureza de sus pechos, al
tiempo que se tocaba sus partes, haciendo
ademán de tocarle los senos e intentando
que la mujer le
tocara el pene. Mientras esto ocurría, el
acusado le decía que no se preocupara por
su expulsión, que
él la iba a ayudar si prometía verse con él
en los días siguientes.
El acusado cursó fax a la Subdelegación
del Gobierno comunicando la detención
de Y.C.,
ordenando seguidamente su ingreso en
calabozos, donde se le notificó
personalmente el acuerdo de
expulsión, recibiendo la mujer una
llamada telefónica del acusado, quién le
insistía en sus promesas
de ayuda si accedía a verse con él. Sin
embargo, el mismo día 15 de abril, Y.C.
fue efectivamente
expulsada de España vía aérea.
CUARTO.- El día 15 de junio de 1998
fue detenida la súbdita colombiana
Y.K.R.R. por el
Grupo Operativo Número Dos de la
Brigada Provincial de Extranjería y
Documentación de la Jefatura
Superior de Policía. Con fecha 16-6-98 se
inicia expediente de expulsión a
propuesta del acusado,
que toma declaración a Y. y realiza acta
de informe y comprobación de los
extremos declarados y
sobre alegaciones presentadas.
Mediante resolución de 16 de julio de
1998 la Subdelegación del Gobierno
acordó la
expulsión de la misma, la cual nunca fue
notificada personalmente a la interesada,
pese a que estuvo
detenida a disposición del acusado los
días 21 y 22 de julio de 1998.
Esta orden de expulsión fue revocada por
la mencionada autoridad gubernativa el
26 de
febrero de 1999 a petición de la citada
ciudadana extranjera, al haber contraído
matrimonio con un
súbdito español el 29 de octubre de 1998.
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Y.K. solicitó el 17 de mayo de 1999 la
exención de visado y la concesión de
tarjeta de
residente, petición que le fue denegada
por la Delegación del Gobierno en virtud
de resolución de 14
de julio de 1999. Pese a ello, un día del
verano del año 1999, funcionarios del
repetido Grupo Dos
abordaron en la calle Sierpes de Sevilla a
Y. y le solicitaron la documentación; y al
no poseer ésta
tarjeta de identidad alguna le trasladaron a
las dependencias del Grupo, donde el
acusado la recibió
en su despacho, y mientras le prometía
que iba a ayudarle en todo, y le decía “tu
sabes que conmigo
no tienes problemas de papeles”, le tocó
los pechos, y le cogió de la mano que se
llevó a sus
genitales, dado que previamente se había
desabrochado los pantalones. La situación
descrita finalizó
al llamar alguien a la puerta de su
despacho.
Mediante resolución de 6 de Junio del año
2000, y en virtud de expediente incoado a
raíz de
una nueva solicit ud de fecha 2 de marzo
del año 2000, y en el que como es
preceptivo emitió informe
la autoridad policial, a Y. le fue
concedida la exención de visado y la
concesión de tarjeta de
residente.
QUINTO. - Todas las víctimas expresaron
ante la Autoridad Judicial su deseo de no
formular
denuncia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo procede
resolver la incidencia planteada sobre la
validez de
los testimonios prestados en fase de
instrucción por Y.K.R.R. y L.R.O. que se
introdujeron en el
debate del juicio oral al amparo de lo
dispuesto en el art. 730 de la
L.E.Criminal.
A este respecto, entendió la sentencia del
TS de 23-7-01 que "La tercera
cuestión planteada se refiere a la
denegación de la suspensión del juicio y a
la
lectura en el mismo de la declaración
testifical en los términos del art. 730
LECrim.
Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo
que la razón de la suspensión del juicio es
básicamente el respeto del derecho del
acusado a interrogar a los testigos,
implícito
en el art. 24.2 CE y expreso en el art.
6.3.d) CEDH. Este derecho no puede ser
ejercido cuando el testigo no puede ser
traído al Tribunal por estar fuera de su
alcance, por ignorancia de su paradero,
por muerte o por encontrarse fuera de la
jurisdicción del Tribunal y no ser posible
lograr su comparecencia. En tales casos,
concluye nuestra jurisprudencia, se da
una de las situaciones en las que cabe la
lectura del acta en el que se documentó
una declaración anterior del testigo. Si el
4
testigo no pudo ser contradicho por el
acusado y su Defensa en dicha
declaración es
preciso que su declaración aparezca
seriamente corroborada por elementos
probatorios rigurosamente coadyuvantes.
Por el contrario, si el Tribunal cuenta en
el
acta también con la contradicción de la
Defensa, la ponderación de la veracidad
de
la declaración testifical puede ser
apreciada con una corroboración menos
rigurosa
que en el caso inverso".
A la vista de la citada jurisprudencia y
dado que las citadas testigos no se
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encontraban a disposición del Tribunal,
como se deduce de las diligencias
judiciales
de 3-2-03 y policiales de 5-2 y 22-4-03,
se decidió dar lectura de sus declaraciones
sumariales que constan a los folios 17 a
20, 247 a 250, 13 a 15, 261 y 262. Como
quiera que las declaraciones se prestaron
ante el juez competente y en presencia
del letrado del acusado, que pudo e
interrogó a los testigos, este Tribunal
considera
que las citadas declaraciones sumariales
pueden ser tenidas en cuenta para enervar
la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Partiendo de ello, este
Tribunal ha considerado acreditado los
hechos declarados probados por las
declaraciones prestadas por las tres
perjudicadas que a este Tribunal
parecieron creíbles y verosímiles, pese a
las dudas
y objeciones alegadas por la defensa. Ello
es así por las siguientes consideraciones:
1.- Pese a lo padecido y a la delicada
situación en que se encuentran,
ninguna de las tres perjudicadas muestran
especial animadversión hacia el acusado,
de hecho no se personaron en el
procedimiento ni reclaman nada en contra
del
acusado.
2.- Resulta altamente sospechoso que,
pese a tener relación con muchos
agentes, las testigos sólo denuncien al
acusado, contra el que no debían tener
más
reproches que contra el resto de agentes
que en cumplimiento de sus deberes
profesionales controlaban las actividades
de las testigos y tomaban medidas que,
aunque eran legales, les perjudicaban.
3.- No puede admitirse que las testigos
declararan porque fueran utilizadas a
modo de arietes por el policía J.L. contra
el acusado, porque si bien es cierto que la
testigo Y.K. si mantenía relaciones
comerciales con el agente J.L., no puede
decirse
lo mismo de L., que no consta conociera a
J.L. ni Y.C., que sólo conocía de vista al
agente.
4.- Además, no puede sostenerse que todo
el proceso obedeciera a una
trama urdida por J.L. porque ni el propio
acusado manifestó que J.L. tuviera
motivos
para inventarlo o le odiara hasta ese
extremo, y, además, puede comprobarse
que
las manifestaciones realizadas por J.L. en
el expediente profesional le acarrearon a
él mismo graves complicaciones
disciplinarias, como explicó el Inspector
nº 16.416,
F. T., instructor del expediente
disciplinario, origen de las presentes
diligencias.
5.- Existió oportunidad y ocasión para
que el acusado realizara las acciones
porque todas las testigos estuvieron en
algún momento en las dependencias
policiales a disposición del acusado,
según reconoció el propio acusado y
consta en
los expedientes policiales de aquellas.
6.- En cuanto a la objeción de la defensa
de que era imposible que los hechos
denunciados hubiesen ocurrido en el
despacho del acusado porque siempre se
encontraba abierto, según confirmó C.G.,
funcionaria que trabajaba en el despacho
colindante del acusado, debe aclararse
que con L. y con Y.C. los hechos ocurren
en
dependencias distintas al despacho, y,
además, C.G. aclaró que la puerta no
estaba
cerrada totalmente ni tampoco abierta de
par en par sino entreabierta un palmo.
Además, con Y. C. los hechos ocurren de
noche, cuando la funcionaria no
trabajaba.
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5
De todas formas, nada impide que el
acusado fuese arriesgado en sus
actuaciones,
porque como relata Y.K., el acusado
previamente cerró la puerta de su
despacho.
7.- Manifiesta la defensa que prueba de la
falta de credibilidad de lo
denunciado es que las testigos fueron
obligadas a declarar por el Inspector F. T.
Por el contrario, este Tribunal entiende
que, precisamente, es un dato más
que avala la credibilidad de los
testimonios citados, porque si tuviesen
animadversión contra el acusado o todo
obedeciera a una trama urdida por las
testigos, lo lógico es que se ofrecieran
voluntariamente y declarasen con rapidez
y
sin necesidad de que las tuviera que
convencer.
En este sentido, Y.C. declaró ante este
Tribunal que quería olvidar y no le
interesaba remover cosas viejas que,
lógicamente, pueden afectar a su actual
situación personal. El Inspector F.T.
corroboró este extremo y explicó que la
testigo
se resistió a declarar por no perjudicar a
conocidos familiares cercanos de su
marido. Actitud absolutamente
comprensible que no hace sino reforzar la
credibilidad
del testimonio.
En definitiva, ni las testigos tienen
intereses en el procedimiento ni pretenden
conseguir nada del mismo ni se advierten
motivos espurios para justificar sus
testimonios. Por ello, este Tribunal
considera que resultan creíbles y prueban
la
veracidad de los hechos denunciados.
TERCERO.- Los hechos declarados
probados son constitutivos de un delito
continuado de
abuso en el ejercicio de su función
cometido por funcionario público previsto
y penado en los artículos
443 y 445 del C.P.
Resultando incuestionable la condición de
funcionario público del acusado (folio
263), la
controversia queda reducida, en opinión
de este Tribunal, a qué tipos de actos
sexuales se deben
considerar incluidos en la acción, a si las
testigos tenían pretensiones pendientes de
resolución del
acusado acerca de los cuales debe evacuar
informe o elevar consulta a su superior,
como exige el
art. 443 del C.P., y si se cometieron 3
delitos, o, como entendemos, nos
encontramos ante un solo
delito continuado.
En primer lugar, en relación a qué tipos
de actos sexuales se deben
considerar incluidos en la acción, la
sentencia del TS de 14-12-92 en su
fundamento
jurídico Segundo declaró que "La acción
nuclear del tipo "solicitar sexualmente"
resulta polémica doctrinalmente, pues
mientras un sector considera que ha de
entenderse en el sentido de "proponer el
acceso carnal completo" otro se decanta
para que la solicitud sea punible, tanto a
la que tiende a obtener el "yacimiento"
como a "la que tiene por objeto cualquier
otro acto lúbrico". Postura esta última
que,
después de la reforma de 1989, al
extender el tipo y poder ser sujetos activo
y
pasivo indistintamente varones o
hembras, adquiere mayor predicamento y
a la que
esta Sala se adhiere, interpretando el
término "solicitar" en sentido amplio,
admitiendo que la proposición o petición
comprende la de cualquier manifestación
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sexual, lo mismo cuando se pretenda la
realización del acto sexual completo,
como
la dirigida a ejecutar cualquier acción de
contenido sexual".
En consecuencia, como quiera que el
acusado realizó y solicitó actos de
contenido sexual, como pueden
calificarse los tocamientos o las
proposiciones de
mantener el acto carnal, este tribunal
considera que los actos realizados
integran el
tipo penal.
En segundo lugar, y en lo que respecta a
si las testigos tenían pretensiones
pendientes de resolución del acusado
acerca de los cuales debía evacuar
informe o
elevar consulta a su superior el TS en el
fundamento segundo de la sentencia de
136-79 ya consideró "Que en un plano
jurídico abstracto, de general validez,
coincidente con las razones acabadas de
aducir para la incriminación al acusado
recurrido del cuestionado delito de
solicitación, previsto en el artículo 383
del Código
6
Penal, catalogado como "abuso contra la
honestidad" precisamente, del título VIII
del
Libro II, dedicado a los delitos
funcionariales, es de tener en cuenta:
Primero.- Que, por más que la referida
figura delictiva radique; dentro siempre
del mentado título, en el capítulo VIII del
mismo, consagrado a los denominados
legalmente "abusos contra la honestidad",
no es ciertamente ésta, ni siquiera de
manera principal el único bien jurídico
penalmente tutelado en el lugar sino,
también
y conjuntamente, el irreprochable
comportamiento del funcionario, cuya
desleal
extralimitación en situaciones tales no
puede menos de traducirse en público
desdoro y desprestigio tanto del
funcionario mismo como de la institución
oficial en
que está integrado y para la que actúa;
supuesto que a todas luces concurre en el
caso que nos ocupa, hasta el punto de
haber determinado la aludida intervención
sancionadora del Tribunal de Honor.
Segundo.- En cuanto a la actividad típica,
legalmente concatenada al básico
dato de incumbir al funcionario
solicitante el papel de decidir o bien
informar o elevar
consulta a su superior acerca de alguna
pretensión personal o allegada de la mujer
requerida, es visto que tal relación de
interés, para ser penalmente relevante, no
tiene por qué revestir necesario carácter
formal cifrado en instancia o pedimento
atenido a la normativa y rígidos cauces de
un definido procedimiento judicial o
administrativo sino que bastará la realidad
de cualquier aspiración o expectativa obtención de un logro tangible o evitación
de un mal, ligado a la actuación de
servicio del funcionario- en cuyo
resultado pudiera ejercer apreciable
influjo la
favorable o adversa disposición del
agente, con el consiguiente prevalimiento
de
ventaja o superioridad por su parte que,
por ello, pesará sobre la solicitada, dada
su
posición subjetivamente calamitosa,
cohibiendo sensiblemente -ya que no
siempre
su honestidad, inexistente en casos como
el de autos -, si, al los, su libertad sexual,
acarreando así, en la proyección social y
externa del sórdido episodio,
desvalorización del usual buen concepto
confianza en la función pública por aquél
desempeñada, normalmente inherentes a
la misma".
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En este mismo sentido la STS 14-12-92
declaró en su fundamento jurídico
segundo que "El motivo, como los
anteriores, debe decaer, puesto que el art.
383 del
Código Penal, con origen en el Código de
1822, tras modificaciones que no hacen al
caso, en los extremos objeto del motivo
casacional se mantiene en su primitiva
redacción, debiendo interpretarse ni
extensiva ni analógicamente, pero sí
acorde y a
la vista del contenido del art. 3.1.º del
Código Civil y, muy concreta y
específicamente de acuerdo con "la
realidad social del tiempo en que nos
encontramos" distinta en todos los
aspectos a la existente hace más de siglo
y
medio, y con atención especial al "espíritu
y finalidad" de la norma-interés de la
Administración en que su gestión se
realice con la máxima pulcritud y
corrección, así
como evitar la intromisión del funcionario
público en el ámbito de la libertad sexual
de los administrados- y así, la expresión
"pendientes de resolución" no puede
entenderse simplemente como pendiente
de dictar resolución en el sentido
técnicojurídico
de la palabra, esto es dictar una diligencia
de "ordenación", "providencia",
"auto" o "sentencia" sino que dicha
expresión quiere decir "pendiente de una
toma
de decisión que, de hecho, esté al alcance
del funcionario" como puede ser, en
supuesto cuestionado, que un Oficial de la
Administración de Justicia, ponga a
trámite o no un determinado asunto o,
puesto ya en marcha, agilice o retrase su
curso, habida cuenta la acumulación de
asuntos que puede y suele haber en los
Juzgados y la importancia que tiene para
la persona "solicitada", la mayor o menor
rapidez en la tramitación, función
encargada legal y reglamentariamente al
Oficial de
la Administración de Justicia (art. 485 de
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
7
Poder Judicial, y art. 3.2.º.a) del
Reglamento Orgánico de los Cuerpos de
Oficiales,
Auxiliares y Agentes de la
Administración de Justicia, aprobado por
Real Decreto de
19 de septiembre de 1986), en la que sí es
decisiva su intervención de "hecho"
aunque reglamentariamente no le
incumba ninguna realización de actividad
de
impulso procesal".
En el caso que enjuiciamos este Tribunal
considera que el acusado se
encontraba en este situación típica por las
siguientes consideraciones:
- Según consta en el oficio policial (folio
263) el acusado ostentaba desde el
21 de julio de 1995 la categoría de Jefe
del Grupo Operativo en la Brigada
Provincial
de Extranjería y Documentación de la
Jefatura Superior de Policía de Sevilla.
- Las 3 testigos perjudicadas son de
nacionalidad extranjera y cuando tuvieron
contacto profesional con el acusado se
encontraban en situación ilegal en
territ orio
nacional.
En función de ello, todas fueron detenidas
y se les incoó expediente de
expulsión, en los que de alguna forma el
acusado tenía intervención al ser jefe del
Grupo II de Extranjeros.
Es decir, no es sólo que fuese lógico que
las testigos creye ran que el acusado
podía de alguna manera ayudarles o
perjudicarles con su actuación, sino que
de
hecho el acusado participaba activamente
en todo el proceso de tramitación de los
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expedientes, como puede comprobarse en
los folios 75 a 99 para Y.C.; 65-69, 7374,
137-204 y 294 a 307 para Y.K. y 206-243
para L.R., y aunque de él no dependiera
directamente acordar la expulsión o
suspender o revocar la orden de
expulsión, si
tenía una actuación directa y discrecional
en la detención de las mismas y en el
cumplimiento de las órdenes para
notificar las resoluciones acordadas por la
Delegación del Gobierno o investigar lo
que se acordara para comprobar los datos
de los expedientes ya iniciados.
Como ejemplo paradigmático es preciso
reseñar que el día 21-7-98 fue
detenida Y. por el grupo operativo que
dirigía el acusado y puesta a su
disposición
(folios 294 a 300 y 304 a 306), y pese a
que estaba vigente la orden de expulsión
la
misma no fue notificada ni llevada a
cabo. Asimismo, mediados de julio de
1999, Y.
fue de nuevo detenida por miembros del
grupo operativo del acusado,
produciéndose una situación que debe ser
calificada como de extraña e inusual
porque no sólo no existe constancia
formal de la detención (que hasta
reconoce el
acusado y corroboran los PN 60948 y
J.L.) sino que, según el informe del folio
294,
la citada testigo se fue de la Comisaria
libremente cuando consta que tenía
denegado el permiso de residencia y, en
consecuencia, se podría haber adoptado
otra decisión, como podría haber sido
mantener la detención para proceder a la
expulsión.
Por último, este Tribunal considera que el
acusado no ha cometido tres
delitos, uno por cada víctima, sino uno
solo por aplicación de la continuidad
delictiva
prevista en el artículo 74 del CP.
Respecto a la posibilidad de que este
delito esté excluido de la aplicación de
la continuidad delictiva por aplicación de
lo dispuesto en el art. 74-3 del CP este
Tribunal considera que de la
jurisprudencia existente no parece
deducirse esta
interpretación, puesto que el bien jurídico
protegido por la norma no tiene
naturaleza
eminentemente personal; así en las ya
citadas sentencia de 13-6-79 y 14-121992 el
TS. entendió que "Partiendo de dichas
premisas, de su incardinación dentro del
título
dedicado a los delitos funcionariales y
hasta de la propia y específica sanción
que
conlleva, inhabilitación especial, pese a
encontrarse contemplada la figura del art.
383 referido en el capítulo VIII del
mentado título, consagrado a las
denominadas
8
normativamente "limitaciones a la
libertad sexual" no es ciertamente la
"libertad
sexual de los administrados" ni siquiera
de manera principal el único bien jurídico
tutelado penalmente en tal artículo, sino
también -como se lee en la Sentencia de
13
de junio de 1979- el irreprochable
comportamiento del funcionario, cuya
desleal
extralimitación en tales situaciones no
puede por menos que traducirse en
público
desdoro y desprestigio, tanto del
funcionario mismo como de la institución
oficial en
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que está integrado, o, en otras palabras, el
interés público que tiene la
Administración de que su gestión se
realice con la máxima corrección y que se
concreta en la obligación de un exquisito
cumplimiento de los deberes del servicio
que incumbe a todos los funcionarios;
siendo por tanto dos bienes jurídicos los
protegidos por el precepto, uno que afecta
al interés "público" y otro a un interés
"individual" o "particular"."
En consecuencia, este Tribunal considera
que con carácter general no es
posible predicar que este delito se
encuentra excluido del ámbito de
aplicación de la
continuidad delictiva.
En el caso concreto que ahora
enjuiciamos consideramos que existe
continuidad delictiva al entender que a)
todas las acciones se realizaron
aprovechando idéntica ocasión (la
derivada del cargo que ostentaba el
procesado),
b) en un espacio temporal cercano y c)
infringieron el mismo precepto penal.
CUARTO.- Del expresado delito
responde el acusado E.J.R. como autor,
por haber tomado
parte activa, material y voluntaria e n su
ejecución, artículo 28 del Código Penal,
en relación con el
artículo 27 del mismo texto legal.
QUINTO. - En la ejecución del expresado
delito no concurren circunstancias
modificativas de la responsabilidad
criminal.
SEXTO.- En orden a la determinación de
la pena este Tribunal considera que
visto que el delito es continuado (art. 74-1
del CP) y que las víctimas son tres,
procede imponer la pena máxima de
prisión de dos años e inhabilitación
absoluta
por 12 años.
SÉPTIMO. - Según el artículo 123 del
Código Penal, los responsables
criminalmente de delitos y faltas lo son
también de las costas que ocasione su
enjuiciamiento.
Vistos los preceptos citados y demás de
general y pertinente aplicación de la
Constitución, Código Penal, Ley de
Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica
del
Poder Judicial,
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al
acusado E.J.R. como autor de un
delito continuado de abuso en el ejercicio
de su función cometido por funcionario
público, ya circunstanciado, sin la
concurrencia de circunstancias
modificativas de la
responsabilidad criminal, a las penas de
prisión de dos años, inhabilitación
especial
para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena e inhabilitación
absoluta por 12 años.
.
9
Le imponemos el pago de las costas.
Aprobamos por sus propios fundamentos
y con las reservas legales el auto
que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la
capacidad económica del acusado.
Notifíquese esta resolución a las partes,
haciéndole saber que contra la
misma cabe recurso de casación ante este
Tribunal en el plazo de cinco días desde
la última notificación, mediante escrito
autorizado por Letrado y Procurador.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que
se unirá certificación al rollo de Sala,
definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia
ha sido publicada por el Magistrado
Ponente en el día
de la fecha. Doy fe.