PROCURACION GENERAL - Publicación de dictámenes

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
PROCURACIÓN GENERAL
2016. AÑO DEL BICENTENARIO DE LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
Dictamen jurídico
Expte. 4218074/2013
ADMINISTRACIÓN GUBERNAMENTAL
DE INGRESOS PÚBLICOS
ER
A
L
Se requiere mi parecer sobre el recurso jerárquico interpuesto
a fs. 8/30 del expte 4143808/2013 por la Sra. Irene Maria Macchi, por derecho propio,
impugnando la resolución 3558/DGR/2015 (fs.105/107).
Mi opinión es la siguiente.
EN
I. -ANTECEDENTES
N
G
En el acta de requerimiento labrada a fs. 3, de fecha
03/07/2013, se consigna que la inspección requirió el aporte de documentación y se
constata la presencia de una valla ocupando la vía aérea publica.
R
A
C
IO
Ante el incumplimiento de la contribuyente, se procedió a
confeccionar la DDJJ correspondiente a la "Contribución por ocupación y/o uso de la Vía
Pública", de las vallas ubicadas en la calle Arcos 4523, superficie total de 25m2 y con un
tiempo de uso desde el 26/09/2011 hasta 03/07/2013 (fs. 14).
U
A fs. 25/31, el representante de la contribuyente solicita la
nulidad de lo actuado e interpone recurso de reconsideración en forma subsidiaria.
PR
O
C
En IF -2014-13006203-DGANFA (fs. 37/38), la Dirección
General de Análisis Fiscal, indica que no es procedente evaluar la presentación como
recurso de reconsideración atento no haberse dictado ningún acto administrativo en autos
que así lo permita en consonancia con lo establecido en las vías recursivas habilitadas
por el Código Fiscal.
En cuanto al cuestionamiento a los 25 m2 de ocupación de la
vía pública verificados por el actuante, en el entendimiento que la superficie total
proyectada de la protección sobre la vía pública y sin apoyo es de 10 m2, señala que
surgen entre otros parámetros de fotografías anejadas a los presentes autos que han sido
tomadas en virtud de una inspección cuya verificación obra a fs.4/9 del expte
4143808/2013. Ello, sin dejar de reconocer el valor probatorio que tienen las actas
labradas por funcionarios de la administración.
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En cuanto a la fecha de inicio de la ocupación de la vía
pública (26/09/2011) receptada por el fisco en la liquidación del gravamen, en
conformidad con la iniciación del expediente de obra, entiende que la misma es correcta,
dado que no existen en autos elementos que permitan acreditar fehacientemente otra
fecha de instalación de la valla.
Por último, dado que la peticionante reprocha el hecho que lo
colocado en el edificio, no constituye una valla de las alcanzadas por el gravamen, por
entender que la misma no es un cerco o valla haciendo ocupación y/o uso de la vía
pública, sino una protección a vía pública sin apoyos en la misma; corresponde hacer un
análisis sobre ello a la luz de lo regulado por el Código Fiscal T.O. 2013, vigente al
momento de la verificación del hecho imponible y del Código de la Edificación de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Concluye luego de citar la normativa aplicable al caso que,
puede afirmarse que el Código de Edificación regula como medida de protección la
obligación de colocar vallas provisorias al frente de las obras que por su índole sea
peligroso, incómodo o signifique un obstáculo para el tránsito en la vía pública. Es así que
para lograr tal propósito también regula, según las características requeridas como
medidas de protección y seguridad en las obras, otros tipos de protecciones como las
móviles y las permanentes, las que a su vez deberán seguir los lineamientos constructivos
adoptados para las vallas. Consecuentemente entiende el organismo técnico que dentro
del concepto de "vallas provisorias", encuadra cualquier tipo de protección regulada a los
fines señalados, indistintamente del nombre que se les designe.
Y por último cabe señalar que el hecho de que exista la
obligación de colocar vallas, y que por ello se deba multar y sancionar por incumplimiento,
como lo establece el Código de Edificación precitado, no implica que el hecho no esté
gravado, por el contrario el Código Fiscal y la Ley Tarifaria, regulan y dan especial
tratamiento al caso en cuestión, no haciendo más que afirmar y tipificar el hecho
imponible.Teniendo presente lo prescripto por la normativa citada y
conforme la inspección realizada en autos, estableció se encuentra constituido el hecho
imponible generador de impuesto en conformidad con lo normado por el artículo 345 del
Código Fiscal t.o. 2013, aplicable al caso, el que con carácter previo a la ocupación de la
vía pública obliga al pago de un gravamen con la tarifa y modalidades que establece la
Ley Tarifaria.
Asimismo deja constancia que en conformidad con la fecha
de la verificación del hecho imponible y su empadronamiento de oficio en el año 2013,
resulta aplicable al caso el marco legal preestablecido por el Código Fiscal t.o. 2013,
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concordante con legislación de años anteriores.
El precitado informe fue ratificado por las instancias
superiores (fs. 44).
El recurso de reconsideración incoado por la contribuyente a
fs. 73/91, es desestimado por resolución 3558/DGR/2015 (fs.105/107) y contra dicho acto
articuló recuso jerárquico obrante a a fs. 8/30 del expte 4143808/2013.
L
II.- PROCEDENCIA TEMPORAL DEL RECURSO
ER
A
El recurso jerárquico ha sido interpuesto en tiempo oportuno,
de conformidad con las prescripciones del Código Fiscal.
EN
III. - AGRAVIOS VERTIDOS EN EL RECURSO
N
G
La recurrente tacha la nulidad del acto sosteniendo que la
AGIP notificó la intimación sin haber dictado un acto administrativo que sustente su
reclamo.
R
A
C
IO
Alega que es arbitrario el comportamiento del ente
recaudador y que el fisco utilizó argumentos abstractos sin abordar cada uno de los
agravios vertidos, resultando imposible ejercer el derecho de defensa. Asimismo
considera que no fue respetada la garantía del debido proceso.
U
También arguye la falta de motivación del acto tanto en la
intimación como en la resolución en crisis
PR
O
C
Sostiene que el legislador nunca quiso alcanzar con este
gravamen a la instalación de vallas obligatorias en la vía pública dado que el inciso
agregado al art. 364 (BO 4306 del 27/12/2013), se incorporó como tercer párrafo del
articulo que regula el hecho imponible del gravamen.
En otras palabras, el inciso incorporado por el legislador
arrojó luz sobre un supuesto de "no sujeción", ya que si la instalación de vallas
obligatorias en la vía pública hubiese estado realmente alcanzada por este gravamen, el
inciso agregado debió haberse incorporado por el legislador como una exención y no
mediante una aclaración en el mismo artículo que regula el hecho imponible.
Alega que queda a la total libertad del legislador el decidir si
un determinado supuesto pasa a catalogarse como no sujeto o exento y en el presente
caso no hay dudas de que el legislador vino a clarificar un supuesto de no sujeción.
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Se agravia sobre la circunstancia que la resolución no se
expidió sobre la diferencia entre vallas provisorias (previstas en el Código Fiscal) y las
protecciones móviles y permanentes previstas en el Código de Edificación, lo cual
demuestra que el gravamen no resulta exigible ante la falta de una norma preexistente, y
no cabe aceptar la analogía de interpretación de las normas tributarias materiales para
extender el derecho o imponer obligaciones mas allá de lo previsto por el legislador.
Es decir sostiene que el fisco pretende extender de facto el
concepto de vallas provisorias al de protección móvil o permanente prevista en el Código
de Edificación cuando ambos tienen distintas finalidad o al menos la protección móvil
prevista en el Código de Edificación.
Existe una violación por parte del ente recaudador al principio
de legalidad, al pretender sustentar un reclamo fiscal en un supuesto que no estaba
mencionado expresamente en la ley ni en las normas inferiores.
Considera que existe una distorsión de este impuesto al no
gravar una manifestación de capacidad económica sino los gastos (o inversión) que
afrontó la contribuyente al realizar los avances de obra y cumplir con las normas de
seguridad en protección de la vía publica; es decir es un gravamen que alcanza la
inversión, el gasto y el cumplimiento de las normas de seguridad.
Asimismo indica que el hecho de que este gravamen no
recaiga sobre una manifestación de riqueza de esta parte atenta directamente contra el
principio de igualdad tributaria ya que implica una discriminación ilegitima al haber un trato
desigual entre los iguales. Concluyendo que el gravamen tiene naturaleza de un impuesto
y por ser un impuesto resulta inconstitucional al no alcanzar una manifestación de riqueza
o capacidad económica de esta parte atentando contra el principio de igualdad y otros
principios constitucionales.
Arguye que hay un error al computar las fechas en que
estuvo instalada la valla, ya que resulta materialmente imposible que a la fecha de
iniciado el permiso de obra se haya instalado la valla debido a que la obra no había
comenzado, resultando imposible la construcción de la valla antes del mes de agosto de
2012 ya que existía un impedimento arquitectónico y reitera que no existía obligación de
construir vallas si no existen las condiciones de peligro.
Expone que la superficie considerada por el fisco local para la
conformación de la base imponible resulta arbitraria solicitando se formule una nueva
liquidación considerando una superficie de 12 m2, ya que no resultan pruebas fehacientes
que acrediten la real superficie de protección determinada de oficio por el ente
recaudador.
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Considera conculcados el principio de razonabilidad, de
seguridad jurídica, certeza y el derecho a ejercer la industria lícita.
Se agravia del rechazo de la prueba ofrecida y reitera su
producción
IV.
-CONSIDERACIONES
DEL
ORGANISMO
PREOPINANTE
ER
A
L
La Dirección General de Análisis Fiscal, a fs. 117/118, reseña
lo actuado y rechaza los planteos de nulidad esgrimidos por la quejosa toda vez que se
limita a realizar meras afirmaciones retóricas, sin aportar elemento alguno tendiente a
revertir lo decidido en instancias anteriores.
G
EN
Respecto a la cuestión de fondo, cita el informe elaborado en
su anterior intervención y la normativa aplicable y considera que conforme se desprende
de las actas labradas por el inspector se constató la ocupación de la vía pública por 25m2
con vallas provisorias.
C
IO
N
Con relación a los agravios sostiene que no configuran una
crítica fundada y razonada de la resolución atacada, sino se limita a expresar su
disconformidad destacándose que la mera discrepancia con el criterio adoptado por el
fisco no resulta agravio válido que permita rebatir el decisorio en crisis.
C
U
R
A
Expone que respecto a la incorporación a partir del año 2013
de la exclusión de las vallas provisorias para la gabela en análisis, refiere que la mentada
modificación rige a partir del 1/01/2014 conforme ley 4807, destacando que el período de
alta de oficio es entre 26/09/2011 hasta 03/07/2013.
PR
O
Destaca que la contribuyente no acreditó haber cumplido con
los recaudos establecidos en el decreto 2033/2003, razón por la cual las afirmaciones de
la contribuyente en instancias anteriores devienen carentes de sostén jurídico y fáctico
suficiente.
Considera
que
correspondería
desestimar
el
recurso
jerárquico interpuesto.
V.- ANÁLISIS DEL RECURSO
En primer término corresponde expedirme sobre la tacha de
nulidad opuesta por la quejosa y al respecto adelanto que las mismas deben ser
desestimadas por las consideraciones que a continuación se expondrán.
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La doctrina ha considerado que "El acto administrativo es un
acto jurídico realizado por la Administración, regido por el derecho administrativo...En
sentido amplio es toda declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo efectuado
por el órgano que ejerce función administrativa en ejercicio de su potestad" señalando que
"En puridad el acto está integrado por el objeto, la motivación, la forma y el
contenido",(Tomás Hutchinson " Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos
Aires", Editorial Astrea, 2003, pág. 32 y sgtes).
Por su parte la Ley de Procedimiento Administrativo de la
CABA en su art. 7º establece como requisitos esenciales del acto administrativo: a)
competencia, b) causa y c) objeto, d) procedimientos, e) motivación y f) finalidad.
Y en el art. 8º dispone: "El acto administrativo se manifestará
expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la
firma de la autoridad que lo emite; solo por excepción y si las circunstancias lo permitieren
podrá utilizarse una forma distinta".
En la medida en que la declaración de voluntad contuvo
todos los elementos exigidos por la Ley de rito es un acto administrativo y por lo cual el
informe técnico convalidado por las instancias superiores debe ser considerado como acto
administrativo.
Referido a la nulidad del acto en crisis por carecer de causa y
motivación destaco que obran en las presentes actuaciones todos los elementos
probatorios necesarios y suficientes que otorgan sustento fáctico y jurídico al ajuste
practicado y en consecuencia a la decisión a la que arribó el fisco no existiendo un
perjuicio o menoscabo al derecho de defensa respetándose el procedimiento establecido
legalmente.
Analizando la motivación del acto determinativo es de
señalar, que uno de los elementos necesarios en todo acto determinativo, es la causa y
motivación, siendo ésta comprensiva de aquella. De este modo la motivación, en un
sentido amplio, debe entenderse como la exposición de las razones que determinaron a la
administración a dictar el acto. Este elemento "comprende a la causa del acto y la excede;
es la explicación o denuncia de los motivos que provocan y determinan un acto. Consiste
en la exposición de motivos que realiza la administración para llegar a la conclusión
inserta en la parte resolutiva del acto"(Tomás Hutchinson en "Procedimiento
Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires" Ed. Astrea. Bs. As. 2003, pág. 42).
Es decir que la motivación es la obligación de expresar, de
consignar tales antecedentes en el texto del acto administrativo, más los fundamentos
jurídicos que, atendiendo a aquellos hechos, justifican el dictado del acto, teniendo en
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cuenta el fin perseguido.
No se observa que el acto en crisis carezca de motivación ni
causa, ello así en tanto puede observarse nítidamente que el ente recaudador ha dado
motivos suficientes de los antecedentes reunidos, el criterio que lo llevó a decidir del
modo en que lo hizo, como así también en cuanto al derecho aplicado. En este mismo
orden, se puede advertir que el fisco ha expuesto en forma detallada los causales de
ajustes como así también el análisis de las presentaciones realizadas por la firma.
C
IO
N
G
EN
ER
A
L
Es dable recordar que la jurisprudencia ha sostenido que "No
puede plantearse la falta de motivación del acto cuando de la resolución surja la
explicación de la causa que motiva su dictado, es decir, la descripción de los hechos que
dan origen al ajuste fiscal, la conducta que se le imputa al contribuyente y la normativa
aplicable al caso según el criterio del juzgador. Según doctrina de esta Sala "el acto
puede afirmarse que se encuentra fundado en las circunstancias de hecho y de derecho
que el juez administrativo invoca y, como reiteradamente tiene dicho este tribunal, sólo la
ausencia de este requisito del acto administrativo ameritaría su nulidad cuando el derecho
de defensa en juicio se encontrare fatalmente afectado; pero no así, cuando tal elemento
está presente a pesar de su discutible corrección." (vide "Cooperativa de Trabajo IntegralCoop. Ltda. s/apelación IVA", sentencia del 09/12/02, entre otros)".(TFN Sala B "O
REILLY JUAN FELIPE" Expte. Nº 22.345-I, 03.08.05)
PR
O
C
U
R
A
Asimismo destaco las sucesivas intervenciones de la
contribuyente en el procedimiento presentando su descargo en oportunidad de la
contestación a la vista que se le corriera, el recurso de reconsideración deducido y el
recurso jerárquico sometido a mi consideración, denotando todo ello el cumplimiento
pleno del ejercicio de su derecho de defensa, siendo del caso recordar que, si bien en
autos se ha respetado el aludido derecho, la Corte sostuvo que " ... cuando la restricción
de la defensa en juicio ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede
administrativa, la efectiva violación del art. 18 de la Constitución Nacional no se produce,
en tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa jurisdiccional
ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad
de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia"(cfr. C.S.J.N., fallos
205:549, 247:52, 267:393).
No se trata de que no se hayan tenido en cuenta los agravios
de la contribuyente, o de que no se haya fundado o expresado la causa del ajuste, sino
que analizados en forma puntual todos ellos, la inspección difiere respecto del encuadre
legal de las situaciones constatadas pero ello no tiñe de nulidad al acto que ha cumplido
con todos los requisitos exigidos por el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos
de la Ciudad de Buenos Aires.
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También corresponde señalar que no existe arbitrariedad en
el acto que se recurre, siendo del caso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha considerado que la tacha de arbitrariedad sólo es aplicable en supuestos de
contradicción manifiesta, lo que torna al acto nulo (Fallos 246:266, entre muchos otros),
circunstancia que no se da en el caso que me ocupa, en tanto la resolución está
suficientemente fundada, aun cuando la quejosa no comparta el criterio adoptado.
Con relación a la nulidad opuesta por haberse violado el
debido proceso y el derecho de defensa, debo señalar que tampoco le asiste razón a la
recurrente.
Se ha dicho que "...el procedimiento administrativo
necesariamente debe ajustarse a las pautas de legalidad (juridicidad, en su sentido
amplio) que ordenan la actividad del Estado para el logro del bien común. Hablamos
entonces de un debido procedimiento, a ser observado por la administración en la
instrucción de un expediente. Y en lo específicamente referido a la defensa del particular
frente al actuar de la administración, se hace mención al debido proceso adjetivo, como
especie del género debido procedimiento. En tal sentido, el debido proceso adjetivo es, ni
más ni menos, la materialización en sede administrativa de la garantía de defensa en
juicio de las personas y sus derechos, consagrado en el art. 18 de la constitución
Nacional" ("El debido proceso adjetivo y las normas del procedimiento administrativo
nacional y local". Estudio comparativo Ponce, Jorge D. LNC 2006-2-181 -Lexis Nº
0003/70023019-1
El derecho de defensa implica la posibilidad efectiva de
ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y de realizar ante el mismo
todos los actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de sus derechos en
juicio, ello conlleva el derecho a ser oído y de articular las pruebas en que pretende
fundarlo, por otra parte, prohíbe colocarlo en estado de indefensión (Linares Quintana
citado por Bidart Campos, Germán "Derecho Constitucional", TII Pág. 487. Ed. Ediar.
Buenos Aires, 1966)
Destaco que de autos surgen las sucesivas intervenciones de
la contribuyente en el procedimiento, presentando el recurso de reconsideración deducido
y el recurso jerárquico sometido a mi consideración, lo que denota claramente el
cumplimiento pleno del ejercicio de su derecho de defensa, siendo del caso recordar que,
si bien en autos se ha respetado el aludido derecho, la Corte sostuvo que "...cuando la
restricción de la defensa en juicio ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede
administrativa, la efectiva violación del art. 18 de la Constitución Nacional no se produce,
en tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa jurisdiccional
ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad
de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia" (cfr. C.S.J.N., fallos
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205:549, 247:52, 267:393).
En virtud de lo expuesto las nulidades articuladas deben ser
desestimadas.
ER
A
L
Entrando al fondo de la cuestión planteada señalo que
conforme surge de las constancias de autos, como consecuencia del relevamiento
realizado por la administración se detectó la utilización de la vía pública con vallas frente
al inmueble de calle Arcos 4523, labrando el agente el acta pertinente para que la
responsable acreditara el pago del Gravamen por el Uso y Ocupación de la Superficie, el
Espacio Aéreo y el Subsuelo de la Vía Pública.
EN
El agente constató que la firma no había peticionado el
permiso pertinente, ni abonado el gravamen por el uso del espacio público, procediendo
en consecuencia a dar el alta de oficio y a liquidar el tributo.
N
G
El Código Fiscal (t.o. 2013 que se reitera en el texto ordenado
2011 y 2012) en el art. 342 establece que "La ocupación y/o uso de la superficie, el
subsuelo y el espacio aéreo de la vía pública obliga al pago de un gravamen con las
tarifas y modalidades que establezca anualmente la Ley Tarifaria".
C
U
R
A
C
IO
Específicamente, en el art. 345 "Vallas provisorias,
estructuras tubulares de sostén para andamio y locales de venta" dispone: "La ocupación
o uso de la vía pública con estructuras tubulares de sostén para andamios, locales
destinados a la venta del edificio en propiedad horizontal y vallas provisorias en el frente
de los predios en que se realizan demoliciones o se ejecutan obras edilicias, obliga al
pago de un gravamen con la tarifa y modalidades que establece la Ley Tarifaria, con
carácter previo a la ocupación. El pago así efectuado tiene carácter de anticipo y pago a
cuenta y no importa reconocimiento de autorización de uso".
PR
O
El Título VIII del Código Fiscal citado es Gravámenes por el
Uso y Ocupación de la Superficie, el Espacio Aéreo y el Subsuelo de la Vía Pública, es
decir que el hecho imponible del gravamen en general es la ocupación y/o uso de la
superficie, el subsuelo y el espacio aéreo, con las distintas modalidades.
En el caso que me ocupa, como ya lo dijera, se constató la
ocupación de la vía pública con vallas -entendiéndose por tales a aquellos elementos
necesarios para resguardar de eventuales caídas de materiales a la vía pública- en la
obra ubicada en Arcos 4523, configurándose el hecho imponible del gravamen y de ello
dan cuenta las fotografías cuyas copias lucen a fs. 5/9 y que fueron tomadas por el agente
verificador.
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Respecto a la interpretación que realiza la quejosa en
relación a que el legislador arrojo luz sobre la cuestión al eximir del pago a las vallas
obligatorias mediante el articulo 364 (BO 4306 del 27/12/2003) adelanto que no le asiste
razón.
Corresponde señalar en primer término que los períodos que
abarca la determinación es del 26/09/2011 al 03/07/2013 (fs. 14), y la norma sobre la que
pretende hacer valer su presentación la recurrente es ampliamente posterior a dicho
plazo.
La ley 4807 modificatoria del Código Fiscal t.o. 2013 en su
art. 2 establece que "Las modificaciones introducidas al Código Fiscal tendrán vigencia
desde el 1 de enero de 2014...". Razón por lo cual dicha modificación solo surte efectos a
partir de la fecha que específicamente establece la ley y lo que pretende hacer la quejosa
implica una interpretación retroactiva, lo que no solo se encuentra vedado por el Código
Civil y Comercial de la Nación, sino que es parte de un principio general del derecho que
se debe respetar, conteniendo de esta manera el verdadero espíritu que conforma cada
norma.
De la reseña de las actuaciones descripta y las normas
aplicables durante el periodo por el cual se estableció el gravamen, se advierte entonces
que no estamos en el caso ante el voluntarismo del funcionario, sino que las resoluciones
dictadas se basan en la razonable aplicación de las normas vigentes.
El principio de legalidad aplicable a la creación de tributos,
indefectiblemente debe considerarse también para su contrapartida: la facultad de eximir
como excepción al principio de generalidad e igualdad tributaria.
Al tratar el principio de legalidad en la materia tributaria, el Dr.
José O. Casás sostuvo que "a tenor de este sistema, la ley formal (la sancionada por los
órganos depositarios de la voluntad general: Congreso, Parlamento, Cortes, Asamblea
Nacional, Legislaturas, Concejos Deliberantes), además de aprobar el tributo, debe
contemplar todos los elementos esenciales de la hipótesis de incidencia tributaria
-comprende los estructurales: material, personal, temporal y espacial; y los cuantitativos:
base de cálculo y tarifa-; exenciones u otros beneficios; mecanismo determinativo, e
ilícitos y sanciones", en "El principio de legalidad tributaria: decretos leyes, reglamentos y
reglas generales administrativas", PET 2008 (agosto-400), pág. 6.
Por lo expuesto así como es claro que no hay tributo sin ley
(nullum tributum sine lege), tampoco podrá existir exclusión sin ley que expresamente la
disponga. Y tan meticuloso como ha de ser el organismo de aplicación para considerar
configurado un hecho imponible, deberá serlo al considerar configurada la exención.
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Lo cierto y concreto es que durante los períodos en que la
quejosa ocupó el espacio público no existía norma que la liberara del pago o la eximiera
bajo ninguna causal, y la situación que en al año siguiente se excluyera del hecho
imponible no alcanza las protecciones permanentes y/o móviles obligatorias a la vía
pública conforme lo dispuesto en los puntos 5.14.2.1 y 5.14.2.2 del Código de Edificación
de la Ciudad de Buenos Aires, no implica que no se lo considere alcanzado durante el
tiempo que verdaderamente lo ocupó y mientras no existía la expresa exclusión del hecho
imponible.
ER
A
L
Asimismo no se advierte que las expresiones respecto a que
existen diferencias entre las definiciones del Código Fiscal y del Código de Edificación
deban ser receptadas.
N
G
EN
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires es titular del dominio
público en toda su jurisdicción, es decir del suelo, subsuelo y espacio aéreo, la Legislatura
local es quien dicta las normas no solo fiscales sino también aquellas derivadas del poder
de policía, entre ellas el Código de la Edificación, y si bien son dos esferas distintas, con
especificidad propia, debe recordarse que el sistema jurídico debe entenderse como un
todo. Consecuentemente el acudir al Código de la Edificación para describir el concepto
"vallas provisorias" no puede conllevar a sostener que implica interpretaciones diferentes.
R
A
C
IO
En el caso que me ocupa, como ya lo dijera, se constató la
ocupación de la vía pública con vallas y a fin de empadronar de oficio a la contribuyente,
el actuante estableció la cantidad de metraje que ocupara la quejosa en la vía pública.
C
U
Es decir que constatada la ocupación de la vía pública en la
obra, se configura el hecho imponible del gravamen y de ello dan cuenta las fotografías
cuyas copias lucen a fs. 5/9 que fueron tomadas por el agente verificador.
PR
O
Con sólo mirar las fotografías tomadas por el agente se
advierte la utilización del espacio público aéreo (proyección de protección ubicada en el
primer piso) y por ende la configuración del hecho imponible del gravamen con la
consecuente obligación de abonarlo.
He de reiterar que como ya lo indicara son dos esferas
jurídicas distintas la una regula las condiciones a cumplir para edificar un inmueble y la
otra prevé los impuestos, tasas y contribuciones que debe abonar un contribuyente
cuando se configura el hecho imponible del tributo.
Al respecto debo destacar que en los textos fiscales de los
años 2011/2013 -aplicables al caso que me ocupa- no existía exclusión alguna del hecho
imponible.
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Si el hecho imponible se configura en un momento dado, es
desde ese momento en que se adeuda el tributo correspondiente y en el caso de autos no
existe norma alguna aplicable en los textos ordenados 2011 a 2013 que sustraiga al
contribuyente de la consecuente obligación de pago, razón por la cual no puede admitirse
argumento alguno en contra del temperamento seguido por el fisco.
Cabe recordar que se ha dicho:"La naturaleza ex lege de la
obligación tributaria, consecuencia del principio de legalidad, determina que la disciplina
en torno a los elementos esenciales del hecho imponible, tales como los sujetos o el
régimen de extinción, debe ser determinada por ley. La obligación legal de que se trata
es, además, una obligación de Derecho Público. Sobre la base del interés jurídico
protegido -obtención de recursos para la satisfacción de necesidades públicas- el régimen
jurídico aplicable difiere del contenido para las relaciones del derecho privado.
Consecuencia del carácter ex lege de la obligación tributaria es su indisponibilidad por la
Administración. La naturaleza legal de la obligación tributaria determina la exclusión de
todo poder sustancial de la administración en orden a su constitución, existencia,
extinción; la administración solo ha de buscar su realización en los términos queridos por
la ley".( C. A. Cont. Adm. y Trib. C.A.B.A. Expte. Nº EJF 536406/ 0 Autos: G.C.B.A. c/
Textil Santa Fe SA s/ ej.fisc.-Anuncios Publicitarios . -Sala II. Del voto de los Dres. Nélida
Mabel Daniele, Eduardo Angel Russo y Esteban Centanaro, 15 de julio de 2004.
Sentencia Nº 6327).
Creo del caso remarcar que cuando el Legislador en ejercicio
de sus facultades, ha considerado más útil desde el punto de vista económico y social
exceptuar del hecho imponible de un gravamen a un contribuyente, lo ha hecho en forma
expresa y, como ya lo dijera, por los períodos fiscales que se reclama el gravamen no
había norma que previera que el hecho imponible no alcanzara a este supuesto.
Conforme las razones expuestas el argumento de la
recurrente que he analizado, debe ser desestimado.
Por su parte destaco que al reglamentar el Código Fiscal y
respecto al gravamen que me ocupa, el decreto 2033/GCBA/2003 dispone: "Todo
interesado en la ocupación o uso de la vía pública con vallas provisorias, estructuras
tubulares de sostén para andamios o locales destinados a la venta de edificios en
propiedad horizontal, en el frente de los predios en que se realizan demoliciones o se
ejecutan obras edilicias, debe presentarse en la Dirección General a los efectos de la
liquidación del gravamen hasta cuarenta y ocho (48) horas antes de la fecha en que se
efectúe la ocupación o uso por primera vez o su continuación. El interesado debe
completar un formulario con carácter de declaración jurada, en el que consten los datos
del responsable, ubicación de la valla, fecha de instalación, categoría de la obra,
superficie ocupada, tiempo de uso, número de expediente de obra y fecha probable de
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finalización de la ocupación; en el mismo acto debe exhibir el comprobante de pago de los
Derechos de Delineación y Construcción, a fin de verificar la categoría asignada a la obra
y demás documentación.La Dirección General liquida el gravamen por el tiempo de
ocupación o uso declarado por el contribuyente. Cuando ese lapso es superior a los
treinta (30) días se liquida por mes, sin perjuicio de las franquicias que se liquidan por
día.Cuando se pretende ampliar o disminuir el metraje usado u ocupado, se debe
presentar una nueva declaración jurada con cuarenta y ocho (48) horas de anticipación a
la modificación, reajustándose el gravamen según corresponda. Cuando se detecta la
ocupación o uso sin presentación de la declaración jurada y pago del gravamen o cuando
el interesado se presenta espontáneamente a denunciar la ocupación o uso ya
concretados, el gravamen se liquida con intereses desde la fecha en que la Dirección
General presume la ocupación o uso sobre la base de las fechas de registro de planos,
permiso de iniciación de obras, inicio de utilización de fuerza motriz o cualquier otro dato
que le permita tal presunción" ( el subrayado me pertenece).
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La contribuyente no acreditó haber solicitado el permiso de
ocupación de la vía pública, lo que denota el incumplimiento de la normativa aplicable.
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El ente recaudador a los fines de establecer el inicio de la
ocupación del espacio público tuvo en cuenta la fecha de registro de planos esto es
26/09/2011 según surge de la constancia de alta de oficio glosada a fs.14, es decir que
utilizó una de las presunciones que la ley le marca para determinar el momento a partir
del cual se configura el hecho imponible del gravamen.
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Lo cierto es que el fisco, comprobando la existencia del uso
de la vía pública sin que se solicitara el debido permiso ni se abonara el gravamen
correspondiente, procedió a dar el alta de oficio y a liquidar el tributo tomando como fecha
de inicio de la ocupación la del registro del plano de obra (fs. 13), en un todo de acuerdo
con la presunción contenida en el decreto 2033/GCBA/2003.
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Respecto a las dimensiones de las vallas por las que el fisco
gravó la ocupación del espacio aéreo, adelanto que debe ser desestimada.
He de señalar que la determinación de los metros cuadrados
fue realizada en el marco de la inspección, relevamiento hecho en el lugar y de acuerdo a
los registros fotográficos que adjunta el agente verificador.
Al momento de realizar la determinación y labrar el acta
pertinente se notifica a la quejosa de los 25m2 que están gravados por la ocupación del
espacio aéreo, dichas actas no fueron redargüidas de falsedad con lo cual cuentan con su
plena validez. Es más conforme surge del acta obrante a fs. 10 se le otorga al
contribuyente a su pedido, un nuevo plazo para dar cumplimiento a sus obligaciones de
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acuerdo a lo requerido por acta anterior.
Así la doctrina ha considerado que el acta que labre el
funcionario fiscal aunque no sea firmada por el interesado es instrumento público y hace
plena fe, en tanto no se demuestre su falsedad, de la existencia material de los hechos
que aquél anuncie como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia
(García Vizcaíno, Catalina, "El Procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación y sus
Instancias Inferiores y Superiores", Abeledo Perrot, Año 2011, p. 394).
En este sentido he de señalar que la quejosa no solicito el
permiso correspondiente con lo cual no denunció los metrajes que según ella le
correspondían abonar y en mérito a ello el fisco local debió establecer la cantidad de
espacio ocupado.
La prueba que intenta arrimar ahora la administrada no puede
ser considerada no solo por su extemporaneidad porque al inicio no había denunciado ni
siquiera un metro cuadrado de protección sino que las fotografías son más que
contundentes. Incluso la contribuyente en su escrito reconoce que las fotografías son
auténticas al señalar que "la Protección a la Vía Pùblica fotografiada fue instalada..." (fs.
31 último pàrrafo) pretendiendo sòlo cuestionar la fecha de instalación.
En atención a la índole de los informes obrantes en autos,
considero que debe estarse a sus conclusiones pues, como lo sostiene la Procuración del
Tesoro de la Nación, criterio que este organismo de la Constitución comparte, "La
ponderación de los temas debe efectuarse conforme a los informes de los especialistas
de la materia de que se trata, es decir que tales informes merecen plena fe, mientras no
aparezcan elementos de juicio suficientes para destruir su valor, siempre que sean bien
fundados, precisos y adecuados al caso" (conf. Dict. 169:199; 200:116), no existiendo
reparos de orden legal que formular al procedimiento seguido en estas actuaciones, toda
vez que dichos informes reúnen los requisitos de precisos, fundados y adecuados a lo
regulado por los textos fiscales y a las pautas fijadas por el organismo recaudador, por lo
que sólo cabe desechar los argumentos de la recurrente al respecto.
En relación a que se está gravando no una manifestación de
capacidad económica sino los gastos y al hecho de cumplir con las normas de seguridad,
corresponde señalar como ya se expresara en varios pasajes que lo que se esta
gravando es la ocupación del espacio publico con el fin de llevar adelante una
construcción que sin lugar a duda reditúa en beneficios económicos de la administrada.
En virtud de lo expuesto no existe una distorsión en el
gravamen ya que a diferencia de lo que pretende la quejosa no se le grava un gasto, ni
una inversión sino la utilización de la cosa pública, en este caso el espacio aéreo, para
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poder llevar adelante su emprendimiento y en beneficio propio.
En cuanto a la impugnación basada en vulneración del
principio de igualdad, cabe recordar que la CSJN tiene dicho que la igualdad implica que
la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que
no se deben establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).
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Recordando que este principio consiste en aplicar la ley en
los mismos casos, no advirtiéndose en modo alguno un proceder contrario por parte del
ente recaudador, el agravio deducido debe ser desestimado
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Por su parte el principio de seguridad jurídica se asienta
sobre el concepto de predictibilidad, es decir, que cada uno sepa de en forma previa las
consecuencias jurídicas de sus propios comportamientos de acuerdo con lo que la ley
prevé como prohibido, permitido o mandado y como ya lo señalara en el Código Fiscal
está específicamente establecida la carga tributaria que correspondía a la administrada y
la determinación fue consecuencia de su incumplimiento.
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En relación a la violación de los principios de certeza y el
derecho de a ejercer la industria licita, la quejosa no expone agravios fundados en
derecho ya que en primer termino la certeza sobre el pago del gravamen era clara en la
norma y existía en forma anterior a que la quejosa realizara su actividad y también el pago
del gravamen no es un impedimento para ejercer una actividad lícita sino que implica
respetar las normas fiscales y de orden público que regulan la ocupación del espacio
público.
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Respecto a la prueba ofrecida señalo que el art.145 ap.10 del
Código Fiscal (t.o. 2016, que se reitera en los textos ordenados de años anteriores)
dispone: "La Dirección General de Rentas debe decidir mediante acto fundado e
irrecurrible sobre las pruebas cuya producción requiera el contribuyente", habiendo
evaluado el organismo recaudador tal cuestión en la resolución 3558/DGR/2015 cuando
en sus considerandos expresa que "... respecto de la prueba ofrecido cabe concluir que la
prueba documental fue tenida en cuenta al tratar el presente y en atención a la pericial
técnica y testimonial solicitada corresponde destacar que se trata de una actividad
probatoria que puede ser suplida mediante la presentación de informes técnicos o
declaraciones certificadas por autoridad competente. En consecuencia su producción
demoraría injustificadamente el proceso administrativo vulnerando lo supuesto por el art.
22 b) de la ley de procedimiento administrativo decreto 1510/97 que establece el principio
del proceso la "celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites....Por lo expuesto
precedentemente deviene inconducente la producción de la prueba ofrecida".
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En consecuencia dado que el temperamento seguido en
autos se adecua a la normativa aplicable y es ajustado a derecho corresponde denegar el
remedio procedimental intentado.
VI.- CONCLUSIÓN
Por lo expuesto considero que cabe desestimar el recurso
jerárquico incoado, ello mediante el dictado del pertinente acto administrativo.
En tal sentido me expido de acuerdo a la delegación de
facultades dispuesta por resolución 216/PG/2009.
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2016-Año del Bicentenario de la Declaración de Independencia de la República Argentina
Hoja Adicional de Firmas
Dictamen jurídico
Número: IF-2016-15585323- -DGATYRF
Buenos Aires, Miércoles 15 de Junio de 2016
Referencia: -4218074-AGIP-2013
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Digitally signed by Maria Cuello
Date: 2016.06.15 16:48:17 ART
Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
MARIA CRISTINA CUELLO
Director General
D.G.ASUNTOS TRIBUT.Y RECURSOS FISC. (PG)
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Oficiales
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Date: 2016.06.15 16:48:27 -03'00'