La nueva reforma laboral Casas Baamonde, María Emilia

La nueva reforma laboral
Casas Baamonde, María Emilia
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel
Valdés Dal-Ré, Fernando
El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (LA
LEY 1904/2012), supone un nuevo e importante paso en el proceso inagotable de reformas de nuestra
legislación del trabajo, que han tratado, sin conseguirlo, de facilitar la creación de empleo, de corregir la
excesiva dualidad y precariedad de nuestro mercado de trabajo y, en fin, de contribuir al saneamiento y a la
mejora de la economía.
No es ajena la nueva reforma laboral al anterior reformismo permanente de las leyes laborales y de Seguridad
Social para crear empleo, iniciado con normas coyunturales en 2008, seguido por el RDL 10/2010 (LA LEY
12544/2010) y la Ley 35/2010 y por numerosas normas sucesivas entre 2010-2011, con soluciones coyunturales
y estructurales, algunas de acelerada caducidad. Y, como las anteriores, la nueva reforma sigue atendiendo a
exigencias internacionales. Las diferencias entre aquellas y esta última se centran esencialmente en el grado e
intensidad del reforzamiento de los poderes empresariales, que todas ellas persiguieron. El nuevo programa
regulador incide sobre los mismos temas que las reformas inmediatamente precedentes, pero llega más allá
superando «las líneas rojas» que el anterior Gobierno había trazado, especialmente en lo relativo a los costes
del despido, a la continuidad de la regulación establecida de la ultraactividad del convenio colectivo y al
mantenimiento de la autorización administrativa para los despidos y suspensiones colectivas de los contratos de
trabajo. Ahora se produce un debilitamiento de los mecanismos de negociación colectiva de la adaptabilidad de
las condiciones de trabajo a favor de la ampliación de los espacios de decisión unilateral del empleador en
relación tanto con las medidas de flexibilidad interna como con las de flexibilidad externa, aliviando
notablemente los costes del despido.
El presente Editorial, firmado por los tres directores de la Revista, ofrece un primer análisis de todas y cada una
de las instituciones laborales revisadas por la reforma laboral, intentando desvelar de manera singularizada las
opciones de política de derecho que la nueva regulación trasluce y las previsibles consecuencias de las mismas.
El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (LA LEY
1904/2012), supone un nuevo e importante paso en el proceso inagotable de reformas de nuestra legislación del
trabajo, que han tratado, sin conseguirlo, de facilitar la creación de empleo, y corregir la excesiva dualización y
precarización de nuestro mercado de trabajo y, en fin, contribuir al saneamiento y a la mejora de la economía.
La nueva reforma del «mercado laboral» parte de «la insostenibilidad del modelo laboral español» que la crisis
económica «ha puesto en evidencia», de un «sistema de instituciones laborales inadecuado que ha quedado
evidenciado durante la última crisis». Su juicio es severo: «Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser
coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren
una reforma de envergadura». Nuestra alta tasa de paro, la mayor de la Unión Europea, que ha seguido
creciendo en 2011 y que se prevé que lo siga haciendo en 2012, con graves consecuencias de disminución de
afiliados e incremento del gasto en el sistema de Seguridad Social, y la elevada tasa de temporalidad, debidas
en el diagnóstico del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral (LA LEY 1904/2012), «fundamentalmente a la rigidez del mercado laboral español», hacen
«imprescindible abordar las deficiencias estructurales del mercado laboral español que permitan iniciar la
recuperación de la economía española» (Preámbulo, I, IV y VII). Si el modelo laboral español fuese no ya
inadecuado, sino insostenible, como se dice con mayor o menor énfasis en el Preámbulo, la nueva reforma ¿ha
cambiado ese modelo?
No es ajena la nueva reforma laboral al anterior reformismo permanente de las leyes laborales y de Seguridad
Social para crear empleo, iniciado con normas coyunturales en 2008, seguido por el RDL 10/2010 (LA LEY
12544/2010) y la Ley 35/2010 y por numerosas normas sucesivas entre 2010-2011, con soluciones coyunturales
y estructurales, algunas de acelerada caducidad, que no sirvieron al objetivo declarado de creación de empleo.
Según la nueva norma reformadora las precedentes fueron «bienintencionadas y orientadas en la buena
dirección», pero «fallidas», «insuficientes e ineficaces», para evitar la destrucción de empleo, que ha seguido
creciendo hasta alcanzar una tasa de desempleo del 22,85% (5.273.600 personas), casi el 50% en el caso de
los menores de 25 años, acercándose la tasa de temporalidad al 25% frente a la temporalidad media de la
UE27, situada en el 14%.
Esta situación ya había sido tenida en cuenta por la Ley 35/2010, que había introducido cambios muy relevantes
en el régimen jurídico tanto de la contratación del trabajo incluyendo, entre otras, «medidas para favorecer la
flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como
instrumento de ajuste temporal de empleo», como de la facilitación y abaratamiento de los despidos por motivos
económicos. Y también lo fue por el Real Decreto-ley 7/2011 (LA LEY 12227/2011), de reforma de la
negociación colectiva, que había pretendido «que haya más y mejor negociación colectiva, más ordenados y
mejores convenios colectivos, de forma tal que puedan cumplir de forma más útil y eficaz su función de
regulación de las relaciones laborales y de las condiciones de trabajo» para facilitar a las empresas la
adaptación de las condiciones laborales a los cambios en garantía de su viabilidad y para contribuir «al
crecimiento de la economía española, a la mejora de la competitividad y de la productividad en las empresas
españolas y, por ello, al crecimiento del empleo y la reducción del desempleo». Ambas reformas habían
buscado un equilibrio entre flexibilidad para la empresa y la seguridad para los trabajadores, se habían
propuesto consolidar la confianza exterior en la estabilidad y la solidez de nuestra economía y habían formado
parte de un conjunto de reformas estructurales de nuestro sistema económico que nos venían sugeridas,
cuando no impuestas, por la Unión Europea.
La nueva reforma, también como las anteriores, sigue atendiendo a exigencias internacionales -«continúa
siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra
situación... [y] por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con
enorme desasosiego»- y a los datos de nuestro mercado de trabajo «que esconden verdaderos dramas
humanos» para igual objetivo de «recuperar el empleo»: «pretende crear las condiciones necesarias para que la
economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y
empresarios, para mercados e inversores» (Preámbulo, I).
En fin, como parte de las anteriores reformas laborales, es una ley reformadora que se aparta de la ley laboral
clásica que atiende al trabajo como fin en sí mismo y no como una mercancía, precisado de tutela jurídica para
considerarlo como medio en el sistema productivo subordinado a las exigencias de la «creación de empleo», a
las exigencias de la economía para crear empleo. En la nueva ley reformadora se consolida abiertamente el
desplazamiento del objeto de regulación de la ley laboral desde el trabajo a la producción y al empleo, desde el
trabajador y sus condiciones de trabajo a su «empleabilidad», claramente expresado, por lo demás, en la
reciente sustitución de la denominación del Ministerio de Trabajo, tradicional en nuestro ordenamiento desde el
RD de 8 de mayo de 1920, que lo crea -no obstante los cambios sucesivos en su título completo que nunca
habían prescindido del título trabajo- por la actual de Empleo y Seguridad Social. El trabajo se desprende de su
valor propio para integrarse como un factor mas en la productividad empresarial, en la economía, partiendo de la
premisa de que el crecimiento que resultaría de la eliminación de las rigideces laborales que lo atenazan,
remediría el desempleo y permitiría crear empleo. A ello se dispone la nueva reforma.
Las diferencias entre aquellas y la presente reforma se centran esencialmente en el grado e intensidad del
reforzamiento de los poderes empresariales, que todas ellas persiguieron. El nuevo programa regulador incide
sobre los mismos temas que las reformas inmediatamente precedentes, pero llega más allá superando «las
líneas rojas» que el anterior Gobierno había trazado, especialmente en lo relativo a los costes del despido (la
Ley 35/2010 fue insincera en este punto, pues introdujo diversos mecanismos para «abaratar el despido», entre
otros, la generalización de una modalidad contractual que suponía la indemnización que ahora se generaliza
para todos los trabajadores), a no eliminar de raíz la ultraactividad del convenio colectivo y a mantener la
autorización administrativa para los despidos y suspensiones colectivas de los contratos de trabajo. Ahora se
produce un debilitamiento de los mecanismos de negociación colectiva de la flexibilidad promovida por la
reforma de 2010 y de 2011 a favor de la ampliación de los espacios de decisión unilateral del empleador tanto
en la flexibilidad interna como, sobre todo, en la flexibilidad externa, aliviando notablemente los costes del
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despido.
En todo caso, la reforma 2012 no puede entenderse sin tener en cuenta las precedentes; es, en buena medida,
una nueva fase de un proceso que no puede considerarse acabado ni cerrado. Adolece de defectos ya
detectados en las precedentes, en especial la falta de medidas efectivas para reducir los amplios espacios de la
contratación precaria que, incluso en algunos aspectos, la nueva disposición puede intensificar, y cabe presumir
que aún no se han eliminado las considerables ventajas económicas y jurídicas que para las empresas suponen
los contratos temporales, ventajas que siguen siendo un poderoso incentivo para su utilización.
El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) no ha sido una sorpresa. El nuevo Gobierno popular anunció
como prioritaria «una reforma integral del mercado de trabajo», que supondría «una profunda modernización de
la legislación laboral, al servicio del empleo que apueste por una mayor estabilidad, una mayor flexibilidad
interna en las empresas y que considere la formación como un derecho del trabajador».
Aunque se anunció el deseo de hacer la reforma desde el acuerdo con los agentes sociales, el brevísimo plazo
concedido para ese acuerdo preanunciaba que se haría sin acuerdo, como así sucedió efectivamente. Aun más,
el 25 de enero de 2012 se firmó el segundo Acuerdo Interconfederal para el Empleo y la Negociación Colectiva
(2012-2014), en el que se incluyen temas sobre estructura de la negociación colectiva, flexibilidad interna,
formación, teletrabajo, e inaplicación negociada en la empresa de condiciones de trabajo pactadas en los
convenios colectivos sectoriales. Pese a ello, el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) no ha asumido, ni
tan siquiera de manera parcial, su contenido; lo ha marginado, dándolo de lado.
Las bases sobre las que se iba a elaborar la reforma laboral ya se habían anunciado a grandes trazos:
flexibilidad en el seno de la empresa; reforma de la estructura y contenidos de la negociación colectiva, de modo
que cada materia se negocie en un ámbito territorial o sectorial óptimo para asegurar la competitividad
económica y la sostenibilidad del empleo; primacía de la resolución extrajudicial de los conflictos, para fomentar
los acuerdos entre las partes y hacer más fluidas las relaciones laborales; efectividad del derecho individual a la
formación permanente y recualificación profesional, mediante la apertura de la oferta formativa y la evaluación
rigurosa de la efectividad de las políticas activas de empleo; fomento de la eficiencia del mercado de trabajo;
refuerzo de los mecanismos de control y prevención para evitar los comportamientos abusivos o un absentismo
laboral injustificado e impulso a medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, incluyendo el
desarrollo del teletrabajo. Sin embargo van a ser más relevantes otros objetivos no declarados, tales como la
reforma y abaratamiento del despido y la limitación temporal de la ultraactividad de los convenios colectivos, que
es donde se dan más elementos de ruptura o discontinuidad con la regulación precedente.
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La nueva reforma se califica a sí misma como una reforma «de envergadura», «completa y equilibrada»,
«coherente» e «inmediata». Es, desde luego, inmediata en su mayor parte, sin perjuicio de desarrollos
reglamentarios futuros o del anuncio, indebido e innecesario en la legislación de urgencia, de regulaciones
igualmente futuras, expresado en alguna ocasión en términos de gran ambigüedad: de las mutuas de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales «para una más eficaz gestión de la incapacidad temporal» (disp.
adicional 4.ª) y de un eventual cheque de formación la conveniencia de cuya creación no es segura (disp. final
3.ª).
Que sea una reforma inmediata no equivale a que sea en todo caso urgente, de urgente y extraordinaria
necesidad, como exige el art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978). El deseo de inmediatividad del Gobierno en la
aplicación de la ley reformadora no es la extraordinaria y urgente necesidad a que se refiere el art. 86.1 CE (LA
LEY 2500/1978). El Preámbulo del Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) destina su apartado VII a
justificar la concurrencia del «presupuesto habilitante» que el art. 86.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)
exige para legislar mediante decreto-ley -la extraordinaria y urgente necesidad justificativa del recurso al
decreto-ley está en la grave situación del mercado de trabajo, con su alta tasa de desempleo debida a su
rigidez, las presiones de los mercados financieros sobre la zona euro y las exigencias de la Unión Europea, que
«hacen imprescindible abordar las deficiencias estructurales del mercado laboral español que permitan iniciar la
recuperación de la economía española» mediante la adopción urgente de las medidas que la reforma contienerespecto de las distintas medidas que adopta, individualizadamente respecto de cada una de ellas y de su
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conjunto, para conjurar los riesgos de inconstitucionalidad en que incurriría una intervención legislativa de
urgencia sobre el mercado de trabajo ante una coyuntura económica negativa, incluso recesiva, pero no
caracterizada por las notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad exigidas por la STC
68/2007 (LA LEY 6819/2007). En caso contrario, dada la permanente necesidad de adaptación de la legislación
laboral a las necesidades cambiantes de la economía, se excluiría «prácticamente en bloque del procedimiento
legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se
corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes»; sin que el control constitucional se
impida por la conversión del decreto-ley en ley de acuerdo con el art. 86.3 CE (LA LEY 2500/1978) (FFJJ 10 y
4).
El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) no acredita, sin embargo, la urgencia respecto de una norma
como la contenida en su art. 17, que modifica una norma anterior, el art. 5 del Real Decreto-Ley 10/2011, de 26
de agosto (LA LEY 17037/2011), de suspensión de la aplicación de un precepto del ET, el art. 15.5 sobre
prohibición del encadenamiento de determinados contratos temporales, adelantando la finalización de esa
suspensión al 31 de diciembre de 2012, pues, por mucho que esa previsión pudiera afectar a la formación de la
voluntad de las empresas en sus decisiones de contratación -tercera razón específica de justificación de la
urgencia por el Preámbulo-, parece obvio que la inmediata entrada en vigor del adelantamiento en un año de
una medida suspensiva, que ya estaba en vigor, no constituye una necesidad extraordinaria y urgente. La
regulación suspendida volverá a ser de aplicación a partir del 1 de enero de 2013 (Preámbulo, V). Siguiendo la
incorrecta práctica de normas reformadoras precedentes, aprovecha también la nueva norma reformadora la
legislación de urgencia para efectuar cambios de adaptación en la legislación laboral que se separan de la
situación de urgente necesidad definida para subvenir a su solución. Tal sucede con las modificaciones en
materia de conciliación de la vida laboral y familiar o con el régimen de las vacaciones (disposición final
primera).
Pese a lo que dice su Preámbulo, no es, obviamente, una reforma completa, sino parcial de normas laborales y
de Seguridad Social. El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) reforma parcialmente, una vez más, las
leyes básicas del ordenamiento laboral: el Estatuto de los Trabajadores, la Ley 14/1994, de 1 de junio (LA LEY
1972/1994), por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (LA
LEY 1905/2003), de Empleo, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 y su Ley
reformadora 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social, el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y la reciente
Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social. Reforma también las
leyes reformadoras 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad; 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad; 43/2006, de 29 de diciembre,
para la mejora del crecimiento y del empleo; y 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la
reforma del mercado de trabajo; el Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero (LA LEY 2351/2011), de medidas
urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, y el Real DecretoLey 10/2011, de 26 de agosto (LA LEY 17037/2011), de medidas urgentes para la promoción del empleo de los
jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación
profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. Y, aunque no aparezcan expresamente
citadas entre las normas que expresamente se reforman, otras muchas, pues los contenidos de las que se
reforman han sido, por lo general, previamente reformados por las que no se citan. Por citar un solo ejemplo el
RDL 3/2012 vuelve a reformar preceptos del ET reformados por el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas
urgentes para la reforma de la negociación colectiva.
También reforma el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo (LA LEY 3498/2007), por el que se regula el
subsistema de formación profesional para el empleo, y la Orden de 7 de marzo de 2008 que lo desarrolla en
materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones
públicas destinadas a su financiación, «congelando» y «descongelando» el rango de la regulación reformada
(disps. finales 7.ª y 8.ª). Y suprime un apartado del Anexo del Real Decreto 1542/2011 (LA LEY 21500/2011), de
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31 de octubre, por el que se aprueba la Estrategia Española de Empleo 2012-2014 (disp. final 11.ª).
Es, sin duda, una reforma «de envergadura», la de mayor intensidad desde las reformas de 1994. La mayor
extensión e intensidad reformadora actúa sobre el Estatuto de los Trabajadores, instrumentalmente sobre la Ley
reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011) (competencia, actos procesales como consecuencia de
la supresión de la autorización administrativa en procedimientos de regulación de empleo, acomodación del
proceso de impugnación del despido a los nuevos efectos económicos de su improcedencia, nuevas
modalidades procesales de impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores e
individualmente por éstos, ampliación de los procesos sobre movilidad geográfica y modificaciones sustanciales
de condiciones de trabajo a los de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, reordenación del proceso de impugnación
de actos administrativos laborales y del objeto del proceso de conflictos colectivos, con efectos en los actos
procesales, medios impugnatorios y ejecución de las sentencias firmes de despido) y derivadamente sobre la
Ley General de Seguridad Social (situaciones legales y prestaciones de desempleo en despidos improcedentes,
en despidos colectivos, en suspensiones de contratos y reducciones de jornada; abono de la prestación de
desempleo en su modalidad de pago único).
Como las normas reformadoras precedentes contiene regulación propia: art. 3 sobre Reducciones de cuotas en
los contratos para la formación y el aprendizaje; art. 4 sobre Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores; art. 7 sobre Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de
relevo y de sustitución en indefinidos; art. 15 sobre Medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a la
reducción de jornada; art. 16 sobre Reposición del derecho a la prestación por desempleo; disp. ad. 1.ª sobre
Financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales; disp. ad. 4.ª
sobre Control de la incapacidad temporal y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales;
disp. ad. 5.ª sobre Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos; disp. ad. 6.ª sobre Medidas de apoyo
a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos; disp. ad. 7.ª sobre Normas aplicables en las
entidades de crédito; disp. ad. 8.ª sobre Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del
sector público estatal; disp. ad. 9.ª sobre Adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de
clasificación profesional; disp. trans. 1.ª sobre Régimen transitorio de actuación de las empresas de trabajo
temporal como agencias de colocación; disp. trans. 2.ª sobre Bonificaciones en contratos vigentes; disp. trans.
3.ª sobre Normas relativas a la reposición de las prestaciones por desempleo; disp. trans. 4.ª sobre Vigencia de
los convenios denunciados en la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley; disp. trans. 5.ª sobre
Indemnizaciones por despido improcedente; disp. trans. 6.ª sobre Contratos de fomento de la contratación
indefinida celebrados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley; disp. trans. 7.ª sobre Actividad
formativa y su financiación en los contratos para la formación y el aprendizaje vigentes; disp. trans. 8.ª sobre
Actividad formativa y su financiación en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados a partir de la
entrada en vigor de este real decreto-ley; disp. trans. 9.ª sobre Límite de edad de los trabajadores contratados
para la formación y el aprendizaje; disp. trans. 10.ª sobre Régimen aplicable a los expedientes de regulación de
empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a la entrada en vigor de este real decreto-ley; disp. trans.
11.ª sobre Normas relativas a la modalidad procesal del art. 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY
19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social; disp. trans. 12.ª sobre Normas transitorias sobre las
aportaciones económicas de las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos; disp. derogatoria
única; disp. final 2.ª sobre Cuenta de formación; disp. final 3.ª sobre Cheque formación; disp. final 9.ª sobre
Horas extraordinarias en los contrato de trabajo a tiempo parcial; disp. final 12.ª sobre Medidas de ámbito estatal
en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014. disp. final 14.ª sobre Fundamento constitucional; disp. final
15.ª sobre Facultades de desarrollo; disp. final 16.ª sobre Entrada en vigor.
La reforma dice ser «equilibrada» -hasta en seis ocasiones se refiere al equilibrio de su regulación en su
Preámbulo-, combinando medidas para satisfacer «los intereses de todos aquellos que estén buscando un
empleo», de los empresarios a la flexibilidad en la gestión de la mano de obra y de los trabajadores a la
seguridad en el empleo y a la protección social. Su objetivo, además del de creación de puestos de trabajo,
objetivo primario al que los demás se subordinan, es la «flexiguridad» (Preámbulo, II). ¿Qué «flexiguridad»? El
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carácter equívoco del neologismo, susceptible de ser entendido y aplicado con muy diversos contenidos, exige
analizar la combinación de ingredientes de flexibilidad y seguridad para emitir un juicio valorativo sobre el
equilibrio alcanzado, teniendo en cuenta que la expresión de ese equilibrio se encuentra en la Constitución.
Según su Preámbulo, el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) apuesta por un equilibrio regulador entre
la flexibilidad interna y la externa, la contratación indefinida y la temporal, la movilidad interna y los mecanismos
extintivos, las tutelas en el contrato de trabajo y en el mercado (II). Esos propósitos se persiguen en los cinco
capítulos en que se distribuye su articulado según una sistemática que se pierde con la norma que la aloja al
llevarse parte sustantiva de su regulación a los textos legales reformados: medidas para fomentar la
empleabilidad reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y la formación profesional; medidas para
fomentar la contratación indefinida con una nueva modalidad contractual para las PYMES y otras formas de
trabajo, a tiempo parcial y teletrabajo; medidas para incentivar la flexibilidad interna, incluida la flexibilidad de la
negociación colectiva; medidas para favorecer la eficiencia en el mercado de trabajo y corregir sus
desequilibrios, que afectan principalmente a la extinción del contrato de trabajo; y modificaciones necesarias de
la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la jurisdicción social para adaptar su
regulación a las innovaciones sustantivas. Se completa con nueve disposiciones adicionales, doce transitorias,
una derogatoria, y dieciséis finales.
La reforma actúa materialmente flexibilizando la entrada y salida del mercado de trabajo (contratación y
extinción), más la segunda (facilitación de los despidos y abaratamiento de sus costes) que la primera,
ampliamente flexibilizada por las normas anteriores que se mantienen en vigor, sin perjuicio de que la nueva
reforma incida también en ese ámbito mediante la creación del nuevo contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores, siendo tales las empresas de menos de cincuenta trabajadores, la eliminación de límites que
considera injustificados en los contratos para la formación y el aprendizaje y a tiempo parcial, y la aceptación y
promoción del teletrabajo como forma de organización flexible del trabajo. Amplía la intermediación laboral
privada, dando entrada a las empresas de trabajo temporal, y mantiene la política de bonificación de
determinados contratos, señaladamente de jóvenes. Su perspectiva de actuación sobre la dualidad estructural
de nuestro mercado de trabajo en cuanto «elemento vinculado» a su eficiencia es «principalmente» la de la
extinción de los contratos de trabajo (flexibilidad de salida), sin perjuicio de actuar también sobre la flexibilidad
interna, que al carecer de un «nivel óptimo» se ha traducido en contratación temporal y en despidos de
trabajadores con contrato indefinido. En el ámbito de la flexibilidad interna sus efectos reformadores son también
especialmente incisivos en el desarrollo de un modelo de flexibilidad unilateral que incrementa los poderes
organizativos empresariales y la desigualdad en las posiciones contractuales de trabajadores y empresarios, sin
prever que la negociación colectiva actúe como instrumento de corrección al ser objeto ella misma de una
flexibilización que altera su posición en el sistema de fuentes, y amenaza la «fuerza vinculante» de los
convenios. Como elementos de seguridad de los trabajadores la reforma desarrolla el derecho individual a la
formación con el reconocimiento de un nuevo permiso retribuido de formación, condicionado a la antigüedad de
al menos un año en la empresa, y a la protección social a través de las prestaciones de desempleo. La reforma
de la regulación de determinados derechos a la conciliación de la vida laboral y familiar sigue de nuevo la
perspectiva de las necesidades productivas y organizativas empresariales. Ordena la reforma la aplicación del
despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a todos los organismos y entidades del
sector público, y la inaplicación de las suspensiones temporales y reducciones de jornada por iguales causas a
las Administraciones públicas y entidades dependientes y organismos públicos, salvo «que se financien
mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado». Y
contiene normas sobre indemnizaciones por terminación de contrato, despido disciplinario por imposición de
sanciones y suspensión de contrato de administradores y directivos de entidades de crédito, incluidos lo altos
directivos con relación laboral especial, y sobre indemnizaciones por extinción de contratos de alta dirección y
retribuciones de altos directivos del sector público estatal.
Las anteriores reformas ya habían situado a los empresarios en mejor posición ante los riesgos de la
contratación de trabajadores, la nueva reforma ha acentuado ese efecto trasladando riesgos de la evolución de
la empresa a los trabajadores.
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Las innovaciones sustantivas en el ámbito de la «empleabilidad» se concretan en la intermediación laboral,
abriendo ese espacio de actuación a las empresas de trabajo temporal, en la formación profesional de los
trabajadores y en la contratación de jóvenes a través del contrato para la formación y el aprendizaje.
En materia de intermediación laboral la primera novedad es la inclusión directa dentro de las agencias privadas
de colocación con ánimo de lucro de las empresas de trabajo temporal.
El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) sigue la línea reformadora iniciada en 1993-1994 de ampliación
paulatina de los «agentes de la intermediación laboral» y flexibilización de la regulación de las agencias de
colocación. Según advierte en su Preámbulo, «las empresas de trabajo temporal se han revelado como un
potente agente dinamizador del mercado de trabajo», operando en la mayoría de los países de la Unión
Europea como agencias de colocación que «contribuyen a la creación de puestos de trabajo y a la participación
e inserción de trabajadores en el mercado de trabajo» (II). Si en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre (LA LEY
24124/2009), de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las
personas desempleadas, el Gobierno se comprometía, en el marco del diálogo social, a analizar la actuación de
empresas contratantes de trabajadores para cederlos a terceras empresarias a fin de, si fuere necesario, evitar
prácticas ilegales y fraudulentas en la intermediación laboral (disposición adicional 11.ª), la actitud ante tales
fenómenos es ahora la conversión de esas prácticas en legales como medida para «favorecer la empleabilidad
de los trabajadores», disponiendo la actuación inmediata de las empresas de trabajo temporal como agencias
de colocación (disp. transitoria 1.ª). Para ello el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) reforma el
apartado 3 del art. 16 ET (LA LEY 1270/1995), que había sido añadido por la Ley 35/2010, los arts. 1 (LA LEY
1972/1994) y 2.1.b) de la Ley 14/1994, de 1 de junio (LA LEY 1972/1994), por la que se regulan las Empresas
de Trabajo Temporal, y la disposición adicional 2.ª de Ley 56/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1905/2003), de
Empleo (art. 1).
La actividad «fundamental» de las empresas de trabajo temporal sigue consistiendo en la contratación de
trabajadores para ser cedidos con carácter temporal a otras empresas usuarias. Pueden «además» actuar como
agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, presentando una declaración responsable al servicio
público de empleo competente sobre el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Empleo y el Real Decreto
1796/2010, de 30 de diciembre (LA LEY 27030/2010), exigen a las agencias de colocación. Es obvio que en su
actuación como agencias de colocación quedan sujetas a la regulación de la Ley de Empleo y de sus normas de
desarrollo. Pero la reformada disposición adicional 2.ª de la Ley de Empleo, se ve en la necesidad de declarar
que esa sujeción alcanza a «la obligación de garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de
servicios».
Aunque nada se diga sobre ello en el Preámbulo, la nueva reforma flexibiliza también la autorización de las
agencias de colocación convirtiendo en positivo el silencio administrativo negativo por el que había optado la Ley
35/2010 al autorizar las agencias privadas de colocación retribuidas «con el objeto de garantizar una adecuada
protección de los trabajadores». A tenor del reformado art. 21bis.2, párrf. 2.º, de la Ley de Empleo, «El
vencimiento del plazo máximo del procedimiento de autorización sin haberse notificado resolución expresa al
interesado supondrá la estimación de la solicitud por silencio administrativo». No se vale el Real Decreto-ley
3/2012 (LA LEY 1904/2012) de la reforma de este precepto para acomodarlo a la doctrina de la STC 194/2011
(LA LEY 252019/2011), sobre la territorialidad de las competencias ejecutivas autonómicas, y la correlativa
utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias ejecutivas al Estado, solo
justificada «en los casos excepcionales en los que la actividad pública no admita fraccionamiento» (FJ 5).
**********
De mayor relieve son los cambios en materia de formación profesional. La letra b) del apartado 2 del art. 4 ET
(LA LEY 1270/1995) incluye expresamente, en el derecho de los trabajadores a la promoción y formación
profesional en el trabajo, la formación «dirigida» a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de
trabajo, un derecho que ya se había venido sosteniendo como condición para el despido objetivo, pero que
ahora queda expresamente consagrado. En consonancia, el art. 52 ET (LA LEY 1270/1995), en su letra b),
sobre la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo,
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impone al empresario la obligación de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las
modificaciones «razonables» operadas en su puesto de trabajo, lo que hasta ahora era potestativo, no pudiendo
producirse la extinción hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la
modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Esta reforma se proyecta sobre la del art. 23 .1 del propio ET, que merece un juicio favorable, pues mejora
técnicamente la regulación reformada dividiendo el anterior apartado b) en dos apartados diferentes, uno sobre
la adaptación de la jornada para la asistencia a cursos de formación, y otro sobre la concesión de permisos de
formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. Añade, además, de un lado, el
derecho a «la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo»,
que «correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados
a la formación» considerándose, en todo caso, el tiempo destinado a la formación «tiempo de trabajo efectivo»
[nueva letra d) del art. 23.1]; y, de otro, el derecho de los trabajadores con una antigüedad mínima en la
empresa de un año «a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo,
acumulables por un período de hasta tres años» (nuevo apartado 3 del art. 23 ET (LA LEY 1270/1995)). En
cambio, no se modifica el condicionamiento legalmente establecido al ejercicio efectivo de los diferentes
derechos de promoción y formación profesional del apartado 1 del art. 23 por la necesidad de que sus
«términos» se pacten en la negociación colectiva (art. 23.2). La concreción del disfrute del nuevo permiso
retribuido de veinte horas anuales de formación para trabajadores con un año de antigüedad en la empresa «se
fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario» (nuevo apartado 3 del art. 23).
El «eje básico» de la reforma en este extremo es «el reconocimiento de la formación profesional como un
derecho individual» de los trabajadores (Preámbulo, II). La reforma expresa así su propósito de extraer la
formación profesional en el empleo o «continua» de los mecanismos de gestión colectiva, de los sindicatos y
asociaciones empresariales. Incluso la utilización del nuevo permiso de formación que crea se coloca fuera de la
negociación colectiva, en el espacio de la autonomía individual, precisando del acuerdo con el empresario y
decidiendo la concreción del disfrute, en caso de discrepancia, la jurisdicción social. Si hubiera querido afirmar la
efectividad de ese derecho individual de los trabajadores, que encuentra fundamento constitucional en los arts.
35.1 (LA LEY 2500/1978) y 40.2 CE (LA LEY 2500/1978), sería difícil decir que lo ha logrado, pues la
determinación de «los términos» de su «ejercicio» sigue diferida a la negociación colectiva que puede no
ocuparse de estos derechos sobre los que no existe un deber legal de negociar, como en cambio existe
respecto de las medidas y planes de igualdad de mujeres y hombres, ni integran el contenido mínimo necesario
de los convenios colectivos (art. 85, 1, 2 y 3 ET).
De otra parte, y a propósito de la igualdad de mujeres y hombres, no debe olvidarse que el Real Decreto-ley
10/2010, de 16 de junio (LA LEY 12544/2010), y la Ley 35/2010 reformaron el apartado 2 del art. 23 ET (LA LEY
1270/1995), vuelto a reformar por el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), limitando la libertad de la
negociación colectiva de fijar los términos del ejercicio de los derechos frente al silencio anterior según «criterios
y sistemas que garanticen» -«que tengan como objetivo garantizar», en la redacción anterior- la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo» -«entre trabajadores mujeres y
hombres» en la redacción de la Ley 35/2010-. Reformó también la Ley 35/2010 el art. 24.2, sobre ascensos,
haciendo mención expresa de la posibilidad de que se establezcan -«pudiendo establecerse«- «medidas de
acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación». Lo que, a sensu contrario,
permitiría entender que no caben en los demás ámbitos materiales reformados, como en el de los derechos de
promoción y formación profesional en el trabajo, en que no aparezca expresamente tal posibilidad. El art. 17.4
ET (LA LEY 1270/1995) -procedente de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, que, como tantos otros preceptos del ET, mantiene sus referencias a
las categorías profesionales no obstante la opción del Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) de
«sortear» su rigidez y organizar los sistemas de clasificación profesional únicamente sobre grupos profesionales
para favorecer la movilidad funcional ordinaria- prevé la posibilidad del establecimiento por la negociación
colectiva de acciones positivas «para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones». Y concreta
esas medidas de acción positiva en su contratación -«mediante reservas y preferencias en las condiciones de
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contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas
las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate»- y «en las
condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de
idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo,
categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate»-.
Nada se opone, por tanto, a la introducción por la negociación colectiva de medidas de acción positiva en las
condiciones de ejercicio de derechos al disfrute de permisos para exámenes, de preferencia en la elección de
turno de trabajo para cursar con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, a la
adaptación de la jornada ordinaria para la asistencia a cursos de formación profesional, a la concesión del
permiso de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo o a la formación
necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al nuevo permiso
retribuido de 20 horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo, que ha de entenderse mínimo para
la negociación colectiva. Sin embargo, la mejora de la empleabilidad de los trabajadores, aplicada a las mujeres,
debería haberse tenido en cuenta expresamente en este precepto modificando su regulación en modo mas
acomodado a su realidad (a su tiempo de maternidad y de opciones de conciliación con afectación de su carrera
formativa y profesional), tanto en la eliminación o compensación de discriminaciones a través de medidas de
acción positiva, como en el juego de las políticas de conciliación de la vida familiar, laboral y personal.
La reforma reconoce a los centros y entidades de formación debidamente acreditados el derecho a participar en
el diseño y planificación del subsistema de formación profesional para el empleo, y no solo a las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas [art. 26.1.c) de la Ley de Empleo]. Y atribuye al trabajador una
cuenta de formación asociada a su número de afiliación a la Seguridad Social en la que los Servicios Públicos
de Empleo anotarán la formación del trabajador a lo largo de su carrera profesional (nuevo apartado 10 del art.
26 de la Ley de Empleo), que espera un desarrollo reglamentario (disp. final 2.ª). Siguiendo los comportamientos
de las leyes reformadoras anteriores de anunciar hipotéticas regulaciones futuras, posponiendo su realidad y su
efectividad, lo que no es posible en la excepcional legislación de urgencia, la nueva norma declara que el
«Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, evaluará la conveniencia de crear un cheque
formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores» (disp. final 3.ª). La
apertura e indeterminación de la previsión deja incierta no solo la creación misma del cheque, el origen de esa
financiación, sino también su inserción o relación con el subsistema de formación para el empleo, y su destino
más allá del genérico de financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores. El eventual cheque
podría cubrir permisos de formación en el trabajo distintos de los retribuidos por el empresario [art. 23.1.d) y 3
ET], como etapas de formación situaciones de discontinuidad del empleo. También es incierta su posible
relación con el fondo de capitalización para los trabajadores anunciado por la Ley 35/2010, como incierta es la
«conveniencia y oportunidad» de constituirlo, retrasada hasta 2013 por el Real Decreto-ley 10/2011 (LA LEY
17037/2011). El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) deroga la disp. transitoria 3.ª de la Ley 35/2010 y
guarda silencio sobre ese fondo.
De nuevo es objeto de modificación el art. 11.2 ET (LA LEY 1270/1995) como ya había hecho el Real Decretoley 10/2011 (LA LEY 17037/2011), que creó la figura del contrato para la formación y el aprendizaje,
denominación que mantiene la nueva reforma, que flexibiliza su regulación «para potenciar el empleo juvenil
mediante la supresión de limitaciones injustificadas» (Preámbulo, II). Los cambios más relevantes respecto al
citado Real Decreto-ley 10/2011 (LA LEY 17037/2011) han sido la ampliación de la duración máxima de este
contrato a tres años, lo que antes solo se permitía muy condicionalmente, y el acortamiento de su duración
mínima por convenio colectivo a seis meses, y la posibilidad de que el trabajador-aprendiz sea contratado de
nuevo bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa para una actividad u ocupación distinta, pues la
prohibición de sucesión de estos contratos con un mismo trabajador por la misma o distinta empresa se
restringe a «la misma actividad laboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada al contrato».
Ello tiene el peligro de colocar a los jóvenes durante seis o incluso nueve años en la situación de aprendices en
sucesivos contratos para distintas actividades, ya que transitoriamente -hasta que la tasa de desempleo se sitúe
por debajo del 15 por ciento (disp. transitoria 9.ª del Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012))- se permite la
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contratación según esta modalidad hasta la edad de treinta años; permanentemente en el caso de los
trabajadores con discapacidad, ya que para ellos no hay límite de edad. También es significativo el cambio
relativo a la formación objeto del contrato. La normativa precedente obligaba a externalizarla, pero ahora podrá
ser impartida y recibida por y en la propia empresa si dispone de instalaciones y personal adecuados,
reduciendo su posible control. Además, se elimina el plazo máximo de cuatro meses para el inicio de las
actividades formativas; y, en cuanto al tiempo de trabajo efectivo compatible con el tiempo formativo, se permite
que en el segundo y tercer año llegue al 85 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en
su defecto, de la jornada máxima legal.
Se hace una apuesta por los contratos de formación y aprendizaje, inspirada en el modelo alemán, donde
funcionan con seriedad, dado el interés de las empresas en contar con personal formado y preparado y dado el
interés público en la constatación oficial de la cualificación profesional obtenida a través de la formación. El
riesgo, comprobado en ciertas prácticas empresariales dentro y fuera de España, es que el aprendizaje devenga
una formula de abaratamiento del trabajo de los jóvenes y que este tipo de contrato obligue a los jóvenes a
permanecer años en una situación permanente de inestabilidad y salario reducido en trabajos de escasa
cualificación, sin lograr una verdadera, efectiva y homologable capacitación y especialización profesional
Sin embargo el Real Decreto Ley 10/2011 (LA LEY 17037/2011) adopta algunas medidas para evitarlo: prevé la
inscripción de la formación recibida por el trabajador en la ya mencionada «cuenta de formación» (lo que se
desarrollará reglamentariamente según su disposición final 2.ª) y la actividad formativa y su financiación
respectivamente para los contratos ya vigentes y para los celebrados al partir de la entrada en vigor de la
reforma (disposiciones transitorias 7.ª y 8.ª). Sería deseable que estas medidas aseguraran la efectividad de la
finalidad formativa de este tipo contractual.
Finalmente, dentro de estas medidas de apoyo a la formación y al aprendizaje, el art. 3 prevé una reducción de
cuotas empresariales a la Seguridad Social del 100 por 100 para empresas con plantilla inferior a 250 personas,
o del 75 por 100 para empresas con mayor plantilla durante toda la vigencia del tiempo del contrato. Asimismo,
en estos contratos se reduce el 100 por 100 de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social también
durante toda su vigencia, incluida la prórroga. Para las empresas que transformen esos contratos de formación y
aprendizaje en indefinidos también se dispone una generosa reducción de cuotas empresariales a la Seguridad
Social durante tres años (1.500 euros al año, 1.800 euros al año si las contratadas son mujeres). Todo ello
según, en líneas generales, lo ya establecido en el precedente Real Decreto-ley 10/2011 (LA LEY 17037/2011)
(art. 2, que el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) deroga). Pero con algún cambio significativo que si,
de un lado, extiende las reducciones a todos los contratos para la formación y el aprendizaje, y no solo a los
celebrados con mayores de 20 años, y a su transformación en indefinidos en cualquier momento de la vida del
contrato, y no solo a su finalización, de otro, prescinde de las exigencias de vinculación de la reducción de su
coste con el objetivo de la creación de empleo. El Real Decreto-ley 10/2011 (LA LEY 17037/2011) condicionaba
el derecho a estas reducciones a que el contrato para la formación y el aprendizaje supusiera incremento de la
plantilla de la empresa, computado conforme a lo establecido en el art. 1.9 del Real Decreto-Ley 1/2011, de 11
de febrero (LA LEY 1772/2011), de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la
recualificación profesional de las personas desempleadas. Asimismo, la transformación debía suponer un
incremento del nivel de empleo fijo en la empresa para tener derecho a estas reducciones, calculado de igual
modo, aunque con la referencia única del promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos. Ninguna de
estas exigencias permanece en la regulación nuevamente reformada.
Además la reforma generaliza a todas las empresas, con independencia del tamaño de su plantilla, el programa
de sustitución de trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo
regulado por la Ley 45/2002 (LA LEY 1695/2002) (disposición transitoria 6.ª.1) y establece que la aplicación de
ese programa ya no será voluntaria, sino obligatoria para los trabajadores desempleados beneficiarios de las
prestaciones de desempleo, una medida que trata de facilitar la participación en actividades formativas, pero
también de imponer a los beneficiarios de prestaciones por desempleo la aceptación de empleos de carácter
temporal.
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En el ámbito de la contratación - del «fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la
creación de empleo»- la nueva reforma suprime el contrato para el fomento de la contratación indefinida creado
por la Ley 12/2001 [disp. derogatoria única.1.a)], inservible una vez que generaliza a todos los despidos
improcedentes la indemnización de 33 días por año de servicios con un tope de 24 mensualidades que en los
contratos suprimidos correspondía únicamente a los despidos objetivos improcedentes. Y crea una nueva
modalidad contractual, el «contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores», cuya
finalidad no es solo fomentar el empleo estable, sino, a la vez, potenciar la iniciativa empresarial (art. 4.1 del
Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012)).
El nuevo contrato indefinido, que se celebrará a jornada completa y se formalizará por escrito, solo puede
concertarse por las empresas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, de menos de cincuenta trabajadores.
El Preámbulo advierte que son el 99,23% de las empresas españolas (III). El concepto de empresa utilizado es
el amplio que proporciona su sentido o significación económica, que da cabida a las distintas naturalezas y
formas organizativas jurídicas. Desde luego al empresario que es trabajador autónomo y ocupa trabajadores por
cuenta ajena, a las empresas societarias, a las comunidades de bienes, y a las sociedades laborales y
cooperativas que contraten trabajadores, no socios trabajadores o de trabajo, computándose solo aquellos para
delimitar su dimensión de pequeña o mediana empresa definida por una plantilla inferior a cincuenta
trabajadores en el momento de la contratación.
La singularidad de su régimen jurídico estriba en la muy relevante de establecimiento obligatorio en todo caso de
un período de prueba con una duración de un año también en todo caso. Por tanto, también cuando el
trabajador, con independencia de su cualificación y de la complejidad o dificultad de su trabajo, haya
desempeñado ya las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de
contratación, salvo las formativas [art. 11.1.f) y 2. i)], incluida la propia nueva modalidad contractual de apoyo a
los emprendedores. La nueva norma reformadora solo impide concertar este tipo de contrato a las empresas
que en los seis meses anteriores a su celebración hubieran «realizado extinciones de contratos de trabajo por
causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial» o hubieran «procedido a un despido
colectivo... con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, y para la cobertura de aquellos
puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo
centro o centros de trabajo» (art. 4.6). Nada dice de su resolución por no superación del período de prueba.
Es posible también la sucesión de modalidades contractuales en sentido inverso, desde el nuevo contrato
indefinido de apoyo a los emprendedores resuelto al año de su celebración a modalidades contractuales
temporales, incluso para el mismo puesto de trabajo e incluso a un contrato para la formación y el aprendizaje,
pues éste no cabe «cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con
anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses» [art. 11.2.c), párrf. 2.º],
pero sí en caso contrario. Ningún obstáculo lo impediría, salvo el juego de las deducciones fiscales y
bonificaciones que se destinan al mantenimiento durante tres años del nuevo contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores.
Excepciona la regulación de esta nueva modalidad contractual la duración máxima del período de prueba -seis
meses para los técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores- establecida en el ET con carácter
supletorio, en defecto de convenio colectivo (art. 14.1). Dice con claridad el art. 4.3 del RDL 3/2012 que «[E]l
régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general,
por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), y en los convenios colectivos para los contratos por
tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el art. 14 del
Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), que será de un año en todo caso». No excepciona, por tanto,
las duraciones máximas específicas de los períodos de prueba fijadas para determinadas relaciones de carácter
especial por su normativa reguladora propia (personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas
profesionales, trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo, abogados que prestan servicios
en despachos de abogados, individuales o colectivos, servicio del hogar familiar), ni la prohibición expresa de
período de prueba en la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de
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la salud (art. 3.5 RD 1146/2006, de 6 de octubre (LA LEY 9694/2006)) y en la contratación de trabajadores por
empresas de inserción al término de los contratos ligados a los procesos de inserción (art. 13.3 de la Ley
44/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12400/2007)), ni la tácita en otras de esas relaciones laborales especiales
(penados, trabajadores del servicio portuario de manipulación de mercancías). Para estos colectivos y
supuestos el nuevo contrato no es posible. Sí en el caso de la relación laboral especial de mediadores
mercantiles en que el período de prueba se regula por lo dispuesto en el art. 14 ET (LA LEY 1270/1995) (art. 3.3
del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2053/1985)), aunque las relaciones laborales de carácter
especial -salvo la de los trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo- estén excluidas de las
bonificaciones a la contratación según el art. 6.1.a) de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (LA LEY 12450/2003),
a la que remite el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) (arts. 4.9 y 7.3).
Dado que la resolución de la relación laboral puede producirse por cualquiera de las partes durante el período
de prueba (art. 14.2 ET (LA LEY 1270/1995)), la sujeción legalmente obligada de la nueva figura contractual
indefinida a ese período de prueba de un año de duración equivale a la inserción obligada en el nuevo contrato
indefinido de un mecanismo de temporalidad equivalente a la duración de la prueba, que, además, puede
repetirse en el tiempo con o sin solución de continuidad y que carece incluso de la protección de la contratación
temporal (aplicación del régimen extintivo del contrato de trabajo y en concreto del despido, indemnización de
finalización del contrato, presunción de indefinición frente al fraude de ley). La resolución del contrato durante el
período de prueba es libre y sin indemnización («despido ad nutum»), limitándose el control judicial sobre esa
resolución a la realización de las experiencias que constituyan el objeto de la prueba (art. 14.1, párrf. 2.º. ET),
además de, obviamente, a la eventual vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador, pues la libertad empresarial de resolución durante la prueba «no alcanza a la producción de
resultados inconstitucionales», conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 94/1984
(LA LEY 335-TC/1985), 166/1988 (LA LEY 3617-JF/0000), 71/1993 (LA LEY 2177-TC/1993)) y del Tribunal
Supremo (SSTS 27 de diciembre de 1989, 18 abril 2011 con voto particular). Durante ese tiempo de prueba los
trabajadores tampoco tienen derecho al nuevo permiso retribuido de veinte horas anuales de formación, para el
que se exige una antigüedad mínima de un año (art. 23.3 ET (LA LEY 1270/1995)).
De poco sirve el adelantamiento en un año -hasta 31 de diciembre de 2012- de la suspensión de la vigencia y
aplicación, decretada por el art. 5 del Real Decreto-ley 10/2011 (LA LEY 17037/2011), de la regla prohibitiva del
encadenamiento de determinados contratos temporales (at. 15.5 ET, reformado por la Ley 35/2010), con la
finalidad, dice la nueva norma, «de completar las medidas de fomento de la contratación indefinida e intentar
reducir la dualidad laboral lo antes posible» (Preámbulo, V), si la contratación indefinida o estable se
desnaturaliza con el elemento de inestabilidad e inseguridad que significa su sometimiento obligado a prueba
durante un año «en todo caso». Un período de prueba de esa duración establecido en convenio colectivo fue
considerado por el Tribunal Supremo excesivamente dilatado y desproporcionado a los fines que cumple el
instituto del período de prueba, y, por tanto, abusivo y radicalmente nulo, pues «bien puede sugerir -como ha
puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede
asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de
ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos» por la institución (STS de 20 de julio de 2011),
menos en actividades en que advertir la capacitación profesional del trabajador y satisfacer el objeto de la
prueba no presenta especiales dificultades.
Realmente la nueva reforma no actúa sobre la contratación temporal que ha venido rigiendo nuestro mercado de
trabajo desde 1984. Ha elegido actuar sobre el fomento de la contratación indefinida, la creación de empleo, la
eficiencia del mercado de trabajo y la reducción de la «dualidad laboral» a través de la facilitación y
abaratamiento del coste de los despidos y de la incentivación jurídica y económica de la nueva figura contractual
que crea, la modalidad contractual estrella de la reforma, en la que resuenan los ecos de la abandonada
propuesta del contrato único: un contrato indefinido al que durante el primer año no se aplica el régimen legal
extintivo del contrato de trabajo, lo que significa posponer el reconocimiento a los trabajadores así contratados
durante el primer año de vida de su contrato de su derecho fundamental «a la continuidad o estabilidad en el
empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa», integrante del derecho al trabajo reconocido
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en el art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) según la jurisprudencia constitucional (STC 22/1981 (LA LEY 187/1981),
FJ 8), y limitar significativamente durante ese mismo tiempo el control judicial sobre la decisión resolutoria, y con
él el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), ya que, como se dijo, la mayor
facilidad con que se desenvuelve la voluntad extintiva empresarial durante el período de prueba, libre de causa y
de motivación de esa causa, se corresponde con la limitación del control judicial sobre la causa y su motivación,
que solo alcanza a las discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales y a las ajenas al propio objeto de la
prueba.
La ley reformadora trata de sostener la vida del nuevo contrato indefinido más allá de su primer año de vida a
prueba recurriendo una vez más a la fracasada práctica de incentivar económicamente su celebración y
mantenimiento durante un cierto período de tiempo. Su Preámbulo atribuye el fracaso anterior o limitación grave
de la eficiencia del sistema de bonificaciones para la contratación indefinida a su «práctica generalización»
(Preámbulo, III). El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) combina incentivos fiscales y bonificaciones
que dirige únicamente a las empresas de menos de cincuenta trabajadores y únicamente a la nueva modalidad
del contrato de apoyo a los emprendedores celebrados con jóvenes de entre dieciséis y treinta años o parados
de larga duración mayores de cuarenta y cinco años inscritos como demandantes de empleo al menos doce
meses en los dieciocho anteriores a la contratación.
Las deducciones fiscales de las empresas (de 3.000 euros) se obtienen por el primer contrato de trabajo de esta
modalidad que concierten con un menor de treinta años, al que no se exige estar desempleado ni inscrito en la
oficina de empleo correspondiente; ni a la empresa tener más que ese trabajador. Adicionalmente si las
empresas de menos de cincuenta trabajadores contratan desempleados beneficiarios de prestaciones
contributivas de desempleo la deducción fiscal que tienen derecho a aplicar equivale al 50 por 100 de la
prestación por desempleo pendiente de percibir por el desempleado en el momento de la contratación con el
límite de doce mensualidades, siempre que el desempleado la haya percibido durante al menos tres meses. El
trabajador contratado puede compatibilizar el salario con el 25 por 100 de la cuantía de la prestación que tuviera
reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación. Es ésta una medida cuestionable desde
los fines que pretende conseguir de incentivar el empleo estable de trabajadores desempleados, contribuyendo
a reducir el desempleo, pues discrimina, en el seno del colectivo de los desempleados, entre los desempleados
beneficiarios de prestaciones contributivas de desempleo y los desempleados que no cuenten con esa
protección por carecer del derecho o haber agotado la protección contributiva, sin un criterio objetivo que
justifique el desigual trato, justificación que tampoco se obtiene de la situación misma de los desempleados,
como, en cambio, sucede con los desempleados jóvenes, maduros, parados de larga duración, mujeres... Antes
al contrario los parados sin prestaciones contributivas precisarán con mayor urgencia de la contratación.
Las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por la contratación de desempleados
inscritos en las oficinas de empleo pertenecientes a los colectivos señalados, que se incrementan si las
contratadas son mujeres en sectores de baja representación femenina, se mantienen durante tres años,
progresando en su cuantía en cada uno de esos tres años si los contratados son jóvenes de entre dieciséis y
treinta años (1.000 euros/año en el primero, 1.100 euros en el segundo y 1.200 euros en el tercer año,
aumentándose las cuantías en 100 euros/años para mujeres). En los contratos con mayores de cuarenta y cinco
años desempleados de larga duración la bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social es de 1.300
euros al año, 1.500 euros al año cuando se concierten con mujeres, durante los tres años. El empresario debe
mantener en el empleo al trabajador contratado al menos esos mismos tres años desde la fecha de inicio de la
relación laboral para la aplicación de los incentivos señalados, tanto deducciones como bonificaciones,
procediendo en caso de incumplimiento de esa obligación a su reintegro, salvo que el contrato de trabajo
incentivado y bonificado se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión,
muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.
Las bonificaciones de cuotas empresariales a la Seguridad Social durante tres años por la transformación de
contratos en prácticas, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación en indefinidos se
conceden también a las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la
contratación. Estas bonificaciones (500 euros al año; 700 euros en el caso de mujeres) no se dirigen únicamente
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en a la nueva modalidad de contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, sino a todos los contratos
indefinidos. De hecho no es posible la transformación de un contrato en prácticas en la nueva modalidad
contractual de apoyo a los emprendedores, impedida por el art. 11.1.f) ET (LA LEY 1270/1995). Se incluyen
también en estas bonificaciones a los trabajadores autónomos y sociedades laborales o cooperativas a las que
se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que hayan optado por un régimen de
Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena. Estos trabajadores son objetivo prioritario en los planes de
formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo y de
política activa de empleo para incrementar su cualificación profesional.
Más allá de la imparable sucesión de normas y de las de Derecho transitorio (disposiciones transitorias 2.ª y 6.ª),
permanece una gran inseguridad jurídica como consecuencia de la vigencia de distintos programas de
incentivos al empleo -de fomento de la contratación indefinida y temporal- para diferentes «colectivos de
bonificación», que no se ordenan, coexistiendo simultáneamente. Como suelen hacer este tipo de normas, el
Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) declara la compatibilidad de las bonificaciones que establece para
el nuevo contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores con otras ayudas públicas «previstas con
la misma finalidad», sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por
100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social (art. 4.5).
La multiplicidad normativa y su modificación incesante, junto con la vigencia autolimitada de algunas normas,
combinada con la vocación permanente de otras en todo caso «urgentes», son las características de la
instrumentación jurídica de estas políticas de fomento del empleo sucesivas y yuxtapuestas, en la que también
inciden las leyes de presupuestos e iniciativas de las Comunidades Autónomas, y a las que no han sido ajenas
prácticas de derogación anticipada de normas cuya vigencia se mantiene provisional o transitoriamente y de
derogación posterior de aquella anticipada con la consiguiente recuperación de la vigencia plena de las normas
derogadas. La disposición derogatoria única.h) y las disposiciones finales 11.ª (LA LEY 1904/2012) y 12.ª del
Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) son un ejemplo de lo dicho, aportando la lectura de la citada
disposición final 12.ª sobre «Medidas de ámbito estatal en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014» la
prueba de esa multiplicidad y simultaneidad normativas. En común tienen las medidas de fomento de la
contratación el destino de fondos públicos -las bonificaciones de cuotas se financian con cargo a partidas
presupuestarias del Servicio Público de Empleo Estatal: las reducciones de cuotas en los contratos para la
formación y el aprendizaje con cargo a la Tesorería General de la Seguridad Social (disposición adicional 1.ª del
Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012))- a aminorar el coste del trabajo para los empresarios sin que esas
«ayudas públicas» hayan servido hasta el momento para asegurar efectos en la creación de empleo, ni siquiera
en la reducción del desempleo de forma duradera ni en la de la contratación temporal.
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El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) reforma también el régimen jurídico del contrato a tiempo
parcial y del contrato a domicilio, reformas que considera nuevas medidas para la creación de empleo, no
necesariamente estable.
En el contrato a tiempo parcial levanta la prohibición de realizar horas extraordinarias establecida en la reforma
del ET por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre (LA LEY 4270/1998), sin suprimir las horas
complementarias introducidas por aquella norma con sentido compensatorio de la prohibición del trabajo
extraordinario -salvo el prestado por fuerza mayor- pero con límites para no desfigurar el trabajo a tiempo parcial
y favorecer su estabilidad, entre ellos el de que la realización de horas complementarias solo es posible en los
contratos a tiempo parcial por tiempo indefinido.
La nueva reforma no ha seguido esa orientación para estimular la estabilidad en el empleo y reducir la dualidad
laboral. Las horas extraordinarias que los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar en el número legalmente
previsto en proporción a la jornada pactada (art. 35.2 ET (LA LEY 1270/1995)) son posibles tanto en los
contratos temporales como en los indefinidos a tiempo parcial. Como las horas complementarias, computan en
las bases de cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes y profesionales y en las bases
reguladoras de las prestaciones por contingencias comunes, en los términos y con las excepciones previstos en
la disposición final 9.ª del Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012).
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El límite que la nueva norma reformadora establece a la realización de horas extraordinarias, que ya figura en el
ET para la suma de horas ordinarias y complementarias [art. 12.5.c)], es el de que en ningún caso la suma de
las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias, podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo
parcial definido en art. 12.1 ET (LA LEY 1270/1995) [nuevo art. 12.4.c), párrf. 4.º, ET].
De otra parte, la reforma abandona la terminología tradicional de contrato de trabajo a domicilio por la nueva de
trabajo a distancia, para acoger las formas nuevas de teletrabajo impulsadas por la fuerza de las nuevas
tecnologías, que cambian las formas tradicionales de organización del trabajo generando otras más flexibles. En
su definición legal, es trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera
preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su
desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa, pudiendo acordarse esa forma de trabajo tanto en el
contrato inicial como por acuerdo posterior, en todo caso formalizado por escrito (art. 13.1 y 2 ET).
Los derechos de los trabajadores a distancia son los mismos que los de los demás trabajadores que prestan
servicio en la empresa, «salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo
de manera presencial» (art. 13.3 ET (LA LEY 1270/1995)). Tienen derecho a percibir, como mínimo, la
retribución total establecida para su grupo profesional y funciones, a su promoción profesional a través de
acciones de formación continua y del conocimiento de las vacantes de sus centros de trabajo, a la protección de
su seguridad y salud conforme a la Ley de Prevención de Riesgos y al ejercicio de los derechos de
representación colectiva, debiendo para ello «estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa»
(art. 13.5 ET (LA LEY 1270/1995)). Prescinde la reforma de la obligación que la vieja regulación del contrato a
domicilio imponía al empresario de poner a disposición de sus trabajadores a domicilio un documento de control
de su actividad laboral, cuyo incumplimiento sigue siendo infracción administrativa leve en el art. 6.3 de la Ley
de infracciones y sanciones en el orden social, de modo que podría entenderse tácitamente derogado.
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La reforma enlaza las nuevas formas de trabajo a distancia con la facilitación de la conciliación entre tiempo de
trabajo y vida personal y familiar de los trabajadores, considerando el teletrabajo como la forma de «optimizar»
esa conciliación (Preámbulo, III).
Al margen de esa facilitación de la conciliación entre la vida laboral y familiar a través del teletrabajo -el trabajo a
tiempo parcial voluntario sigue teniendo una incidencia muy escasa en nuestro mercado de trabajo, que no
parece se favorezca por la posible realización de horas extraordinarias- la nueva norma reformadora modifica en
sentido limitativo la regulación legal de ciertos derechos que sirven a esa conciliación profesional y familiar de
los trabajadores que prestan trabajo de modo presencial en las empresas: derechos de adaptación de la
duración y distribución de la jornada de trabajo reconocidos por el ordenamiento laboral para hacer posible esa
conciliación, que, según ha dicho el Tribunal Constitucional, son derechos de raigambre y dimensión
constitucional (arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) que deben «prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un
supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar» (STC 26/2011 (LA LEY
6062/2011), FFJJ 5 y 6), pero que, pese a ello y de modo similar a lo que sucede con los derechos a la
promoción y formación profesional en el trabajo, el ET condiciona en su ejercicio efectivo «a los términos que se
establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario» (art. 34.8), restando
viabilidad y eficacia a su «prevalencia» constitucional hasta tanto actúe la negociación colectiva o se alcance el
acuerdo individual. La reforma deja inmodificado el citado art. 34.8 ET (LA LEY 1270/1995) y actúa sobre los
concretos derechos legales al permiso de lactancia y de reducción de jornada reforzando su conformidad o
ajuste, su «conciliación» con las necesidades empresariales.
El tiempo de trabajo, que puede ser flexible en el trabajo a distancia para el trabajador y el empresario, y que lo
es en su distribución irregular anual, en que se deja a la libre disponibilidad del empresario un porcentaje a tal fin
en defecto de convenio colectivo (nuevo art. 34.2 ET (LA LEY 1270/1995)), lo es menos en el permiso de
lactancia y en la reducción de jornada por razones de guarda legal cuyo ejercicio se enmarca en nuevas
determinaciones de la negociación colectiva.
Enunciados en términos neutros como derechos individuales de los trabajadores, hombres y mujeres, para
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favorecer el reparto equilibrado de las responsabilidades familiares y extendido con toda corrección el
incremento proporcional de la duración del permiso de lactancia a los casos de adopción o acogimiento
múltiples, la reforma fija límites a su ejercicio y encarga fijarlos a la negociación colectiva -llamada expresamente
a esta finalidad, bien que a otros efectos,la garantía de su fuerza vinculante sufra la general depreciación de la
nueva regulación del «descuelgue»-, de forma que la concreción horaria y la determinación de su período de
disfrute, que corresponde al trabajador titular individual de dichos derechos, se acomode a las necesidades
productivas y organizativas de las empresas.
Sin duda la negociación colectiva podrá y deberá hacerlo en el modificado art. 37.4 y 6 y en el inalterado art.
34.8 ET (LA LEY 1270/1995) siguiendo la guía que le proporcionan las sentencias del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y del Tribunal Constitucional para prevenir una conflictividad judicial innecesaria que lastra la
efectividad de los derechos de conciliación a la que da respuesta procesal el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción
Social.
Pero la propia reforma se adelanta a la negociación colectiva y a los conflictos judiciales a la vista de la
experiencia de los habidos (SSTC 3/2007 (LA LEY 12/2007) y 24 y 26/2011). Y en lo que se refiere al derecho a
la reducción de jornada por razones de guarda legal acota dicho derecho «a una reducción de la jornada de
trabajo diaria» (art. 37.5 ET (LA LEY 1270/1995)), cuya concreción horaria y período de disfrute incumbe al
trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, apela a los convenios colectivos con el fin
de que establezcan criterios para definir esa concreción horaria y delimitar su período de disfrute, tanto de la
reducción de la jornada de trabajo diaria como del permiso de lactancia -en esta materia también tienen
prioridad aplicativa los convenios de empresa: art. 84.2 ET (LA LEY 1270/1995)- atendiendo «a los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de
las empresas», sin que nada se diga de la posibilidad de acumulación de esa reducción de la jornada diaria en
jornadas completas por voluntad de quien ejerza el derecho, incluso condicionada a la existencia de negociación
colectiva o de un acuerdo individual con el empresario, como en cambio se contempla expresamente para el
disfrute del permiso de lactancia (arts. 37.4 y 6 ET), ni de su concreción posible en un turno determinado en el
régimen de trabajo a turnos. Tales posibilidades, como la de adaptar la distribución de la jornada de trabajo sin
reducción de la misma y alcanzando al régimen de trabajo a turnos, quedan a la determinación que la
negociación colectiva o el pacto individual hagan del indeterminado derecho del art. 34.8 ET (LA LEY
1270/1995), aunque sean estas posibilidades las únicas que satisfagan las necesidades de conciliación de la
vida profesional y familiar del trabajador. La negociación colectiva deberá estar atenta a tales necesidades para
tratar estos derechos con la relevancia constitucional que merecen.
Salvo fuerza mayor la persona trabajadora debe preavisar al empresario con una antelación de quince días o la
que se determine en el convenio colectivo aplicable, «precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso
de lactancia o la reducción de jornada» (art. 37.6 ET (LA LEY 1270/1995)).
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Siguiendo la estela abierta en su momento por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio (LA LEY 12544/2010), de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y proseguida posteriormente por la Ley 35/2010, de 17
de septiembre (LA LEY 19023/2010), de igual denominación, el RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) ha
procedido a unificar algunas de las medidas adoptadas bajo el mismo objetivo que las disposiciones
predecesoras habían identificado, confiriendo así ciudadanía normativa a una noción elaborada en el ámbito de
la economía del mercado de trabajo. El capítulo III de la norma de urgencia se titula «medidas para favorecer la
flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo», terminología próxima a la que rotuló el capítulo
II de aquellas otras normas: «medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para
fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo».
Una simple comparación entre una y otra rúbrica evidencia la estrecha similitud del objetivo al que esas medidas
pretenden servir, facilitar la flexibilidad interna. Pero esta lectura también descubre la relevante diferencia
existente en el modo que se percibe como prioritario la consecución del objetivo confesado. Las reformas que
ahora se llevan a cabo en las diferentes instituciones destinadas a facilitar la adaptabilidad de las condiciones de
trabajo y de la organización de trabajo a las necesidades cambiantes de las organizaciones productivas no se
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entienden ya como medidas negociadas. El adjetivo negociado ha sido eliminado del rótulo de esas medidas, lo
que no hace otra cosa que anticipar el cauce a través del cual se pretende lograr la implantación de las medidas
internas de adaptabilidad y la voluntad unilateral del empresario. El anterior método negocial queda desterrado
como instrumento de adecuación de las condiciones de trabajo a las necesidades del mercado y, en su lugar, a
la voluntad unilateral del empresario se le conceden poderes muy amplios, las más de las veces al abrigo de
todo tipo de control. Desde luego, del control de los trabajadores, ejercido mediante sus representantes; pero
también del control de los poderes públicos, sean estos administrativos o judiciales. El RD-Ley 3/2012 (LA LEY
1904/2012) intenta reinstalar en nuestro sistema jurídico la concepción de la empresa como un territorio de
exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúl de la memoria, a donde le había colocado la cláusula
constitucional del Estado social y democrático de Derecho, la figura del empresario como el «Señor de su casa»
(Herr im House), figura ésta ligada a concepciones autoritarias de los sistemas de relaciones laborales.
Las normas que procedieron a juridificar el concepto de flexibilidad interna, el RD-Ley 19/2010 y la Ley 35/2010,
no se limitaron, como hubiera sido lo razonable, a favorecer las medidas de adaptabilidad de las condiciones de
trabajo y de la propia organización del trabajo sometidas a lo que, con fórmula deliberadamente genérica, cabe
denominar como fruto de los (des)equilibrios contractuales derivados del ejercicio por las partes del contrato de
trabajo de sus poderes, de carácter predominantemente interno o inherente a la relación laboral y
preferentemente externo o concedido, según donde se coloque el punto de mira: en el empresario o en los
trabajadores. Excediéndose de ese primer campo, aquellas normas desplazaron las medidas de adaptabilidad
hasta otro territorio en el que las condiciones de trabajo ya no vienen amparadas en actos de autonomía
individual, nacidos del encuentro de sujetos a los que el mercado instala en una posición de intensa y extensa
asimetría contractual, sino en decisiones procedentes de la autonomía colectiva. En correspondencia con esta
lógica, los capítulos II de ambas normas legales, la de urgencia y la ordinaria, tras revisar el régimen jurídico de
algunas de las instituciones laborales que articulan el ejercicio por el empresario de sus poderes de variación de
las condiciones pactadas (movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo o
reducción de la jornada), también alteraron las reglas reguladoras de la inaplicación de las condiciones
contenidas en los convenios colectivos de eficacia general.
El RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) ha mostrado una mayor ambición, ha ensanchado la profundidad,
incrementando los poderes empresariales de adaptación a nuevas áreas y ámbitos de la vigencia aplicativa del
convenio colectivo mantenidos, hasta ahora, al abrigo de los mismos.
Por lo pronto, la norma retoca el régimen jurídico de algunas de las principales condiciones de trabajo, tal y
como sucede con el sistema de clasificación profesional y el tiempo de trabajo. En segundo lugar, introduce
cambios de tono mayor en la regulación de la totalidad de las instituciones que ordenan las vicisitudes del
contrato de trabajo: movilidad funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo
y reducción de jornada. En tercer lugar, varía de modo notable el régimen de la suspensión del contrato de
trabajo. Y por último, y no es en modo alguno lo de menos, revisa en profundidad algunos de los aspectos más
relevantes de nuestro sistema de negociación colectiva, revisión ésta que termina por desterrar funciones de la
negociación colectiva que se hicieron presentes en su origen y que la han acompañado sin descanso a lo largo
de toda su trayectoria histórica.
Tradicionalmente, la negociación colectiva y los productos de ellas nacidos han cumplidos dos funciones
esenciales; económica la una y política la otra. Centrando la atención en la primera, la negociación colectiva ha
venido ejerciendo un doble y combinado papel. Por una parte y del lado de los trabajadores, ha actuando como
instrumento principal de ordenación del mercado de trabajo, logrando la mejora de sus condiciones de trabajo y,
con ello, el progreso y cohesión sociales. Por otra y del lado de los empresarios, ha contribuido de una manera
eficaz y transparente a asegurar una concurrencia leal entre las empresas, desplazando la mejora de la
competitividad hacia campos distintos de los laborales, como pueden ser, a título de ejemplo, la formación, la
inversión, la innovación o la eficiencia en el servicio.
Como habrá oportunidad de fundamentar más adelante, algunos de los cambios legislativos adoptados por el
RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) han arrumbado estas funciones de la negociación colectiva, a la que esta
norma concibe simple y rudamente como un simple utensilio puesto al servicio de la capacidad del empresario
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de adaptar su organización productiva no solo a los razonables y verificables requerimientos exigidos por un
mercado en constante cambio sino, más genéricamente, al interés de la empresa, apreciado conforme a
cánones subjetivos. La prioridad aplicativa concedida, sin limitación de tipo alguno, a los convenios de empresa
y la supresión del régimen hasta ahora vigente de ultraactividad traslucen y expresan una contundente opción
de política de derecho: el convenio colectivo se pone al servicio de los intereses empresariales y, como tal, es
sustituible o modificable a su voluntad.
Dos podrían ser las negativas consecuencias derivadas de los cambios introducidos en el sistema de
negociación colectiva. De un lado, el desarme de los procesos de articulación negocial o, por enunciar la idea en
otras palabras, la instalación en una vía muerta de las iniciativas de modernización, desde la autonomía
colectiva, de la negociación colectiva mediante la apertura de diálogos cruzados entre los distintos niveles de
negociación. De otro, la abierta invitación a las empresas de que la competitividad es un objetivo que puede
lograrse mediante la obtención de ventajas laborales. La tradicional función atribuida al convenio colectivo de
procurar controlar y minimizar la competencia desleal entre las empresas puede haber quedado muy debilitado.
El RD-Ley 2012 puede generar prácticas de dumping social. Con anterioridad a nuestra pertenencia a la zona
euro de la UE, la mejora de la competitividad se lograba mediante simples ajustes monetarios. Ahora, ese
razonable objetivo va a poder alcanzarse a través de la rebaja y el deterioro de las condiciones salariales y de
trabajo de los trabajadores.
El capítulo III del RD-Ley 3/2010 (LA LEY 5564/2010) ha venido a modificar la regulación jurídica de tres
grandes grupos de instituciones laborales, relativos, respectivamente, a ciertas condiciones de trabajo, a las
vicisitudes del contrato de trabajo y a la aplicación del convenio colectivo estatutario.
En relación al primer grupo, la norma a examen ha revisado el régimen jurídico de dos condiciones de trabajo: el
sistema de clasificación profesional y el tiempo de trabajo. Ninguno de estos dos cambios normativos puede
calificarse como de tono mayor; se trata, antes al contrario, de reformas menores.
Es de sobra sabido que, a pesar de las importantes reformas introducidas por la Ley 11/1994 en el tratamiento
normativo de la clasificación profesional, el art. 22.1 ET (LA LEY 1270/1995) siguió remitiendo a la decisión del
convenio colectivo o, en su defecto, del acuerdo colectivo de empresa la elección del módulo de encuadramiento
profesional, susceptible de articularse a través del grupo profesional o de la obsoleta categoría profesional. A
pesar del mantenimiento de ambos módulos, lo cierto es que nuestra práctica negocial ha ido progresivamente
abandonando la categoría profesional como criterio de clasificación profesional, optando de manera resuelta por
el grupo profesional. En su nueva redacción, el art. 22.1 ET (LA LEY 1270/1995) pone fin a este dualismo,
disponiendo que el sistema de clasificación profesional se establecerá «por medio de grupos profesionales». De
su lado, el art. 22.2 ET (LA LEY 1270/1995) corrige la noción de grupo profesional, admitiendo que su definición
puede incluir, además de «diversas funciones o especialidades profesionales», distintas «tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador».
Como ya se ha anticipado, y ahora se reitera, estas reformas han de calificarse de tono menor. Por una parte, la
supresión de la categoría profesional como criterio de encuadramiento profesional no hace otra cosa, en
realidad, que tomar nota de una práctica negocial muy extendida, que venía utilizando el grupo profesional como
predominante módulo de clasificación profesional. Por otra, la eventual ampliación de las parámetros utilizados
para definir el grupo profesional también se limita a conferir carta de ciudadanía legal a una experiencia
contractual igualmente difundida, que maneja la noción de «responsabilidad» como uno más de los factores de
adscripción profesional de los trabajadores. En todo caso, la ubicación sistemática de la responsabilidad
manifiesta una notable confusión del legislador en el uso de dos conceptos diferentes: el factor de
encuadramiento de la clasificación profesional y el criterio de definición del contenido del grupo profesional. La
responsabilidad forma parte de aquel primero y en modo alguno de este segundo. Por lo demás, la disposición
adicional novena del RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) concede a los convenios colectivos el plazo de un año
para la adaptación de su sistema de clasificación profesional al nuevo régimen jurídico. Sin embargo y en la
medida en que el art. 22 ET (LA LEY 1270/1995), tanto en su versión anterior como en la presente, adopta la
estructura jurídica de una norma básica, la inobservancia de este mandato por los convenios colectivos carecerá
de consecuencias jurídicas. Por consiguiente, los sistemas de clasificación profesional basados en categorías
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profesionales seguirán aplicándose en plenitud, hasta que los mismos sean revisados por el convenio que le
sustituya, que puede ser posterior al plazo de un año.
Menor alcance aún tiene la reforma del art. 34.2 ET (LA LEY 1270/1995), que se limita a reubicar
sistemáticamente una regla ya enunciada por el art. 85.3.1.1.º ET (LA LEY 1270/1995), en la redacción
establecida por el RD-Ley 7/2011, de 10 de junio (LA LEY 12227/2011), de medidas urgentes de reforma de la
negociación colectiva. Esta disposición, en efecto, configuró como contenido obligatorio de todo convenio
colectivo el establecimiento de los porcentajes máximo y mínimo de la distribución irregular de la jornada de
trabajo a lo largo del año, disponiendo que, en ausencia de pacto, el porcentaje mínimo aplicable será del cinco
por ciento. El RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), transfiere la regla del art. 85.3 al 34.2, ambos del texto
estatutario, sin adición o alteración alguna. La distribución irregular de la jornada de trabajo queda reenviada, en
su fijación, a la decisión del convenio o, en su defecto, del acuerdo de empresa, previéndose no obstante que, a
falta de uno u otro, la empresa podrá proceder a implantar una medida semejante en porcentaje equivalente al
cinco por ciento de la jornada.
**********
El segundo grupo de instituciones que contribuyen a la adaptabilidad de las empresas es el que se agrupa bajo
la tradicional noción de vicisitudes del contrato de trabajo. En ellas se integran tres medidas de flexibilidad
interna tradicionales de dilatada regulación en nuestro ordenamiento laboral: la movilidad funcional, la movilidad
geográfica y la modificación sustancial de condiciones de trabajo. A ellas y tras el dictado del RD-Ley 10/2010
(LA LEY 12544/2010), vino a añadirse una cuarta: la reducción de la jornada de trabajo.
Las modificaciones operadas por el RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) han alcanzado a todas y a cada una de
estas instituciones. Y los cambios introducidos en los respectivos regímenes jurídicos de todas ellas han sido
cualitativamente intensos y cualitativamente numerosos, incidiendo sobre los aspectos más estructurales y
estructuradores de las reglas jurídicas de esas instituciones. En concreto y en un esfuerzo de síntesis, la
reforma ha afectado, con mayor o menor intensidad, a la definición de sus respectivos ámbitos de imputación, a
las causas que legitiman el ejercicio por parte del empresario de esa facultad extraordinaria en que consiste la
modificación de una concreta condición de trabajo pactada o novadas y, en fin, al procedimiento exigido para su
calificación jurídica como una decisión empresarial jurídicamente regular.
En lógica coherencia con la mudanza habida en la ordenación del sistema de clasificación profesional, la
movilidad funcional queda definida ahora por referencia a los grupos profesionales, calificándose como tal la
encomienda «de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional». Mucha
mayor entidad jurídica y práctica tiene la revisión introducida en el ámbito de imputación normativa de la
distinción entre las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual y de carácter
colectivo. Desde la Ley 11/1994, esta distinción estaba basada en la naturaleza de la fuente atributiva de la
condición que se pretendía modificar, regla general ésta que, en relación con dos concretas condiciones, las
funcionales y el horario de trabajo, se excepcionaba, entrando entonces en juego otro criterio: el los umbrales;
esto es, el número de trabajadores afectados en función del censo de la empresa. En todo caso, la calificación
de una concreta decisión modificativa del empresario como individual o colectiva tenía y sigue teniendo una
relevante consecuencia en la intensidad o grado de la participación de los representantes de los trabajadores:
mientras que, al menos en la literalidad del art. 41 ET (LA LEY 1270/1995), las modificaciones colectivas
comportan la apertura de un período de consultas con vistas a alcanzar un acuerdo, las modificaciones
individuales se sustancian en un simple deber de notificación de la decisión adoptada a los mencionados
representantes.
El RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) ha revisado en profundidad el régimen de diferenciación entre
modificaciones individuales y colectivas, suprimiendo el criterio de la valoración de la naturaleza de la fuente de
fijación de la modificación o, lo que es igual, uniformando el régimen jurídico en derredor a los umbrales. Con
semejante mudanza normativa, el ámbito de las modificaciones sustanciales de dimensión individual se ha
ampliado en la misma dimensión en que se ha estrechado el campo de vigencia de las modificaciones de
carácter colectivo. Por ilustrar el cambio con algunos sencillos ejemplos, las modificaciones de las condiciones
sobre jornada de trabajo, régimen a turnos o sistema de remuneración establecidas en pactos colectivos o
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concedidas unilateralmente por el empresario con efectos colectivos se definían con anterioridad como
modificaciones colectivas. Por consiguiente y fuera cual fuere el número de trabajadores afectados, la adopción
de las mismas requería la apertura de un período de consultas. Tras la entrada en vigor del RD-Ley, tales
destacadas modificaciones han de entenderse como colectivas única y exclusivamente si el censo de
trabajadores afectados excede los umbrales legalmente previstos.
Pero aun siendo relevante el cambio comentado, mayor relevancia tiene la revisión que el legislador de urgencia
ha efectuado del catálogo de condiciones de trabajo que quedan sujetas, en su modificación, al régimen jurídico
exart. 41 ET (LA LEY 1270/1995). Desde la Ley 11/1994, la doctrina científica y la jurisprudencia venían
debatiendo si el listado de condiciones en el anterior párrafo primero del art. 41.1 ET (LA LEY 1270/1995) había
de entenderse ejemplificativo o exhaustivo, debate éste que se había centrado, señaladamente, en relación con
el quantum salarial. La nueva normativa no resuelve el debate, aunque lo sustancia de manera nominativa
respecto de esta concreta condición de trabajo. De conformidad con la nueva redacción dada al ahora párrafo
segundo del art. 41.1.d) ET (LA LEY 1270/1995), tendrá la consideración de modificación sustancial la que
afecta «al sistema de remuneración y a la cuantía salarial».
El nuevo régimen jurídico refuerza sin disimulo alguno los poderes empresariales, cuyo ejercicio no ha sido
moderado ni atemperado por una paralela vigorización de los derechos de participación de los trabajadores.
Antes al contrario, tales derechos han salido mermados, de modo que, por ilustrar la aseveración con un sencillo
ejemplo, un empresario con un censo de 11 trabajadores, de los que 2 son ejecutivos, podrá reducir la cuantía
salarial a 9 de ellos sin otro requisito formal que la simple notificación de la decisión modificativa al delegado de
personal.
Mayor envergadura, si aún cabe, tiene la revisión de las causas que habilitan al empresario el ejercicio de este
poder extraordinario de modificación, ahora identificado bajo la inocua expresión de medida de flexibilidad
interna, y que desde siempre ha puesto en cuarentena uno de los principios rectores del derecho común de la
contratación; aquél que prohíbe que el cumplimiento de los contratos de los contratos se deje al arbitrio de uno
de los contratantes (art. 1256 Cciv (LA LEY 1/1889).).
Con anterioridad a la reforma de 2012, la identificación del presupuesto no se efectuaba con criterios de
homogeneidad, siendo posible distinguir hasta cuatro formulaciones diferentes. En primer lugar, el recurso a la
movilidad geográfica, en su doble versión de traslado (párrafo primero, art. 40.1 ET (LA LEY 1270/1995)) y
desplazamiento (art. 40.4 ET (LA LEY 1270/1995)), a la modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.
41.1 ET (LA LEY 1270/1995)) y a la reducción de la jornada (art. 47.2 ET (LA LEY 1270/1995)) requería la
presencia de una «causa económica, técnica, organizativa o de producción». De su lado, la movilidad funcional
para la realización de funciones superiores al grupo profesional o a la categoría profesional equivalente quedaba
sujeta a la presencia de «razones técnicas u organizativas (art. 39.2 ET (LA LEY 1270/1995)), razones éstas
que, en el caso de la movilidad funcional descendente, se transformaban b en necesidades perentorias o
imprevisibles de la organización productiva’ (art. 39.2 ET (LA LEY 1270/1995)).
De una lectura conjunta de los anteriores enunciados, podía deducirse con razonable fundamento que, en
realidad, la principal diferencia residía en el número y en la naturaleza de las causas alegables. En los casos de
movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo y reducción de jornada, el empresario
podía invocar una causa (o varias) de entre un listado de cuatro. Bien distinta era la regulación en las otras
modalidades, en las que las posibilidades de alegación se reducían a dos, técnica y organizativa, enunciadas de
manera bien expresa (movilidad funcional intergrupo ascendente) bien implícita (movilidad funcional
descendente).
Por otra parte y salvo en los supuestos de movilidad funcional intergrupo ascendente y reducción de jornada, la
legislación anterior intentaba ofrecer una definición de la causa o causas condicionantes del ejercicio de la
concreta medida de flexibilidad interna, cuyo alcance, sin embargo, no era común. Tratándose de movilidad
geográfica y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la causa quedaba definida conforme a un
criterio teleológico, de manera que, en última instancia, la causa alegada pasaba a un plano secundario, ya que
lo verdaderamente relevante, a efectos de calificación jurídica de la decisión empresarial, era la finalidad
alcanzada - y no solo pretendida - con la concreta medida de flexibilidad interna elegida. Hasta la reforma de
20
2010, los arts. 40.1 (LA LEY 1270/1995) y 41.1 ET (LA LEY 1270/1995) utilizaban una dicción común a la hora
de identificar esta finalidad, alineando así sus respectivos regímenes jurídicos. Tras la aprobación de la Ley
35/2010, esta identidad teleológica quebró, al menos desde una perspectiva semántica. De un lado, el art. 40.1,
en versión procedente de la reforma de 1994, disponía que concurrirá cualquiera de las cuatro causas
susceptibles de amparar una medida de movilidad geográfica «cuando la adopción de las medidas propuestas
contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos
que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
De otro, el nuevo párrafo segundo del art. 41.1 ET (LA LEY 1270/1995) estimaba concurrente tales causas
«cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a
mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos
que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
Con semejante cambio, el régimen de causalidad de las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo se apartaba, al menos en su nuda dicción, del de la movilidad geográfica; pero, en un giro que no
lograba ocultar la manifiesta falta de coherencia entre la medida técnica seleccionada y el propósito legal
perseguido por el legislador con la aprobación de la reforma de 2010 de incentivar el uso de las medidas de
flexibilidad interna, dicho régimen de causalidad se homogeneizaba con el que regulaba el recurso a la medida
por excelencia de la flexibilidad externa: el despido colectivo.
La reforma de 2012 ha llevado a cabo una doble y muy relevante mudanza normativa: de un lado, ha modificado
las causas habilitantes y, de otro, ha redefinido su sentido. En lo que concierne al primer aspecto, la mudanza
ha afectado a los cambios funcionales. Hasta la entrada en vigor de esa reforma y como ya se ha hecho constar,
el ejercicio de la movilidad funcional ascendente exigía razones justificativas de carácter técnico u organizativo.
La movilidad descendente, sin embargo, quedaba sujeta a una exigencia causal más rigurosa y verificable,
identificada mediante la expresión «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva». El RDLey 3/2012 (LA LEY 1904/2012) ha procedido a unificar el presupuesto causal de ambas modalidades de
movilidad funcional, unificación ésta que ha comportado la ampliación de las posibilidades concedidas al
empresario de encomendar a los trabajadores el desempeño de tareas, funciones o especialidades
profesionales correspondientes a grupos profesionales inferiores, ensanchando los poderes de adaptabilidad del
empresario en unos términos privados de la obligada razonabilidad objetiva empresarial.
La nueva regulación también ha redefinido el sentido de los presupuestos causales de las otras dos novaciones
sustanciales, la del lugar de residencia y la de las condiciones de trabajo, reunificando el régimen de ambas
puesto en cuarentena, como ya se razonó, por el legislador reformista de 2010. En tal sentido, los ya vigentes
párrafos primeros de los art. 40.1 (LA LEY 1270/1995) y 41.1 ET (LA LEY 1270/1995), tras declarar que estas
novaciones requieren la «existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo
justifiquen», añaden, en sus respectivos ámbitos de imputación normativa, que se «considerarán tales las que
estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Por
este lado, el legislador de urgencia elimina el anterior criterio que se venía utilizando para identificar a las citadas
causas, de carácter teleológico o finalista, y al amparo del cual los órganos de la jurisdicción social (o algunos
órganos de ella) aplicaron muy a menudo el test de proporcionalidad entre la medida adoptada y el objetivo por
ella alcanzado a fin de verificar la regularidad jurídica de la decisión empresarial adoptada. Y en su lugar, lo
sustituye por un criterio enormemente difuso, en buena parte vinculado a factores económicos genéricos, de
carácter eminentemente exógenos a la actividad productiva y por tanto al abrigo de controles rigurosos, y
dotados de un potencial aplicativo favorable a los intereses de la empresa; esto es, a la validación jurídica del
ejercicio por el empresario de los poderes extraordinarios que se le han concedido.
Finalmente y respecto de los cambios normativos habidos en el procedimiento, ya se ha tenido ocasión de
razonar el formidable impacto que la reformulación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo ha ocasionado sobre el derecho de consulta de los representantes de los trabajadores, reduciendo el
ámbito operativo del mismo en términos que es obligado calificar como de envergadura. Ésta ha sido, desde
luego, la más relevante merma de los derechos de participación; pero no ha sido la única. La supresión para el
ejercicio de la movilidad funcional descendente de la concurrencia de unas necesidades perentorias e
21
imprevisibles de la actividad productiva ha llevado aparejada una segunda eliminación: el deber del empresario
de notificar a los representantes de los trabajadores estas necesidades. A partir de la entrada en vigor del RDLey 3/2012 (LA LEY 1904/2012), el régimen jurídico aplicable a esta modalidad de movilidad funcional no solo
ha ensanchado su ámbito de actuación sino también su flexibilidad formal.
No obstante, cabe una interpretación sistemática de los arts. 39 (LA LEY 1270/1995), 40 (LA LEY 1270/1995) y
41 ET (LA LEY 1270/1995) a la luz de las reglas establecidas en el párrafo segundo del art. 64.5 de este mismo
texto legislativo. En la medida en que los supuestos de ejercicio de todas las decisiones empresariales de
modificación a examen provocan «cambios relevantes» en la organización de la empresa y en los contratos de
trabajo, el empresario, sea cual fuere el número de trabajadores afectados, ha de informar y consultar a los
representantes de los trabajadores con carácter preceptivo y previo a la adopción de la decisión empresarial
sobre flexibilidad interna pretendida. En unos casos, los derechos de información y consulta se sujetarán a las
reglas especiales establecidas en aquellos pasajes legales, los arts. 40 (LA LEY 1270/1995) y 41 ET (LA LEY
1270/1995); en otros, tales derechos se ejercitarán conforme a las reglas comunes prevenidas en el art. 64 ET
(LA LEY 1270/1995).
Por lo demás y como podía resultar previsible, la reforma de 2012 también ha reducido los plazos de los
procedimientos que el empresario ha de observar para la implantación de la medida de flexibilidad pretendida.
En tal sentido, se acorta de 30 días a 15 el plazo de comunicación por el empresario a los trabajadores
afectados de su decisión de modificar las condiciones de trabajo de carácter individual (art. 41.3 ET (LA LEY
1270/1995)). Más radical es el acortamiento que se lleva a cabo de los efectos de las decisiones empresariales
de modificación colectiva concluidas sin acuerdo, sujeto a un exiguo plazo de siete días a partir de la
notificación, que se puede producir inmediatamente después de cerrado el período de consultas (art. 41.5 ET
(LA LEY 1270/1995)).
**********
Muy probablemente fascinado por los efectos de la figura en la experiencia alemana, la reforma del ET del 2010,
operada primeramente por el RDL 10/2010 (LA LEY 12544/2010) y más tarde por la Ley 35/2010, dedicó una
atención especial a una concreta medida de flexibilidad interna: la reducción de la jornada. No interesa ahora
entrar a analizar los términos de esta medida, de la que el RD-Ley de 2012 también se ocupa, bien que sin
introducir mudanzas en su régimen jurídico sustantivo; es decir, limitándose el revisado art. 47 a reproducir, en
su apartado segundo y en su más estricta literalidad, el contenido de ese mismo artículo, en su redacción
anterior.
No obstante y de manera indirecta, esta específica modificación de la jornada de trabajo, articulada mediante el
expediente de reducción de algunos de sus parámetros de medición (día, semana, mes y año), ha sido
severamente corregida en su regulación formal. Sujeta esta medida de flexibilidad interna al procedimiento
administrativo que la norma estatutaria prevé respecto de las decisiones empresariales de suspensión de los
contratos de los trabajadores a su servicio, la profunda revisión procedimental a la que el RD-Ley 3/2012 (LA
LEY 1904/2012) ha sometido a estas decisiones ha contaminado, como no podía ser de otro modo a resultas de
la remisión que el art. 47.2 hacía y sigue haciendo al «procedimiento previsto en el apartado anterior», que es,
precisamente, el de suspensión.
A partir de la entrada en vigor de la citada norma legal, las medidas empresariales de reducción de la jornada y
suspensión de las relaciones laborales mantienen su ligazón procedimental. Lo principal es la eliminación de la
autorización administrativa, sustituida por una simple comunicación a esa autoridad, habiéndose mantenido, no
obstante, la necesidad de abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores. Concluido
éste, y como sucede también con los despidos colectivos, el empresario notifica a la autoridad laboral y a los
representantes su decisión de suspender o de reducir la jornada, abriéndose un doble cauce de impugnación de
la misma: en primer lugar y en todos los casos, la vía de la demanda individual de los trabajadores afectados y,
de otro y limitadamente para las suspensiones o reducciones que afecten a un número de trabajadores superior
a los umbrales legalmente previstos, comunes a otras medidas de carácter colectivo (movilidad geográfica
colectiva, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y despido económico), por la vía de la
demanda de conflicto colectivo.
22
En relación con este último aspecto, no deja de llamar la atención la diferenciación que el legislador introduce en
el tratamiento de las impugnaciones por los representantes de los trabajadores de estas singulares decisiones,
las de suspensión y reducción de jornada, y las del despido colectivo. Mientras que esas primeras se reenvían,
sin añadido alguno y como se ha señalado, al cauce del conflicto colectivo (arts. 153 y ss LRJS (LA LEY
19110/2011)), esta otra se sujeta a una nueva modalidad procesal (art. 138 de la ley rituaria laboral), que ha
venido a alterar el sistema de distribución de competencia objetiva establecido con carácter general entre los
órganos del orden jurisdiccional social (capítulo II, arts. 8 y ss de la mencionada ley).
También sorprende que el legislador no haya procedido a introducir la distinción, tan arraigada en otras figuras
laborales, entre suspensiones y reducciones de jornada de trabajo colectivas e individuales. Como venía
sucediendo con anterioridad, también ahora el número de trabajadores afectados resulta indiferente
jurídicamente, desde una perspectiva material y formal. La razón de este elemento de continuidad tal vez sea la
misma que ha venido justificando con anterioridad esa regulación: la conveniencia (o necesidad) de controlar el
gastos en materia de desempleo.
**********
Prosiguiendo, como ya se ha razonado, la senda abierta por la reforma de 2010, el RD-Ley 3/2012 (LA LEY
1904/2012) extiende las medidas de flexibilidad interna a los cambios de condiciones de trabajo pactadas en
convenios colectivos estatutarios. No se ha limitado a revisar la ordenación jurídica de la institución que, desde
la reforma de 1994, ya venía configurándose como un supuesto típico de inaplicación parcial del convenio
aplicable a la empresa y ha alterado otras reglas que solo de manera abiertamente forzada pueden ser tildadas
como medidas de flexibilidad interna. Me refiero a la modificación de las reglas de solución de los conflictos de
concurrencia entre convenios colectivos (art. 84 ET (LA LEY 1270/1995)) así como a la supresión de la
ultraactividad sin plazo de los convenios denunciados y vencidos (art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995)).
La primera modificación introducida en el título III ET, única susceptible de reconducirse con rigor conceptual a
la noción de flexibilidad interna, afecta al art. 82.3, que antes se ocupaba, en sus párrafos segundo y siguientes,
del denominado descuelgue salarial y ahora, adoptando una mejor sistemática, se ocupa de todas las
modificaciones de condiciones de trabajo recogidas en el articulado del convenio colectivo de aplicación en la
empresa, tengan o no una naturaleza salarial. Por este lado, el RD-Ley ha procedido a unificar en un solo
precepto el régimen jurídico de este tipo de modificación, enunciado antes en dos diferentes preceptos legales:
los arts. 41.6 y 82.3, ambos del texto estatutario.
Los cambios normativos introducidos han sido intensos y extensos, afectando a cuatro aspectos esenciales: las
materias susceptibles de descuelgues, las causas justificativas del descuelgue, los convenios objeto de
inaplicación y la salida al conflicto producido en caso de conclusión del período de consultas (¿por qué se sigue
denominando período de consultas a lo que es en rigor un proceso negocial?) sin acuerdo.
En la legislación anterior, la eventual inaplicación del convenio no alcanzaba a todas las condiciones de trabajo
reguladas en ese instrumento contractual colectivo, abarcando a las expresamente mencionadas en el art. 41.1
ET (LA LEY 1270/1995), a excepción de la jornada de trabajo, así como al régimen salarial. Tras la reforma de
2012, se suprime esa limitación, la de la jornada de trabajo, y se adiciona una condición nueva, relativa a «las
mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social».
La definición de la causa constituye la segunda modificación introducida en los descuelgues. En la legislación
anterior, cada uno de los dos cauces de modificación enunciaba causas diferentes: mientras la modificación
regulada en el art. 41.1 ET (LA LEY 1270/1995) quedaba sujeta a la concurrencia de alguna de las cuatro
causas comunes, definidas conforme a un criterio teleológico, el presupuesto causal del descuelgue salarial hizo
suya, tras la reforma de 2010, una dicción muy próxima a la de los despidos colectivos. El RD-Ley 3/2012 (LA
LEY 1904/2012) ha unificado el régimen de las causas habilitantes para la inaplicación de un convenio colectivo,
actuando en un doble frente: de un lado, ha extendido al descuelgue salarial la invocación por el empresario no
solo de razones económicas sino, adicionalmente, de las otras tres razones que cierran el círculo de las causas
de justificación de las medidas de flexibilidad interna y despido económico; de otro, ha definido la causa
económica en unos términos que reproducen la nueva y más flexible formulación prevista para validar la
decisión empresarial de despido colectivo; esto es, como una «situación económica negativa, en casos tales
23
como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos o
ventas». La única diferencia reside en que, mientras en el caso de despido colectivo el plazo para la invocación
de la persistencia en la disminución de ingresos o ventas se cifra en tres trimestres consecutivos, en los
descuelgues el plazo se reduce a dos trimestres consecutivos. Por lo demás, el efecto más visible legado por la
unificación acometida en el tratamiento de las modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en
convenios colectivos estatutarios ha consistido, de seguro, en la acumulación en el nuevo régimen común de
todos y cada uno de los elementos de flexibilidad atribuidos antes a los dos regímenes especiales.
Este mismo efecto también se aprecia en la revisión de los convenios colectivos cuyas condiciones de trabajo
pueden ser modificadas exart. 82.3 ET (LA LEY 1270/1995). En la legislación anterior, el tratamiento de tan
relevante tema no era similar: los convenios modificables en el marco del art. 41.6 ET (LA LEY 1270/1995)
podían ser tanto los de sector como los empresariales (párrafo primero de ese pasaje legal), dualidad ésta que
no se permitía para los descuelgues salariales, cuyo campo de actuación quedaba circunscrito a convenios «de
ámbito superior a la empresa (párrafo segundo, art. 82.3 ET (LA LEY 1270/1995)). En la nueva dicción del art.
82.3 del texto estatutario, todas las condiciones de trabajo, incluidas las salariales, pueden ser objeto de
inaplicación. Este cambio vuelve a transparentar la concepción del convenio de empresa como instrumento al
servicio de los intereses del titular de la empresa, y se alinea con las reformas introducidas en los arts. 84.2 (LA
LEY 1270/1995) y 86.3 ET (LA LEY 1270/1995), formando con ellas un continuum cuya finalidad no es otra que
el multiplicar los medios puestos a disposición de los empresarios para adaptar las condiciones de trabajo de
sus trabajadores, traigan estas su origen en la autonomía individual o en la autonomía colectiva.
La última de las mudanzas introducidas en la institución a examen afecta al modo de solventar los conflictos
nacidos de la falta de acuerdo de empresario y representantes de los trabajadores en la materialización de la
modificación de la condición o condiciones pretendidas. La reforma del 2010 ordenó a los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico establecer procedimientos de aplicación general y directa para
solventar las discrepancias en la negociación de los acuerdos de modificación de las condiciones colectivamente
pactadas, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje voluntario. Atendiendo a
este mandato, los interlocutores sociales suscribieron el 7 de febrero del corriente, pocos días antes pues de
dictarse por el gobierno del PP el RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), el V Acuerdo para la solución autónoma
de conflictos (ASAC). No obstante ello, la nueva ordenación jurídica de los descuelgues por las empresas del
convenio que resulte aplicable, sea éste sectorial o de empresa, da un nuevo impulso en el proceso de
búsqueda del acuerdo de inaplicación, estableciendo, en caso de que las partes no se sometieran a los
procedimientos pactados en el acuerdo interprofesional de referencia o estos no hubieran solucionado la
discrepancia, imponiendo con carácter obligatorio la fórmula arbitral. No es cuestión ahora de discutir acerca de
la conformidad constitucional de una regla semejante, bastando con destacar la extravagante regla que
residencia en la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos o en las respectivas instituciones autonómicas de
naturaleza semejante, en lugar de en la Fundación Sima o en los correspondientes Tribunales o institutos
laborales autonómicos que ejercen idénticas funciones, la decisión de dictar en su seno el laudo arbitral o
designar a un árbitro externo para que sea él el que lo dicte.
Además de la revisión a fondo del régimen de modificación por las empresas de las condiciones de trabajo
establecidas en el convenio aplicable, el RD-Ley 3/2010 (LA LEY 5564/2010) también ha entrado a revisar, a fin
de promover medidas de flexibilidad interna, entendidas como alternativa a la destrucción de empleo, dos
aspectos muy relevantes del sistema estatutario de negociación colectiva. El primero afecta a la prioridad
aplicativa que el art. 84.2, en la redacción procedente del RD-Ley 7/2011 (LA LEY 12227/2011), confiere al
convenio de empresa y el segundo a la ultraactividad de los convenios. La reforma de 2011, atribuyó a la
mencionada prioridad aplicativa la naturaleza de regla de carácter dispositivo, susceptible, por tanto, de ser
bloqueada o moderada en su vigencia aplicativa por acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o
autonómico negociado de conformidad con el art. 83.2 ET (LA LEY 1270/1995). La reforma de 2012 ha alterado
la naturaleza de la tan citada prioridad, que se declara ahora al abrigo de la disposición de esos acuerdos o
convenios. Con semejante fórmula, se desmantelan las legítimas opciones de articulación negocial que pueden
nacer de la autonomía colectiva - y que, de hecho, ya quedaron plasmadas en el II Acuerdo para el empleo y la
24
negociación colectiva 2012, 2013, 2014 de 25 de enero del corriente.
La revisión del juego aplicativo de la nueva regla de concurrencia establecida en el art. 84.2 puede considerarse
como una medida que facilita, aunque sea de manera muy lateral y alejada, la flexibilidad interna. No sucede lo
mismo con el último de los cambios llevados a cabo por el RD-Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) en el sistema
estatutario de negociación colectiva, la imposición de un limite temporal de dos años a la vigencia de la
ultraactividad de los convenios colectivos denunciados y vencidos, como un medio para facilitar la adaptación de
las condiciones de trabajo o de la organización de trabajo a las necesidades del mercado. Al margen de la
diversidad de los ángulos de enjuiciamiento de esta medida, la misma puede llevarse por delante una de las
características más relevantes y más unánimemente valoradas de nuestro sistema negocial: la paz social. Por lo
demás, la decisión del legislador de urgencia de dar por concluida la vigencia ultraactiva de los convenios una
vez transcurridos dos años desde su vencimiento constituye una buena ocasión para la pronta negociación de
convenios de ámbito estatal o autonómicos en sectores hasta el momento cubiertos por convenios territoriales
menores.
El Preámbulo del Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) dedica un amplio apartado a justificar el conjunto
de medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, que ha generado
una acusada rotación y segmentación de nuestro mercado de trabajo, sin embargo, no se modifica la regulación
de los contratos temporales, tan solo adelanta el fin de la suspensión de la imposibilidad de superar un tope
máximo temporal en el encadenamiento de contratos, previendo su aplicación a partir del 1 de enero de 2013.
Los cambios solo se han centrado en el régimen jurídico de los despidos, con el mismo propósito de la Ley
35/2010, que los despidos justificados, y en especial los despidos por razones objetivos, se canalicen por las
vías legalmente previstas.
Las medidas para facilitar los despidos objetivos han consistido, en primer lugar, en una nueva revisión de la
definición de las causas justificativas de despidos por circunstancias atinentes a la empresa para los despidos
colectivos y los despidos objetivos por tales causas, que la reforma de 2010 ya había flexibilizado tratando de
reducir el margen de discrecionalidad judicial. Ahora, el nuevo art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) limita aún más
ese margen, al establecer una presunción irrefragable de que la disminución persistente del nivel de ingresos o
ventas durante tres trimestres consecutivos constituye una causa económica. Además, se ha suprimido en el
precepto la precedente exigencia de que la empresa acredite los resultados que justifiquen la razonabilidad de la
decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado o, en el caso de las causas
técnicas, para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar su situación competitiva o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Esas referencias se habían incluido en 2010, pero para
ampliar la operatividad de las causas económicas y técnicas, ahora se suprimen y el acento parece ponerse,
sobre todo, en las causas económicas. Sin embargo existe el peligro de que se malentienda la eliminación de
esas referencias a medidas preventivas o a la mejor organización de los recursos o a la viabilidad de la
empresa, como motivos legítimos de estos despidos.
En segundo lugar, se han introducido cambios radicales en el procedimiento de adopción de los despidos
colectivos, consistentes, en sustancia, en que aun manteniéndose por «exigencia comunitaria» el período de
consultas, ni se requiere el acuerdo con los representantes de los trabajadores ni se mantiene la necesidad de
autorización administrativa para poder acordar estos despidos, aunque se mantiene la regulación precedente
sobre la constatación de la autoridad laboral de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la
extinción del contrato de trabajo (y que permite la asunción del coste de las indemnizaciones por el FOGASA).
La supresión de la autorización administrativa es posiblemente la medida más importante de la reforma y ha
venido acompañada de una nueva redacción del número 2 del art. 51 que regula el período de consultas, en el
que las exigencias de documentación y la justificación de la medida a adoptar se reducen ahora a una memoria
explicativa y se prevé un papel de la autoridad laboral de mera comunicación a la entidad gestora de la
prestación por desempleo y a la Inspección de Trabajo para que realice el oportuno informe. El período de
consultas puede terminar con acuerdo y a falta de él, el empresario adoptará la medida que considere
adecuada, que habrá de comunicar a la autoridad laboral. Se sigue previendo que la autoridad laboral pueda
impugnar el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En relación con los planes sociales o de
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acompañamiento, una importante novedad es que cuando el despido afecte a más de 50 trabajadores la
empresa deberá ofrecer a los afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación
autorizadas, diseñada por un período mínimo de 6 meses, con medidas de orientación y formación profesional,
atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo, salvo que se trate de un
procedimiento concursal. Además, cuando se incluyan trabajadores de 50 o más años en los despidos
colectivos se prevé la obligación de efectuar una aportación económica al Tesoro Público (disposición final
cuarta que modifica la adicional decimosexta de la Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011)).
Los despidos colectivos, en cuanto a sus efectos, siguen ahora el mismo régimen jurídico de los demás
despidos objetivos, aunque su impugnación y calificación, en cuanto a la existencia de las causas y a su
alcance, tiene importantes particularidades. La impugnación de los despidos colectivos se habrá de realizar a
través de las acciones previstas en el modificado art. 124 de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011), de 6 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social. El precepto distingue dos posibles acciones:
-Una posible acción colectiva, a formular, sin vía previa por los representantes legales o sindicales de los
trabajadores, que habrá de fundarse en que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita, en
que no se han respetado las formas o que la decisión extintiva se haya adoptado con fraude, dolo o coacción o
abuso de derecho (o con violación de derechos fundamentales), sin incluir en este proceso las pretensiones
relativas a las prioridades de permanencia. Conocerá de esta demanda en única instancia la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, o si los despidos superaran el ámbito de una Comunidad
Autónoma, a la de la Audiencia Nacional.
La sentencia de despido colectivo podrá declarar los despidos, o ajustados a Derecho, cuando el empresario
haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva y haya respetado las
formalidades (con los efectos del despido objetivo procedente), o no ajustados a Derecho, si no considera
acreditada la causa (con los efectos del despido improcedente) o nula, cuando no se han respetado las
formalidades o no se ha obtenido la autorización judicial del juez del concurso o se haya efectuado con
vulneración de derechos fundamentales o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Esa sentencia habrá
de notificarse a los trabajadores afectados y, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada para ellos.
-El precepto prevé la posibilidad de impugnación individual de la extinción de su contrato de trabajo siguiendo
los trámites de los arts. 120 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, suspendiéndose el proceso
individual hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores. Ello quiere
decir que, si no se ha planteado el proceso por despido colectivo, será en ese proceso individual donde el juez
habrá de examinar la justificación del despido y el respeto al procedimiento. En caso de existencia del proceso
colectivo, la sentencia del mismo vincula al trabajador sobre esos temas y el proceso individual de despido solo
podrá versar sobre las prioridades de permanencia, cuya conculcación hará nula la extinción del contrato.
La modificación del art. 51 ha enterrado definitivamente la vieja institución de la autorización administrativa de
los «despidos por crisis» establecida en 1944. Ciertamente, esa autorización había perdido mucho sentido, en
cuanto había devenido no un acto discrecional, sino un control de legalidad, y tampoco las administraciones
competentes habían asumido la responsabilidad de asumir una decisión prevista para el caso de la falta de
acuerdo. Igual que ocurrió en Francia en su momento, se traspasa ese control directamente a los Tribunales de
justicia, aunque, al mismo tiempo, se ha procurado delimitar de forma más rígida y rigurosa la causa del despido
colectivo, pero sin poder evitar un control judicial de la medida que, además, al hacerse referencia al dolo,
fraude o al abuso de derecho puede dar vías para aplicar, como hace la jurisprudencia comparada, criterios de
buena fe o de proporcionalidad. En todo caso, el legislador mantiene el carácter causal de este despido colectivo
y se mantiene un control judicial sobre el mismo.
La Disposición adicional segunda añade una disposición adicional vigésima al ET, previendo expresamente la
aplicación del despido por causas económicas, técnicas organizativas o de producción al sector público,
haciendo referencia a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las
Administraciones Públicas, tipificando como causa económica «una situación de insuficiencia presupuestaria
sobrevenida y persistente (durante tres trimestres consecutivos) para la financiación de los servicios públicos
correspondientes, además de especificar, respecto a los servicios públicos, las causas técnicas y organizativas.
26
Se facilita con ello los ajustes de plantilla en el sector público no empresarial, muy directamente afectado por la
normativa de estabilidad presupuestaria. Por otro lado, la disposición adicional tercera añade una nueva una
disposición adicional vigésima primera al Estatuto de los Trabajadores, según la cual no será de aplicación el
art. 47 ET (LA LEY 1270/1995) (sobre suspensiones y reducción de jornada) a las Administraciones Públicas y a
las entidades de derecho público vinculadas, salvo las que se financien mayoritariamente con ingresos
obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.
En cuanto al despido por absentismo se ha modificado la letra d), del art. 52 ET (LA LEY 1270/1995)
suprimiendo la anterior referencia al índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo. Además la
Disposición adicional cuarta prevé medidas para una gestión más eficaz de la incapacidad temporal por las
Mutuas de Accidentes y Enfermedades Profesionales.
El segundo eje de la reforma de los despidos es el nuevo tratamiento del despido improcedente, que supone
una sensible reducción del coste de las indemnizaciones. Ya la Ley 45/2010, aunque proyectado para el futuro,
había dado un paso significativo al tratar de generalizar la fórmula del contrato para el fomento de la
contratación indefinida, con una indemnización de 33 días. El Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) ha
dado un nuevo y decisivo paso generalizando esa indemnización a los contratos de trabajo comunes. El art. 56.1
prevé ahora el abono por el empresario que no opte por la readmisión de una indemnización equivalente a
treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Regla que se aplica, no solo a los nuevos contratos,
sino a los ya existentes, si bien para éstos la indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año
por el tiempo de prestación de servicios anterior a la fecha de entrada en vigor de la reforma y a razón de 33
días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior y el importe indemnizatorio
no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la
entrada en vigor de este Real Decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste
como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.
Junto a ello y de igual trascendencia es la supresión de los salarios de tramitación (salvo en caso de readmisión
del trabajador). Ello resulta de la nueva redacción del apartado 1 del art. 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y
de reflejo en la de la letra b) del apartado 1 del art. 111 de esa Ley. Se ha suprimido por ello el llamado despido
exprés que trataba de evitar la carga de los salarios de tramitación y se reducen los riesgos de aumentar esa
carga por la impugnación de la sentencia de instancia desfavorable al empleador.
Con todo ello, el régimen jurídico del despido sufre un significativo «vuelco», se facilitan los despidos objetivos,
tanto colectivos como individuales, con la intención de que sean formas de extinción de los contratos por
necesidades de la empresa, y, al mismo tiempo, se reducen sensiblemente los costes de los despidos
improcedentes, tanto en cuanto a la indemnización, como en cuanto a la supresión de los salarios de
tramitación.
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer
Fernando Valdés Dal-Ré
Maria Emilia Casas Baamonde
Directores
Novedades en las cotizaciones sociales para 2012
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel
Un año más, y con cierto retraso, se ha aprobado la Orden Ministerial por la que se desarrollan las normas de
cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y
formación profesional para el presente ejercicio (Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012), de 2 de febrero).
La Orden, en parte sigue el modelo y contenido de las órdenes anuales precedentes, y como ellas tiene una
considerable dimensión, pues la mayor parte de sus 44 artículos contienen diversos apartados, es detallista y
reiterativa, pero contiene novedades relevantes no fácilmente perceptibles y que parece conveniente destacar.
Como es sabido, el art. 16 LGSS (LA LEY 2305/1994) se remite, en cuanto a las bases y tipos de cotización, a lo
que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, previendo, tan sólo,
27
que esas bases tendrán como tope mínimo la cuantía del salario mínimos interprofesional incrementada en un
sexto «salvo disposición expresa en contrario». Igualmente, los arts. 8 a 11 del Reglamento General sobre
cotización y liquidación y otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el RD 2064/1995, de 22 de
diciembre (LA LEY 311/1996), se remiten en cuanto a las bases y a los tipos de cotización a lo establecido por la
Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio económico.
Son, pues, las leyes de presupuestos las que determinan para cada período anual la cuantía de las bases y
tipos de cotización y esas leyes anuales vienen encomendando al Ministro responsable de la Seguridad Social
dictar normas específicas para la aplicación de tales bases y tipos. Cada año, una vez aprobada la Ley de
Presupuestos, de inmediato se aprueba la Orden Ministerial que desarrolla las normas legales de cotización
para el correspondiente ejercicio anual. En la práctica esa regulación es, a la vez, muy detallista y muy
continuista o reiterativa, pues suele limitarse a la mera puesta al día en las cuantías del contenido de la orden
precedente, la cual había seguido miméticamente los criterios de la anterior.
En sus preceptivos dictámenes sobre esas órdenes anuales, el Consejo de Estado ha cuestionado esa práctica,
y ha considerando que sería más conveniente, e incluso más acorde con la seguridad jurídica, que reglas que
materialmente son estables a lo largo de los años, se establezcan, no en una norma de vigencia temporal, sino
en una norma más estable y más unificadora, como el propio Reglamento General sobre cotización y liquidación
y otros derechos de la Seguridad Social. Una mejora de la calidad regulatoria se consideraría, sin duda, si se
«codificasen» en aquel Reglamento las reglas estabilizadas con vocación de permanencia y se dejara a la orden
anual solo la necesaria concreción de lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de cada ejercicio, o el resultado
de posibles modificaciones legales.
La prórroga provisional de los presupuestos generales del Estado de 2011 para 2012 ha supuesto la prórroga
para el presente ejercicio del art. 132 Ley 39/2010, de 22 de diciembre (LA LEY 25825/2010), de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2011, relativo las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social,
desempleo, cese de actividad de trabajadores autónomos, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.
Por ello, era de esperar que la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) hubiera respetado sustancialmente el
contenido de la precedente Orden TIN/41/2011 (LA LEY 273/2011), incluyendo las modificaciones introducidas
en la misma por la Orden TIN/2100/2011 (LA LEY 15637/2011), de 26 de julio, que modifica la fracción de cuota
de la incapacidad temporal establecida en el art. 24.1 de aquélla, y por la Orden TIN/2803/2011 (LA LEY
19512/2011), de 14 de octubre, que modifica el coeficiente reductor respecto a la cotización por contingencias
comunes relativa a los funcionarios y demás personal de nuevo ingreso.
Sin embargo, la nueva orden contiene novedades significativas respecto a la orden precedente, e incluye
mayores modificaciones que en órdenes anteriores. Unas se deben a cambios de la legislación de Seguridad
Social en lo que ha incidido en materia de cotizaciones. Por un lado, la Ley 27/2011, de 1 de agosto (LA LEY
15918/2011), sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que ha
integrado en el Régimen General de la Seguridad Social un «Sistema Especial» de los empleados de hogar,
extinguiendo el previo Régimen Especial. Por otro lado, la Ley 28/2011, de 22 de septiembre (LA LEY
18061/2011) ,ha integrado el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la
Seguridad Social dentro del proceloso proceso de integración de antiguos regímenes especiales dentro del
Régimen General. Estas leyes se refieren específicamente a la peculiaridad de la cotización en estos sistemas
especiales e, incluso, establecen períodos de transición en relación con la imposición de las nuevas y más
gravosas cotizaciones.
Además, el propio art. 132 Ley 39/2012 ha sido modificado por el art. 13 RDL 20/2011 (LA LEY 26627/2011), ya
que ha previsto un incremento del 1 por ciento de las bases máximas aplicables a los distintos regímenes de la
Seguridad Social, ha establecido normas específicas sobre el cálculo de las bases normalizadas de cotización
por contingencias comunes en el Régimen Especial de la Minería y el Carbón, ha fijado tipos de cotización
adicional en relación con el anticipo de la edad de jubilación de los bomberos y de los miembros del Cuerpo de
la Ertzaintza, y de determinadas particularidades para el año 2012 en relación con lo cotización de los
trabajadores por cuenta ajena agrarios del Régimen General de la Seguridad Social, y ha establecido cambios
respecto a la elección de las bases de cotización para los trabajadores autónomos de 47 o más años.
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La Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) ha incorporado esos cambios, lo que se refleja incluso en la
modificación de su ordenación sistemática, en especial al incluir dentro de la Sección Primera del Capítulo
Primero, relativa al Régimen General, la regulación de las bases y tipos de cotización las bases y tipos de
cotización del Sistema Especial para Trabajadores por cuenta ajena agrarios en el Régimen General y el
Sistema Especial para Empleados del Hogar en el Régimen General, suprimiendo las secciones específicas
relativas a los regímenes especiales que ahora se suprimen.
En cuanto a la cotización a la Seguridad Social regulada en el Capítulo Primero de la Orden, mantiene la cuantía
de las bases y tipos de cotización de la orden precedente de acuerdo a los prorrogados presupuestos generales
del Estado, si bien tiene en cuenta lo establecido en el art. 13.1 RDL 20/2011 (LA LEY 26627/2011), sobre el
incremento de la cuantía de las bases máximas respecto a las vigentes en el 2011 en un 1 por ciento. El
incremento del tope máximo de la base de cotización se refleja, entre otros, en los arts. 2.1, 3, y en los arts. 9,
respecto a la cotización en la situación de pluriempleo, 10, respecto a la cotización de los artistas, 11 sobre la
cotización de los profesionales taurinos y 15 respecto al Régimen Especial de los trabajadores autónomos. En
los tipos de cotización no hay novedades, salvo lo previsto en los apartados 6 y 7 del art. 30 sobre tipo de
cotización en situaciones especiales en relación con el coeficiente reductor de la edad de jubilación a favor de
los bomberos y en relación con los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza, teniendo en cuenta lo establecido en
los apartados 3 y 4 del art. 13 RDL 20/2011 (LA LEY 26627/2011).
El RDL 13/2010 (LA LEY 24219/2010), de 3 de diciembre, en su Disposición Transitoria 5.ª, había previsto la
reducción transitoria de la aportación empresarial a la cotización de la Seguridad Social por contingencias
comunes de los funcionarios públicos que ingresen en la respectiva Administración Pública, a partir de 1 de
enero de 2011, determinando que en dicho año se abonaría el 25 por ciento de la que correspondería,
incrementando el porcentaje en un 25 por ciento por cada año que transcurra hasta alcanzar el cien por cien
transcurridos cuatro años. Teniendo en cuenta esa regulación, la nueva disp. adic. 5.ª de la Orden ha reducido
para 2012 esa aportación en un 50 por ciento.
Se mantiene el texto precedente de los arts. 19 y 20 de la Orden, sobre coeficientes reductores a la cotización
aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y a las empresas colaboradoras, aunque la
disposición adicional sexta dispone que esos coeficientes puedan ser objeto de revisión en función de la
liquidación del Presupuesto de la Seguridad Social del año 2011.
La financiación de la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal por parte de las Mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades, se regula en el art. 24.1 que mantiene la fracción de cuota en un
coeficiente de 0,05 prevista en la Orden anterior, sin embargo, introduce una excepción al establecer un
porcentaje del 0,055 para las mutuas que acrediten la insuficiencia financiera del coeficiente general en base a
circunstancias estructurales, en los términos que se determinen por la Dirección General de Ordenación de la
Seguridad Social.
Cambios de mayor relieve son los que reflejan modificaciones en el propio régimen jurídico de la Seguridad
Social, algunos son de origen reglamentario, otros de origen legal y otros que complementan el insuficiente
desarrollo de cambios legales en la Orden precedente, como sucede con la cotización por cese de actividad de
los trabajadores autónomos.
La Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) ha tenido en cuenta la inclusión en el sistema de Seguridad Social
de la personas que participan en programas de formación y a las que se refieren las disposiciones adicionales 2,
3 y 41 Ley 27/2011. Estas dispsiciones adicionales han respondido a la recomendación formulada en el
reformado Pacto de Toledo sobre establecer medidas específicas para colectivos que por las características y el
tipo de actividad desarrollado podían tener especiales dificultades para completar los períodos de cotización
exigidos, y tal es el caso de personas que han dedicado tiempo a la formación y estudio en programas
formativos de investigación, en muchos casos sin cobertura de la Seguridad Social.
A esta situación se refiere específicamente la citada disp. adic. 3.ª Ley 27/2011, que ha encomendado al
Gobierno determinar reglamentariamente los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social de los
participantes en programas de formación de financiación pública o privada, vinculados a estudios universitarios o
de formación profesional que conlleven contraprestaciones económicas. Además, la disp. adic. 41.ª Ley 27/2011
29
impone que las ayudas o becas de formación práctica o colaboración que impliquen prestación de servicios
deberán establecer en todo caso la cotización a la Seguridad Social como contratos formativos. Finalmente,
tanto la disp. adic. 2.ª.2, como la disp. adic. 3.ª.3 Ley 27/2011 se refieren a una nueva modalidad de convenio
especial para quienes hubieran estado en esa situación, incluidos los españoles que participen en el extranjero
de forma remunerada en programas formativos o de investigación, sin quedar vinculados por una relación
laboral.
Se ha tratado de un paso más de normalizar los derechos, en este caso los de protección social, del personal
investigador en formación, del que está previsto la elaboración de un nuevo estatuto de personal investigador de
formación, según la disp. adic. 2.ª Ley 14/2011, de 1 de junio (LA LEY 11431/2011), de la Ciencia, la Tecnología
y la Investigación. Pero además de ello, existen prácticas y estancias formativas en las empresas que plantean
problemas de falta de protección social cuando se canalizaban fuera del marco de la relación laboral. Ahora la
Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) ha tratado de ampliar la cobertura de la Seguridad Social a estas personas
no incluidas hasta ahora en el sistema de Seguridad Social, asimilándolos a los trabajadores asalariados y para
ello también ha dado también un papel muy relevante al convenio especial con la Administración de la
Seguridad Social, tanto para complementar cotizaciones como para facilitar el acceso a las prestaciones.
El RD 1493/2011, de 24 de octubre (LA LEY 20028/2011), ha regulado los términos y las condiciones de
inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de
formación, desarrollando lo previsto en la citada disp. adic. 3.ª Ley 27/2011. Su articulado determina la
asimilación a trabajadores por cuenta ajena, determinando su ámbito subjetivo y la forma de acreditar la
situación. Seguidamente, detalla los términos generales de la afiliación, altas y bajas, el alcance de la acción
protectora y los conceptos por los que se efectuará la cotización, estableciendo los derechos y obligaciones de
la parte empresarial. Su disposición adicional establece los términos y condiciones en que podrán suscribir un
convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social las personas que hubieran participado en
programas de formación con anterioridad. Dicho Real Decreto equipara la cotización a la de los contratos para la
formación y el aprendizaje, pero no incluye la relativa a la contingencia de desempleo ni la dotación al Fondo de
Garantía Salarial.
El nuevo apartado 3 del art. 44 de la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) aplica lo previsto en ese Real
Decreto 1493/2011 en materia de cotización pero además determina la cotización de las personas que realicen
prácticas no laborales, al amparo de lo dispuesto en el RD 1543/2011, de 31 de octubre (LA LEY 21354/2011),
por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas. Esas prácticas profesionales ya estaban
contempladas en el RD 395/2007 (LA LEY 3498/2007), la novedad es que el RD 1543/2011 (LA LEY
21354/2011) establece que a esas personas le son de aplicación los mecanismos de inclusión en la Seguridad
Social previstos en el citado RD 1493/2011 (LA LEY 20028/2011), lo que recoge el citado apartado 3 del art. 44
de la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012).
Además, la Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) ha previsto un tipo de convenio especial con la Seguridad Social
a fin de cotizar por los períodos de formación ya realizados a quienes hubiesen participado en programas de
formación con anterioridad estableciendo un máximo de dos años los períodos de formación a considerar. La
disposición adicional primera del RD 1493/2011 (LA LEY 20028/2011) regula las modalidades de ese convenio
especial, y contempla dos posibilidades de financiación, un pago único o pagos fraccionados mensuales en un
período limitado al doble de las mensualidades por las que se formalice el convenio. Esta nueva regulación se
recoge en la letra i) del apartado 1 del art. 22, sobre coeficientes aplicables para determinar la cotización en los
supuestos de convenios espéciales, estableciendo un coeficiente de 0.77 para este tipo de convenio.
La Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) también contiene modificaciones respecto a las bases y tipos de
cotización del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de acuerdo a lo dispuesto en el art. 13.uno, del
Real Decreto-ley 20/2011 en relación con la edad para poder elegir o modificar la base de cotización. El art. 15
de la Orden establece ahora que la base de cotización para los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de
2012, sean menores de 47 años de edad será la elegida por éstos, dentro de los límites que representan las
bases mínima (850,20 euros) y máxima (3.262,50 euros), al igual que los trabajadores autónomos que en esa
fecha tengan una edad de 47 años y su base de cotización en el mes de diciembre de 2011 haya sido igual o
30
superior a 1.682,70 euros mensuales. De no ser así, no podrán elegir una base de cuantía superior a 1.870,50
euros mensuales, salvo que ejerciten su opción en tal sentido antes del 30 de junio de 2012, con efectos a partir
del 1 de julio.
Además la base de cotización de los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, tengan cumplida la
edad de 48 o más años estará comprendida entre las cuantías de 916,50 y 1.870,50 euros mensuales, salvo
que se trate del cónyuge supérstite del titular del negocio que, como consecuencia del fallecimiento de éste,
haya tenido que ponerse al frente del mismo y darse de alta en este Régimen Especial con cuarenta y cinco o
más años de edad (en cuyo caso la elección de bases estará comprendida entre las cuantías de 850,20 y
1.870,50 euros mensuales). El precepto establece asimismo determinadas cuantías de la base de cotización de
los trabajadores autónomos que con anterioridad a los 50 años hubieran cotizado cinco o más años en
cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
También se han incluido novedades en la financiación de la prestación por cese de actividad de los trabajadores
autónomos creada por la Ley 32/2010, de 5 de agosto (LA LEY 16622/2010), y cuyo desarrollo reglamentario ha
realizado el RD 1541/2011, de 31 de octubre (LA LEY 20238/2011), que en su capítulo III ha desarrollado el
régimen financiero y de gestión del sistema de protección por cese de actividad del trabajador autónomo.
Esta innovación de la acción protectora de los autónomos es una confirmación del proceso de normalización de
este Régimen Especial como régimen común del trabajo autónomo, conservando su carácter especial pero
homogeneizando su acción protectora con la del Régimen General. Este proceso de homogenizaci haón se
acelerado en lo que se refiere a la hasta ahora inexistente protección frente al desempleo por la Ley 20/2007, de
11 de julio (LA LEY 7567/2007), del Estatuto del Trabajo Autónomo, como declara el Preámbulo de la Ley
23/2010 al afirmar que ese Estatuto ha sido «el marco jurídico propicio para lograr la equiparación efectiva del
trabajo autónomo respecto del trabajo por cuenta ajena, también en materia de protección social».
En e,fecto la disp. adic. 4.ª Ley 20/2007 establecía que el Gobierno, siempre que estuviesen garantizados los
principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera, propondrá a las Cortes Generales la
regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para los mismos, en función de sus
características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida con el mismo nivel de protección en
supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores
por cuenta ajena, pero sin que ello pudiera implicar costes adicionales en el nivel no contributivo.
Cumpliendo ese mandato, el Gobierno elaboró un proyecto de Ley, que tras su tramitación parlamentaria, ha
dado lugar a la citada Ley 32/2010, que ha establecido el sistema de protección por cese de actividad de los
autónomos, con un peculiar sistema de gestión y de financiación, ya que ha encomendado a las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales la gestión de esta prestación, lo que hace el legislador por
haber conectado esta prestación a la cobertura ineludible de las contingencias profesionales, encomendada a
las Mutuas, considerándolas «las más adecuadas desde el punto de vista del encaje jurídico para gestionar el
sistema y en particular la prestación económica para el trabajador autónomo en situación de cese de actividad»
en coherencia con el sistema mixto de cobertura y cotización establecido.
Sin embargo, se prevé que la gestión de la protección por cese de actividad se realice de forma separada de la
de las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional, y para asegurar la sostenibilidad del
sistema que ordena la disposición adicional cuarta del Estatuto del Trabajo Autónomo, el art. 14 Ley 32/2010
establece el tipo de cotización del 2,2 por ciento de la base y prevé que el tipo de cotización aplicable para
mantener la sostenibilidad financiera del sistema se fijará anualmente en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado, de acuerdo con los estudios actuariales que procedan.
La Orden TIN/41/2011 (LA LEY 273/2011) se había limitado a establecer ese tipo de cotización del 2,2 por
ciento. Con posterioridad, el RD 1541/2011, de 31 de octubre (LA LEY 20238/2011), por el que se desarrolla la
Ley 32/2010, de 5 de agosto (LA LEY 16622/2010), por la que se establece un sistema específico de protección
por cese de actividad de los trabajadores autónomos, ha desarrollado en su Capítulo III el régimen financiero y
de gestión del sistema de protección por cese de actividad del trabajador autónomo. Prevé la financiación con
cargo a la cotización por dicha contingencia de los trabajadores autónomos que tuvieran protegida la cobertura
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y encomienda a la Tesorería General de la Seguridad
31
Social proceder al reparto del importe de las cotizaciones, diferenciando entre el importe dirigido a cubrir los
gastos originados por las prestaciones a abonar al trabajador autónomo beneficiario y su cotización, y el
destinado a financiar las actuaciones de formación, orientación profesional y promoción de la actividad
emprendedora, previendo en caso de resultados positivos de la gestión, dos tipos de reservas, una, dotada con
al menos el 80 por ciento del total del excedente, que quedará en la Mutua con la finalidad de garantizar la
viabilidad financiera (futura) de la gestión de la protección por cese de actividad del colectivo de trabajadores
autónomos que la Mutua ges,tiona y otra, dotada con hasta el 20 por ciento, que quedará en la Tesorería
General de la Seguridad Social con la finalidad de garantizar la suficiencia financiera del conjunto del sistema de
protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. Se trata así de cumplir el mandato legal de
asegurar la viabilidad financiera de este novedoso sistema de protección. Además, su disposición adicional
quinta prevé, respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia
Agrarios, el nacimiento de la obligación de cotizar por la protección por cese de actividad, a partir de 1 de enero
de 2012.
Estas novedades derivadas del desarrollo reglamentario de la financiación y gestión de la cobertura de la
prestación por cese de actividad se han reflejado en la Orden ESS/184/2012que (LA LEY 1532/2012), además
de incluir en su título la referencia específica al cese de actividad, establece en su art. 16 y para los trabajadores
incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, la cotización para el caso de
acogimiento del sistema de cese de actividad. Su disp. adic. 7.ª aclara que la obligación de cotizar por la
protección por cese de actividad, a partir de 1 de enero de 2012, solo afectará a los trabajadores incluidos en el
Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios que tengan cubierta la totalidad de las
contingencias profesionales.
De mayor importancia es la inclusión de un nuevo artículo, el 36, dedicado a regular de forma especifica las
bases y el tipo de cotización para la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en línea
con lo dispuesto en la Ley 32/2010 y su desarrollo reglamentario. Se mantiene la tradicional elección de la base
de cotización, se hace referencia al cese de actividad del trabajador autónomo en el Régimen Especial de
Trabajadores del Mar y de los Armadores de embarcaciones, y se fija para 2012 el tipo de cotización del 2,20
por ciento a cargo del trabajador. Por otro lado, el nuevo apartado 3 del art. 25 ha fijado en el 2,20 por ciento el
porcentaje de la aportación de las mutuas para la determinación de la dotación de la reserva por cese de
actividad de acuerdo a lo previsto en el art. 21.2.b RD 1541/2011 (LA LEY 20238/2011).
En el año 2011 se habían producido dos importantes novedades en el dilatado proceso de integración de los
regímenes especiales en el Régimen General, que no ha podido ignorar la Orden ESS/184/2012 (LA LEY
1532/2012):
En primer lugar, la integración del Régimen Especial Agrario para los trabajadores por cuenta ajena en el
Régimen General (pues la Ley 18/2007 ya integró a los autónomos en el RETA), integración que se ha llevado a
cabo por la Ley 28/2011 (LA LEY 18061/2011) mediante la creación de un Sistema Especial que equipara la
protección social al Régimen General, pero manteniendo algunas peculiaridades en cuanto al régimen de
cotización y a los actos de encuadramiento. Se ha mantenido el ámbito subjetivo suprimido del Régimen
Especial Agrario, con exclusión de los requisitos de habitualidad y medio fundamental de vida, extiende la
cobertura de esos trabajadores agrarios por cuenta ajena a través de un nuevo régimen de cotización y de
protección, «dentro de un contexto de impulso de la creación de riqueza en el sector».
El art. 4 de la Ley 28/2011 (LA LEY 18061/2011) ha establecido las particularidades de la cotización en el
sistema especial, distinguiendo entre los períodos de actividad, en los que las bases de cotización, tanto
mensuales como diarias, se determinarán igual que en el Régimen General, y los períodos de inactividad, en los
que se cotizará por la base mínima del grupo 7 de cotización vigente en cada momento, con aplicación, en
ambos períodos, de los tipos de cotización fijados en ese precepto. Además, ha establecido unas condiciones
especiales de cotización respecto a los trabajadores agrarios por cuenta ajena por los conceptos de recaudación
conjunta con la Seguridad Social, y ha previsto la inaplicación en este Sistema Especial del incremento de la
cuota previsto para los contratos temporales de duración inferior a siete días.
En relación con esa cotización, el art. 13.uno 5 (LA LEY 26627/2011) RDL 20/2011 ha dispuesto que en 2012 no
32
resultará de aplicación la cotización adicional por horas extraordinarias y que, independientemente del número
de horas de trabajo realizadas en cada jornada, la base de cotización no podrá tener una cuantía inferior a la de
la base mínima diaria del grupo 10 de cotización establecida para los períodos de actividad. Además, ha previsto
la inaplicación para los trabajadores incluidos en el grupo 1 de cotización, lo establecido en el apartado 1.º del
art. 4.4.a Ley 28/2011 (LA LEY 18061/2011), sobre la reducción de la aportación empresarial durante las
situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como
de maternidad y paternidad causadas durante los períodos de actividad.
Este importante cambio del marco legal de la Seguridad Social de los asalariados agrarios ha hecho necesario
una sustitución prácticamente completa del art. 13 de la Orden precedente por un nuevo art. 13. El nuevo
precepto mantiene buena parte de la regulación precedente, pero se adapta al nuevo marco legal resultante
tanto de la Ley 28/2011 (LA LEY 18061/2011) como del RDL 20/2011 (LA LEY 26627/2011), lo que da especial
complejidad a la regulación, que puede dificultar su aplicación.
También a consecuencia de esas reformas legales, la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) prevé la
inaplicación del incremento de un 36,00 por 100 de la cuota empresarial en los contratos de duración inferior a
siete días en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios (art. 26), conforme a lo
establecido en el art. 4 Ley 28/2011 (LA LEY 18061/2011), además de incluir algunos cambios de detalle en
materia de bonificaciones y bases y tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación
Profesional en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen
General de la Seguridad Social (arts. 30 y 33). Según el art. 13 RDL 20/2011 (LA LEY 26627/2011), la base de
cotización no podrá tener una cuantía inferior a 32,53 euros/día, lo cual se desarrolla en el art. 42.
La disp. adic. 39.ª Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social, ha determinado la inclusión de los empleados de hogar en el Régimen General de Seguridad
Social, suprimiendo el precedente Régimen Especial que, acertadamente, había sido considerado como
trasnochado, aunque manteniendo especialidades que lo configuran como un «sistema especial», tanto en su
financiación como en particularidades de su prestación. Buena parte de esa disposición adicional se dedica a
regular la cotización a la Seguridad Social en ese Sistema Especial, determinando el cálculo de las bases de
cotización en un período comprendido entre 2012 hasta 2019, año a partir del cual las bases se determinarán
conforme a lo establecido en el art. 109 LGSS (LA LEY 2305/1994).
La Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) determina ya esas bases de cotización por contingencias comunes y
profesionales para 2012 con arreglo a una escala que contiene 15 tramos, en función de la retribución percibida,
pero previendo que esas bases se incrementarán en proporción al aumento que la Ley de Presupuestos
Generales del Estado pueda establecer para la base mínima del Régimen General. También, en cuanto a los
tipos de cotización, se fijan períodos temporales de 2010 hasta 2019, estableciendo para 2012 el tipo de
cotización del 22 por ciento, siendo el 18,30 por ciento a cargo del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del
empleado para las contingencias comunes, mientras que para las profesionales será la prevista en la tarifa de
primas, siendo la cuota a cargo exclusivamente del empleador. Además, se determina la aplicación de la
bonificación de cuotas para las familias numerosas. Asimismo, la disp. trans. única Ley 27/2011 ha previsto que
durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, se aplicará una reducción del 20 por 100 a las cotizaciones
devengadas por la contratación de las personas que presten servicios en el hogar familiar, y queden
incorporadas en el sistema especial, reducción de cuotas que se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45
% para familias numerosas.
Esta regulación tan detallada y precisa ha hecho que el art. 14 de la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012)
se limite prácticamente a reproducir lo previsto en esa disp. adic. 39.ª Ley 27/2011 respecto al año 2012, aunque
haya hecho un esfuerzo por aclarar la aplicación del régimen transitorio en los primeros seis meses del año.
Esta nueva regulación de la Seguridad Social de los empleados de hogar, han coincidido en el tiempo con la
nueva regulación de la relación laboral especial de estos trabajadores. No deja de ser significativo, que la citada
disp. adic. 39.ª Ley 27/2011, en su apartado 5 eeztablece que «el Gobierno procederá a modificar la relación
laboral especial del servicio del hogar familiar con efectos de 1 de enero de 2012».
Así lo ha hecho efectivamente, a través del RD 1620/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21293/2011), por el
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que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Su preámbulo destaca,
como aspecto íntimamente ligado a la relación laboral especial al servicio del hogar familiar, la existencia desde
antiguo de un ámbito propio de protección social para los empleados de hogar constituido por el Régimen
Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social, y entiende que la revisión del régimen jurídico de la
relación laboral especial va de la mano y ha de ser coetánea con la del Régimen Especial de la Seguridad Social
de Empleados de Hogar.
Esta conexión tiene como elemento común el proceso de normalización y reducción de especialidades de
tratamiento laboral y de protección social de estos trabajadores, en un sentido de reducción de derechos
respecto a los demás. Ese proceso de normalización y mayor igualación de trato con los demás trabajadores, se
refleja precisamente en el Convenio 189 OIT sobre trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores
domésticos, aprobado en la última Conferencia Internacional del Trabajo de 2011, que no ha dejado de influir en
la nueva regulación del Régimen Especial de los Empleados de Hogar.
Esta nueva regulación persigue también un proceso de «regularización», dada una situación muy generalizada
de servicios en el hogar familiar no debidamente formalizados, ni en lo que se refiere a la contratación y fijación
de condiciones de trabajo, ni en lo que se refiere a su cobertura social. A partir de este momento, tanto el nuevo
Sistema Especial dentro del Régimen General de la Seguridad Social como el nuevo régimen jurídico de la
relación especial, sin duda han de provocar una mayor exigencia en el cumplimiento de las formas en la
contratación, en el respeto de las condiciones salariales y de trabajo, y en el alta y cotización de esos
trabajadores.
Ha de advertirse que la Orden ESS/184/2012 (LA LEY 1532/2012) desarrolla una Ley de Presupuestos
prorrogada provisionalmente para el presente ejercicio, pero estando prevista la próxima aprobación de la Ley
General de Presupuestos del Estado para 2012, siendo posible por ello que sufra algunas modificaciones en
función de lo que disponga esa Ley respecto a las cotizaciones sociales.
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer
Director
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